La aplicación del artículo 89 CP español: la expulsión penal tras la LO 1/2015

AuthorDr. Diego Boza Martínez
Pages490-505
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La aplicación del artículo 89 CP español:
la expulsión penal tras la LO 1/2015
DDBM
Sumario
1. Planteamiento
2. ¿Para qué ha servido el artículo 89 CP? Cifras de su aplicación
3. El desarrollo jurisprudencial del artículo 89 CP
3.1. La aplicación temporal del artículo 89 CP
3.2. Las excepciones personales contenidas en el 89.4 CP
3.3. La sustitución por la expulsión una vez cumplida la pena de prisión
3.4. Cuestiones procesales sobre la imposición de la expulsión del
artículo 89 CP
4. Lo que queda aún pendiente de resolver: ¿qué sucede con los familiares
de ciudadanos de la UE?
5. Conclusiones
1. Planteamiento
“El Derecho penal debe ser aquella rama del ordenamiento jurí-
dico que persiga la protección de los bienes jurídicos más rele-
vantes para la sociedad, en el marco garantista de la Constitución
española que parte de la dignidad de la persona como el límite
más temprano del ius puniendi: dignidad de “todas las personas”,
incluidas las que cometen delitos”1.
Hay personas que te cambian la vida y para mi una de esas personas,
probablemente la que más me cambió la vida en el terreno profesional,
fue María Acale. Había sido alumno de la profesora Acale Sánchez en
*
Profesor Ayudante Doctor, acreditado Contratado Doctor de Derecho
penal de la Universidad de Cádiz (España). diego.boza@uca.es
1 ACALESÁNCHEZMaríaLa prisión permanente revisable, ¿pena o cadalso?, Iustel,
Madrid, 2016.
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los años de la antigua Facultad de Derecho y ya entonces recibí su sen-
sibilidad por las personas excluidas y su preocupación por el respeto
a la dignidad de todos los seres humanos. Años después, tras haberle
solicitado un capítulo para un libro que su publicaba sobre los cambios
en la normativa de extranjería2, tuve que llamarle para pedirle disculpas
por un grave error de edición que habíamos cometido. Al cabo de las
semanas fue ella la que me llamó para comentarme que se había abierto
la bolsa de profesores del área de Derecho penal de la Universidad de
Cádiz. “¿Por qué no te presentas?”, me lanzó como reto, y allí fui con
aquella solicitud que me abrió la puerta para ser ahora profesor de Dere-
cho penal en mi Universidad.
Otromomentodeesossieteañosquenopuedodejarderecordarfue
aquel día, en su antiguo despacho, estrecho y repleto de libros, cuando
medijoPorquénohaceslatesissobrelaexpulsiónYonisiquieralo
había contemplado pero aquella propuesta, aquel impulso, se convirtió
en mi camino hacia la condición de Doctor. Tras diferentes peripecias,
bastantes renuncias, algunas de índole puramente personal y, sin duda,
gracias a su ayuda, el 26 de enero de 2015 defendí la Tesis Doctoral que
ella me dirigió y que llevaba por título “La norma penal al servicio de
la política migratoria: la expulsión de condenados por sentencia penal.
ElnuevoartículoCPAquellatesisrecibiólacalicacióndesobresa-
liente cum laude y fue posteriormente publicada3.
Sin embargo, pasados ya cuatro años de la conclusión de aquel pro-
yecto, lo que más me ha marcado no ha sido el resultado sino el proceso.
En aquellos largos meses de escritura, corrección, reescritura y “reco-
rrección” aprendí tanto de María Acale en lo jurídico como en lo perso-
nal. Su compromiso excepcional, su entrega sin paliativos, su pasión por
la investigación y su tesón inquebrantable son valores que me transmitió
y que he tratado de tener presentes en mis quehaceres universitarios y
personales.
Dicen que un investigador no puede nunca olvidarse de su Tesis. En
mi caso, añado que ni puedo ni quiero olvidarme de aquel trabajo y de
la persona que me lo dirigió. Por eso, en este Libro Homenaje a la pro-
fesora Acale Sánchez quisiera retomar algunas cuestiones que quedaron
abiertas en aquel trabajo. No veo mejor forma de mostrarle mi agrade-
2 ACALESÁNCHEZMaríaRegulaciónpenaldediversosaspectosdela extran-
jeríaenBOZAMARTÍNEZDDONAIREVILLAFJyMOYAMALAPEIRA
D., La nueva regulación de la inmigración y la extranjería en España, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2011.
3 BOZAMARTÍNEZDiegoLa norma penal al servicio de la política migratoria: el nue-
vo artículo 89 CP, Aranzadi, Cizur Menor, 2016.
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LCP
cimiento y mi homenaje que volver a revisar las novedades que se han
producido sobre el tema que ella me propuso y sobre el contenido que,
en una inmensa parte, es fruto de su actuación como directora.
Aquel análisis se realizaba sobre un texto recién aprobado, el artícu-
loCPtraslaLOyqueapenashabía tenidoposibilidades de
aplicación. Unos años después puede ser un buen momento para valo-
rar el desarrollo aplicativo que ha tenido el citado artículo. Tal y como
se hizo en aquel trabajo, este se dividirá en tres cuestiones. En primer
lugar, una aproximación más criminológica relacionada con la aplica-
ción práctica del precepto. Posteriormente, se analizarán los principales
desarrollos interpretativos que sobre este artículo ha realizado el Tri-
bunalSupremo incidiendoen sucontrastecon lasarmacionesque se
realizaban en aquel trabajo. Por último, se plantearán las cuestiones que
se advirtieron en aquella publicación y que aún hoy quedan pendientes.
2. ¿Para qué ha servido el artículo 89 CP? Cifras de su
aplicación
LamodicacióndelartículoCPplanteabacomoriesgoesencialla
generalización de la expulsión como respuesta penal para el conjunto de
las personas extranjeras que cometieran delito en España. Frente a la si-
tuación previa a la reforma de 2015, de acuerdo a la cual sólo podían ser
expulsadas las personas extranjeras que residían de forma irregular en Es-
paña, la reforma permitía la expulsión de cualquier persona no nacional.
El calado de ese cambio era tal que se tenía que atemperar con el con-
tenido del párrafo 4 que establecía una serie de excepciones personales
a la expulsión, tales como la existencia de arraigo o la condición de ciu-
dadano de la UE, supuesto en el que la expulsión quedaba restringida a
determinados supuestos graves.
Elsentidonaldeestamodicaciónnoquedabasucientementecla-
ro. En su momento, la expulsión como consecuencia penal había sido
introducida, esencialmente, como un modo de reducir la presencia de
personas en prisión puesto que la tasa de prisionización de estas perso-
nas era notablemente alta. Suponía ya una perversión de los objetivos
del sistema penal por criterios marcadamente económicos y de gestión.
No obstante, la generalización introducida en 2015, cuando ya la tenden-
cia a la presencia de personas extranjeras en prisión era marcadamente a
la baja, no encontraba sentido, ni siquiera desde una perspectiva mera-
mente economicista.
ComopuedeverseenelGrácolaevolucióndelporcentajedeperso-
nas extranjeras privadas de libertad es descendente e independiente de la
variación del porcentaje de personas extranjeras empadronadas en España.
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Gráco Personasextranjeras sobre eltotal de personas empadronadasy de
personas privadas de libertad.
Fuente: Elaboración propia siguiendo los datos del Instituto Nacional de Es-
tadística y de los Informes Anuales de Instituciones Penitenciarias
Lagrácamuestraademásquelaintroduccióndeestepreceptono
hasupuesto una intensicaciónenese descensoquese materializó de
forma más acentuada durante los años 2012 al 2015 (en los que se produ-
jo una caída de 5 puntos porcentuales, del 33,3% al 28%), mientras que
de 2015 a 2017 la caída ha sido únicamente de un punto y medio.
Conviene, por tanto, preguntarse cuál ha sido el grado de imposición
y ejecución de esta expulsión penal. No obstante, para esta cuestión hay
que advertir algunas restricciones metodológicas puesto que los datos
disponibles a través del Portal de Transparencia4 en relación con las ex-
pulsiones en aplicación del nuevo artículo 89 CP solo contemplan el año
2017. A este respecto, durante dicho período se ejecutaron 662 expulsio-
nes en aplicación de este precepto. De ellas, la mayoría, obviamente, lo
fueron en aplicación del apartado 1º (pena de prisión superior a 1 año)
que alcanzaron la cifra de 539 mientras que las que se ejecutaron en apli-
cación del apartado 2º (pena de prisión superior a 5 años) solo fueron
4 Estos datos han sido obtenidos a través del Portal de Transparencia por la pe-
riodistaYulyJara para la publicación entre otras de esta piezahpswww
elconfidencial.com/espana/2018-10-11/interior-inmigrantes-expulsiones-poli-
cia_1628395/. El autor quiere agradecerle que los haya puesto a su disposición.
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LCP
123. Es algo absolutamente coherente puesto que la aplicación del apar-
tado 2º requiere el cumplimiento de una parte de la condena, algo que,
en la mayoría de los casos, no se habría producido aún en 2017 habida
cuenta de que la reforma entró en vigor en junio de 2015.
GrácoExpulsionesejecutadasenaplicacióndelartículoCPen
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos obtenidos del Portal de
Transparencia.
Estos datos deben ser puestos en relación con la aplicación anterior
delartículoComopuedeobservarseenelGrácolacifradeexpul-
siones durante los años precedentes en aplicación del artículo 89 ha sido
mucho más alta que la del año 2017. Incluso si se suman para este año
las expulsiones derivadas de la aplicación del artículo 89 en su redacción
previa a la reforma y en su redacción posterior, se evidencia que son las
más bajas desde el año 2008.
GrácoExpulsionesejecutadasenaplicacióndelartículoCPen
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos obtenidos del Portal de
Transparencia.
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Portantoconlascifrasdelantepuedeseñalarsequelamodicación
del artículo 89 CP no ha tenido, aún, un resultado en la ejecución de ex-
pulsiones penales y que, pese a la generalización del ámbito subjetivo de
aplicabilidad de la norma, el efecto en cuanto a su aplicabilidad resulta
tremendamente limitado.
Ha de descartarse que esta menor imposición sea la consecuencia
de una reducción en el número de condenas impuestas a las personas
extranjeras. Según datos del INE, en el año 2017 se impusieron 64.774
condenas penales a personas extranjeras en España. Esta cifra supera
las 62.962 impuestas en 2016 y ambas quedan muy por encima de las
52.004 y 52.077 impuestas en 2015 y 2014, respectivamente. Conviene no
olvidar que los datos de 2016 y 2017 lo son en aplicación de la reforma
introducidaporlaLOqueademásdelascuestionesrelatadasen
relaciónconelartículoCPsupusounaintensicaciónenlarespuesta
penal ampliando el catálogo de delitos.
Sobre la limitada aplicación del artículo 89 CP en 2017 se abren dos
hipótesis. La primera reitera que la grave afectación a los principios de
reinserción de las penas, de seguridad jurídica y de proporcionalidad,
resultaba absolutamente innecesaria. La segunda contempla una posible
aplicación garantista por parte de los tribunales que ha conducido a una
menor imposición de este tipo de consecuencia jurídica. Para ello puede
resultar importante analizar las principales líneas jurisprudenciales se-
guidas al respecto.
3. El desarrollo jurisprudencial del artículo 89 CP
LareformaintroducidaenelartículoCPporlaLOplantea-
ba numerosas cuestiones interpretativas. Tras estos años de aplicación, la
jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre algunas de ellas.
A este respecto, resulta interesante apreciar cómo el Tribunal Supremo
haperladoloscontornosdeestenuevo artículoCPenrelacióncon
algunos de los puntos que el tenor literal del precepto dejaba abiertos.
De todos ellos, destacan cuatro ámbitos que pueden considerarse los
más relevantes. En primer lugar, el TS se ha pronunciado sobre la apli-
cacióntemporaldelareformadelartículoCPtraslaLOfrente
a su redacción anterior. No obstante, la mayor parte de las sentencias
del TS al respecto han estado vinculadas con las cuestiones relativas a
las excepciones personales de aplicación del artículo 89 CP contenidas
enel apartado tantolasgenerales comolasespecícas relacionadas
con la situación de los ciudadanos de la UE. Así mismo, el TS también ha
tenido la oportunidad de pronunciarse, en el marco de aplicación de la
expulsión del artículo 89 CP, sobre una de las cuestiones que mayor pro-
blemática interpretativa había planteado, esto es, la posibilidad de que
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LCP
esta se imponga una vez cumplida la totalidad de la pena y el respeto al
principio non bis in ídem. Por último, se hará referencia a un grupo de
sentencias relacionadas con los aspectos procesales de la imposición de
la expulsión.
3.1. La aplicación temporal del artículo 89 CP
La primera cuestión que se abre en los supuestos de sucesión tempo-
ral de normas penales es el de la determinación de la norma aplicable a
los distintos supuestos. Con la brújula del artículo 2 del Código penal
y su determinación de la irretroactividad de las normas penales salvo
aquellasqueresultenmásbeneciosasparael reoque suponela plas-
mación del mandato constitucional del artículo 25.1, la cuestión, por tan-
to, para el aplicador del Derecho es determinar qué norma contiene un
régimenmásbeneciosorectius, menos perjudicial, para el reo.
Es cierto que la relevancia de este punto decrece proporcionalmente
al tiempo transcurrido desde la aprobación de la nueva norma. No obs-
tante, las consideraciones que se realizan sobre este punto tienen cierto
valor tanto para analizar el sentido del precepto como su propio conteni-
do. Sirva como ejemplo la STS de 3 de junio de 20165 en la que el TS, para
determinar qué norma resulta aplicable, analiza las características de las
diferentes regulaciones de la expulsión del artículo 89 CP a lo largo de
los últimos años, poniendo de relieve que se trata de “uno de los artículos
que mejor patentiza el vértigo legislativo con que han sido tratadas muchas de
las reformas del Código Penal”.
El TS ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión,
en relación con el artículo 89 CP, en diversas ocasiones. La idea que el TS
transmite es que la redacción del artículo 89 CP tras la reforma de 2015
es, en gran medida, deudora de la interpretación que el TS había reali-
zadodelaredacción anterior Así arma que los patrones normativos
que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas
superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento
dela conanza enla vigencia dela norma infringidaaglutinan aspectos que
ya habían sido puestos de relieve por esta Sala6. En similar sentido indica
que “en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya
jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no pro-
cederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las
5 STS de la Sala de lo Penal, de 3 de junio de 2016, nº de recurso 10006/2016 (Funda-
mento de Derecho Segundo).
6 STS de la Sala de lo Penal, de 14 de diciembre de 2016, nº de recurso 10458/2016
(Fundamento de Derecho Tercero).
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DDBM
personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte
desproporcionada7.
Sin embargo, sobre este particular el TS considera que la concepción
de arraigo contemplada en la nueva regulación resulta aplicable en ca-
sosjuzgados previamente entendiendo portantoque es más bene-
ciosa, dado que supone la plasmación de criterios para decidir “sobre la
conveniencia o no de la expulsión8. Esta sentencia casa una anterior de la
AudienciaProvincialdeZaragozaquearmabaqueelarraigo en España
sólo podrá operar para impedir la expulsión en el caso de que haya servido pre-
viamente para evitar que el acusado delinca, esto es, para cuando no haya habido
delito ni por lo tanto se dé tampoco la posibilidad ni la necesidad de acordar la
expulsión9EltenorliteraldelartículotraslareformadelaLO
sirveparanegarestainterpretaciónarmandoquelainterpretación de
laAudienciadeZaragozaconduce a la situación absurda de que la comisión
del delito opere como hecho impeditivo de que pueda operar el arraigo familiar,
criterio que ha sido normativizado precisamente para todo lo contrario, esto es,
paraqueactúecuandosehacometidoeldelito10.
Es evidente, y así lo hace constar el TS, que la regulación posterior a
2015 resulta más perjudicial para el reo cuando este se encontrase en Es-
paña en situación regular. En estos supuestos, el Alto Tribunal ni siquie-
ra entra a valorar la posible aplicación de la norma reformada puesto
que asume la irretroactividad de la misma11.
No obstante, de entre todas las sentencias del TS que afrontan la cues-
tión de la sucesión temporal entre el artículo 89 CP previo a la reforma
del 2015 y el posterior, algunas llaman especialmente la atención. Es el
caso de la sentencia de 5 de abril de 201712 en la que el TS considera
como norma más favorable la versión posterior a la reforma de 2015 del
artículo Talarmación viene argumentadaporel Alto Tribunalen
la circunstancia de que el recurrente es un ciudadano perteneciente a la
7 STS de la Sala de lo Penal, de 11 de septiembre de 2017, nº de recurso 608/2017
(Fundamento de Derecho Cuarto).
8 STS de la Sala de lo Penal, de 12 de mayo de 2016, nº de recurso 10974/2016 (Fun-
damento de Derecho Tercero).
9 Ibidem.
10 Ibidem.
11 SSTS de la Sala de lo Penal, de 24 de febrero de 2016, nº de recurso 805/2015 (Fun-
damento de Derecho Quinto), de 18 de mayo de 2017, nº de recurso 10771/2016
(Fundamento de Derecho Cuarto), de 6 de julio de 2017, nº de recurso 2479/2016
(Fundamento de Derecho Segundo).
12 STS de la Sala de lo Penal, de 5 de abril de 2017, nº de recurso 237/2017 (Funda-
mentodeDerechoÚnico
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LCP
Unión Europea frente al que la nueva versión del artículo 89 ha introdu-
cido un régimen de excepcionalidad a la expulsión.
Siendo la premisa planteada por el TS correcta, no lo es así la conclu-
sión puesto que no acierta con el análisis de la norma previa. En efecto,
es cierto que el artículo 89.4 contempla un régimen que excepciona la
expulsión de los ciudadanos de la Unión Europea, en cumplimiento de
la Directiva 2004/38/CE. Sin embargo, en la regulación anterior la ex-
pulsión de las personas nacionales de un Estado miembro de la Unión
Europea quedaba excluida de la aplicación del artículo 89. Aquel pre-
cepto contemplaba únicamente la expulsión para personas extranjeras
en situación irregular, circunstancia que, de acuerdo a la normativa de
la Unión Europea, no podía producirse para una persona nacional de
un Estado miembro de la Unión Europea. Por tanto, con la regulación
anterior la expulsión de una persona de la Unión Europea por la vía
del artículo 89 CP resultaba imposible. En consecuencia, aquel régimen
resultabamásbeneciosoqueelactualqueadmitelaexpulsióndeuna
persona nacional de un Estado miembro de la UE por haber cometido
delitoaunqueesaguraselimiteendeterminadascircunstancias
También considera más favorable la redacción actual en la STS de 3
de mayo de 2017. La cuestión que se ponía en discusión era la aplicación
de la expulsión en un supuesto de pena de prisión de seis años. La sen-
tencia de instancia había sustituido la pena de prisión por la expulsión
tras el cumplimiento parcial de la pena. El condenado recurría al con-
siderar que, con el tenor de la norma vigente en el momento de comi-
sión de los hechos, la expulsión debía producirse inmediatamente. En
la sentencia se considera que la redacción anterior del artículo 89 CP no
permitía la sustitución de una pena de prisión de seis años (el texto decía
penas inferiores a seis años) y, dado que la redacción actual sí lo permite
esta norma resulta más favorable. Tal consideración parece discutible
habida cuenta de que la sustitución prevista solo se aplicará cuando el
sujeto acceda al tercer grado o a la libertad condicional, es decir, lo que
se sustituiría es una situación de semilibertad que es dudoso que resulte
más perjudicial para el reo que la expulsión, en términos generales. No
obstante, la voluntad de ser expulsado que había manifestado el reo en
este caso sustenta la posición del TS.
3.2. Las excepciones personales contenidas en el 89.4 CP
La cuestión del nuevo artículo 89 CP que más desarrollo ha encon-
trado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido la relativa a las
excepciones personales contenidas en el apartado 4 del citado precepto.
Como ya se ha señalado, lo primero que se plantea a este respecto
es que el contenido del apartado 4 viene a trazar una línea de continui-
499
DDBM
dad con la redacción previa impidiendo la aplicación de la expulsión en
sustitución de la pena de prisión de forma automática. El TS exige que
la imposición de la expulsión se haga tras “un examen de fondo de cada
caso particular que condujera a una decisión razonada adoptada mediante una
ponderación singularizada de los valores e intereses generales y personales que
pudieran concurrir13.
De acuerdo con el criterio del TS lo que hace el apartado 4º del ar-
tículo 89 CP es enfatizar el criterio del arraigo como elemento prioritario
para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión. En este senti-
doelTSnohaconsideradosucientecriterioparaladeterminacióndel
arraigo en España la situación de residencia legal, puesto que ha enten-
didoquelareformadelaLOhaexcluido como criterio delimitador
del sujeto susceptible de expulsión la regularidad o no de la estancia en territorio
nacional14, en contra de lo que se indicó en el estudio de este precepto15.
El TS ha conceptualizado el arraigo como la intensidad del estable-
cimiento en España de una persona16. Para su aplicación ha planteado
la existencia de dos factores. El primero, más tradicional y que tiene un
componente personal, hace referencia a los perjuicios que para el pena-
do genera la expulsión. A este, el TS añade un elemento colectivo que se
plasma en la participación de la persona en “los principios fundamentales
en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué
medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia17.
ElTSmodicaparcialmente elsentidoquealaproporcionalidaden
la valoración de la pertinencia de la expulsión le había dado el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias de aplicación del
prudencia del Tribunal de Estrasburgo planteaba que el balance de pro-
porcionalidad debía hacerse entre los vínculos que la persona extranjera
tenía en el país que había cometido el delito y la gravedad del delito o
delitos cometidos18. Sin embargo, el TS convierte esa valoración de la
gravedad del delito en algo más abstracto como es la participación de
13 STS de la Sala de lo Penal, de 22 de marzo de 2018, nº de recurso 1084/2017 (Fun-
damento de Derecho Decimocuarto).
14 STS Sala de lo Penal, de 11 de septiembre de 2018, nº de recurso 10231/2017.
15 BOZAMARTÍNEZDiegoLa norma penal al servicio de la política migratoria, cit.
16 STS de la Sala de lo Penal, de 29 de marzo de 2017, nº de recurso 1998/2016,
(Fundamento de Derecho Séptimo).
17 Ibidem.
18 Por todas, véase la Sentencia del TEDH Üner c. los Países Bajos, de 18 de octubre
de 2006.
500
LCP
la persona en los principios constitucionales fundamentales del siste-
ma español. Parece evidente que dicha participación, rectius la falta de
participación, tiene que evidenciarse en el hecho delictivo. Lo contrario
supondríaexigir un comportamientode delidad alosvalores consti-
tucionales por parte de la persona condenada que excede del ámbito de
valoración del juez penal. Determinar la respuesta penal por las convic-
ciones de la persona que vayan más allá de su comportamiento delictivo
es contribuir a un Derecho penal de autor y no de hecho, aunque esta
objeción puede hacerse de todo el sistema penal con respecto a la perso-
na extranjera que se plasma en el artículo 89 CP.
En todo caso, el elemento que el TS pone en el foco del análisis está
relacionado con el componente personal del arraigo. Así, el TS ha con-
siderado la situación de pareja de hecho con una ciudadana española y
la condición de padre de dos menores de nacionalidad española como
circunstancia determinante de la existencia de arraigo familiar del pena-
do19, pero no así en supuestos en los que no hay matrimonio, ni conviven-
cia con hijos o padres20. No obstante, la cuestión esencial que transmite
la jurisprudencia del TS es la necesidad de un análisis individualizado y
pormenorizado de las características de la persona.
Esta individualización, manejada además por jueces y tribunales de
instancia que no tienen un conocimiento primario de las normas del De-
recho de extranjería puede producir resoluciones muy dispares. A este
respecto, puede traerse a colación la STS de 10 de enero de 2018 en el
que el TS aplica el régimen de nacionales de la UE a un ciudadano alba-
no con residencia en Italia, confundiendo los conceptos de nacionalidad
y residencia y descartando la interpretación más adecuada que había
planteado el Ministerio Público21.
Situaciones de este tipo plantean una notable inseguridad jurídica en
el reo que se enfrenta a una decisión de naturaleza muy diversa basada
en condicionantes extensos y heterogéneos, como ya se advirtió en su
momento22.
19 STS de 22 de marzo de 2018, cit.
20 STS Sala de lo Penal, de 1 de junio de 2017, nº de recurso 394/2017 (Fundamento
de Derecho Cuarto).
21 STS Sala de lo Penal, de 10 de enero de 2018, nº de recurso 10518/2017 (Funda-
mento de Derecho
22 BOZAMARTÍNEZDiegoLa norma penal al servicio de la política migratoria, cit.
501
DDBM
3.3. La sustitución por la expulsión una vez cumplida la pena de prisión
Una de las cuestiones que planteaba más controversia de la dicción
literaldelartículoenlaredaccióndadaporlaLOeralarelativa
a la posibilidad, que se contemplaba en el apartado 2º, de que el Tribu-
nal exigiese el cumplimiento total de la pena de prisión y la posterior
expulsión de la persona condenada. Se advertía de que esta posibilidad
atentaba contra el principio non bis in ídem en tanto en cuanto la expul-
sión se concebía en el CP como una medida sustitutiva de la pena y si
se exigía el cumplimiento total de la pena, no habría nada que sustituir.
El TS ha secundado esta interpretación señalando que la referencia que
hace el artículo 89.2 ha de entenderse siempre en el sentido de que la ex-
pulsión se ejecutará únicamente si las personas penadas no nacionales lle-
ganaserclasicadasentercergradouobtienenlalibertadcondicional23.
EnefectoarmaelTSquesielTribunalnoconsiderapertinenteel
acortamiento la expulsión vía artículo 89 CP quedaría vedada”24. El TS
recuerda que eso no supondría la permanencia de la persona condenada
en España una vez cumplida la condena, sino que la expulsión pasara a
ser una cuestión administrativa.
Conviene tener presente este razonamiento del TS para volver a poner
en evidencia la innecesariedad del artículo 89 CP. El ordenamiento es-
pañol contiene instrumentos extrapenales para la expulsión de aquellas
personas extranjeras que han cometido el delito. Por ello, que el legisla-
dor haya incorporado la expulsión penal como respuesta generalizada
ante cualquier persona extranjera que cometa un delito y, posteriormen-
te, la haya matizado con una serie de excepciones personales tiene dos
graves consecuencias. Una primera, en relación con las personas conde-
nadas, por la generación de inseguridad jurídica por la incertidumbre
de desconocer cuál será el contenido y el carácter de la decisión que el
poder judicial adopte ante la comisión de un hecho ilícito.
En segundo lugar y desde un punto de vista sistémico, la sumisión
del Derecho penal frente al Derecho administrativo de extranjería. Es la
muestra más evidente de eso que ha venido en llamarse crimmigration25,
23 STS Sala de lo Penal, de 11 de septiembre de 2018, nº de recurso 10231/2017 (Fun-
damento de Derecho Vigésimo Primero).
24 Ibidem.
25 STUMPFJulieeTheCrimmigration crisisimmigrants crimeand sovereign
power», American University Law Review, Vol. 56, 2006, pp. 367 y ss. En la doctrina
españolapuede verseespecialmente BRANDARIZGARCIA JoséÁngel FER-
NÁNDEZBESSA CristinaLa crimigración enel contextoespañol el crecien-
teprotagonismo delo punitivoen elcontrol migratorioenLÓPEZSALAA
502
LCP
en tanto en cuanto los principios constitucionales en materia penal se
pliegan frente a los intereses del Estado en materia de control migrato-
rio. Un repliegue, además, innecesario puesto que, como se ha señalado
y como reconoce el propio TS, existen vías administrativas para, si fuera
preciso, proceder a la ejecución de la expulsión de esa persona26.
3.4. Cuestiones procesales sobre la imposición de la expulsión del
artículo 89 CP
Desde el punto de vista procesal, el TS ha planteado en este período
algunas cuestiones relevantes en la aplicación del artículo 89 tras la re-
forma de 2015. La primera viene determinada por las características y
contenido que otorga al artículo y se plasma en el rechazo de la aplica-
ción mecánica del precepto y la exigencia de que el juzgador de instancia
argumente las razones que le llevan a aplicar la sustitución desde un
punto de vista racional e individualizado27. Es necesario garantizar los
principios de audiencia, defensa o motivación de las decisiones por lo
que la expulsión se aplicará únicamente “previa solicitud de la acusación,
tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una
fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso28.
La exigencia de motivación no se extiende, sin embargo, a los supues-
tos de aplicación del artículo 89.2º. En este sentido, dado que la norma
plantea el cumplimiento parcial y posterior sustitución de forma taxati-
va, el TS ha entendido que la cobertura que ofrece el precepto exime al
juzgadordeinstanciadejusticarladecisióndelperíodoqueseplantea
de cumplimiento29.
GODENAUD Coords Estados de contención, Estados de detención, Barcelona,
Anthropos Editorial, 2017, pp. 119 y ss.
26 Como ha advertido GARCÍA ESPAÑA, “en tanto no se elimine la causa de ex-
pulsióndelartículoLOEXcualquierregulacióndelaexpulsiónpenaltendrá
pornalidadreforzarla políticamigratoriayel controldefronteraspuesto que
el horizonte marcado por aquel trunca las posibilidades de reinserción social de la
pena”. Vid. GARCÍA ESPAÑA, Elisa, “La expulsión como sustitutivo de la pena
de prisión en el Código penal de 2015: ¿De la discriminación a la reinserción?”,
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2016, núm. 18-07,
ppDisponibleeninternethpcriminetugresrecpcrecpcpdf
27 ATS de la Sala de lo Penal de 8 de noviembre de 2018, nº de recurso 1177/2018
(Fundamento de Derecho Segundo).
28 Ibidem.
29 STS de la Sala de lo Penal de 22 de mayo de 2018, nº de recurso 10586/2017 (Fun-
damento de Derecho Segundo).
503
DDBM
En los supuestos de sentencia de conformidad, el planteamiento por
el Fiscal de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión en el
escrito de conclusiones y su aceptación por la defensa supone el cum-
plimiento de los requisitos exigidos en cuanto al respeto a las garantías
procesales30.
4. Lo que queda aún pendiente de resolver: ¿qué sucede
con los familiares de ciudadanos de la UE?
Como se ha puesto de relieve en el punto anterior, son múltiples las
cuestiones relacionadas con el artículo 89 CP sobre las que el Tribunal
Supremo se ha posicionado en estos meses. Sin embargo, aún quedan
algunas interpretaciones que parecían abiertas con la redacción del artí-
culoCPtraslareformadelaLOyconrespectoalascualesel
Tribunal Supremo no se ha pronunciado.
De ellas, una de las más relevantes es la relacionada con los familiares
de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea. A este respec-
to, conviene recordar que la Directiva 2004/38 sobre el derecho de los
ciudadanos de la UE y de sus familias a circular y residir libremente en
elterritoriodelaUE estableceun régimenespecícoparalaexpulsión
de las personas nacionales de un Estado miembro de la UE. Ese régimen
ha sido acogido, de forma no idéntica pero aproximada, por el apartado
4 del artículo 89 CP.
No obstante, el artículo 28.2 de la citada Directiva extiende cierto ám-
bito de protección similar al que otorga para los ciudadanos de un Esta-
do miembro de la UE a sus familiares, restringiendo las posibilidades de
ser expulsados cuando gocen de la residencia permanente en el Estado
miembro que se trate. Esta circunstancia, sin embargo, no ha sido tenida
en cuenta por el articulo 89 CP.
Dicho con otras palabras, la expulsión de un familiar de un ciudadano
de la UE que resida permanentemente en España solo cabe en supuestos
muy limitados pero el Código penal español no contempla un trato es-
pecícoparaestosfamiliaresdeciudadanosdelaUEEnciertosentido
su situación especial puede reconducirse a la cuestión del arraigo por la
vía del inciso primero del artículo 89.4. No obstante, esta previsión es
muchomenosespecícayclaraquelacontenidaenlaDirectivaqueres-
tringe su expulsión a los motivos graves de orden o seguridad públicos.
30 STS de la Sala de lo Penal de 8 de noviembre de 2017 nº de recurso 871/2017
(Fundamentos de Derecho Primero y Segundo).
504
LCP
Hasta donde se ha podido comprobar, en este tiempo la cuestión no
ha llegado ni al TS ni al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solu-
ción que parece la más probable cuando un tribunal pretenda sustituir
una pena de prisión por la expulsión al familiar de un ciudadano de un
Estado miembro de la Unión Europea.
5. Conclusiones
El desarrollo interpretativo del Tribunal Supremo con respecto a la
aplicación de la sustitución de la pena de prisión por expulsión, conteni-
da en el artículo 89 del Código penal tras la reforma de 2015 ha esbozado
algunas de las cuestiones que se planteaban como problemáticas en los
análisis realizados al inicio de su introducción.
El Tribunal Supremo ha planteado la imposibilidad de aplicar la sus-
titución en los supuestos de cumplimiento íntegro de la pena, pero aún
no han afrontado la cuestión de la expulsión de los familiares de ciuda-
danos de la Unión Europea.
Con todo, la cuestión más problemática es, y parece que seguirá sien-
do, la de las excepciones personales contenidas en el apartado 4 del ar-
tículo 89. El carácter marcadamente casuístico del precepto pone sobre la
mesa el riesgo de una falta de sistematicidad en la interpretación.
Noobstantemásalládeinterpretacionesespecícasdelosapartados
o los incisos de la norma, destaca que el TS haya puesto de relieve la
inadecuacióndeestaguradeestasustituciónBienesciertoqueloha
hecho desde una perspectiva de exigencia de mayor severidad al señalar
que la expulsión puede generar “un sentimiento de impunidad, al reaccio-
nar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de
delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y
disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad31. En
estaargumentaciónelTSolvidaelcarácteraictivodelaexpulsiónpara
un gran número de personas extranjeras y, por el contrario, señala que la
expulsión genera “en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de des-
protección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en
lapérdidadeconanzaenlaintervenciónestatalfrentealdesarrollodealgunas
conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la
prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincen-
tivaríalosnesdeprevenciónespecialencuantobanalizadordelapenacuando
ésta dimana de comportamientos graves32.
31 STS de la Sala de lo Penal de 22 de mayo de 2018, cit.
32 Ibidem.
505
DDBM
Plantea el TS una crítica a la expulsión, pero tocando eso que la pro-
fesora ACALE ha llamado “balada punitivista”33. No obstante, olvida el
TribunalSupremo ensu críticalainadecuación deesta guratambién
en los supuestos de vínculos de la persona con la sociedad española o los
riesgos que un sistema penal discriminatoria entre personas españolas y
extranjeras pone de relieve.
En el fondo, esta generación de un sistema penal a dos velocidades y
diferenciado por razón e la nacionalidad es otra muestra de ese populis-
mo punitivo por el que los diferentes órganos del Estado se han dejado
arrastrar y que el legislador pretende disfrazar de política criminal34.
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33 ACALESÁNCHEZMaríaBaladapunitivistatamborbomboyplatilloen
Revista de Derecho penal, nº 25, 2017, pp. 7 y ss.
34 ACALESÁNCHEZMaríaLa prisión permanente revisable, ¿pena o cadalso?, cit.

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