Análisis jurídico en torno a la propiedad intelectual, las tecnologías y la información digital en el marco del ciberespacio
| Author | Nelvys Mendoza Gurdián |
| Position | Asesora Jurídica, Oficina de Seguridad para las Redes Informáticas, OSRI |
| Pages | 93-125 |
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Análisis jurídico en torno a la propiedad
intelectual, las tecnologías
y la información digital en el marco
del ciberespacio*
Recibido el 30 de abril de 2015
Aprobado el 29 de mayo de 2015
*
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
Asesora Jurídica
Oficina de Seguridad para las Redes Informáticas - OSRI
RESUMEN
Los procesos contemporáneos de informatización y
digitalización han revolucionado los medios tradicionales de
transmisión del conocimiento, diversificando las posibilidades
de creación, acceso e intercambio de contenidos con medios
digitales. Estas facilidades han creado un estado de
vulnerabilidad para los usuarios y creadores que convergen
en la trama de las tecnologías y la información digital,
especialmente en el caso de la gestión de la propiedad
intelectual. La problemática radica en que las aplicaciones de
las tecnologías han abierto brechas para la distribución
indiscriminada de contenidos, la carencia de control en su
utilización, la modificación arbitraria de las creaciones, la
nulidad de los mecanismos de retribución y la vulneración de
derechos morales y patrimoniales sobre las creaciones.
Derecho, propiedad intelectual y tecnologías e información
digital se encuentran en la disyuntiva entre el imperativo de
acceso de la sociedad al conocimiento (derecho de la cultura)
y el monopolio legal de los creadores sobre sus creaciones
(propiedad intelectual). Es necesario examinar los
mecanismos y alternativas de que disponen la sociedad y los
*Conferencia presentada por la autora en el VI SEMINARIO
INTERNACIONAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL, efectuado del 15
al 17 de octubre de 2014 en La Habana, auspiciado por la Unión Nacional
de Juristas de Cuba y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos.
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creadores para entablar un marco legítimo de producción y
utilización del conocimiento, aun cuando un entorno
informatizado pueda dificultar ese fin.
PALABRAS CLAVES
Derecho, propiedad intelectual, derecho de autor, tecnologías,
información digital.
ABSTRACT
The contemporary processes of computerization and
digitization have revolutionized traditional means of
transmission of knowledge and information, diversifying the
possibilities of creation, access and exchange of digital
media content. These facilities have created a state of
vulnerability for users and developers converging on the plot
of technologies and digital information, especially for the
management of intellectual property. The problem is that the
applications of technologies have opened up gaps for the
indiscriminate distribution of content, lack of control in use,
the arbitrary modification of the creations, the invalidity of
compensation mechanisms and the violation of moral and
economic rights on creations. Law, intellectual property and
technologies and digital information are in the dilemma
between the imperative of access to the knowledge society
(cultural rights) and the legal monopoly of creators on their
creations (intellectual property). It is necessary to examine
the mechanisms and alternatives available to the society and
creators to engage in legitimate framework of production and
utilization of knowledge, even if a computerized environment
can hinder this purpose.
KEY WORDS
Laws, intellectual property, copyright, technologies, digital
information.
SUMARIO:
1. Nociones introductorias. 2. La propiedad intelectual en
el vórtice del entorno digital: una realidad dinámica.
3. Interrelación entre propiedad intelectual, tecnologías e
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
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información digital. 4. El conflicto de la protección de
la propiedad intelectual frente a las tecnologías y la
información digital. 5. Mecanismos de protección de
la propiedad intelectual en el marco del ciberespacio:
estado y perspectivas. 6. Medidas tecnológicas de
protección. 7. Propiedad intelectual. 8. Registros
de Propiedad Intelectual. 9. Licenciamiento Creative
Commons. 10. Registro Safe Creative. 11. Portales
de licenciamiento. 12. A modo de epílogo. 13. En vías
de recomendaciones y alternativas.
1. Nociones introductorias
Expresaba el sociólogo estadounidense Daniel BELL: “… la
brecha radical entre el presente y el pasado, se encuentra en
la naturaleza de la tecnología y las formas en que ha
transformado las relaciones sociales…”.1 Desde esas palabras
se convida a revisitar esta nueva sociedad en la que vivimos
signados por la aparición y evolución de los medios para
producir digitalmente la información, almacenarla, procesarla,
circularla y distribuirla a través de esa infinita plataforma de
intercambio que se conoce como ciberespacio.
Se hace referencia a la sociedad de la información, concepto
hegemónico que designa a la sociedad posindustrial
contemporánea, delimitada como un modelo social integrador
centrado en el individuo y orientado al desarrollo de
mecanismos para crear, consultar, utilizar y compartir la
información y el conocimiento.2 Los teóricos de esta doctrina
han señalado que sus características rectoras vienen a ser el
progreso del nivel educacional general y de la fuerza de
trabajo con conocimiento cualificado; el incremento de la
producción de conocimiento organizado, soportado y
procesado digitalmente; la escalada de la interdependencia
entre las fuentes de investigación, la innovación y el desarrollo
integral; el fortalecimiento de la conciencia social sobre la
importancia del conocimiento como transformador de la
1Vid. BELL, Daniel, The M easurement of Knowledge and Technology,
Sheldon and Wilbert E. Moore (eds.), Hartford, Connecticut, 1968, p. 168.
2El concepto de sociedad de la información fue dado en la Cumbre Mundial
de la Sociedad de la Información (CMSI), realizada en sus dos fases de
Ginebra (2003) y Túnez (2005). Consultar: http://www.itu.int/wsis/index-
es.html
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
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propiedad y creador de riqueza; la acentuación de la necesidad y
capacidad de acceso, interacción, retroalimentación y gestión del
conocimiento en la dinámica social; la estructuración de
organizaciones inteligentes en las áreas privada, estatal y civil
a través de la incorporación de elementos de gestión y toma
de decisiones basados en sistemas inteligentes, y el soporte
de la infraestructura y la superestructura sociales en la
información y las tecnologías.3
Prima facie la definición de sociedad de la información hace
suponer que el uso de las tecnologías es la fórmula
para conseguir el progreso. Sin embargo, la realidad ha
demostrado que subsiste una marcada asimetría en
la apropiación de los medios tecnológicos, la masificación
de la participación en el ciberespacio, los propósitos de la
utilización de las tecnologías, los mecanismos de control de
sus usos y el nivel de desarrollo integral alcanzado en el orbe,
como secuelas del modelo dominante de información
monopólica regido por las leyes del mercado.4 Esta
problemática ha tributado al surgimiento del concepto de sociedad
del conocimiento como una aspiración que debería sustituir al
actual modelo de desarrollo basado en la producción
tradicional de información. En consonancia, la UNESCO5 ha
optado por la expresión sociedad del conocimiento o sociedades
del saber en aras de una definición integradora. Esa intención
quedó plasmada en el pronunciamiento del subdirector
general de Información y Comunicación de la UNESCO, Abdul
WAHEED KHAN: “El concepto de ‘sociedad de la información’,
está relacionado con la idea de la ‘innovación tecnológica’,
mientras que el concepto de ‘sociedades del conocimiento’
incluye una dimensión de transformación social, cultural,
económica, política e institucional, así como una perspectiva
más pluralista y desarrolladora”.6
3Vid. GENTA, Mariela, Etapas hacia las sociedades del conocimiento,
Editorial UNESCO, Montevideo, 2008, p. 18. En relación con DÍAZ
CABALLERO, José Ricardo y Sandra ISAAC BORRERO,¿Hacia dónde va la
tecnología?, Editorial Científico-Técnica, La Habana, 2011, pp. 89-112.
4Vid. GENTA, M., op. cit., pp. 18-20.
5United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization u
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura.
6Vid. GENTA, M., op. cit., p. 19.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
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Ambas concepciones fungen como reflejo de la complejidad y
el dinamismo de los cambios actuales. El desarrollo de la
sociedad contemporánea, sea de la “información” o sea del
“conocimiento”, aúna tanto aspectos tecnológicos como
aspectos plurales del acceso a la información, al aprendizaje y
a los medios tecnológicos necesarios para su promoción. Esta
pluralidad de elementos, si bien es cierto que se han visto
potenciados con la evolución tecnológica, han sido lesionados
con la consolidación de la brecha digital en las posibilidades de
acceso y utilización de tecnologías y contenidos en
condiciones justas.
Las últimas líneas proporcionan una noción de la ubicuidad
del conocimiento en el mundo digitalizado contemporáneo, un
espacio donde los contenidos están en una situación de
vulnerabilidad frente a los usuarios, consumidores,
productores, creadores e instituciones reguladoras, que
convergen en la trama de las tecnologías y la información
digital. Las aplicaciones de las tecnologías en el tratamiento
de la información digital han derivado en problemáticas que
transitan desde la distribución indiscriminada de los
contenidos, la carencia de medios de control en su utilización
o la modificación arbitraria de las creaciones hasta la nulidad
de los mecanismos de retribución del uso de los contenidos por
parte de terceros o el no reconocimiento de los derechos
morales y patrimoniales sobre las creaciones.7
Derecho, propiedad intelectual y tecnologías e información
digital se imbrican en uno de los conflictos de la sociedad
contemporánea: la disyuntiva entre el imperativo de acceso de
la sociedad al conocimiento (derecho de la cultura) y el
monopolio legal de los creadores sobre sus creaciones
(propiedad intelectual). Es menester analizar los mecanismos
de que disponen la sociedad y los creadores para entablar
un marco legítimo de producción y utilización del
conocimiento, aun cuando un entorno informatizado dificulta
la consecución de estos fines. El estado de colisión entre el
derecho de la sociedad y el de los creadores, ha convidado a
los estudiosos de la doctrina a replantearse nuevas
alternativas para su coexistencia. De un lado, se consolida
7Vid. ÁLVAREZ NAVARRETE, Lillian, Derecho de ¿Autor? El debate de hoy, Editorial
Ciencias Sociales, La Habana, 2008, pp. 203-215.
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una tendencia a viabilizar factualmente el acceso a la
información y, de otro, se enfrenta una creciente complejidad
de los cánones habituales de interacción.8
La única solución posible es equiparar esa desbordante
expansión de las tecnologías y la informatización con nuevos
recursos para la protección de las creaciones y el
conocimiento.9 Al mencionar estos recursos, se alude a los
mecanismos que la propiedad intelectual ha puesto al servicio
de los creadores y de la sociedad a través de sus dos ramas
de conocimiento: la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor
y Derechos Conexos.
Se impone el estudio de las instituciones de la propiedad
intelectual, su aplicación e incongruencias en el entorno digital
y la ponderación de los derechos patrimoniales de
los creadores frente al derecho de acceso de la sociedad a los
contenidos. Se vislumbran posturas que transitan de la
moderación en el ejercicio de las facultades a la renunciabilidad
de los derechos, posibilidades encaminadas a una apertura en
favor de los usuarios y al libre –pero justo– influjo
informacional. En aras de la consecución de ese imperativo de
acceso, es fundamental que las normas reguladoras del
sector se correspondan con los fines de garantizar un espacio
para la creación y la difusión del conocimiento en condiciones
armónicas.
2. La propiedad intelectual en el vórtice
del entorno digital: una realidad dinámica
La propiedad intelectual, reconocida por la doctrina jurídica
como aquella rama del Derecho que constituye un conjunto de
principios, instituciones y normas reguladoras de las
relaciones sociales que tienen lugar en sede de la actividad
intelectual y creativa del hombre,10 proporciona una esfera de
8Vid. ÁLVAREZ NAVARRETE, L., op. cit., pp. 192-202.
9Vid. SILBERLEIB, Laura, “El Derecho, la propiedad intelectual y el entorno
digital”, en Información, Cultura y Sociedad, No. 5, 2001.
10Derechos que el autor de una obra científica, artística o literaria tiene
sobre ella y que la ley protege frente a terceros, facultándolo para disponer
de ella, publicarla, ejecutarla, representarla, exponerla, enajenarla,
traducirla y reproducirla. Vid. OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales, Edición 35, Editorial Heliasta, Buenos
Aires, 2007, p. 782.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
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protección que tiene como fin estimular y salvaguardar la
creación en todas sus manifestaciones. Esta esfera de
protección se integra por un catálogo de amplio espectro,
complejo y heterogéneo de derechos subjetivos de distinta
naturaleza, que ostentan los sujetos sobre los bienes
resultantes de su actividad creativa e intelectual o de reglas
que procuran desarrollar la creación.
A razón de esa diversidad de materias conglomeradas en la
propiedad intelectual, la doctrina distingue entre Propiedad
Industrial y Derechos de Autor y Conexos.11 De un lado, se
protegen los bienes originados mediando o no creación
intelectual que son reconocidos a través del registro de
carácter constitutivo para regular la competencia entre
productores, lo que es decir, Propiedad Industrial. Mientras,
de otro lado, se protegen los bienes originados en el acto de
creación que son reconocidos a través de un registro de
carácter facultativo para estimular la actividad creativa o
actividades afines, es decir, Derechos de Autor y Conexos.
Ciertamente, el advenimiento de las nuevas tecnologías ha
revolucionado las vías de creación, acceso, difusión e
intercambio del conocimiento. Por tanto, las normas
reguladoras de la propiedad intelectual, que históricamente
han sido aplicables a entornos analógicos, han necesitado
adaptarse a los nuevos entornos digitales con el ánimo de
alcanzar una situación de estabilidad entre los requerimientos
de la sociedad y los de los autores o productores.
Esta inquietud viene planteada desde la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948,
cuyo artículo 27 establece que toda persona tiene derecho a
tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a
gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en
los beneficios que de él resulten, a la vez que toda persona
tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora.12
11El Convenio de Estocolmo de 14 de julio de 1967 plantea en su artículo 2 las
disciplinas comprendidas bajo la denominación de propiedad intelectual. Vid.
LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, UNESCO CERLALC
ZAVALÍA, Editorial Félix Varela, La Habana, 1998, p. 12.
12Cfr. artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
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La primera sección del artículo consagra los derechos
culturales de la sociedad, en tanto, la segunda refrenda los
derechos de propiedad intelectual de los individuos creadores.
Se deduce, entonces, que mientras los derechos culturales
garantizan a la sociedad la libertad de crear y acceder a los
bienes intelectuales, los derechos de propiedad intelectual
protegen a los creadores y sus creaciones con el fin de
asegurar el reconocimiento moral y económico de la labor
creativa como producción particular del individuo y su
protección frente a actos ilícitos.
3. Interrelación entre propiedad intelectual,
tecnologías e información digital
La notoriedad que ha adquirido la propiedad intelectual en la
contemporaneidad está vinculada a los conflictos inherentes al
desarrollo tecnológico, al creciente valor de las producciones
intelectuales y el conocimiento en la sociedad de la
información, a las insuficiencias de los sistemas tradicionales
de protección del conocimiento y a las dificultades en la
adaptación de sus instituciones para enfrentar los embates del
entorno digital.
En un contexto donde la capacidad de difusión y
reproductibilidad tecnológica posibilita que las creaciones
artísticas e intelectuales, las innovaciones tecnológicas y
científicas, la información y el conocimiento lleguen a espacios
ajenos en segundos, las problemáticas relacionadas con la
cobertura, aplicación y eficacia de la propiedad intelectual han
generado una situación de vulnerabilidad respecto a la
protección de los derechos individuales y los derechos
colectivos. La información digital y las tecnologías han
transformado los paradigmas de producción, distribución y
consumo de las creaciones protegidas. A través de la
expansión de las posibilidades de difusión e intercambio de
datos, reproducción de contenidos, elaboración de copias
perfectas, manipulación de las creaciones, generación de
nuevos productos a partir de los originales y simplificación de
los procesos de distribución de las creaciones sustituyendo
las complejas redes de distribución por el contacto directo
entre usuarios y productores, se ha acentuado el estado de
inseguridad de las creaciones. Estas afirmaciones conducen a
pensar que el entorno digital ha colocado a la propiedad
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
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intelectual en el medio del conflicto que ya se ha advertido:
¿debe primar el derecho individual o el derecho colectivo?13 A
pesar de que las materias de la Propiedad Industrial, el
Derecho de Autor y los Derechos Conexos se consideran
aplicables al entorno digital, se debe delimitar el marco de
aplicación de sus instituciones. Las limitaciones del actual
régimen de propiedad intelectual para responder en un
entorno digital se deben, fundamentalmente, al anacronismo
de un régimen comprometido con el entorno analógico que
pretende aplicar soluciones idénticas a problemáticas
distintas, la ausencia de armonización en el plano
internacional de las legislaciones que rigen el sector y la falta
de consenso en la adaptación de las limitaciones al entorno
digital.
En el análisis de estos mecanismos de protección, se puede
partir del ámbito de la Propiedad Industrial. Esta rama, cuyo
objetivo es propiciar un mercado de libre competencia
impulsor del perfeccionamiento científico-técnico, se encarga
de proteger a empresarios, competidores y consumidores
conjuntamente.14 Este sector proporciona un catálogo de
facultades, instituciones y mecanismos de protección que
ostenta la persona natural o jurídica en calidad de productora,
inventora o titular de bienes inmateriales con suficiente
novedad y aplicabilidad tecnológica e industrial. De esta
forma, la Propiedad Industrial sistematiza las materias de
invenciones, marcas y otros signos distintivos, patentes,
dibujos y modelos industriales, denominaciones de origen,
indicaciones geográficas, obtenciones vegetales, esquemas
de trazado de circuitos integrados y la protección contra la
competencia desleal.15
Por su parte, el Derecho de Autor protege a los creadores y
sus obras, a través de la regulación de los derechos
subjetivos del autor sobre los resultados de su actividad
creativa. Esta área comprende un catálogo de facultades
13Vid. VON LEWINSKI, Silke, “Algunos problemas jurídicos relacionados con la
puesta a disposición a través de las redes digitales de obras artísticas y
literarias así como de otros objetos”, Doctrina y opiniones, B oletín de
Derecho de Autor, OMPI, enero-marzo, 2005.
14Su instrumento regulador es el Convenio de París para la Protección de la
Propiedad Industrial de 1883.
15Vid. SILBERLEIB, L., op. cit., p. 41.
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morales y patrimoniales, exclusivas y oponibles erga omnes,
que ostenta el autor sobre la obra que tiene suficiente
originalidad e individualidad y que se encuentra dentro del
ámbito de protección dispensada.16 El Derecho de Autor
dispensa su protección a través del otorgamiento de los
derechos morales y los derechos patrimoniales. El primer
caso versa sobre un derecho irrenunciable, extrapatrimonial,
inherente a la cualidad de autor, vitalicio, oponible erga
omnes, imprescriptible y con supresión de la posibilidad de
subrogación de un tercero. Mientras el segundo es un derecho
independiente, exclusivo del autor y transmisible de una
persona a otra, oponible erga omnes, de carácter personal,
renunciable, pecuniario y patrimonial. Las facultades morales
le otorgan al autor los derechos a ser identificado como su
creador y a prohibir cualquier destrucción o degradación de la
creación. Comprenden, esencialmente, el derecho a divulgar
la obra o mantenerla en reserva, a ejecutarla, a representarla
y a exponerla públicamente; incluyen la potestad del autor de
reconocer la paternidad sobre la obra, el derecho a exigir su
respeto e integridad, el derecho de retracto o arrepentimiento
sobre la paternidad de la obra y, finalmente, el derecho de
acceso para entrar en contacto con el ejemplar único o raro de
la obra.17 Las facultades patrimoniales están directamente
relacionadas con la retribución económica que se debe al
autor de una creación intelectual. Estos derechos son
independientes entre sí, pueden contratarse con terceras
personas en forma conjunta o exclusiva y fraccionarse. Son
conformados por los derechos de reproducción, de
distribución, de participación o droit de suite, de comunicación
pública y de transformación.
Finalmente, los Derechos Conexos se ubican de forma
paralela al Derecho de Autor para proteger los intereses de
los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de
fonogramas y organismos de radiodifusión sobre sus
actividades de intervención creativa, contribución a la puesta a
disposición del público y control de uso y transmisión de las
16Regulado por el Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, de 1886.
17PANADERO DE LA CRUZ, Ediltrudes y Rolando PAVÓ ACOSTA, El Derecho
Civil, de Familia y Agrario al alcance de todos, Primera Parte, Derecho de
Autor, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2011, pp. 311-314.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
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obras.18 Este catálogo de facultades, instituciones y
mecanismos de protección que ostenta la persona natural o
jurídica, recae sobre prestaciones personales y actividades
técnico-organizativas.19
4. El conflicto de la protección de la propiedad
intelectual frente a las tecnologías
y la información digital
Los productos intelectuales relacionados con la educación, la
cultura y la información se fundaron originalmente en soporte
impreso, fonográfico, audiovisual, radiofónico y televisivo. En
nuestros tiempos, los periódicos, las revistas generales y
especializadas, las publicaciones gubernamentales, las
investigaciones y trabajos científicos, la información bursátil y
cambiaria, las obras literarias, las emisiones de radio y
televisión, la música, las imágenes de aplicación industrial o
comercial, las obras plásticas, las obras pertenecientes a
museos y colecciones privadas, las producciones
cinematográficas y todos los demás productos del intelecto
humano, se encuentran almacenados y accesibles en la gran
urdimbre del ciberespacio.
Ante esta realidad, en 1996 fueron aprobados los tratados de
la OMPI20 sobre Internet (WCT21 y WPPT22), con lo que se
sentó internacionalmente la necesidad de proteger la
propiedad intelectual en el ámbito digital. En estos tratados se
estableció el alcance de la protección a los titulares de los
derechos dentro del entorno digital y los derechos exclusivos
como el derecho de distribución, de alquiler, de comunicación
al público de una obra y de puesta a disposición del público de
una interpretación o ejecución sonora. Además, se estudió la
18Vid. COLECTIVO DE AUTORES, Selección de lecturas de Derecho de Autor,
Editorial Félix Varela, Ciencias Jurídicas, La Habana, 2007, p. 111.
19Su instrumento regulador es la Convención Internacional sobre la
Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Productores de
Fonogramas y Organismos de Radiodifusión o Convención de Roma
de 1961.
20Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
21Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996. Vid. COLECTIVO DE
AUTORES, op. cit., p. 345.
22Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de
1996 WPPT. Vid. COLECTIVO DE AUTORES, op. cit., p. 379.
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aplicabilidad de los derechos de reproducción al nuevo
entorno y sus posibles limitaciones. Igualmente, se garantizó
el derecho exclusivo de autorizar la reproducción directa o
indirecta de las interpretaciones o ejecuciones fijadas en
fonogramas (o los fonogramas) por cualquier procedimiento o
forma a los intérpretes o ejecutantes y productores de
fonogramas. Sin embargo, no se estipuló la posibilidad de
limitar estos derechos y permitir formas transitorias o
accesorias de reproducciones provisionales.23 No obstante,
se consintió la posibilidad de prever en las legislaciones
nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los
derechos concedidos a los autores de obras literarias o
artísticas en casos especiales que no menoscabaran su
explotación normal ni causaran un perjuicio a los intereses
legítimos del autor. Asimismo, se contempló la probabilidad de
permitir la aplicación, ampliación e introducción de estas
limitaciones al entorno digital en las legislaciones nacionales,
siempre que fueran acordes con lo dispuesto por el Convenio de
Berna de 1971.24
En sentido general, estos tratados establecen un marco difuso
sobre la adopción de nuevas limitaciones de los derechos o la
adaptación de las limitaciones existentes al entorno digital en
pos de un mejor acceso a la información. Las consecuencias
internacionales de estas legislaciones pueden verse en el
caso de Estados Unidos, donde fueron incorporados los
tratados de la OMPI sobre Internet mediante la aprobación del
DMCA de 1998,25 aunque sin implicaciones de introducción de
nuevas limitaciones sobre Derecho de Autor. Asimismo,
Japón revisó la Ley sobre Derecho de Autor en 1999 para
impedir acciones encaminadas a eludir las medidas
tecnológicas de protección y la eliminación o alteración de la
información para la gestión de los derechos. Un caso más
23En la Conferencia Diplomática sobre el WCT, las delegaciones adoptaron
que: El derecho de reproducción, como se establece en el artículo 9 del
Convenio de Berna y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son
aplicables al entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma
digital. El almacenamiento digital, en un soporte electrónico, de una obra
protegida es una reproducción.
24Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
de 1971. Vid. COLECTIVO DE AUTORES, op. cit., p. 291.
25Digital Millenium Copyright Act 1998 o Ley de Derecho de Autor para el
Milenio Digital 1998.
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ilustrativo es el de Australia donde el Parlamento aprobó el
CADAA 2000.26 Esta enmienda, encaminada a aplicar los
tratados de la OMPI sobre Internet, introdujo un derecho
neutro de comunicar obras literarias, dramáticas y musicales
al público en el entorno de las tecnologías. Este derecho, a
diferencia del caso estadounidense y japonés, modificó
diversas limitaciones del Derecho de Autor a fin de hacerlas
aplicables al entorno digital y consagró la protección de la
puesta a disposición de esas obras en línea.
Esa situación de incertidumbre legislativa se ha reflejado en la
práctica con múltiples ejemplos de la colisión entre la
propiedad intelectual y las tecnologías e información digital.
En primer lugar, se esboza el ejemplo de las bibliotecas como
encargadas de suministrar información diversa y actualizada
al público a través de catálogos, bases de datos,
compilaciones de artículos de prensa y otras fuentes. En este
plano, los medios digitales han resultado de provecho en la
prestación de los servicios de las bibliotecas, lo que ha traído
consigo dificultades en torno a lo preceptuado por la
propiedad intelectual.
La entrega electrónica de documentos, la realización de
copias electrónicas del contenido y la digitalización del
material protegido por la propiedad intelectual, han despertado
suspicacias en los legisladores de la materia que consideran
que las limitaciones a estos derechos pueden no ser
aplicables en todos los casos. En este particular, es de
considerar que la diferenciación debe atenderse con respecto
al acceso al material y su comercialización en el entorno
digital. Estas circunstancias han generado que los titulares de
derechos recurran a cláusulas y condiciones contractuales
para delimitar el alcance de las facultades de las bibliotecas y
archivos sobre el material protegido o las licencias que
obtienen.
Un paso de avance lo constituye el ya mencionado CADAA
2000, habida cuenta de que permite, a las bibliotecas y
archivos, digitalizar y comunicar material protegido por el
Derecho de Autor. Esta normativa extiende las limitaciones
existentes y crea excepciones nuevas aplicables al entorno
26Copyright Amendment (Digital Agenda) Act 2000 o Ley de Enmienda del
Derecho de Autor 2000 (Agenda Digital).
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digital en favor de las bibliotecas. En sus preceptos establece
que sin pago o autorización, las bibliotecas y archivos pueden:
copiar o transmitir el 10 % de una obra o de un artículo de
una publicación periódica para atender una petición con
fines de investigación o de estudio; copiar o transmitir
electrónicamente una obra a un usuario para atender una
petición con fines de investigación o de estudio o a otra
biblioteca, en la medida en que el material no sea accesible
de otro modo dentro de un plazo razonable y a un precio
comercial ordinario; copiar y transmitir electrónicamente
material de sus colecciones a funcionarios de la organización
con fines de preservación o de administración interna y
colocar un material adquirido de forma electrónica a
disposición del público dentro del recinto de la institución o en
un terminal de ordenador que no permita la reproducción
electrónica o la comunicación electrónica.
Otro panorama se advierte en Estados Unidos, donde
las actividades de préstamos entre bibliotecas están
estrictamente reglamentadas y se rechaza la posibilidad de la
transmisión digital de documentos. A este respecto, el DMCA
sostiene la misma posición del artículo 108 de la Ley sobre
Derecho de Autor de Estados Unidos, que condiciona los
préstamos entre bibliotecas y la entrega de documentos a los
siguientes requisitos: que la biblioteca o el archivo determinen
previamente, sobre la base de una investigación razonable, la
imposibilidad de adquirir por un precio racional la copia o
grabación sonora de la obra protegida por el Derecho de
Autor; que la copia o grabación sonora pase a ser propiedad
del usuario y la biblioteca o el archivo no hayan tenido
conocimiento de que la copia o grabación sonora se utilice
para cualquier propósito que no sea el estudio privado, los
conocimientos académicos o la investigación y que la
biblioteca o el archivo coloquen una advertencia notable de
Derecho de Autor en el lugar donde se reciben las solicitudes
y la incluyan en el formulario de solicitud.
Un escenario similar se proyecta en el caso de los educadores
y los investigadores, para quienes la tecnología digital
desempeña un rol fundamental en sus labores. En este punto,
los legisladores se acogen a una posición reservada con
respecto a la extensión de las limitaciones vigentes del
Derecho de Autor al ámbito digital, aunque con ello se
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beneficiarían actividades docentes e investigativas. Las
principales causas de esta situación radican en el temor de los
autores a que la libre utilización de las obras en el entorno
digital perjudique su comercialización en línea.
Esto deriva en la posibilidad de que el amparo de las
limitaciones facilite el plagio de contenidos y su
comercialización ilícita sin incurrir en infracción legal y
menoscabando el mercado de creaciones. Se sostiene la ya
afirmada posición de encontrar un equilibrio entre los
intereses de los autores, las industrias de la información y las
instituciones educativas y de investigación. Esta pretensión ha
afianzado la utilización de cláusulas y condiciones
contractuales para buscar ese punto medio, aunque debería
pensarse en incluir limitaciones justificadas para instituciones
que utilicen la tecnología digital sin ser nocivas a la
explotación normal de las obras protegidas o los legítimos
intereses de los autores.
Con el ánimo de abundar en el tópico de las tecnologías y la
información digital, se impone relacionar algunas aristas de
este punto con la protección de la propiedad intelectual. En
esta dirección de estudio se señala que los programas de
computación o software son un conjunto de instrucciones
expresadas mediante palabras, códigos o en cualquier otra
forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura
automatizada y traducidas en impulsos electrónicos,
demandan la ejecución de una tarea o resultado por parte del
ordenador, por lo que constituyen aportes de especialización,
novedad y soluciones técnicas de creciente valor en el mercado
intelectual y tecnológico.27Las precitadas potencialidades del
software lo han convertido en objeto recurrente de la piratería,
la copia y la modificación ilícita por parte de un significativo
número de usuarios que manipulan disímiles medios
tecnológicos para estos fines.
En este entorno se entabla el debate sobre la protección del
software por la patente de invención o por la vía autoral. El
resguardo por la vía de la patente ofrece una protección sólida
y exclusiva sobre la idea inventiva. Sin embargo, no todos los
programas de computación cumplen suficientemente con los
requisitos de novedad y de calidad inventiva exigidos por el
27Vid. LIPSZYC, D., op. cit., p. 104.
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108
patentamiento como vía de la Propiedad Industrial. Además,
el derecho de patentes es territorial y se obtiene dentro de los
límites de un país, por lo que para extenderlo a otros países
se debe gestionar directamente en cada uno de ellos.
Conjuntamente exige la revelación del programa fuente o
conjunto de instrucciones que desarrolla el programador en la
etapa original de su creación, lo cual implica divulgar lo más
íntimo del producto.
Por su parte, la protección por el Derecho de Autor implica
que la creación se encuentra protegida de forma universal
desde su nacimiento, en virtud de lo que instituye el Convenio
de Berna. La protección por vía autoral no requiere
la revelación del programa fuente, aunque adolece de la
limitación de proteger únicamente la forma en que se expresa
la idea y no la idea en sí.28 En conclusión, la protección debe
extenderse a la expresión del programa, su estructura y
la organización interna abarcando la forma y las ideas, ya que
esta concepción inclusiva tiende a contrarrestar la ingeniería
inversa (escribir un programa nuevo con instrucciones
propias, en forma distinta del original, luego de haber
descompilado el programa que se desea copiar).
Entre las herramientas de la informática y las telecomunicaciones
se encuentran las bases de datos, entendidas como un sistema
de almacenamiento estructurado de datos conformado por un
conjunto de registros donde se aloja la información que debe
manejar un programa de computación con el fin de recopilar,
organizar y proteger el contenido. Las bases de datos pueden
almacenar datos e imágenes factuales (informaciones
puntuales y breves sobre aspectos de la realidad), datos e
imágenes personales (información vinculada a personas
físicas), obras (con la problemática de si las obras se
encuentran en el dominio público o si aún se encuentra
reservada su explotación al ámbito de su autor o sus
derechohabientes), imágenes en movimiento no personales ni
factuales y fragmentos sonoros.29 Estas facilidades la han
convertido en una producción imprescindible en la gestión, análisis
28El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996 instituye que los
programas de computación pueden entenderse como creaciones literarias
y ser protegidos también como obras literarias, ya sean expresados como
programa fuente o programa objeto. Idem, pp. 70-73.
29Vid. COLECTIVO DE AUTORES, op. cit., pp. 160-188.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
109
y procesamiento de información, utilizada frecuentemente con
fines comerciales altamente lucrativos.
Ab initio el aspecto de la autoría de las bases de datos debe
analizarse desde su fabricante, reconocido en la persona o
personas naturales o jurídicas que realizan una inversión en la
recopilación, ensamblaje, verificación, organización o
presentación de las bases de datos. No obstante, se
establece una doble categoría de titulares que contempla, de
un lado, los autores de las bases de datos que, por la
selección o disposición de su contenido, constituyan una
creación intelectual y, de otro lado, los fabricantes de las
bases de datos cuando la obtención, verificación o
presentación de dicho contenido, representen una inversión
sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo. En
este acápite se considera que el autor de la base de datos es
la persona física o el grupo de personas físicas que haya
creado dicha base o, cuando la legislación lo permita, la
persona jurídica que dicha legislación designe como titular del
derecho. En cambio, se considera fabricante a quien ha
realizado una inversión sustancial en la obtención,
recopilación, ensamblaje, verificación y presentación del
contenido desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo.
El cúmulo de derechos que ostenta el fabricante sobre el
contenido de la base de datos se integra por las facultades de
realizar, autorizar o prohibir actos de extracción y utilización o
reutilización de la totalidad de las bases de datos o de
una parte sustancial de su contenido. Mientras, el autor de la
base de datos ostenta el derecho exclusivo a realizar o
autorizar la reproducción temporal o permanente, sea total
o parcial, por cualquier medio o forma; la traducción,
adaptación, reordenación y modificación; la comunicación,
exhibición o representación y toda reproducción, distribución,
comunicación, exhibición o representación al público de los
resultados. En estos casos, algunas normativas contemplan la
duración de la protección con un plazo máximo de 15 años,
mientras que en otras legislaciones oscila hasta un plazo mínimo
de 25 años, ambos a contarse a partir de la fecha de terminación
de la fabricación o de publicación de la base de datos.
Es permisible destacar que la naturaleza especial de algunos
tipos de información imposibilita su almacenamiento en bases
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
110
de datos y constituye una exclusión general de este medio de
almacenaje, ya que suele reservarse su explotación a la
propiedad intelectual o a la protección de la intimidad y la
imagen de la persona. Entre los ejemplos de estos supuestos
se encuentran las compilaciones de datos, obras y otras
producciones protegidas por la propiedad intelectual; la
información de prensa de uso exclusivo de la empresa
periodística responsable; las encuestas y estadísticas que
poseen contenido informativo valioso para el uso de terceros;
las bibliografías como criterios de selección y organización;
los Tesauros; los datos reservados generados por el propio
usuario, el secreto de los negocios y las citas y resúmenes.
En otro sentido se observa que, con la consolidación de
Internet como un “mundo virtual”, el Derecho ha necesitado
adaptarse a un espacio de características sui generis. Internet
es un entorno ciberespacial que no distingue lugar, límite
geográfico ni barreras físicas o temporales, ya que los eventos
suceden en todos los sitios al mismo tiempo. Igualmente, las
comunicaciones transmitidas por red son de difícil ubicación
física estando susceptibles a la utilización simultánea por
varios sujetos en diferentes localizaciones.30
La proyección jurídica de estas circunstancias se evidencia en
varios hechos. En un primer punto, los acontecimientos que
ocurren en el ciberespacio desconocen los límites geográficos
y carecen de vínculos que permitan su limitación en espacios
físicos determinados, lo que dificulta la ubicación del lugar en
el que los hechos suceden y el derecho aplicable. En un
segundo punto, la red posibilita la realización de transacciones
virtuales que pueden ser efectuadas simultáneamente por
varios consumidores en diferentes lugares, con el riesgo que
entraña la prescindencia de un intercambio personal o del
conocimiento de datos generales de la contraparte para la
seguridad jurídica. Estas afirmaciones se han traducido en la
latente posibilidad de un conflicto de leyes, el cuestionamiento
de la efectividad de la protección y la complejidad de la
localización de las infracciones a los derechos de propiedad
intelectual. A ello se contrapone una serie de iniciativas para
30CÁCERES PRADO esboza como características de Internet: universalidad,
fácil utilización, variedad, libertad, anonimato e inseguridad. Vid. CÁCERES
PRADO, José Antonio, Virus informáticos. ¿Cómo protegerse?, Editorial
Científico-Técnica, La Habana, 2012, pp. 130-135.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
111
la solución de conflictos en línea, la armonización de las
legislaciones y la asimilación de la propiedad intelectual
al entorno digital. Sin embargo, aún no se dispone de la
infraestructura tecnológica necesaria para abordar en línea los
litigios.
Estas circunstancias derivan en confusiones con respecto a la
propiedad intelectual. Este es el caso de los motores de
búsqueda, entendidos como algoritmos que pueden tener
recursos de inteligencia artificial o no y que cumplen una
función asistencial en la búsqueda realizada por el usuario en
Internet. Estos programas se encargan de realizar un proceso
de búsqueda y análisis de información que culmina con la
reproducción del título de la página HTML31 correspondiente a
los criterios de búsqueda introducidos por el usuario, el URL,32
el tamaño, la fecha y un fragmento del contenido de la página
señalada. En este sentido se plantea que el motor de
búsqueda es equiparable al derecho de cita, ya que no
requiere consentimiento del autor, pues realiza el simple acto
de identificar y evaluar la correspondencia de una información.
En otro aspecto se ubican los hipervínculos como el
establecimiento inteligente de relaciones entre elementos que
conforman el entramado de la red y referencian direcciones de
Internet (URL). El sector especializado afirma que los
hipervínculos posibilitan la expresión del autor de multimedia y
asimila, parcialmente, la creación de hipervínculos a la
compilación, aunque se distingue que el compilador publica
con autorización de los titulares de los contenidos, mientras el
creador de hipervínculos selecciona y organiza los vínculos
subsistiendo los contenidos en su sitio original. Los
hipervínculos pueden subdividirse en estáticos, cuando
despliegan automáticamente el contenido relacionado sin que
el usuario realice ningún tipo de acción para ello, y dinámicos,
cuando no muestran el contenido vinculado a menos que el
usuario opere un comando diseñado especialmente para
efectuar el despliegue del contenido del URL. Recae un
conflicto en el caso de los hipervínculos estáticos, ya que
cualquier propietario de una página de Internet puede
incorporar a sus contenidos imágenes, fotos, textos u otros
31Hyper Text Markup Language o Lenguaje de Marcas de Hipertexto.
32Uniform Resource Locator o Localizador de Recursos Uniforme.
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112
archivos que no son de su autoría y que, mediante una
instrucción, son incluidos automáticamente.
Es de considerar que, con el auge de los sitios web, se deben
regular los derechos del titular de un contenido en un sitio web
y proveerlo de mecanismos para determinarlos sujetos y los
medios autorizados para establecer vínculos con su contenido
en el caso que sea procedente, pues de lo contrario se estaría
ante una vinculación arbitraria a contenidos desconocidos. Es
necesario acotar que, cuando se transcribe el título de la obra
con la que se establece un hipervínculo, no se infringe la
propiedad intelectual, pues no se vulnera su paternidad, sino
que es simplemente mencionada o referenciada por terceros.
En cambio, si se reproducen logotipos, marcas o frases
publicitarias con algún cambio o efecto de diseño y sin
autorización del creador, se vulneran sus derechos de
Propiedad Industrial.
Finalmente, se delimitan las características de los marcos o
frames que constituyen una superficie utilizada para delimitar
la página. Esta superficie se mantiene desplegada con el fin
de dividir el visualizador de pantalla en múltiples secciones
independientes que pueden contener texto, imágenes u otros
frames para dejar habilitados accesos preferenciales o
servicios especialmente promovidos. A través de la utilización
de los frames se comunican contenidos creados por terceros
para imponer una información, con interés publicitario al
usuario de la página. Actualmente, la doctrina establece que
esto puede contrarrestarse con funciones de Java para
ordenar al browser que, al detectar que la página está siendo
comunicada dentro de un marco ajeno, reemplace el
contenido de la ventana de más alto nivel acudiendo al URL
de la propia home page, removiendo la página anterior y
creando un nuevo marco.
Se puede concluir este análisis con la idea de que el goce de
los derechos exclusivos, con cierta amplitud, por parte de los
autores debe ser un presupuesto para la validez de
limitaciones al ejercicio de esos derechos, fundado en el
precepto cardinal de proteger, en circunstancias justas y
equilibradas, el derecho de la sociedad a acceder y utilizar los
contenidos.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
113
5. Mecanismos de protección de la propiedad
intelectual en el marco del ciberespacio:
estado y perspectivas
Las características de la red de redes, la distribución de los
productos intelectuales en Internet y la protección de la
propiedad intelectual se enfrentan a grandes retos. En este
particular se deben priorizar los aspectos de identificación de
los contenidos incorporados en la red, su protección, la de sus
sitios de almacenamiento y de sus medios de distribución, la
identificación de los usuarios y la retribución de los derechos
de propiedad intelectual correspondientes a los titulares de
bienes transmitidos en forma electrónica. Con el fin de
proteger estos aspectos se ha recurrido a herramientas como
las medidas tecnológicas y la tradicional propiedad intelectual.
6. Medidas tecnológicas de protección
Las medidas tecnológicas o protecciones técnicas son datos o
instrucciones que forman parte de un archivo digital que
pueden incluirse en objetos digitales o distribuirse digitalmente
en línea.33 Su finalidad es obstaculizar actos que vulneren los
derechos exclusivos de los titulares de la propiedad intelectual
sobre los contenidos y excedan las autorizaciones otorgadas
por licencias a los usuarios. Esos obstáculos o barreras van
desde el blindaje de las áreas donde radica la reivindicación
de autoría, pasando por trabas a diferentes acciones tales
como copiar, imprimir o transmitir archivos, hasta los agentes
de software que notifican a los titulares de los derechos sobre
la presencia de terceros aprovechando usos protegidos.
Entre las medidas tecnológicas que pueden implementarse
para proteger los derechos de la propiedad intelectual de la
información distribuida en línea, cabe citar el acceso
fraccionado o fragmentario (acceso en forma abreviada a un
documento, con la opción del usuario de pagar por la
información que no está publicada) y las llaves que funcionan
como puertos paralelos o seriales que se conectan al
33PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El necesario ajuste entre los límites
a los derechos de propiedad intelectual y la protección de las medidas
tecnológicas (A propósito de los nuevos artículos 160 y 161, introducidos
al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual por la
Ley No. 23/2006 de 7 de julio)”, Universidad de La Habana, 2012.
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114
hardware de la computadora (para poder usar una copia del
sistema se debe poseer la llave).34
Además, existe el recurso de los mensajes con el cual cada
copia distribuida puede ser numerada con un dígito de
orden diferente para identificar las copias ilegales (se
incluyen las marcas de agua y señales que no logran ser
advertidas por el ojo humano). También se mencionan la
criptografía y el titileo o flickering, para que la captura de la
información que realiza la pantalla le permita al usuario ver
y realizar una lectura del texto pero no bajar la información
para ser almacenada en la computadora (debido al
parpadeo que produce).
7. Propiedad intelectual
Se ha establecido que uno de los medios para proteger la
administración de la propiedad intelectual en Internet puede
ser la capacidad de los sistemas de procesamiento de
datos para realizar procesos e introducir en los programas
instrucciones protegidas, que no pueden ser removidas por
ningún usuario durante su utilización. De este modo,
pueden integrarse dentro de los objetos digitales sectores
de datos llamados headers, que contengan información
acerca de todas o algunas de las circunstancias necesarias
para una correcta administración de la propiedad
intelectual.
Estos headers, cuya función es la de definir los términos
bajo los cuales los propietarios del copyright hacen
disponible la obra, pueden referirse al propio objeto digital,
al contenido de la obra, a los titulares de los derechos
intelectuales, a las condiciones de uso, a las tarifas y a la
cuenta de recaudación. Esta propuesta implica que los
datos no serán necesariamente comunicados al público que
desea gozar de la obra, sino que se desplegarán
interactiva- y automáticamente indicando el uso que se está
dando a la obra, contabilizará débitos y créditos e inhibirá la
realización de operaciones no autorizadas, como copia o
impresión de obras protegidas.
34Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., op. cit., p. 10.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
115
8. Registros de Propiedad Intelectual
Los registros de Propiedad Intelectual proporcionan un
mecanismo oficial para el registro y prueba de autoría de
contenido tanto analógico como digital. En el caso del
Registro de Derecho de Autor se entiende que el registro del
contenido, también denominado inscripción registral, no es
obligatorio a los efectos de que una obra quede sujeta al
Derecho de Autor. No obstante, aporta protección de los
derechos del autor al constituirse como una prueba cualificada
de la existencia de los derechos inscritos y su titular. En
cualquier caso, no suponen una prueba definitiva, pues
pueden producirse registros fraudulentos. A pesar de ser la
vía oficial para proteger contenido, los registros enfrentan
dificultades que obstaculizan su uso. En primer lugar, la
imposibilidad de interactuar con otras aplicaciones mediante
interfaces de programación de aplicación (API) impide que se
construyan aplicaciones integradoras que hagan uso de estos
registros (registro automático de las fotografías colocadas por
los usuarios en portales como Flickr, Picasa o Panoramio,
previo pago de las tasas correspondientes y previa
autenticación del usuario). Además, no contemplan las
funciones que posibilitan a los autores determinar otros
esquemas de licenciamiento, capacidades de búsqueda
potentes y opciones de comercialización del contenido.
9. Licenciamiento Creative Commons
Creative Commons (CC) es una organización sin ánimo de
lucro que proporciona licencias que pueden utilizarse por
parte de los titulares de los derechos de propiedad intelectual
para determinar que sobre su contenido no están “todos los
derechos reservados”, sino únicamente una parte de ellos.
Con la utilización de las licencias CC se equilibran los
derechos individuales y los derechos colectivos, pues se
utiliza el registro para “algunos derechos reservados”.
Este mecanismo funciona con una selección de los titulares
de derechos de la licencia de su interés y la vinculación de la
misma al contenido, mediante un identificativo que indica el
tipo de licencia aplicable y un enlace hacia la interpretación y
el texto íntegro de la licencia. Estas licencias permiten que
otros usuarios utilicen y distribuyan un contenido de forma
libre, sin obligación de pagar por su uso, pero con posibles
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116
restricciones adicionales como el reconocimiento de autoría,
la limitación a que el uso sea de tipo no comercial, la
prohibición de crear obras derivadas de la original y la
obligación de compartir cualquier obra derivada bajo el mismo
tipo de licencia que aplica a la obra original. Los tipos de
licencias existentes resultan de la combinación de las
restricciones anteriores.
En este sentido, el sistema en examen adolece de
incongruencias que implican, de un lado, dificultades para los
creadores y, de otro, para los usuarios de obras licenciadas.
En primer lugar, se presenta la dificultad de los titulares de
derechos para determinar cómo quieren comercializar su
contenido indicando contraprestaciones económicas
proporcionales al uso del contenido. Luego, se advierte que
existe una carencia de protección para los titulares de
derechos debido a la duración de las licencias, ya que
confieren derechos perpetuos (por la duración del Derecho
de Autor). Adjuntamente, se instituye que cualquier cambio
posterior por parte del titular de derechos no aplicará a
aquellos que accedieron al contenido antes del cambio.
Finalmente, se vislumbra una debilidad en la protección
otorgada a los usuarios, sobre los cuales recae la
responsabilidad de demostrar la licencia aplicada al
momento de acceder al contenido. Frente a estas
inconsistencias del sistema se proporciona, como posible
solución a los problemas descritos, la definición de la
variante CC Plus entendida como licencia de Creative
Commons no comercial, a la que se le añade un enlace a un
sitio especializado que permite adquirir derechos específicos
o contactar con el titular de derechos para negociar
directamente.35
Por último, cabe destacar que la utilización de este recurso
resulta incompatible con la gestión colectiva porque implica
la cesión gratuita de algunos derechos de autor. Además,
debe entenderse que no se aplicará este método en los
casos en que deban satisfacerse derechos de remuneración
para los participantes en la obra, a razón de que confiere
35Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime DELGADO-MERCÉ, “Alternativas para
la autogestión de los Derechos de Autor en el mundo digital”, en revista
Profesional de la Información, vol. 20, No. 1, enero-febrero 2011, p. 65.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
117
derechos por el plazo de protección de los derechos de
propiedad intelectual y a título gratuito.
10. Registro Safe Creative
Safe Creative es un Registro de Propiedad Intelectual gratuito,
abierto e independiente, gestionado de forma privada que
proporciona a los autores pruebas de autoría válidas para usar
en caso de litigio, para lo que se utilizan técnicas de firma digital
y un servicio externo de sellado de tiempo. La utilización de este
mecanismo permite determinar el tipo de licencia que aplica a
una obra, acceder a un conjunto de plantillas predeterminadas
para licencias establecidas y obtener un texto personalizado que
puede brindar el usuario para recoger opciones individualizadas.
Además, ofrece una posibilidad de que el titular de derecho
cambie el tipo de licencia para una obra en cualquier momento y
proporciona a los usuarios un documento firmado digitalmente
donde se hace constar el tipo de licencia aplicable al contenido
en la fecha en que se solicita.36
Como colofón es factible acotar que el método de Safe Creative
puede resultar incompatible con la gestión colectiva si son
utilizadas las licencias Creative Commons o GNU. Sin embargo,
si se recurre a un registro de tipo “todos los derechos
reservados” sería compatible y proporcionaría redundancia al
registro efectuado en las sociedades de gestión de derechos.
11. Portales de licenciamiento
La doctrina especializada plantea como otra vía de protección
el recurso de los portales web especializados en el
licenciamiento de contenido para usos profesionales. Sirven
de ejemplo ilustrativo los casos de You License y Getty
Images. Estos portales se encargan de gestionar contenidos
de música e imágenes respectivamente, de forma que, el
usuario interesado, puede utilizar los motores de búsqueda
especializada de contenido, ubicar los contenidos de su
interés y consultar las condiciones de licenciamiento para
proceder al mismo.37
36Idem, pp. 65-67.
37Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime DELGADO-MERCÉ, op. cit., pp. 61-69.
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Estos portales y los mecanismos que ponen a disposición de
los usuarios para acceder a la información, posibilitan al autor
definir parámetros de uso, condiciones, términos, plazos,
diferentes importes a satisfacer en función del uso de la obra y
permiten al usuario proponer ofertas al autor. Ambas vías
aportan el establecimiento de un intercambio de bienes en
condiciones equitativas para las partes, lo que facilita la
asimilación de estos recursos a la institución de la autogestión
de derechos y la gestión colectiva, amén de las adaptaciones
obvias.
12. A modo de epílogo
Con la llegada y consolidación de los procesos de
informatización y digitalización de la contemporaneidad, no se
han transformado los tradicionales cánones de pensamiento y
creatividad humanos, en cambio, los medios de transmisión
de ambos han evolucionado notablemente, al punto de
complejizar este entorno. De tal suerte, es necesario
atemperar y armonizar la reglamentación correspondiente a
estas nuevas circunstancias. De esta manera, se estaría
convidando a las instituciones, los creadores y la sociedad a
desarrollar sus relaciones en un marco de protección al
reconocimiento tanto moral como económico de los creadores
y al libre acceso de la sociedad a la información. Ciertamente,
es menester gravar el acceso al conocimiento con los costos
proporcionales y adecuados para los fines de promover la
creatividad y el reconocimiento de los creadores, siempre que
estos no sean tan elevados que limiten la accesibilidad a la
información sin ser distribuidos proporcionalmente a todos los
esfuerzos involucrados.
La satisfacción de las necesidades culturales y de información
a través de Internet, así como la de las necesidades propias
de los creadores y productores de bienes y servicios
culturales, son elementos que coadyuvarán a incentivar la
creatividad y el intercambio social, en una base de respeto,
retribución y reconocimiento del esfuerzo creador y la garantía
de libertad de acceso a la cultura. La función social de la
propiedad intelectual no puede ser supeditada a valores
mercantiles ni atentar contra los derechos de los autores, por
ello cobra un especial valor el aspecto de las limitaciones y
excepciones del Derecho de Autor como consagración de la
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
119
protección jurídica del interés colectivo. Los contenidos fijados
y transmitidos a través de las redes telemáticas están
provistos de herramientas automatizadas de control que
permiten al titular, supervisar y controlar el ejercicio de sus
derechos. Esta medida tecnológica de control constituye un
obstáculo al libre acceso de los contenidos, pues no distingue
entre los usuarios legítimamente interesados y los de mala fe.
Esta debilidad de no poder distinguir los actos dañinos de los
actos legítimos del usuario, deriva en una neutralización total
de los actos de los usuarios que limita el interés social en el
marco del ciberespacio.
En los estudios jurídicos que se realicen en el nuevo entorno
interactivo, la distribución electrónica de obras protegidas por
la propiedad intelectual debe estar pendiente de la facilidad de
modificaciones y adaptaciones de contenidos, los derechos
morales deben resguardarse de las vejaciones a la integridad
y el reconocimiento de la paternidad de la obra, los derechos
patrimoniales en su ánimo de protección deben tomar en
cuenta las innovaciones tecnológicas y debe hacerse especial
detenimiento en el concepto de comunicación pública en
Internet. En consecuencia, los derechos que ostenta la
propiedad intelectual a través de sus ramas, las limitaciones y
excepciones del Derecho de Autor y las medidas tecnológicas
deben ser factores cuya acción conjunta y equilibrada
garanticen los fines sociales y particulares de protección de la
información, el conocimiento y la cultura.
13. En vías de recomendaciones y alternativas
Una alternativa que podría zanjar los conflictos expuestos,
sería la creación de una plataforma de registro y
comercialización de contenido configurado como un sistema
digital integral de la propiedad intelectual. Esta solución,
esgrimida por un gran sector de la doctrina,38 se
fundamentaría en la creación de una Plataforma de Registro y
Gestión Digital de Propiedad Intelectual que presente las
obras registradas mediante el lenguaje XML39 firmado
digitalmente (firma digital del autor de la obra con certificados
digitales emitidos por una autoridad de certificación o firma de
38Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime DELGADO-MERCÉ, op. cit., pp. 61-69.
39Xtensible Markup Language o Lenguaje de Marcas Extensible.
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
120
la propia plataforma de registro), de manera que pueda
utilizarse como prueba fehaciente de registro.
Sobre la base de la experiencia compartida en algunos
registros digitales existentes, una fórmula de corte jurídico que
aportaría altos beneficios a la gestión de la propiedad
intelectual en el ciberespacio, sería la determinación de las
condiciones de uso del servicio de gestión de propiedad
intelectual a través de un acuerdo que reglamente esta
relación.40 En este supuesto, la práctica seguida por el registro
Safe Creative, quienes han emprendido esta iniciativa, ha sido
destacar los leves puntos de contacto del acuerdo con un
contrato de depósito de carácter gratuito.41
En virtud de este contrato, el usuario, autor o titular de los
derechos de explotación en exclusiva de una obra de
propiedad intelectual, aloja o deposita una reproducción de la
obra, imágenes o archivos digitales que permitan la
identificación o representación de la misma, exclusivamente
para su registro y custodia por parte de la plataforma.
Asimismo, los especialistas acogen la posibilidad de acceso al
contenido de la obra depositada, título, nombre del autor,
política de derechos y demás información facilitada en el
proceso de registro.
La ideas esgrimidas por este sector aproximan la noción de
Contrato de Depósito, acuerdo en virtud del cual una parte (el
depositario) se obliga, a título oneroso o gratuito, a recibir,
guardar, custodiar, conservar y devolver un bien mueble que
confía la contraparte (el depositante).42 A este tenor caben
destacar, como notas distintivas del depósito, su carácter de
contrato consensual, el presupuesto de la entrega del objeto
depositado para que proceda la obligación de restituir el bien
por parte del depositario, la procedencia de la obligación de
restituir el bien por parte del depositario cuando existe previa y
expresa estipulación o concurren circunstancias que permitan
interpretarla como tácitamente convenida, su carácter
40Un paradigma de la implementación de esta alternativa lo constituye la
plataforma Saf e Creative. Consultar: www.safecreative.org (consultado el
19 de septiembre de 2014).
41Consultar: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre de
2014). En relación con RAPA ÁLVAREZ, Vicente, Manual de Obligaciones y
Contratos, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 147.
42Vid. RAPA ÁLVAREZ, V., op. cit., p. 147.
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
121
unilateral o bilateral según la cantidad de partes involucradas
en el contrato y la marcada característica de que recae sobre
cosas muebles y corporales.43 Según esta práctica, el acuerdo
sería contentivo de las disposiciones sobre el objeto y la
descripción del servicio, las obligaciones de los usuarios y de
la plataforma de registro, la propiedad intelectual y el uso de
los contenidos, la licencia de uso de marca, la política de
privacidad, la responsabilidad y garantías, la información
corporativa y las posibilidades de modificaciones y duración
del precitado acuerdo.
Inicialmente, se regularía el objeto del acuerdo a través de la
formulación clara de la prestación de los servicios relativos al
depósito de contenidos digitales en la Plataforma de Registro
y Gestión Digital de Propiedad Intelectual. En este mismo
punto, se prevendría a los usuarios del requisito de aceptación
de las condiciones de uso de la precitada plataforma para
poder acceder y utilizar sus servicios.44
En el siguiente punto, relativo a la descripción del servicio, se
detallarían los servicios derivados de las prestaciones que
fundamentan el acuerdo, con arreglo a los requisitos de una
descripción clara y exhaustiva. Se especificaría que la
plataforma funcionaría como un registro o depósito de obras
de propiedad intelectual en formato digital, vinculado con la
política de cesión de uso de los derechos de explotación de
esta por medio de licencias/contratos predefinidos como
Creative Commons, Licencia Pública General GNU u otros
sistemas afines.45
De esta forma, podrían ofertarse servicios como la inscripción
y publicación de la autoría o titularidad de la creación,
constituyendo una prueba fehaciente y oponible erga omnes
en caso de alegaciones de derechos sobre esta por parte de
terceros; la inscripción y publicación de los términos y
condiciones de los derechos de explotación sobre la obra; la
posibilidad de autogestión de los derechos que ostenta el
creador/usuario sobre su creación; la emisión de certificados
43Idem, pp. 149-151.
44Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre
de 2014).
45Esta es la solución implementada por registros digitales como Safe
Creative.
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
122
de inscripción de autoría o titularidad de la obra que aporten
la posibilidad de fungir como prueba documental de
acreditación de la fecha y hora del registro o depósito y la
emisión de certificados de inscripción de reserva o cesión de
derechos como garantía y seguridad para los usuarios.
Subsiguientemente, se regularía una sección para
determinar las obligaciones de los usuarios (persona física o
jurídica), entre las que puede proponerse la inclusión de
elementos como los consignados en el sitio Safe Creative.
Un primer punto es el deber de garantizar la veracidad de la
calidad de autor o titular original de los derechos de
explotación de la obra registrada o la legal obtención de los
derechos y las autorizaciones correspondientes para la
inscripción de la obra, así como para la delimitación de la
política de cesión de uso de los derechos de explotación
sobre ella para los ámbitos temporal, territorial, material o
subjetivo afectados por la plataforma. Asimismo, aparecen
los deberes de garantizar que la obra registrada, ya sea
original o derivada, no infringe derechos de propiedad
intelectual de terceros, compromisos de confidencialidad o
los derechos a la intimidad, honor y propia imagen de otras
personas o entidades y facilitar información veraz, exacta y
completa de los datos de identificación.46
En este mismo acápite se circunscribe la obligación de ceder
los derechos que inciden en el registro y conservación de la
obra según los términos o condiciones de licenciamiento
establecidas por el usuario. Los derechos que incidirían en el
registro serían la reproducción y puesta a disposición del título
de la obra, identificación, sinopsis, descripción y tipo de obra,
así como la política de derechos establecida sobre esta.
Puede contemplase la descarga u obtención de una
reproducción de la obra, habiendo que ceder el derecho a su
reproducción, distribución y comunicación pública a través de
este servicio. En cualquier caso, la práctica seguida por los
sitios web que desarrollan estas iniciativas ha sido estipular
que la cesión de estos derechos es de carácter gratuito, no
exclusivo, no transferible y sin limitación territorial. Asimismo,
suele estipularse que los derechos precitados que se
46Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre
de 2014).
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
123
concederían a la plataforma son revocables y limitados a los
actos que hacen posible el funcionamiento, gestión y acceso
al sistema y sus contenidos (baste aclarar que la cesión no
implica la posibilidad de explotación de la obra de forma
distinta a la establecida). Podrían adjuntarse los compromisos
de recibir y atender las notificaciones emitidas por la
plataforma sobre la posible infracción de derechos de
propiedad intelectual de terceros, comprometiéndose a
responder en el plazo oportuno y respetar los derechos de
propiedad intelectual de los demás usuarios de la plataforma y
del servicio (prohibiéndose la extracción, descompilación o
ingeniería inversa).
Se pueden regular las obligaciones de la plataforma,
asumiendo el compromiso de alojar y custodiar las obras o
archivos registrados o depositados y obligándose a no
utilizarlos fuera de lo previsto (salvo consentimiento expreso
de los autores/titulares). También se pueden instituir los
deberes de preservar los contenidos en las condiciones en
que han sido confiados y garantizar su protección a través
de la denegación de acceso a terceros sin autorización, la
obligación de archivar un histórico de las modificaciones
(especialmente sobre la política de cesión de derechos) y la
certificación del contenido del registro frente a terceros según
los términos establecidos por los autores/titulares sobre el
régimen de datos personales, el contenido de las obras, sus
atributos y la política de cesión de derechos de explotación.
Consecuentemente, se podría elaborar una sección que
regulara lo relativo a la propiedad intelectual y el uso de los
contenidos. Según la práctica de los registros digitales
consultados, los derechos de propiedad intelectual de las
obras registradas corresponden a sus autores o, en su caso, a
quienes hayan cedido sus derechos, sin que el registro o
depósito otorgue a la plataforma más derechos que los que
permiten la reproducción, puesta a disposición y comunicación
pública de la obra, su título, sinopsis, política de cesión de
derechos y la identificación de sus autores/titulares.47
47Obras registradas, textos, imágenes, animaciones, archivos multimedia,
sonidos, logotipos, marcas, diseño y estructura de navegación, bases de
datos o programas informáticos protegidos por la propiedad intelectual.
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
124
En otro orden de cosas, suele considerarse la necesidad de
estipular la licencia de uso de marca, con lo que la plataforma
concedería a los usuarios registrados licencia de uso gratuita
y de ámbito mundial (identificar o referenciar el registro de la
obra o depósito). Asimismo, se plantea que la política de
privacidad se fundamenta en el uso de los servicios de la
plataforma sobre la base del presupuesto de aceptación
expresa de las regulaciones relacionadas con el tratamiento
de la información, las claves de acceso al servicio y las
medidas de seguridad implantadas para evitar el acceso,
modificación o eliminación de ficheros por parte de personas
no autorizadas.48
Por su parte, suelen preceptuarse los elementos de
responsabilidad y garantías para estipular lo concerniente a la
veracidad, exactitud o actualidad de los datos referentes a los
usuarios; las posibles infracciones de derechos que ostenten
terceros sobre las obras registradas; las reclamaciones sobre
infracción de la propiedad intelectual, protección de datos,
intimidad, honor y propia imagen; el acceso y disponibilidad
del servicio y los elementos que inciden en el contenido de las
licencias o contratos elegidos por el usuario para determinar la
política de uso de las obras registradas, entre otras cuestiones
afines.
Se hace imprescindible establecer el contenido de las
modificaciones y duración, integrando disposiciones sobre la
facultad de efectuar modificaciones y actualizaciones en la
prestación del servicio, sus contenidos, configuración,
disponibilidad y presentación de la información, las condiciones
de uso, la suspensión temporal de acceso por mantenimiento o
mejoras y elementos de esta índole. Esta alternativa no estaría
exenta de los supuestos de registro deliberado de obras cuya
autoría no corresponde al declarante, que podrían tratarse de
forma automática por comparación con repositorios de
información o semiautomática por denuncia de otros usuarios.
Adjuntamente, la doctrina plantea que este registro podría
funcionar simultáneamente como espacio de comercialización de
los contenidos registrados. En el momento del registro o en un
instante posterior, el autor podría especificar mediante ofertas
48Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre
de 2014).
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
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qué derechos pone a la venta y si requiere o no contraprestación
económica. En este sentido, podría incluirse un catálogo de
derechos que se conforme por: adaptar, instanciar, copiar,
distribuir, producir, comunicar públicamente, sincronizar,
reproducir, extraer, disminuir y mejorar, entre otros. Asimismo, se
establece la necesidad de exponer un margen de condiciones
que aplican a los derechos intervalos de tiempo, cantidad y tipo
de pago, territorio y número de veces que puede ejercerse el
derecho. Adjuntamente, puede evaluarse la posibilidad de incluir
atribución, no comercial, exclusividad, territorio excluido y
percepción de un porcentaje de los ingresos generados por las
obras derivadas a sus autores.
De esta forma, se expondría la oferta publicada por los
autores (conjuntos de derechos y condiciones aplicables al
uso de un contenido) y las necesidades de los usuarios.
Además, se podrían obtener plantillas del texto legal
equivalente a las condiciones escogidas y formalizar la
aceptación de la oferta y la adquisición mediante una licencia.
Con la utilización de este tipo de recursos, se estaría frente a
una gran oportunidad de conciliar finalmente los intereses
legítimos de la sociedad y los creadores, obteniendo como
resultado ese fin último y común de la propiedad intelectual y
las tecnologías: fomentar el crecimiento intelectual y cultural
de la humanidad a la vez que proteger esas creaciones de los
usos reprochables, en aras de un desarrollo más alto del
género humano.
