Antígona y creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad

AuthorDr. Luigi Ferrajoli
PositionProfesor Emérito de Filosofía del Derecho Università di Roma Tre (Italia)
Pages9-29
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 9
VOL. 2, NO. 2, JULIODICIEMBRE, PP. 929, 2022
ANTÍGONA Y CREONTE, AMBOS DERROTADOS
POR LA CRISIS DE LA LEGALIDAD*
Antigone and Creon, both defeated by the crisis of legality
Dr. Luigi Ferrajoli
Profesor Emérito de Filosofía del Derecho
Università di Roma Tre (Italia)
https://orcid.org/0000-0001-6495-9868
luigi.ferrajoli@uniroma3.it
Resumen
Justicia y certeza –aquella personicada por Antígona, esta por Creonte– son
los dos valores del derecho que siempre han estado en conicto. Las constitu-
ciones rígidas de la segunda posguerra han resuelto la controversia mediante
la imposición a Creonte, esto es, a la legalidad ordinaria, principios de justicia,
aunque históricamente determinados, sancionados por Antígona, en las cartas
constitucionales. Hoy en día, la crisis conjunta de la certeza y justicia equivale a
la derrota simultánea, sea de Creonte, debido al colapso de la capacidad regula-
dora del derecho provocada por la proliferación de las fuentes e inación legis-
lativa; sea de Antígona, debido a la remoción de la Constitución del horizonte
de la política, tan impotente respecto a los mercados nancieros globales, como
poderosa en la reducción del estado social y derechos de las personas. Una res-
puesta racional a la crisis demanda, hoy, el desarrollo de un constitucionalismo
de derecho privado, idóneo para imponer límites y controles a los derechos
del mercado, que nuestra tradición ha congurado como “libertad”, pero que
* Este artículo fue publicado originalmente como FErrAjoli, Luigi, “Antigone e Creonte, entrambi
scontti dalla crisi della legalità”, Giustizia civile. Rivista giuridica trimestrale, no. 1, 2014, pp.
27-46. Traducción del italiano al castellano por Augusto Fernando cArrillo sAlgAdo, Univer-
sidad Nacional Autónoma de México (https://orcid.org/0000-0001-6107-4917; augustoc@
ucm.es) y Julio César Muñoz MEndiolA, Universidad Nacional Autónoma de México (https://
orcid.org/0000-0002-8769-7984; julioderecho@comunidad.unam.mx). Agradecemos al pro-
fesor Luigi FErrAjoli por permitirnos traducir su artículo. De igual forma, externamos nuestro
agradecimiento al profesor Alejandro gonzÁlEz Monzón, así como al equipo editorial de la
Revista Cubana de Derecho, por la oportunidad de publicar la presente traducción. Por úl-
timo, deseamos agradecer al Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT) por el
nanciamiento para traducir este documento.
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consisten en “poderes” sobre los cuales se requiere la rígida sujeción a las leyes
como garantía de los derechos y bienes vitales de todos.
Palabras claves: Justicia; certeza; Antígona; Creonte; poderes salvajes.
Abstract
Justice and certainty -one impersonated by Antigone, the other by Creon- are
the two values of law that have always been in conict. The rigid constitutions
following World War II resolved the conict by imposing Creon; that is to say,
ordinary legality, the principles of justice, though historically dened by
Antigone as enshrined in the constitutions. Today, crisis of certainty and justice
is equivalent to the simultaneous loss of both, Creon, due to the collapse of
the regularity capacity of the law generated by the proliferation of sources
of legislative ination, and Antigone, due to the removal of the Constitution
from the political horizon, just as powerless with regard to the global nancial
markets, as it is powerful in the diminishing of the welfare state and the right
of individuals. A rational response to the crisis today requires the development
of the constitutionalism of private law, so as to impose limits and controls on
market rights, that our tradition has congured as “freedom, but which consist
of “powers” for which rigid subjection to the law is required in order to protect
the fundamental rights and property of all.
Keywords: Justice; certainty; Antigone; Creon; savage powers.
Sumario:
1. Certeza y justicia: los dos valores del derecho. 2. La derrota de Creonte y la crisis moderna
de la certeza y justicia formal. 3. La derrota de Antígona y la crisis moderna de la certeza y
justicia sustancial. 4. ¿Cuáles son las respuestas a la crisis desde la cultura jurídica? A) Una
cuestión teórica: libertad, autonomía contractual y propiedad. B) Una cuestión metateó-
rica: ¿método técnico-jurídico o enfoque crítico y prospectivo del derecho? Referencias
bibliográficas.
1. CERTEZA Y JUSTICIA: LOS DOS VALORES DEL DERECHO
Justicia y certeza son, indudablemente, los dos valores principales perseguidos
por el Derecho. Por lo general, estos dos valores son conceptos alternativos
uno del otro. En el léxico losóco-jurídico expresan, de hecho, un contraste
que atraviesa la tradición entera de la losofía política y losofía del Derecho,
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Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
desde la antigüedad clásica hasta la edad moderna: el dilema y la oposición
entre razón y voluntad; entre leyes de la razón y leyes de la voluntad; entre
sustancia y forma; entre derecho natural y Derecho positivo; entre Antígona y
Creonte, donde Antígona es el símbolo de la lucha por la justicia en nombre
de las leyes de la naturaleza, mientras que Creonte es el símbolo del orden
constituido y el defensor de la certeza de las leyes positivas.
Auctoritas non veritas facit legem es, de hecho, la máxima iuspositivista soste-
nida por HobbEs1 en oposición a la máxima iusnaturalista veritas, non auctoritas
facit legem. Es la autoridad, es decir, la legitimidad de las fuentes y, por tanto,
de la forma de producción, lo que garantiza, de acuerdo con la fórmula iuspo-
sitivista, la certeza del derecho y, con ello, la libertad contra la arbitrariedad y
la sujeción de los jueces a las leyes. Al contrario, es la verdad, esto es, la racio-
nalidad intrínseca de los contenidos normativos y, por tanto, de la sustancia de
las normas promulgadas lo que garantiza, de acuerdo con la fórmula iusnatu-
ralista opuesta, la justicia del Derecho y, con ello, la equidad de las decisiones
de acuerdo con el caso concreto. Existe un pasaje feliz de Giambattista vico que
expresa lúcidamente esta oposición clásica: “lo cierto –escribe vico– proviene
de la autoridad, como lo verdadero de la razón”;2 y poco antes: “la razón de las
leyes es aquello que las hace ser verdaderas. Lo verdadero es el carácter propio
y perpetuo del derecho que es necesario”, es decir, del derecho natural, mien-
tras que “lo cierto es el atributo propio y perpetuo del derecho que es volun-
tario”, en otras palabras, del Derecho positivo; de ahí tenemos la célebre frase
de Ulpiano: “la ley es dura, pero es ley”, lo que no signica otra cosa que “la ley
es cierta” (tiene autoridad jurídica) “pero no es del todo verdadera”, porque hay
alguna razón que no la deja estar del todo conforme a la verdad”.3
Así pues, tenemos dos criterios de reconocimiento o, cuando menos, dos fuentes
de legitimación del Derecho –forma y sustancia, autoridad y verdad, voluntad y
razón, iuspositivismo e iusnaturalismo, certeza y justicia– que tradicionalmente
1 HobbEs, T., Leviathan, sive de Materia, Forma et Potestate Civitatis ecclesiasticae et civilis, Santi Ro-
mano (Ed.), p. 448. “Doctrinae quidem verae esse possunt: sed auctoritas non veritas fa-
cit legem”. Traducción latina en Leviatano, con texto inglés opuesto de 1651 y texto lati-
no de 1668.
2 vico, G., “De uno universi iuris principio et ni uno (1720)”, en Paolo Cristofolini (Ed.), Opere giu-
ridiche. Il diritto universale, I, cap. LXXXIII, p. 100. El pasaje continua con una tesis análoga a la
famosa fórmula de Gustav rAdbrucH: “pero la autoridad no puede oponerse completamente
a la razón, porque las leyes que se oponen a la razón no serían leyes, sino monstruosidades
jurídicas”.
3 Idem.
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compiten y, a menudo, están en conicto. La tesis que sostendré es que estas
dos fuentes encuentran una feliz, extraordinaria, conciliación en el constitucio-
nalismo rígido actual de nuestras democracias. Las constituciones rígidas, de
hecho, han positivizado en normas constitucionales los principios de justicia
–igualdad, dignidad de la persona, derechos fundamentales– que son las leyes
de la razón, aunque se encuentren históricamente determinados y sean con-
tingentes, han sido estipulados en el pacto constitucional como límites y res-
tricciones a la voluntad política del legislador y, por tanto, como condiciones
de la validez jurídica de aquellas leyes de la voluntad que son las leyes ordina-
rias. En otras palabras, han traducido en certeza la justicia, como históricamen-
te ha sido acordada en el pacto constituyente; han dado forma cierta y positiva
a la sustancia racional y a los principios de justicia hasta ahora reivindicados
por las instancias iusnaturalistas; han colocado la ley de la razón –aquella que
con un término tomado del derecho mercantil he llamado la “razón social” del
articio institucional4– por encima de la ley de la voluntad, que en una demo-
cracia es la voluntad de la mayoría, y han sometido aquello que llamo la “esfera
de lo indecidible (qué o qué no)”:5 la esfera, por ellos diseñada, de eso que
ninguna mayoría puede decidir, como garantía de los derechos de libertad e
inmunidad, es decir, de no afectación, y la esfera de eso que ninguna mayoría
puede no decidir –o que cualquier mayoría debe decidir– en tanto garantía de
los derechos sociales de prestación positiva como son los derechos a la salud,
educación y seguridad social. Es en esta supraordenación de la razón, o sea, de
los principios de justicia sancionados en las constituciones, a la voluntad del
legislador ordinario y, por tanto, a la certeza de las leyes, en donde reside el
secreto y la sustancia del moderno constitucionalismo democrático.
Y, sin embargo, por muy avanzadas que sean las constituciones, Antígona man-
tiene siempre su autonomía frente a Creonte, en tanto portadora del punto de
vista externo de la justicia, crítica, proyectual en los debates del Derecho vi-
gente, a pesar de su contingente deber ser constitucional. Trato de decir que la
autonomía de Antígona, es decir, la independencia del Derecho positivo desde
el punto de vista moral o político de la justicia –y, por tanto, la separación entre
Derecho y moral– no solo no falla en la positivización de los principios de justi-
cia que reclama y conquista de vez en cuando, sino que es, por el contrario, una
ramicación del propio positivismo jurídico, en virtud del cual ni el Derecho se
identica con la justicia, ni la justicia se identica con el Derecho. El constitucio-
4 FErrAjoli, L., Principia iuris. Teoría del diritto e della democrazia, Vol. I, § 8, 12, pp. 461-463, donde
el concepto es denido en D8. 14 y § 10.9, pp. 630-635.
5 Ibidem, § 11.18, pp. 819-824.
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Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
nalismo jurídico, en suma, no suprime la separación y la virtual oposición entre
certeza y justicia, que es el rasgo distintivo del iuspositivismo. Simplemente re-
duce, de vez en cuando, la distancia entre ambos valores, la cual, sin embargo,
siempre vuelve con la aparición de viejas o nuevas opresiones, con la aparición
de nuevos reclamos de justicia, con la reivindicación de nuevos derechos.
No solo Antígona, las múltiples Antígonas que han animado la historia, casi
siempre son derrotadas, asesinadas o igualmente reprimidas por los diversos
Creontes. Por cortos periodos siempre pierden. Pero Antígona siempre rena-
ce, encarnándose en nuevos sujetos oprimidos, en defensa de nuevos dere-
chos, contra la arrogancia de nuevos poderes. Y siempre, a largo plazo, está
destinada a vencer. Renace y vence, a largo plazo, como portadora de nuevos
derechos y nuevos valores cuando aquellos derechos y aquellos valores han
sido violados. Ex malo bonum. Así ocurrió con la Antígona de sóFoclEs, que se
rebeló contra la injusticia de la ley de Creonte. Así ocurrió con las libertades
fundamentales, establecidas durante la época del iluminismo tras las guerras
de religión y horrores de la inquisición contra los herejes y brujas. Así ocurrió
con las declaraciones de derechos y constituciones, armadas todas como so-
lemnes “nunca más” a las discriminaciones e injusticias de los antiguos regí-
menes y abominaciones de los varios fascismos y totalitarismos. Siempre las
reivindicaciones de nuevos derechos y nuevos reclamos de justicia nacen de
opresiones precedentes que han resultado, en un cierto punto, intolerables. Y
sus armaciones y garantías de certeza, poco a poco conquistadas gracias a su
formulación en normas de Derecho positivo, no son jamás octroyées, sino que
son siempre el fruto de la lucha puesta en marcha por las diversas generacio-
nes de Antígona, esto es, de sujetos oprimidos y revolucionarios.
2. LA DERROTA DE CREONTE Y LA CRISIS MODERNA DE LA CERTEZA
Y JUSTICIA FORMAL
Así pues, la tesis que ahora intento someter a nuestra reexión es desconso-
lante y descorazonadora: hoy se encuentran en crisis tanto la certeza, como la
justicia. Hoy han sido derrotados, simultáneamente, tanto Creonte como An-
tígona. Y esta doble derrota se debe a la crisis de la legalidad positiva, esto es,
de la capacidad del Derecho para vincular los actores jurídicos y las fuentes de
producción normativa, ya sea como reglas formales que garanticen la certeza,
ya sea como límites y vínculos sustanciales capaces de garantizar la justicia.
¿Cómo se consigue, de hecho, en nuestros ordenamientos positivos, la certeza
y la justicia? Ambas se consiguen a través de la legalidad, tanto ordinaria como
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constitucional, en ausencia de la cual, no se da ni una ni la otra. Precisamente,
en virtud de la legalidad ordinaria, un cierto grado de justicia del Derecho, que
llamaré formal, depende su correspondiente grado de certeza y efectividad
para garantizar la igualdad ante la ley. Gracias a la legalidad constitucional,
un grado relevante de justicia del Derecho, que llamaré sustancial, depende,
a su vez, el grado de certeza y efectividad cuyos principios constitucionales
consiguen vincular la legalidad ordinaria y, en general, el ejercicio de cualquier
poder. De ahí se desprende que la crisis de la legalidad –una crisis de la que
siempre se habla porque un cierto grado de inecacia forma parte, por decirlo
así, de la siología del Derecho positivo, pero que hoy ha alcanzado dimen-
siones patológicas– está provocando la crisis tanto de los valores de certeza
como de justicia. Está determinando, para volver a nuestros protagonistas de
la fenomenología del Derecho, la derrota tanto de Creonte como de Antígona.
Ha sido, antes que nada, derrotado Creonte, hoy ha sido abrumada –por la
pérdida del monopolio estatal de la producción jurídica y, por otra parte, la
determinación, univocidad y, por tanto, la capacidad reguladora de las leyes–
la certeza del Derecho. Es, de hecho, evidente el nexo entre legalidad y certeza
y, consecuentemente, entre el actual colapso de la determinación semántica
de la legalidad y colapso de la certeza, que es el primero, más evidente e in-
evitable defecto. Indicaré tres factores de indeterminación semántica de la
legalidad: la complejidad del sistema de fuentes y el declive de la soberanía
del Estado; la inación legislativa, sobre la cual, hace ya más de treinta años,
Natalino irti ha llamado la edad de la decodicación;6 la agrante ruptura del
lenguaje jurídico.
Ha devenido, en primer término, más complicado e irracional el sistema de
fuentes: por la incidencia de las fuentes comunitarias, por la proliferación de
los centros de producción normativa fuera de una estructura jerárquica unita-
ria, indivisa y, sobre todo, por el sustancial derrocamiento, sobre el cual volveré
más adelante, de la soberanía de los Estados por la soberanía de los mercados
nancieros. Se ha, entonces, desarrollado una sobreproducción de leyes es-
peciales, estatales y regionales, que hoy se cuentan en decenas de miles, a
tal grado que, en materia penal, nuestra Corte Constitucional ha tenido que
archivar como irreal, con la sentencia No. 364 de 1988, el clásico principio de
la inexcusable ignorantia legis. Se ha, en suma, producido una verdadera dis-
función del lenguaje de las leyes, que ha adquirido la forma de una verdadera
inconsistencia a causa del crecimiento de la vaguedad, oscuridad, tortuosidad
6 irti, N., L’età della decodicazione.
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Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
y, algunas veces, contradicción de los textos legislativos, así como de su inter-
minable e intrincado laberinto normativo e innumerables referencias, a veces
desordenadas, en las que se pierde cualquier intérprete.
Está claro que una legalidad tan accidentada determina una total incertidum-
bre e impredecibilidad del Derecho, resultando en la pérdida de su capacidad
reguladora y, por tanto, en un amplio espacio dejado a la discrecionalidad y
despotismo. Pero, de este desastre resulta también, debido al nexo que une
a la certeza jurídica y justicia, un primer aspecto, de carácter formal, por así
decirlo, la injusticia: una injusticia formal debido a la pérdida de certeza del
contenido regulador del Derecho, tanto para los actores jurídicos como para
los jueces. La incapacidad reguladora del Derecho y el consecuente desenfre-
no o desregulación de hechos, comportamientos y poderes dependen en este
caso del acceso a reglas, muy a menudo, confusas y contradictorias, así como
de la consecuente inconsistencia lógica del sistema. Y el desenfreno, a su vez,
comporta la ventaja de la ley del más fuerte y, entre otras cosas, el carácter
inexorablemente arbitrario y desigual de la aplicación de las leyes. Se trata de
aquella forma especíca que consiste en la arbitrariedad y el trato desigual
frente al derecho.
3. LA DERROTA DE ANTÍGONA Y LA CRISIS MODERNA DE LA CERTEZA
Y JUSTICIA SUSTANCIAL
Pero hoy, no solo Creonte, sino también Antígona ha sido derrotada, debido a
un segundo aspecto de la crisis de la legalidad, que afecta tanto su dimensión
sustancial, sea ordinaria o constitucional. Incertidumbre e injusticia, debido a
este segundo y más importante aspecto de carácter sustancial de la crisis del
Derecho, derivadas en tal caso, no de un exceso, sino de un defecto de las nor-
mas reguladoras: no de una legalidad inada, sino de un vacío de legalidad.
Derivadas, en primer lugar, del proceso de desregulación y deslegitimación.
Se piensa en la demolición del Derecho del trabajo generada por la multipli-
cación de los tipos de relaciones de trabajo y, sobre todo, por su creciente pre-
cariedad. La pérdida en la igualdad en las relaciones de trabajo y de aquella
metagarantía de todos los otros derechos, que es la garantía para la estabili-
dad en el empleo, tiene como efecto no solo la desigualdad en las condiciones
de vida entre los trabajadores, sino también el desarrollo de un poder desre-
gulado y salvaje de los empleadores: en ambos casos una incertidumbre sus-
tancial y una injusticia sustancial, sea por la desregulación y disparidad de las
condiciones contractuales para las mismas tareas, sea por la mercantilización,
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la morticación y la pérdida de dignidad del trabajo como resultado de la pér-
dida de derechos y ausencia de los límites a la explotación y arbitrariedad de
los empresarios. Se añade que con la pérdida de la igualdad en los derechos y
condiciones de trabajo, sustituida por las relaciones de trabajo individuales y
diferenciadas, se pierde también la solidaridad entre los trabajadores; su uni-
dad y subjetividad política en la defensa de sus derechos es remplazada, por
tanto, por su rivalidad y competencia.
En segundo lugar y, sobre todo, incertidumbre e injusticia sustancial como con-
secuencia de la remoción de la Constitución del horizonte de la política y prác-
tica jurídica y sus sustitución, de facto, con las leyes del mercado, esto es, con la
lex mercatoria como norma fundamental por encima de todas las otras. Hoy, la
relación entre política y economía ha dado un vuelco: ya no es más la política
la que gobierna la economía, por el contrario; ya no son los poderes públicos
los que dictan reglas, límites y controles a los mercados nancieros, sino que
son los poderes privados de las nanzas especulativas los que imponen al Es-
tado políticas antisociales en favor de sus intereses especulativos. A causa de
la asimetría entre el carácter global y a-espacial de los poderes de las nanzas y
el carácter todavía prevalente de los poderes públicos estatales y territoriales,
la política resulta, de hecho, incapaz en sus funciones clásicas de gobierno y
el Derecho resulta inecaz en sus funciones de garantía. A la impotencia de
la política y el Derecho se une una renovada omnipotencia de esta y aquella
contra las personas, en detrimento de sus derechos constitucionales, cada vez
más ausentes en el horizonte de la acción del gobierno. El orden del Derecho
ha sido, por tanto, sustituido por el orden del mercado. De ahí –de esta doble
derrota de Creonte y Antígona, del consecuente declive de la soberanía esta-
tal y razón constitucional– el proceso desconstituyente que invierte nuestros
ordenamientos y que se maniesta en las restricciones al Estado social, en los
recortes a la educación y sanidad, en la reducción de los servicios públicos,
en el aumento de la desocupación y reducción en los salarios y pensiones: en
suma, en la negación, o cuando menos en la remoción de la justicia que ha
sido incorporada en las constituciones como razón de ser del Estado y, en ge-
neral, en el aparato jurídico e institucional y, por tanto, en la derrota y exilio, si
no es que en el asesinato, de Antígona.
Antígona, por otra parte, ha sido exiliada –eso sí, no por Creonte, esto es, por
el poder político y su igualmente derrotada legalidad positiva, sino por los po-
deres invisibles y anónimos del mercado global– no solamente en Italia, sino
también en Europa, como en el resto del mundo, en cuyas tantas cartas supra-
nacionales de derechos había penetrado: en la Carta europea de derechos hu-
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Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
manos de 1950, en la Carta de Niza de 2000 y, en otros aspectos, en tantos pac-
tos y convenciones internacionales. No hablaré del proceso desconstituyente
a nivel global, que se maniesta en millones de muertes cada año por falta
de agua, alimentación básica, fármacos vitales y en las decenas de millones
de personas que han muerto y continúan muriendo en su odisea de migran-
tes desde países pobres a países ricos. Me limitaré a desvelar el proceso des-
constituyente puesto en marcha en la Unión Europea, un sueño transformado
en pocos años en un íncubo: no es más la Europa social y civil de derechos,
diseñada por las constituciones nacionales y, después, por la Carta de Niza y
por los primeros artículos del Tratado Constitutivo de la Comunidad, más bien
una Europa dominada por la política de austeridad impuesta por los mercados
nancieros; retornada a su estado originario de simple mercado común, con
la agravante de la pérdida por parte de los Estados de la vieja soberanía en
materia económica y monetaria; de nuevo presa de los egoísmos nacionalis-
tas, del rencor y desconanza recíprocos, como consecuencia de la creciente
inseguridad y pobreza y, por tanto, del sentido de incertidumbre e injusticia
provocada por el abandono del proyecto originario europeo de la unicación
jurídica e igualdad de los derechos. Con efectos sociales desastrosos, también
sobre nuestra democracia, que está bajo la mirada de todos: el aumento de la
desigualdad y desocupación; la creciente distancia entre instituciones públi-
cas y sociedad; la desconanza en la representación y el rechazo cada vez más
generalizado de la política; la disgregación de todos los viejos ligámenes de
solidaridad social; la exposición sin n de protestas rabiosas y movimientos de
revuelta, que en la incapacidad de la política para ofrecerles una respuesta y
representación, son presos de tantos demagogos en circulación.
4. ¿CUÁLES SON LAS RESPUESTAS A LA CRISIS DESDE LA CULTURA
JURÍDICA?
A UNA CUESTIÓN TEÓRICA: LIBERTAD, AUTONOMÍA CONTRACTUAL Y PROPIEDAD
Está claro que esta doble crisis de la legalidad y consecuentemente de la certe-
za y de la justicia, tanto formal como sustancial, es el reejo de una crisis de la
política, la cual comporta la principal responsabilidad. Empero, la cuestión que
importa discutir es el papel que, frente a esta crisis, ha interpretado y podría
interpretar la cultura jurídica.
Preguntamos ahora: ¿cómo ha reaccionado la cultura jurídica y en particular
la cultura civilista, a esta derrota simultánea de Creonte y Antígona, es decir, a
la capitulación tanto de la certeza como de la justicia, que constituyen los dos
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valores fundamentales del derecho? Ha respondido, debemos reconocerlo, sim-
plemente tomando nota, con un desencanto pasivo, como si se tratara de un fe-
nómeno natural. A este desencanto, a mi parecer, han contribuido dos factores;
por una parte, el tan venerado aparato conceptual civilista y, por la otra, la per-
sistente delidad al método técnico-jurídico, basado en la idea de que la ciencia
jurídica tan solo debe describir y no criticar el propio objeto de investigación,
evitando contaminaciones de carácter losóco, político o sociológico. A este
respecto, empero, hay dos cuestiones de fondo –una de orden teórico, otra de
orden metateórico o metodológico– que deseo tratar, aunque sea brevemente.
La primera cuestión, aquella de carácter teórico, corresponde directamente a
las categorías fundamentales del Derecho y de la justicia civil. Producida, a mi
parecer, por una confusión conceptual, que se remonta a John lockE, pero que
ha sido recibida por la doctrina civilista hasta devenir un lugar común en toda
la cultura, no solo política, sino también jurídica: la confusión, que tantas ve-
ces he criticado, entre propiedad, libertad de empresa y derechos de libertad
y, por tanto, la conguración de los derechos de propiedad y mercado como
libertades.7 “Vida, libertad, posesiones, son cosas que denomino, en términos
generales, propiedad”, escribe lockE:8 ya que el derecho a la propiedad –esta es
la sugerente tesis lockeana– es, ante todo, la propiedad sobre el propio cuerpo
y, por tanto, sobre el propio trabajo y sus frutos, en consecuencia, es simul-
táneamente libertad, autodeterminación y propiedad.9 Esta misma idea de
7 He criticado esta confusión desde FErrAjoli, L., Teoria assiomatizzata del diritto. Parte generale,
pp. 98-105. Y, después, he retomado y desarrollado esta crítica en FErrAjoli, L., Diritto e ragio-
ne. Teoria del garantismo penale, Laterza, capítulo XIV, § 60, pp. 950-960; FErrAjoli, L., “Tre con-
cetti di libertà”, Democrazia e diritto, III-IV, 2000, pp. 169-185; FErrAjoli, L., Diritti fondamentali.
Un dibattito teorico; FErrAjoli, L., “Per un costituzionalismo di diritto privato”, Riv. crit. dir. civ.,
año XXII, No. 1, 2004, pp. 11-24; FErrAjoli, L., “Diritto civile e principio di legalità, en AA. VV., Il
diritto civile oggi. Compiti scientici e didattici del civilista, pp. 81-91; FErrAjoli, L., Principia…,
ob. cit., Vol. I, §§ 10.10 y 11.6-11.8, pp. 635-638 y 752-772, así como en el Vol. II, §§ 14.14 y
14.20, pp. 224-230 y 253-266; FErrAjoli, L., “Libertà e proprietà”, en G. Alpa & V. Roppo (Eds.),
La vocazione civile del giurista. Saggi dedicati a Stefano Rodotà, pp. 91-104.
8 lockE, J., Due trattati sul governo. Secondo trattato (1690, cap. IX, § 123, p. 339.
9 Ibidem, cap. V, § 27, pp. 261-262: “Cada uno tiene la propiedad sobre su propia persona, sobre la
cual nadie más tiene derecho. Su fuerza de trabajo y el producto de sus manos, podríamos
decir, son propiamente suyos. A todas las cosas, por tanto, que toma del estado en que la
naturaleza las ha producido y dejado, les ha añadido su propio trabajo, esto es, les ha aña-
dido algo que le es propio y, con ello, las ha hecho su propiedad. Puesto que son sacadas,
por él, del estado común en que la naturaleza las ha puesto, tienen, mediante su trabajo,
conectado con él, algo que excluye el derecho común de los demás. De hecho, dado que
éste trabajo es propiedad indiscutible del trabajador, nadie más que él puede tener derecho
a lo que ha sido añadido por él, al menos cuando son dejadas en común, para los demás,
cosas sucientes e igualmente buenas”.
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Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
la “propiedad de la propia persona” como libertad o “dominio de la voluntad”
fue, por otra parte, retomada en términos extraordinariamente similares por la
pandectística alemana, en particular por von sAvigny y por WindscHEid;10 poste-
riormente se ha consolidado en las nociones civilistas de autonomía privada
como libertad de autodeterminación y en la noción liberal del derecho de li-
bertad de empresa como libertad fundamental; ha devenido un “axioma” en la
doctrina moderna liberal.11 En suma, el derecho de propiedad, en el doble sen-
tido de derecho real de poseer y disponer de los bienes objeto de propiedad
ha estado asociado a los derechos de libertad, incluso en las tipologías más co-
nocidas de derechos del siglo pasado: distinguiendo todos los derechos de la
así llamada “ciudadanía” en “civiles”, “políticos” y “sociales”, Thomas Humphrey
MArsHAll ha incluido en la primera de esta clasicaciones, por él identicada
como la “dimensión civil” de la ciudadanía, la “libertad personal, de palabra,
pensamiento y fe, el derecho de poseer objetos en propiedad y estipular con-
tratos válidos, así como el derecho a obtener justicia”.12
Libertad y propiedad son, por el contrario, conceptos estructuralmente distin-
tos. No solo distintos, sino opuestos; por su estructura opuesta, los derechos
de libertad y los derechos reales de poseer bienes en propiedad: los primeros
son iguales para todos, como derechos universales de todos en tanto personas
o ciudadanos, no disponibles, inalienables e inviolables; los segundos son indi-
viduales a cada persona, con exclusión de los demás, disponibles, alienables y
10 von sAvigny, F. K., Sistema del diritto romano attuale (1840-1849), t. II, p. 346: “Son tres los objetos
sobre los cuales es posible un dominio de nuestra voluntad y, a estos corresponden tres
esferas concéntricas, entre las cuales nuestra voluntad puede ejercer aquél dominio sobre:
1) La propia persona originaria […]; 2) La propia persona ampliada en la familia […]; 3) El
mundo exterior”; WindscHEid, Bernard, Diritto delle Pandette (1862-1870), I, § 40, p. 177. Por su
parte, Bernard WindscHEid teorizó expresamente la categoría de “derechos sobre la propia
persona”, entre los cuales incluye el “derecho a la vida, a la integridad corporal y el derecho
a disponer del propio cuerpo sin obstáculos (libertad)”.
11 rotHbArd, M. N., The Ethics of Liberty, p. 59: “El axioma fundamental de la teoría libertarian es
que cada individuo debe ser propiedad de sí mismo”. Cfr. diciotti, E., “La proprietà di sé”,
Studi senesi, No. 2, 2002, pp. 215-255. Es esta la tesis que une gran parte de las doctrinas
modernas anarcocapitalistas sobre la esencia de los límites a los derechos-poder de auto-
nomía privada.
12 MArsHAll, T. H., “Citizenship and Social Class”, en T. H. Marshall, Class, Citizenship and Social De-
velopment, p. 78. Existe traducción al italiano por MArAnini, P., “Cittadinanza e classe sociale”,
p. 9. Esta dimensión diseñada por el Derecho civil, escribe MArsHAll “is composed of the rights
necessary for individual freedom -liberty of the person, freedom of speech, thought and faith,
the right to own property and to conclude valid contracts, and the right to justice”. La categoría
de “derechos civiles”, siempre denidos e inclinados en términos de “libertad”, fue del todo
introducida por los artículos 7 y 8 del Código civil de Napoleón como categoría residual,
incluyente de todos los derechos no políticos.
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transferibles; si los derechos de libertad conforman la base de la igualdad, los
derechos reales de propiedad conforman la base de la desigualdad jurídica.
Pero los derechos de libertad también son estructuralmente diferentes de los
derechos civiles de autonomía e iniciativa económica, esto es, de disponer de
bienes en propiedad y emprender actividades empresariales: mientras que los
primeros son sencillamente inmunidades, como la libertad de conciencia o la
inmunidad frente a la tortura, o meras facultades, como la libertad de prensa,
de asociación y de reunión, los derechos de autonomía de negociación son, de
hecho, un derecho-poder, esto es, un derecho fundamental porque pertenecen
universalmente a todos, al igual que los derechos de libertad, pero también, al
igual que los derechos reales de propiedad, poderes –previstos con poder de
alguna facultad cuyo ejercicio produce efectos en la esfera jurídica de otros13
que, como tal, deben someterse al Derecho, no siendo admisible, en el Estado
de Derecho, poderes absolutos, en otras palabras, legibus solutti.
¿En qué consisten, precisamente, la autonomía civil, de negociación o contrac-
tual y los derechos civiles conexos de autonomía privada o de iniciativa econó-
mica? Según la concepción contemporánea que ofrece la doctrina económica,
y al mismo tiempo, la dogmática civilista, la autonomía contractual es la libre
autodeterminación de las partes contratantes: las partes, reere el artículo 132
del Código civil italiano, pueden determinar libremente el contenido del contrato
dentro de los límites impuestos por la ley. Pero esta autodeterminación no siem-
pre es igual para todas las partes contratantes, ya que no son, del todo, igual-
mente libres para determinar el contenido de lo que contratan. Ciertamente
hay muchos contratos en los que las partes contratantes son igualmente libres
de suscribirlos y determinar su contenido: por ejemplo, en la compraventa de
inmuebles las partes son libres para celebrar el correspondiente contrato, así
como para negociar y determinar su precio. Sin embargo, en la mayoría de
los casos, sobre todo en los contratos socialmente más relevantes, existe una
profunda asimetría entre las partes contratantes que no permite discutirlos
de igual manera; por la libertad de autodeterminación. Contrariamente, cuan-
to más libre es una de las dos partes contratantes, más se vincula la libertad
de la otra, por lo tanto, esto se convierte en un poder para la parte más libre.
Piénsese especialmente en las relaciones laborales, sobre la asimetría de poder
entre las partes de los contratos correspondientes. Piénsese en los contratos
de seguros en los sistemas jurídicos donde no existe seguridad social pública y
gratuita, los contratos que son impuestos como obligatorios en el ámbito de la
13 Según la denición de poder formulada en Principia iuris. Teoría del diritto…, ob. cit., Vol. I,
D10.1, § 10.1, p. 588.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 21
Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
circulación de vehículos por carretera y, en general, todos los contratos diseña-
dos por grandes operadores económicos, como los de suministro de bienes o
servicios, prescritos en formularios impresos con cláusulas injustas, que ningu-
na parte débil puede negociar, modicar o cancelar; sobre todo aquellas que
se reeren a cuestiones esenciales. Está claro que en todos esos casos se trata
de fuertes poderes privados y no de simple libertad. Y los poderes privados –
como todos los poderes o, mejor dicho, más que cualquier otro poder, aunque
solo sea porque son abierta y totalmente guiados por el interés propio– tien-
den siempre, en ausencia de límites, a acumularse y concentrarse de forma ab-
soluta. Recuérdese la advertencia de MontEsquiEu: es un hecho de la experiencia
eterna que cualquiera que esté dotado de un poder es llevado a abusar de él, y que
su poder se expandirá hasta que no encuentre límites.14
Seguramente ha sido este desconocimiento de la naturaleza de los poderes
de los derechos patrimoniales y derechos fundamentales de autonomía civil,
por lo tanto, la concepción del mercado como el lugar de la libertad en opo-
sición al Estado como único lugar de poder, lo que ha dado vida a un modelo
de Estado de Derecho dentro del cual, como dicen estas mismas palabras, solo
el Estado está sujeto al Derecho y no el mercado; solo los poderes públicos o
estatales y no los poderes privados. Ahora bien, me parece, reconocemos la
naturaleza de los poderes, hoy más invasivos e intrusivos que nunca, incluidos
los poderes económicos y nancieros privados, ellos son los elaboradores y
promotores de un constitucionalismo de derecho privado comparable a aquel
del derecho público, siendo la principal tarea a la cual se enfrenta la cultura
civilista en la actualidad. En el vacío del Derecho heterónomo generado por
la crisis de la soberanía de los Estados, no acompañado de la construcción de
una esfera pública supranacional, los poderes globales de carácter económi-
co y nanciero están, de hecho, destinados también al apoyo ideológico que
les ofrece su concepción como libertades fundamentales, para desarrollarse
como poderes salvajes e ilimitados. Con consecuencias catastrócas, ante
nuestros ojos, todos ellos están destinados a agravar: los ataques irreversibles
al medio ambiente causados por el desarrollo insostenible que pone en peli-
gro la supervivencia del planeta;15 el crecimiento exponencial de la pobreza, la
14 MontEsquiEu, Ch., De l’Esprit des lois (1748), Vol. I, XI, cap. 4, p. 293.
15 Merecen ser denunciados –la subestimación de tales agresiones con base en la absurda ideo-
logía dominante entre los economistas, de un crecimiento económico innito o, incluso, de
cualquier desarrollo sostenible– los cálculos de André lEbEAu. Véase lEbAu, A., L’engrenage de la
technique. Essai sur une menace planétaire, pp. 154-155, citado en lAtoucHE, Serge, L’invenzio-
ne dell’economia, prefacio a la edición italiana, IX: “Defender el crecimiento por el crecimien-
to, como hacen todos los expertos, autoridades y políticos signica […] ignorar los límites
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desigualdad y las millones de muertes que se producen cada año por la falta
de agua, alimentación básica y medicamentos para salvar vidas; la regresión,
en denitiva, a una especie de estado de naturaleza planetario sometido a la
ley del más fuerte. Por tanto, me parece que hay que repensar las categorías de
propiedad y libertad, así como el primitivo modelo de Estado de Derecho, ex-
tendiéndolo al mercado y a los poderes económicos y globales, que son hoy la
más grave amenaza a los derechos y bienes fundamentales de la democracia;
es la tarea más urgente que se le impone a la política y, aún más, a la reexión
teórico-jurídica.
B UNA CUESTIÓN METATEÓRICA: MÉTODO TÉCNICOJURÍDICO O ENFOQUE
CRÍTICO Y PROSPECTIVO EN EL DERECHO?
Arribo a la segunda cuestión trascendental planteada arriba: aquella de la
compatibilidad con el paradigma de la democracia constitucional del antiguo
método puramente técnico-jurídico, que excluye cualquier papel crítico en la
ciencia jurídica con respecto a su objeto de investigación. ¿Es sostenible aún,
me pregunto, ante la divergencia entre Constitución y legislación, entre los
principios constitucionales superiores al sistema jurídico y las restantes fuen-
tes normativas, el papel acrítico meramente descriptivo y contemplativo, re-
comendado a la ciencia jurídica por el método técnico-jurídico y, de hecho,
impuesto y legitimado como el único método “cientíco”?16 O, por el contrario,
del planeta […]. Con un aumento del PIB per cápita de digamos el 3,5 % anual, que es el de
Francia entre 1949 y 1959, hay una multiplicación de 31 veces en un siglo, 961 veces en dos
siglos y más de 16.000 veces en tres siglos. Y al hacer una proyección a largo plazo se obtie-
nen cifras improbables. Con una tasa de crecimiento anual del 2 %, considerado el mínimo
necesario por todos los responsables de la economía, en 2000 años el PIB se multiplicaría
160 millones de veces […] Incluso un niño de cinco años puede entender fácilmente que
un crecimiento innito es incompatible con un planeta nito. Sólo una fe tenaz e irracional
en el progreso puede explicar que los economistas y sus seguidores sigan sin entenderlo”.
16 Las conferencias clásicas sobre el método de los grandes maestros –en particular la de 1889
por Vittorio Emanuele orlAndo [I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto, en or-
lAndo, V. E., Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinado en sistema, y el de
rocco, A., “Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, Riv. dir. e proc. pen., año
I, fasc. X, 1910]– en las que se formuló, en forma abiertamente prescriptiva y perentoria, el
proyecto de recuperar la ciencia del derecho público y la del derecho penal del “viejo mate-
rial losóco” representado, como escribió orlAndo, por “las teorías de la ley natural con sus
eternas disputas, inviablemente reproduciéndose”, incluso por nuestra más ilustre y presti-
giosa tradición losóca-jurídica, que la Ilustración y el liberalismo inauguraron en materia
penal por Cesare bEccAriA, desarrollada en Gaetano FilAngiEri, Mario PAgAno, Giandomenico
roMAgnosi y Francesco cArrArA, y atacados por rocco porque, al principio, “ignoran y olvidan,
pues, las enseñanzas de la escuela histórica del Derecho, que había pretendido estudiar un
derecho penal diverso de aquel consagrado en las leyes positivas del Estado”, arrojándose “a
la desenfrenada crítica de la legislación y a la reforma de las leyes penales vigentes”. Sobre
REVISTA CUBANA DE DERECHO 23
Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
¿no debe ser tematizada, por la doctrina jurídica, aquella divergencia y, por
tanto, identicarse la ilegitimidad del derecho –de las leyes y práctica judicial–
respetando los principios de justicia incorporados en la Constitución?
En contra de la idea de la neutralidad descriptiva de la ciencia jurídica exaltada
e impuesta por el viejo método técnico-jurídico, creo que en realidad debe-
mos reconocer que el Derecho es una construcción humana, producida por
la legislación y, por tanto, por la política, pero, también, en una proporción no
menor, por la ciencia jurídica; que la ciencia jurídica, a diferencia de las demás
ciencias, tiene una función performativa sobre su objeto de investigación, es
decir, el Derecho; que, denitivamente, nosotros los juristas formamos parte
del universo que investigamos y ayudamos a construirlo con nuestra doctrinas
y teorías. Pero, sobre todo, debemos reconocer que esta dimensión pragmá-
tica que siempre ha existido, en nuestros días se impone a la ciencia jurídica
desde las constituciones rígidas de la segunda postguerra, lo que le ha dado
un carácter crítico y planicador impensable en el primitivo Estado de Derecho
legislativo: crítico en la conformación de las leyes inválidas, esto es, por los
vicios en la conformación de las leyes que dan lugar a las antinomias; prospec-
tivo frente a los incumplimientos legislativos, esto es, por las omisiones que
daban lugar a lagunas, o sea, a la ausencia de leyes de implementación, siem-
pre requeridas por la gramática de los derechos fundamentales. En la confor-
mación de las antinomias, este papel de la ciencia jurídica se maniesta por la
solicitud a la jurisdicción para eliminarlas, es decir, para anular las leyes tacha-
das de inválidas por incoherentes. En cuanto a las lagunas, ese mismo papel se
expresa en la solicitud a la legislatura para colmarlas, esto es, para introducir las
garantías de los derechos fundamentales estipulados constitucionalmente: las
garantías negativas de los derechos de libertad e inmunidad, comenzando por
el derecho a la vida, consistente en la prohibición de lesionarla y el castigo para
quienes lo hagan, y las garantías positivas de los derechos sociales, como el
derecho a la educación o a la seguridad social, que consisten en la obligación
de prestar tales servicios en la esfera pública.
En esta perspectiva –la perspectiva de una cultura jurídica que tiene la inten-
ción de tomarse en serio las promesas constitucionales– pienso que debería-
mos preguntarnos: ¿qué técnicas transmitidas por la gran tradición privada y
qué reformas del Derecho vigente provenientes de la doctrina civilista pueden
proponerse para restablecer la seguridad y la justicia, como garantía de los
esta operación de esterilización losóco-política de la ciencia jurídica, véase, FErrAjoli, L., La
cultura giuridica nell’Italia del Novecento.
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derechos y bienes establecidos o por establecer como fundamentales a nivel
constitucional?
Sin pretender responder exhaustivamente a estas preguntas esenciales, creo
que es posible señalar, sucintamente, algunas premisas estratégicas elemen-
tales. En primer lugar para garantizar la certeza, para restablecer el valor de
la legalidad suplantada por Creonte. Ante el colapso del lenguaje de las le-
yes, pienso que hoy más que nunca sería necesario retomar el proyecto de la
Ilustración, formulado hace más de dos siglos por Gaetano FilAngiEri y Jeremy
bEntHAM, de una ciencia de la legislación capaz de proporcionar una técnica de
formulación de leyes lo más rigurosa posible: por un lado, en el plano cuali-
tativo, una refundación del lenguaje legal capaz de garantizar la claridad, la
simplicidad y la univocidad semántica; por otro lado, en el plano cuantitativo,
una refundación de la legalidad capaz de impedir la inación y el caos nor-
mativo. En ambos casos, la sugerencia más sencilla es la introducción, si es
posible a nivel constitucional, de una rígida reserva de códigos o, por lo menos,
de leyes orgánicas, mediante las cuales todo el Derecho de una determinada
materia debe incluirse en un mismo código, un único texto o ley orgánica –
por ejemplo, todas las normas penales y procesales dentro del Código penal o
de procedimientos penales y ninguna fuera de estos códigos– para garantizar
al menos la coherencia, la sistematicidad y la comprensibilidad del ordena-
miento normativo. Junto a bibliotecas enteras que hoy podemos llenar con la
interminable literatura sobre el tema de la interpretación y la argumentación
jurídica, no estaría mal añadir los estudios e investigaciones sobre la ciencia
y la técnica de la legislación.17 En denitiva, se trata de una refundación de la
legalidad, tanto en el plano cualitativo como cuantitativo, que hoy requiere la
política y la ciencia jurídica si queremos defender el Estado de Derecho y no
resignarnos a describir –de forma avalorativa– su colapso.
En segundo lugar, se requiere que el Derecho y las instituciones políticas en-
cuentren, en la garantía de los contenidos de justicia que Antígona ha incor-
porado en nuestras constituciones, su razón de ser. El Estado y las instituciones
públicas no son empresas comerciales con ánimo de lucro. Su razón de ser no
17 Pero hay que recordar los estudios de costAnzo, P. (Ed.), Codicazione del diritto e ordinamento
constituzionale; costAnzo, P. (Ed.), “Il fondamento costituzionale della qualità della normazio-
n e”, en Studi in memora di G. Floridia, p. 177 y ss.; AMAto, G., “Principi di tecnica della legisla-
zione”, en ISLE, Corso di studi superiori legisilativi, CEDAM, p. 77 y ss.; rEscigno, G.U., “Tecnica
legislativa”, en Enc. Giur., XXX; rEscigno, G.U., “Qualità della legislazione e principio di legalità,
Rivista di diritto costituzionale, 2000, p. 152 y ss.; di ciolo, V., La progettazione legislativa in
Italia; dogliAni, M. (Ed.), Il libro delle leggi strapazzato e la sua manutenzione; AlbAnEsi, E., Teoria
e tecnica legislativa nel sistema costituzionale.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 25
Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
reside, como todos repiten, en el crecimiento del PIB o en el balance de los
presupuestos públicos, sino en el respeto y la satisfacción de los derechos fun-
damentales por parte de todos los que representan las instituciones públicas,
repito, la razón social. No menos necesario y a la par de la rehabilitación de
Creonte, si nos tomamos en serio la Constitución, es, en denitiva, la rearma-
ción de la voz de Antígona que expresa nuestros principios constitucionales:
garantizar los derechos fundamentales y, en particular, los derechos sociales a
la salud, la educación y la subsistencia, pero también, de los bienes que pode-
mos llamar fundamentales, porque son comunes y vitales, pero que son igno-
rados por la justicia civil y la teoría civilista de las cosas. Me pregunto si sería
posible, por ejemplo, ¿qué la población pobre emprendiera acciones de daños
y perjuicios contra la devastación de bienes comunes como el aire y el agua,
causados especícamente en sus países, en forma de inundaciones y deserti-
cación, por las actividades industriales abusivas de los países desarrollados?
Y más allá de daños y perjuicios, ¿serían congurables acciones por enrique-
cimiento injusto promovidas, nuevamente, por la población menesterosa en
razón del uso de bienes comunes como son, sin duda, las compañías aéreas y
las órbitas de los satélites por los países más desarrollados? E, invariablemen-
te, referente a los bienes comunes, vitales o fundamentales: ¿no sería posible
y deseable constitucionalizarlos para evitar la apropiación, la disipación y en
ocasiones la destrucción privada? En particular: ¿no sería oportuno trasladar al
plano constitucional la calicación de determinados bienes como propiedad
del Estado, actualmente establecida por el Código civil, con la nalidad de evi-
tar su delegación y privatización?
Asimismo, un constitucionalismo tomado en serio requiere que las razones
de Antígona constitucionalmente estipuladas puedan conseguirse también
en todas las formaciones sociales donde se desarrollan, como reere el artículo
2 de la Constitución italiana, la personalidad del individuo: en las esferas civi-
les de la vida y de poder que el primitivo Estado liberal, confundiendo nueva-
mente libertad y poderes privados, ha reservado en gran medida a la libertad
del ciudadano, como el domicilio, la familia, el trabajo, el lugar de trabajo,
las redacciones de los medios de comunicación, los partidos políticos, los
sindicatos y, sobre todo, el mercado. Ciertamente, los poderes no regulados
que se desarrollan en esos ámbitos de la vida son los principales obstáculos
de orden económico y social que, como reere el artículo 3 de la Constitución
italiana, limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, y que es
deber de la República suprimirlos. De ahí la necesidad de las garantías de los
derechos de la persona, es decir, la imposición de límites y restricciones tam-
bién a los poderes que se van estableciendo y acumulando en esas esferas
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privadas, incluidas las de origen contractual, mucho más allá de la actual y
genérica previsión de interdicción de causa ilícita por ser contraria, como
reere el artículo 1343 del código civil italiano, a las normas imperativas, al
orden público o la moral.
Finalmente, tanto Creonte como Antígona deben rearmarse en el proceso de
construcción de la Unión Europea, actualmente en crisis a causa de las fallidas
políticas de austeridad impuestas por los organismos comunitarios, a los Esta-
dos miembros en obediencia a los dictados de los mercados.
En primer lugar, hay que rehabilitar a un Creonte europeo, mediante una re-
fundación constitucional de la Unión Europea, quizás mediante una Asam-
blea constituyente europea, o a través de un Parlamento dotado de poderes
constituyentes, según el modelo de los Estados federales: con la atribución
de funciones legislativas a una asamblea elegida sobre la base de listas elec-
torales europeas; con el establecimiento de un gobierno federal vinculado
por una relación de conanza o, al menos, electo sobre una base europea;
con una banca central dotada de poderes como todos los bancos centrales
del mundo; con una scalización y gobierno comunes en la economía; nal-
mente, con una unicación legislativa progresiva, no solo en el ámbito labo-
ral, sino también en el mercantil, penal y en el ámbito de las garantías de los
derechos sociales, para lograr una igualdad en los derechos fundamentales,
que es donde reside el presupuesto de la unidad política europea y, al mis-
mo tiempo, para evitar una situación en la que la sombra contagiosa de la
fórmula liberal de la competencia entre sistemas, capitales y empresas sigan
desplazándose hacia donde haya más posibilidades de explotar a los trabaja-
dores, de evadir impuestos, de contaminar el medio ambiente y de corromper
gobiernos y administraciones públicas.
En segundo lugar, hay que volver a dar voz a Antígona –la Antígona que ya
se ha expresado en la Carta de Niza y en los primeros artículos del Tratado de
la Unión Europea, pero que, hasta ahora, no ha sido escuchada– a través de
la creación de un sistema adecuado de instituciones europeas de garantía,
capaces de asegurar a todos los ciudadanos europeos: la efectividad de sus
derechos de libertad y sociales y, por otra parte, reducir el mercado y hacer
accesibles para todos los bienes comunes como el agua, el aire y otros bienes
vitales. Esa sería la única manera de lograr un cambio de ruta a las políticas
económicas comunitarias –ya no más las políticas de austeridad que, hasta
ahora, solo han tenido el efecto de aumentar la desigualdad y de agravar de
REVISTA CUBANA DE DERECHO 27
Antígona y Creonte, ambos derrotados por la crisis de la legalidad
la crisis, sino las políticas orientadas al pleno fortalecimiento y la garantía
de los derechos fundamentales– y así restaurar un sentido común de todos
los europeos al sentimiento de cohesión, de unidad y de pertenencia a la
Unión Europea.
No sabemos cuándo se darán estos pasos hacia adelante de Antígona y Creon-
te a través de los procesos que ahora esperamos –el proceso de reconstitución
de las democracias nacionales y el proceso constituyente de la democracia su-
pranacional y, en particular, la europea– se cumplan realmente. Sin embargo,
sabemos que ante la crisis actual, o se avanza o se retrocede. Por desgracia, de
una regresión al pasado de tipo civil y político, hay hoy muchos indicadores:
el descrédito de la política cada vez más generalizado, las múltiples formas de
protesta en ocasiones violentas, el desarrollo del populismo y la explosión del
antieuropeísmo rencoroso en sectores signicativos de nuestro electorado.
Todos son síntomas o efectos de una regresión profunda de la política, deter-
minada por su persistente subordinación a los mercados y las múltiples formas
de corrupción de las clases gobernantes: una regresión que corre el riesgo de
abrumar no solo a los valores de la justicia y la seguridad del derecho, sino
también a nuestras democracias.
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Recibido: 14/12/2021
Aprobado: 21/1/2022
Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative
Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International
(CC BY-NC 4.0)

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