Aplicación directa de la Constitución: abrir al pluralismo institucional para mejorar la garantía de derechos

• Author: Dr. Giuliano Vosa
• Position: Doctor en Derecho Constitucional - europeo y comparado - Departamento de Derecho, Universidad LUISS Guido Carli Roma, Italia
• Pages: 193-241

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EL AUTOR EXTRANJERO

Aplicación directa de la Constitución:

abrir al pluralismo institucional para

mejorar la garantía de derechos

Recibido el 29 de marzo de 2017

Aprobado el 16 de febrero de 2018

Dr. Giuliano VOSA

Doctor en Derecho Constitucional – europeo y comparado –

Departamento de Derecho, Universidad LUISS Guido Carli

Roma, Italia

RESUMEN

El tema que en este trabajo se intenta alumbrar es la fuerza

jurídica de la Constitución que va desplegándose tanto en los

tribunales como en la actividad de las administraciones

públicas. Destaca la posición privilegiada de los jueces

respecto a la posibilidad de emanciparse del precepto

legislativo e interpretar el Derecho “a la luz de la Constitución”.

Las administraciones públicas, vinculadas al Ejecutivo y al

principio de legalidad formal, disponen en principio de un

espacio de maniobra inferior, que de hecho se amplía tras

acentuarse la diferenciación a nivel territorial. Condición para

desarrollar de forma plural el potencial hermenéutico de la

Carta constitucional es la reformulación de la legalidad formal:

la ley no “es” el Derecho, sino contiene argumentos para su

construcción. La aplicación de principios constitucionales ha

de acompañarse al reconocimiento de la dignidad de

institución de los órganos estatales, cuya misión es dar aire al

pluralismo de los grupos sociales, para que varias

interpretaciones de dichos principios se puedan integrar al

proceso de producción del Derecho.

Dr. Giuliano VOSA

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PALABRAS CLAVES

Constitución, aplicación, fuentes, ley, Derecho, administración

pública, pluralismo, grupos sociales, instituciones, bien de

todos, derecho a la felicidad.

ABSTRACT

The topic this paper intends to shed light on is the

Constitution's legal strength that is being displayed both before

Courts and in the activity of public administrations. It is notable

the privileged position of judges regarding the possibility of

acting independent from the legislative provisions and

interpreting Law “in the light of the Constitution”. Public

administrations, bound to the executive and to the principle of

formal legality, count on principle, on less space for maneuver,

which is actually extended once the differentiation at the

territorial level increases. A condition to develop, in a plural

manner, the hermeneutic potential of the Constitutional

Charteris the reformulation of formal legality: legislation is not

the Law, but it contains arguments for its construction. The

application of constitutional principles must go together with

the acknowledgement of the state bodies' dignity as institution,

the mission of which is to allow the pluralism of social groups,

so that several interpretations of such principles are able to

integrate the process of production of the Law.

KEY WORDS

Constitution, application, sources, law, Law, public

administration, pluralism, social groups, institutions, common

good, right to happiness.

SUMARIO:

1. Introducción. Un diálogo entre la escuela liberal y la

socialista: “el bien para todos” y “el derecho a la felicidad”.

2. El atardecer de la representación general: el pluralismo

institucional entre política y Derecho. 3. Constitución y

Corte costituzionale en la República Italiana. La aplicación

de la Constitución a través de los órganos del circuito

jurisdiccional. 4. Aplicación de la Constitución y control de

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las omisiones legislativas: una perspectiva comparada y

europea. 5. Aplicación de la Constitución y administraciones

públicas. 6. Conclusiones.

1. Introducción. Un diálogo entre la escuela liberal

y la socialista: “el bien para todos” y “el derecho

a la felicidad”

En la teoría del Derecho constitucional, los modelos socialista

y liberal históricamente se han dado por opuestos. Esta

dicotomía se radicaliza en las opiniones de sus respectivos

sustentadores. Como se suele decir, el primer modelo se basa

en la separación de poderes y la garantía de los derechos; el

otro antepone a la protección formal del ordenamiento

burgués la realización concreta de derechos sociales “para el

pueblo”.

De hecho, lo que menos se cuenta, pese a la enseñanza del

Derecho comparado, es la profunda relación entre dichos

modelos, que se nutre de una sólida cultura común y que

permite valorar los puntos de contacto además de las

divergencias. Remontarse a las razones históricas de estas

divergencias nos enseña algo más sobre el estado de salud

de ambos modelos y señala cómo aportar, al uno y al otro, las

modificaciones funcionales a los objetivos determinados.

La historia constitucional de Cuba, que aquí se elige como

referencia privilegiada para este viaje fascinante, aunque

insidioso y quizá atrevido, se integra al constitucionalismo

socialista, depositario de un patrimonio cultural inestimable

que Europa ha relegado lamentablemente a un rincón de su

debate público, pese a su renovada actualidad durante una

racha de crisis tan profunda del modelo capitalista.1

1Véase, entre muchos, el fascinante trabajo del inglés Eric HOBSBAWM, How

to Change the World. Reflections on Marx and the Marxism, Yale University

Press, 2011, en el que el más conocido histórico europeo del siglo xx

subraya que: “... we need to take account of Marx today” [p. 2] y

desarrolla la idea de forma coherente y precisa. La crítica al régimen

soviético, a veces dura, se acompaña a una interpretación muy moderna

del espíritu de la doctrina socialista, que al fallecer de su Estado símbolo

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No olvídese que el objetivo político del socialismo, en general,

suena más o menos acorde a lo de la democracia liberal: el

bien de todos y para todos, como lo expresa la Constitución

de Cuba de 1976,2 no se aleja mucho del concepto al que en

Norteamérica se le da nombre derecho a la felicidad. Aunque

la historia siguió su curso y un océano se formó entre los dos

cauces del pensamiento político moderno, no puede

disimularse la existencia de un sustrato conceptual común,

que arraiga en el constitucionalismo como rebelión a la

autoridad absoluta.

_________________________

ha caído en desgracia en Europa, pese a la crisis del capitalismo como

modelo de producción y criterio de organización de la sociedad.

2Así lo reza el artículo 1 de la Constitución cubana de 1976, reformada en

2002, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, ed.

extraordinaria, No. 3, 31 de enero de 2003, “Cuba es un Estado socialista

de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el

bien de todos, como república unitaria y democrática, para el disfrute de la

libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la

solidaridad humana”. Sobre el proceso constituyente que llevó a cabo la

Constitución, vid., ZALDÍVAR ABAD, Martha Lloyda, Poder y proceso

constituyente en Cuba (1974-1976), primigenia plataforma participativa

hacia un Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano?, en MATILLA CORREA,

Andry, La Constitución cubana de 1976: cuarenta años de vigencia, Unión

Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, pp. 19-38. Al profundizar en las

ideas de “bien” y “felicidad”, aunque una investigación adecuada sería aquí

imposible, aparece que los dos se sitúan en el marco de la dicotomía entre

humano y transcendente: tienen, al igual que la “dignidad” de la que infra

hablamos, un enlace con el tema general de la auto-determinación del

hombre versus su sumisión a fuerzas ajenas, y se meten en el cauce de la

tradición filosófica de los siglos XVI y XVII, donde el concepto de “bien” se

afranca de su origen trascendente y se abre a una dimensión a la vez

racional y comunitaria. La raíz latina de “feliz” (felix, próspero, que da

frutos, para si mismo y para todos) se funde a la griega (eudáimon, bien

encajado en su propio “dáimon”) bien representando el nexo entre

dimensión individual y colectiva tan como el camino entre disponibilidad y

no disponibilidad de su propio destino (PLATO, Apología de Sócrates, 31d).

De hecho, los dos términos “bien” y “happiness” gozan de un sustrato

conceptual que les pone como finalidad de la vida del ser humano en

sentido concreto, individual y común. Así definidos, dichos conceptos no se

prestan a legitimar un poder de un hombre sobre otro, como ha ocurrido

por él de soberanía, que ha conocido un proceso de secularización y de-

secularización. Vid., entre muchos, MINAZZI, Fabio, Kant e il diritto alla

felicità en Studi Kantiani, XVI, 2003, Ist. Poligrafici Editorial iInternazionali

F. Serra, pp. 195 y ss.

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La raíz primigenia de este máximo común divisor es la idea de

igualdad entre seres humanos, quienes ejercen su derecho a

la autodeterminación como fundamento de la dignidad

humana.3 De hecho, antes de que la razón política hubiera

3La huella del Humanísimo es clara en toda manifestación de la

secularización del poder. La herencia de la nueva antropología del “homo

faber fortuna e suae” es el motor de la revolución y se anuda a la evolución

histórica de la dignidad humana: un concepto muy antiguo que alumbra la

especialidad del ser humano respecto al mundo animal y vegetal.

Precisamente en este período, la idea de “dignidad” del hombre se abre a

concepciones “libertarias” distintas de aquellas, de matriz cristiana clásica,

que la ataban a su “elección” por Dios, quien por su magnanimidad le quiso

hacer dono del espíritu vital. Concebir la dignidad del hombre como

“ejercicio de libertad”, fruto de su autodeterminación, implica la

emancipación de la divinidad y excluye la trascendencia de las reglas

sociales, que quedan en la disponibilidad de los miembros de la propia

sociedad. Como la misma Constitución cubana lo señala en el articulo 1,

los conceptos de “libertad política, justicia social, bienestar individual y

colectivo y solidaridad humana” son preliminares a toda Carta fundamental

y están declinados en un orden que no parece casual. Cabe subrayar que

el propio concepto de “dignidad” recibe por la Constitución cubana un

reconocimiento de suprema importancia, a través de la afirmación (en la

“declaración”) que corresponde a la “voluntad de los ciudadanos cubanos”

que “la ley de leyes de la República” esté presidida por este profundo

anhelo, al fin logrado, de José MARTÍ, “Yo quiero que la ley primera de

nuestra República sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del

hombre”. Su posición apical en la Carta exalta su fuerza hermenéutica: la

Constitución entera queda influenciada por el abanico de significados que

esta palabra recoge y por sus implicaciones interpretativas. El término se

encuentra también en otras partes de la Constitución y se desarrolla en dos

direcciones. El primero se refiere al ciudadano como ser humano, titular de

derechos y deberes; el segundo, al ser humano como ciudadano de su

país y del mundo, donde sus derechos y deberes corresponden a otros

tantos postulados fundamentales de la convivencia entre naciones. El

primer hilo conductor empieza en el artículo 9: entre los deberes del Estado

“que realiza la voluntad del pueblo trabajador”, a la letra a) se lee:

“… garantiza la libertad y la dignidad plena del hombre, el disfrute de sus

derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo integral

de su personalidad”. A continuación, en el artículo 16, la organización,

dirección y control de las actividades económicas por el Estado está

finalizada a “promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su

dignidad”; los artículos 42 y 43 en nombre de la igualdad prohíben toda

“discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional,

creencias religiosas y cualquier otra lesiva a la dignidad humana” que “está

proscrita y es sancionada por la ley” y garantizan a todo ciudadano, en

condiciones de igualdad, el disfrute de derechos “sociales”. A nivel

internacional, la dignidad del hombre da aire a la dimensión universal a que

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marcado la distancia entre igualdad formal y sustancial, no

cabe duda que “Tous les êtres humains naissent libres et

égaux en dignité et en droits” tan como “that all men are

created equal, that they are endowed by their Creator with

certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty

and the pursuit of Happiness”.4 En principio, los dos límites se

ponen como deberes para el Estado; ninguno de los dos

parece alejarse de la idea de un Estado “organizado con todos

y para el bien de todos”.

_________________________

la Constitución aspira, y se aprecia al leer al revés las disposiciones

constitucionales. La Disposición especial conclusiva declara que la

Constitución misma, acto final de un proceso de organizaciones de masas,

es una “digna y categórica respuesta a las exigencias y amenazas del

gobierno imperialista de Estados Unidos el 20 de mayo del 2002”. El

artículo 12 se refiere a la “paz digna”, “verdadera y válida para todos los

Estados, grandes y pequeños, débiles y poderosos, asentada en el respeto

a la independencia y soberanía de los pueblos y el derecho a la

autodeterminación”. Finalmente, en el Preámbulo, se explica la elección del

socialismo como medio para “alcanzar la entera dignidad del ser humano”

en el cuadro de las relaciones entre naciones. En conclusión, parece que el

concepto de dignidad humana, clave para entender el tipo de relación entre

poder e individuo que se quiere establecer, contribuye a la definición de un

sustrato común fundamental.. Un excursus importante, aunque sintético,

sobre el desarrollo del concepto de dignidad humana en Europa es lo de

Paolo RIDOLA, La dignità dell'uomo e il “principio libertà” nella cultura

costituzionale europea, ahora en ID., Diritto comparato e diritto

costituzionale europeo, Giappichelli, 2010, p. 77ss.

4El enlace entre igualdad e dignidad del hombre está en el artículo 42 de la

Constitución cubana, respecto a la que la discriminación está prohibida en

cuanto lesiva a la dignidad humana. Dignidad e igualdad por esta vía

quedan indisolublemente conjuntas y funcionales la una a la otra. En el

sistema socialista, como lo evidencia el Preámbulo de la Constitución

cubana, el socialismo es el medio para alcanzar la dignidad suprema del

ser humano y el concepto de dignidad es el trámite entre disfrute de las

libertades individuales –artículo 9–, la planificación de la economía de

Estado –artículo 16– y el propio concepto fundamental de igualdad en el

goce de los derechos “sociales”– artículos 42 y 43. Parece, tras este

sumario análisis, que la relación con el socialismo se presenta arraigada

con fuerza en el concepto de dignidad en la Constitución de Cuba. Cabe

también notar que, en la elaboración doctrinal sucesiva de los países

occidentales, la filosofía burguesa de la Declaración de Derechos de

Virginia se haya subrayado quizá demasiado por la doctrina

contemporánea, al acentuarse la connotación del instrumento que se pone

como medio para alcanzar “the enjoyment of life and liberty”: la

acumulación de propiedad personal, cuya relación con la felicidad no

puede sobrevalorarse, ya que, de hecho, desaparece en el propio texto de

la Declaration of Philadelphia.

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Paradójico entonces que la epopeya de las revoluciones

norteamericana y francesa constituya el origen, para el mundo

socialista, de la aborrecida hegemonía burguesa y en contra, para

el liberal, del triunfo de los derechos. Paradójico además porque,

como la historia enseña, en Estados Unidos como en Francia, las

revoluciones se nutren de ideas y pensamientos distintos, cada

uno arraigado en su propio background socio-cultural.

Se supone, desde luego, que el principio personalista, es decir,

la centralidad de la persona con su propia dignidad, se haya

planteado en los ordenamientos occidentales –aunque quizás

nosotros occidentales hayamos de alguna manera olvidado su

valor cardinal– y viceversa se haya mutado, en regímenes

socialistas, a la primacía del Estado sobre el particular. Este

esquema, sin embargo, parece tratar con demasiada sencillez

una realidad mucho más compleja.5 Es verdad que el bien de

todos para todos se ha desarrollado en un sentido

“centralizador” muy fuerte; pero, quien piense que este

elemento falte en el pensamiento liberal, primero tendría que

explicar la centralidad del Estado nacionalista occidental de

los siglos XIX y XX, y luego admitir que la felicidad no

pertenece al hombre como animal social, sino a un hombre

cerrado en un particularismo exasperado, “feliz”, solitario y

final. Lo que parece quizá, esto sí, muy atrevido.

Por cierto, en último, los rasgos característicos del modelo

liberal –que, por opinión común, marcan la diferencia con

5“Introducir en un mismo saco” a la burguesía y a todos los integrantes del

“cuarto estado” y llamar burgueses indistintamente a los pensadores

orgánicos de una y otro, resulta en una generalización de escaso valor

científico, ni es funcional a un nuevo constitucionalismo socialista, pues

trae como consecuencia la “precedencia” de los derechos sociales sobre

los individuales, de las garantías materiales sobre las jurídicas, de las

libertades materiales sobre las formales, así como la sobrevaloración de la

democracia “material” sobre la llamada “democracia formal”. Así, Julio

César GUANCHE y Juan Antonio FERNÁNDEZ ESTRADA, en Derechos y

garantías en Cuba: fundamentación y propuesta, Ponencia SELA 2013,

p. 14. Vid., también, Rafael ROJAS, “El socialismo cubano y los derechos

políticos”, en Espacio Laical, 3/2012, pp. 67 y ss. Vid., también, con arreglo

a la historia del constitucionalismo cubano, Carlos Manuel VILLABELLA

ARMENGOL, “Una nueva mirada al constitucionalismo cubano desde los

modelos constitucionales y la periodización de la República”, en Revista

Cubana de Derecho, No. 44, Editorial UNIJURIS, La Habana, julio-

diciembre 2014, pp. 19-54.

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aquello socialista– no se pueden de ninguna manera dar por

obvios hoy en día sin atreverse –otra vez– a un arriesgado

ejercicio de partidismo intelectual.

Concebir el papel del soberano en términos de deber, y no

sencillamente de poder, es entonces una herencia del

constitucionalismo desde su amanecer; ni sorprende

encontrar esta proclamación en las cartas constitucionales de

aquel tiempo, aunque divergentes por enfoque y sustrato

cultural. Esta formulación se anuda al concepto de igualdad y

le dona su fuerza revolucionaria: quien mande no lo haga a su

antojo, sino se ocupe de la felicidad de todos. El deber del

soberano es actuar para alcanzar el objetivo del bienestar de

sus miembros, objeto del pacto que fundamenta al poder.6

Alcanzar el equilibrio entre órganos, que aportan distintas

legitimaciones al poder y permiten tener en cuenta intereses

distintos, es el primer paso hacia este objetivo. El segundo, por

consecuencia, es el reconocimiento del valor institucional de

dichos órganos como componentes esenciales del Estado:

capaces de acoger institucionalmente la competición que

ocurre al interior de los grupos sociales y a la vez participar en

la producción normativa, de manera que los distintos grupos

pacten entre ellos la realización de los intereses indicados. Los

resultados del debate interinstitucional, que se desarrolla

6Al avanzar el proceso de secularización de las estructuras del poder, la

conciencia del fundamento contractual del Estado se acompañaba al

reconocimiento de la reversibilidad del vínculo de obediencia, cuyo

corolario es el derecho a la resistencia: el súbdito, consciente de sus

derechos que le vienen del pacto social, se reserva la facultad de no

reconocer la autoridad del soberano de no haber éste cumplido con las

obligaciones pactadas. La Declaración de Filadelfia, además del (quizá

más conocido) incipit, es un acto no solo político, sino jurídico-

constitucional, de valor supremo, pues se basa en el derecho a la

resistencia y lo proclama de acuerdo con las formas típicas del

constitucionalismo inglés. Así, muy claramente, N. MATTEUCCI, Introduzione

a Charles MCILWAIN, La Rivoluzione americana: un'interpretazione

costituzionale, ed. it., Il Mulino, 1965, XIX-XX, luego también en N.

MATTEUCCI, La Rivoluzione americana: una rivoluzione costituzionale, Il

Mulino, 1987. En cuanto a la Constitución cubana, vid., Luis Alberto PÉREZ

LLODY, “Resistencia política y Constitución en Cuba: consideraciones

acerca de la historia y vigencia de una cuestión jurídica escasamente

estudiada”, en Revista Cubana de Derecho, No. 46, Editorial UNIJURIS, La

Habana, julio-diciembre 2016, pp. 113-158.

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a varios niveles, se convierten entonces en otros tantos

derechos, que el Estado se propone alcanzar.

Desde luego, ahí donde una entidad única represente al

mismo tiempo a todos los miembros del pacto social, queda

imposible distinguir entre el bien del Estado y el bien de sus

miembros; en cambio, en cuanto el Estado se articule en más

entidades de carácter institucional, este pluralismo hace que

al amparo del ordenamiento unitario se admita el debate entre

posiciones distintas.

2. El atardecer de la representación general:

el pluralismo institucional entre política y Derecho

Se conoce la historia de la traición del Rey de Francia, de su

condena a la pena capital y de la proclamación de la

Constitución de 1791. En aquel momento, caído el símbolo de

la legitimación teológica, el equilibrio entre instituciones se

rompió y la nueva forma de gobierno se acercó al modelo puro

de la soberanía popular.7

7La trayectoria del concepto de soberanía encarnada en una asamblea

encuentra su cúspide en los estudios de Jean-Jacques ROUSSEAU, Du

contrat social, 1762. Las cualidades típicas de indivisibilidad y generalidad

del poder soberano (Capítulo 2.4) no se pierden, como lo iluminaba ya

Thomas HOBBES, The Elements of Law, Natural and Political, Libro II, Cap.

II, y también en Leviathan, Parte II, Cap. XIX, por conferirse la soberanía a

un cuerpo colectivo. Al subrayar el enlace entre HOBBES y ROUSSEAU, el

concepto de ley se aleja del modelo “ley – razón” (que fue el propio de

MONTESQUIEU, vid., L’Ésprit de lois, I, III, en el que se dice que las leyes

políticas y civiles de toda nación no han de ser sino los casos particulares a

los que se aplica la razón humana) y se acerca al modelo “ley – voluntad”

donde el presupuesto de la razón común parece que se funda a la “mística”

de la voluntad general de forma indiscernible del poder absoluto. Como lo

expresa Raffaele BIFULCO, La responsabilità dello Stato per atti legislativi,

CEDAM, 1999, pp. 11y ss., la línea de evolución entre HOBBES y ROUSSEAU

consistió en “rellenar la forma del poder de contenido democrático”.

Destaca también lo anteriormente a ROUSSEAU, la contribución de Jean

BODIN, Les six livres de la République, 1576, donde las teorías de la

soberanía medieval hacen de soporte al naciente Estado (Giovanni

TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e

codificazione del diritto, Il Mulino, 1978, p. 48). Vid., también, entre muchos,

Massimo Severo GIANNINI, Sovranità (voce) – Diritto vigente, en

Enciclopedia del Diritto, XLIII, Giuffrè, 1990, pp. 224 y ss.; Ennio CORTESE,

Sovranità (voce) – Storia, ibid, 1985, pp. 205 y ss.; Danilo ZOLO,

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Sería ilusorio imaginar que en este esquema el poder ya esté

secularizado de una vez, ya que el Rey no existe y la

Assemblée Nationale cuenta con una posición apical en la

naciente República. Sin embargo, la desaparición del portador

de la Corona no implicaba la desaparición de la legitimación

de origen trascendente, sino su mutación paradigmática. La

voluntad general, el nuevo criterio fundamental y único para la

legitimación del poder, al analizarle con la debida atención,

revela unos cuantos puntos débiles, que se pueden

reconstruir, aunque en términos muy sencillos, a nivel de la

transición de “razón” a “voluntad”.

El proceso de transformación en ley de la voluntad general

merece un examen más detallado. Este proceso se

fundamenta en la idea que los representantes –elegidos por el

ciudadano consciente y racional– tengan virtud y capacidad

para querer el bien de todos y concebir y dar cuerpo a las

medidas necesarias para conseguirlo. Por ello, a través del

discurso racional en asamblea, dichos representantes llegan a

la decisión “justa” y “óptima” para la sociedad entera, aunque

tomada a la mayoría y no a la unanimidad.

Para que este proceso funcione, han de presuponerse

algunas “condiciones”: 1) los electores saben elegir sus

representantes entre los mejores de la sociedad; 2) los

representantes quieren el bien de todos y 3) saben cómo

conseguirlo, es decir, manejan las ciencias y las técnicas de

forma excelente para llegar al objetivo de la regulación

“óptima” en cualquier campo; 4) la ley elaborada mediante el

discurso racional es la “óptima” para todos, aunque algunos

de ellos no estén de acuerdo y voten en contra.

En cuanto a los puntos enunciados de 1) a 3) se percibe de

alguna forma el anacronismo, o la ingenuidad, respecto a la

concepción del hombre contemporáneo: se trata de

postulados-límite, que hay que tutelar al más alto nivel para

que el sistema funcione, aunque no se encuentran en pureza.

Además de ello, el punto 4) cae en contradicción con los

demás, porque no explica cómo la decisión de la mayoría sea

“justa y óptima” también para los que hayan votado en contra.

_________________________

Sovranità (voce), en Enciclopedia Italiana Treccani, VI Appendice, 2000,

www.treccani.it

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Si todos los ciudadanos son iguales por ser dotados de la

misma razón, todos igualmente pueden entender cuál es el

bien para todos y como conseguirlo. Entonces, si algunos

votan en contra, solo hay tres alternativas: o no quieren el

bien para todos (2) o no saben cómo conseguirlo (3) o el bien

para ellos (y sus representados, como en el caso (1)) es algo

distinto del bien para la mayoría (4).8

Está entonces comprobado que el supuestamente más laico

de los procesos de producción de normas jurídicas –aquello

legislativo parlamentario– guarda en su secreto un fuerte

elemento místico, inaccesible a la razón, que reemplaza,

modificándolo, el elemento irracional de la soberanía à la

HOBBES. Este elemento radica en la compenetración de

voluntades particulares que se transforman en voluntad

general: el iter lógico mediante el que la voluntad expresada

por la mayoría se considera voluntad general, sin encontrar

resistencia por ningún cuerpo intermedio, es pura fictio,

disimulación de un proceso de centralización del derecho que

queda en las manos de la (nueva) élite. De aquí, como ya lo

comentó Alexis DE TOCQUEVILLE, la Révolution llevó a cabo el

proyecto de unidad estatal y centralización del poder que a los

reyes de Francia costó tres siglos de esfuerzos bélicos y

revueltas sociales.9

La centralización del poder en una Assemblée Nationale

consiguió el efecto de renovar a los grupos dirigentes, pero no

aquello de transformar el ordenamiento francés en función del

“bien para todos”; el cambio cualitativo, en este sentido, fue

mínimo, por haber restringido la nueva élite, los espacios de

8El propio ROUSSEAU intentaba resolver las contradicciones entre los

“errores” del órgano asambleario y la voluntad general con decir que

“algunas sencillas deliberaciones” del pueblo pueden ser equivocadas,

pero la voluntad general siempre es recta y tiende a la utilidad pública”.

Véase el comentario por Tito MAGRI, Introduzione a J.J. ROUSSEAU, Il

contratto sociale, ed. it. por Maria Garin, Laterza, 2003, VII ss., donde

también pp. 39, 41 y ss., 55 y ss. Muy sintéticamente, en las

contradicciones del principio de la mayoría, Augusto CERRI, Corso di

giustizia costituzionale, 2004, Giuffrè, pp. 25-26, donde hay más

bibliografía.

9Alexis de TOCQUEVILLE, L'Ancien régime et la Révolution, 1865, en part.

Cap. II-III. Un sintético excursus histórico en Albert RIGAUDIERE, Un rêve

royal français: l'unification du droit, en Compte-rendu des séances de l'Académie

des Inscriptions et belles lettres, vol. 148, n. 4, 2004, pp. 1553 y ss.

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participación pública mediante un adecuado control sobre la

capacidad representativa de los órganos incluidos a la gestión

del poder. Entonces, durante las décadas siguientes, primero

en Francia y luego en la República alemana de Weimar, se

intentó aportar correctivos al modelo asambleario para atenuar

su efecto pernicioso: la centralización del poder en las manos

del grupo social que esté habilitado a transformar su interés en

el contenido de los derechos sancionados por el Estado.

Dichos correctivos se pueden clasificar muy esquemáticamente

como: 1) definición de distintas funciones del Estado y su

otorgamiento a órganos distintos en un régimen de separación

de poderes; 2) creación de mecanismos agravados de revisión

constitucional, que obliguen a la mayoría parlamentaria a

respetar reglas comunes.

En cuanto al primero, de hecho, cabe repetir que la revolución

cultural del Siglo de las Luces ha sido en gran parte

canalizada en formas que no afectaban a la estructura elitista

del poder. El Estado, al igual que el Rey absoluto, ha seguido

fundamentando los derechos de sus ciudadanos hasta la

mitad del siglo XX; de esta manera, los ciudadanos, por no

tener derechos fuera del Estado, no pueden exigir el respeto

del pacto social, pues de contradecir al Estado mismo se

encontrarían fuera del perímetro de su acción, donde no son

más que súbditos. La separación formal entre órganos no es

garantía de logro del “bien común” ni del “derecho a la

felicidad”; sino es un presupuesto, necesario pero no

suficiente, para conseguirlo. En la doctrina occidental se ha

reconocido generalmente el fenómeno de la “torsión

estatalista y antilibertaria del constitucionalismo liberal” que

durante un siglo y medio contribuyó a la legitimación de varios

regímenes absolutos y dictatoriales en Europa.10

10 Como lo expresa Paolo RIDOLA, Libertà e diritti nello sviluppo storico del

costituzionalismo, en RIDOLA, Paolo y Roberto NANIA (ed.)Idiritti

costituzionali, Giappichelli, 2001, vol. I, pp. 3 y ss., esp. 15 y ss. Demostrar

este punto necesita una incursión, aunque momentánea, en el dominio del

Derecho Comparado, pues divergen las medidas que en ordenamientos

diferentes se han actuado en el siglo xix. En Alemania, el principio

monárquico ofrecía a la Administración del Reich un título muy sólido

de legitimación a la producción jurídica, ahí donde se relegaba la ley a la

regulación de los derechos de libertad y propiedad; justo aquellos

que, al fundarse las bases del Estado Prusiano y luego propiamente

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El punto débil más evidente de esta construcción es el valor

absoluto y fundamental que se le reconoce a la voluntad

general. Cualquier órgano estatal, en un ordenamiento

_________________________

Alemán, constituían el objeto del pacto social entre el Kaiser y los

Junckers, en el que se compendiaba la sociedad entera (muy conocidas

las obras de Paul LABAND, Das Staats recht des deutschen Reiches, de la

que vid., la ed. V, II vol., Tübingen, 1911, pp. 73 y ss.; Gerhard ANSCHÜTZ,

Gesetz, en Karl B. VON STENGEL, Max FLEISCHMANN (ed.) Wörterbuch des

Deutschen Staats- und Verwaltungsrechtes, vol. II, Tübingen, Mohr, 1913,

pp. 213 y ss.; Carl SCHMITT, Verfassungslehre, 1928, ed. it., por A.

CARACCIOLO, Dottrina della Costituzione, Giuffrè, 1984, pp. 200 y ss.; de su

naturaleza formal habla Gino SCACCIA, La riserva di legge. L’esperienza

tedesca, ed. prov., 2001, pp. 8-9. Vid., también, Sergio FOIS, La riserva di

legge. Lineamenti storici e problemi attuali, Giuffrè, 1963,

pp. 45 y ss. En este caso, la raíz oligárquica del Estado no se esconde por

atrás de formulaciones de tono democrático. Por otro lado, en la Tercera

República francesa también se asistía a un fortalecimiento del poder

ejecutivo en lugar del legislativo. De hecho, los dos eran espejo del mismo

grupo social; vinculados en relación de confianza sin que existiera

verdadero conflicto entre ellos. El valor de institución de estos órganos

quedaba entonces amputado; y, al considerar el enlace entre relaciones

interinstitucionales y sistema de las fuentes del Derecho, se entiende el

porqué del desarrollo de institutos como la delegación de poder legislativo,

que otorgaba al ejecutivo la facultad de producir normas jurídicas sin

demasiados límites sustanciales. El poder del ejecutivo francés de dictar

réglements sin fundamento en una previa ley se reconoció como fruto de

la prerrogativa del Jefe del Estado a principios del siglo XX (entre otros,

vid., P. GELARD – J. MEUNIER, Institutions politiques et droit constitution nel,

2002, pp. 227 y ss.; en la doctrina de tiempo, A. ÉSMEIN, “De la délégation

du pouvoir législatif”, in Revue Politique et Parlementaire, 1894, pp. 202 y

ss.). En paralelo, se le atribuía a la ley valor solo y únicamente formal,

prescindiendo de su contenido (Raymond CARRÉ DE MALBERG, La loi,

expression de la volonté générale, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1931,

pp. 86-87). En Inglaterra, el reconocimiento de la alteridad entre

Parlamento, jueces y Corona –luego Gobierno, Cabinet– y la

racionalización de los actos jurídicos de acuerdo con los principios del

gobierno mixto se consolidò entre los siglos XIX y XX. Sin embargo, la

rigidez de los estratos sociales dejaba en las manos de los grupos

dominantes las claves del poder. Vid. Lorenzo D'AVACK, Costituzione e

Rivoluzione. La controversia sulla sovranitá legale nell' Inghilterra del '600,

Giuffrè, 2000, esp. pp. 235 y ss.; con arreglo a la forma de los actos

jurídicos, el informe Donoughmore de 1932, Parliamentary committee on

Ministers' Powers instituido ad hoc, hablaba de limitar la delegación de

poder legislativo y tuvo gran influjo en las décadas siguientes, como lo

evidencia, entre otros, D.G.T. WILLIAMS, The Donoughmore Report in

Retrospective, en Public Administration, 1982, pp. 273 y ss.

Dr. Giuliano VOSA

206

fundado en la voluntad general, no puede contradecir a la

asamblea electiva, porque le falta un título de legitimación; su

legitimación deriva de (aquella del) la asamblea, que se sitúa

a la cúspide del ordenamiento, y es, por lo tanto, inferior a

esta, y a esta meramente ancillar y funcional. Ningún órgano

tiene la misma dignidad que la asamblea donde opera la

representación general, y, por lo tanto, a esta no puede

oponerse, sino someterse: a la voluntad de la mayoría no

cabe oposición efectiva. Por cierto, al estallar el dilema de la

soberanía tras la violencia del Terror, se demostraba que la

decisión de la mayoría acaba por desatender las instancias de

los demás y puede no reconocer a estos ni derechos básicos,

como el propio derecho a la sobrevivencia; y se producen

perjuicios tal vez irreversibles, que inevitablemente afectan a

la unidad del propio Estado.

Asimismo, la introducción de un procedimiento de revisión

constitucional no escapa del dilema de la soberanía y de su

ejercicio mediante el esquema de la voluntad general. La

revisión, aunque provea una mayoría calificada, se

fundamenta en la misma voluntad general; esta, a través de

los actos parlamentarios, se hace “constituyente” y pone

normas de rango constitucional. El de revisión es poder

constituyente: por definición, un poder que lo puede todo. Lo

que, en la sustancia, acaba por no poder es poner límites de

contenido sustancial al poder constituido, que también lo

puede todo por no estar sometido a otra voluntad soberana.

La paradoja del “poder constituyente constituido”11 radica en

11 Como lo expresa Juan Luis REQUEJO PAGÉS, El poder constituyente

constituido. La limitación del soberano, en Fundamentos - 2006, las

relaciones entre los dos conceptos, muy claras en teoría, se complican

mucho al enfrentarse a la realidad. El poder de revisión constitucional es a

la vez constituyente “porque de él han de resultar normas de forma y

rango constitucionales” y constituido, al estar “condicionado, en su

existencia misma y en sus facultades, por el poder constituyente

originario” (p. 1). De acuerdo con la lógica del normativismo, el poder de

revisión es poder constituido mientras que la reforma entre en vigor;

desde entonces se transforma en poder constituyente. “Y si cuando opera

como poder constituido no hay garantías suficientes de control de

constitucionalidad de su proceder será, ab initio, un verdadero poder de

Constitución. La inobservancia de los procedimientos constitucionales de

reforma habrá de suponer una cesura en la sucesión lógica de normas

constitucionales, pero será ese un hiato positivamente imperceptible y,

desde luego, irrelevante. Tanto como pueda serlo la ruptura explícita con

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

207

que los límites fundados por el poder constituyente se oponen

con dificultad al poder constituido, por ser, los dos, parte del

_________________________

el orden precedente” (p. 2) La Constitución infringida sería sí válida, pero

no aplicable; la Constitución nueva es válida per se, por ser efectiva

aparición de poder constituyente, que ha vuelto a querer. Con arreglo a la

Constitución española, el autor profundiza en los límites textuales, y con

arreglo a aquellos implícitos que se han afirmado por la vía hermenéutica

recuerda que: “...no son sino los queridos por el intérprete. Y [en la óptica

del normativismo] éste no puede querer ahí donde el constituyente no ha

querido” (p. 3 y nota 9). El autor muestra (vid., también, notas 8 y 17) las

contradicciones que se manifiestan al reconocer límites implícitos al poder

de revisión sin abandonar la perspectiva del normativismo; límites

materiales, al igual que formales. En efecto, la misma posibilidad de

proceder a reformas no provistas por el constituyente, es lógicamente

complicada, y más aún ahí donde es las disposiciones constitucionales ni

la proveen. Desde luego (n. 5) “es preciso distinguir lo normativo de lo

histórico. Jurídicamente, es claro que la inexistencia de previsiones de

reforma sólo puede significar la prohibición de la revisión (los poderes

constituidos sólo pueden lo que el poder constituyente los permite);

históricamente, por el contrario, es indiscutible que el silencio del

constituyente se ha traducido en la reformabilidad de la Constitución por

medio de normas que, positivamente, le estaban subordinadas. En este

caso, la conclusión es que el nivel de la constitucionalidad desaparece,

confundido con él de la legalidad”. Vid., también, del mismo autor, VV. VV.

La perspectiva histórica se nutre del principio de la modificación tácita de

la Constitución a través de actos típicos de nivel inferior (Silvano TOSI, Le

modificazioni tacite della Costituzione attraverso il diritto parlamentare,

1959) y también de mutaciones informales por la vía atípica (véanse los

trabajos de Derecho Comparado en la Rivista di Diritto Pubblico

Comparato ed Europeo, No. 4, 2009) que anticipan la dirección evolutiva

de la Constitución. Bajo esta óptica, la Constitución no ha de entenderse

sencillamente como un acto, aunque de rango supremo, sino como un

continuo proceso “abierto” dialéctico (en general, Peter HÄBERLE,

Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialien zu einer

Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 1998). Es preciso señalar

que, tratándose de un proceso “abierto”, su valor normativo no queda

establecido de una vez y exigir la legitimidad del “nuevo régimen” basado

en la “nueva” Constitución como “tácitamente” o “informalmente”

modificada, como si el viejo hubiera sido abrogado, es nada menos que

una aporía lógica, cuando no un mero pretexto político. Con referencia al

tema de la naturaleza de las constituciones y al porqué de su rigidez, vid. el

debate entre Alessandro PACE y Joaquín VARELA SUANZES (La rigidez de las

constituciones escritas, Madrid, 1995, pp. 11 y ss.; Vid., también el trabajo

recién publicado por A. PACE, “Sulle revisioni costituzionali”, en Rivista web -

AIC, 2\2014, donde hay más bibliografía y una más detallada reconstrucción

del tema, REQUEJO PAGÉS subraya que: “[u]na constitución no es una norma

suprema por ser rígida. Lo es en la medida en que su infracción está

jurídicamente sancionada” (n. 29 y referencias bibliográficas).

Dr. Giuliano VOSA

208

mismo “todo”, de la misma unidad, manifestaciones de la

misma voluntad general, que –como se decía, supra– no

distingue ontológicamente entre mayoría y unanimidad,

porque la voluntad de la mayoría simple ya es voluntad

general.

Los dos correctivos, al fin y al cabo, resultan inefectivos y no

han podido impedir que Estados de tradición liberal

conocieran el absolutismo, bajo forma de una feroz oligarquía

y hasta de una dictadura cruel.

La evolución de los Estados “burgueses”, para quienes los

denigran, o “mono-clase”, como se les llama en la doctrina

occidental, parece comprobar que el reconocimiento de una

pluralidad de títulos que legitimen a la producción jurídica es

el primer paso hacia una más amplia garantía de derechos,

por la vía jurisdiccional y también administrativa. Su

presupuesto es una verdadera separación de poderes, que no

fuera simple descripción de la organización centralizada de un

Estado monolítico, sino garantía de la recíproca legitimación

de distintos grupos sociales en la toma de decisiones

públicas. Tras una verdadera separación de poderes, la

Constitución tuviera su propia posición de supremacía sobre

la ley parlamentaria, imponiendo a esta el respeto de los

valores comunes.

Como conclusión del breve excursus histórico que se acaba

de completar, se puede intentar sacar algunas deducciones

preliminares para el desarrollo del presente escrito.

El proceso de secularización del poder, es decir, del prevaler

de la legitimación racional de las decisiones públicas, radica

en la base de toda libertad y da cuerpo al principio de igualdad

entre seres humanos, que tienen igual dignidad; la separación

de poderes y la garantía de derechos descienden de este

proceso, de manera que el soberano –es decir, el circuito de

los órganos institucionales así provistos– haya de realizar el

objetivo de la felicidad de todo ser humano.

La garantía de derechos –en primer lugar, el derecho a existir–

se fundamenta en el antiguo derecho a la resistencia contra el

soberano y requiere que a este se impongan deberes y no

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

209

solo poderes: tareas concretas, que sus súbditos-ciudadanos

puedan concretamente pretender.

El modelo parlamentario-asambleario, cercano a la

organización del Estado de tipo socialista, que tiende a

concebir el poder como unitario y lo funda todo en el valor

absoluto de la voluntad general, aunque parece situarse en el

punto más avanzado del proceso de secularización del poder,

en realidad no se libera de su mayor restricción, porque

sustituye la Corona por la asamblea y entrega valor absoluto a

las determinaciones de esta, como si fuera, al igual que la

Corona, encarnación del cuerpo único del soberano.12 Desde

luego, la garantía de derechos solo vale por los que consigan

la mayoría en la asamblea, y hasta que la mantengan, sin

posibilidad alguna de reversibilidad antes de que el derecho

creado por la asamblea se aplique al individuo.

Separar el poder significa crear distintas instituciones, es

decir, varios lugares dotados de legitimación, donde se forman

y se validan los intereses de una colectividad “heterogénea”;

el objetivo es que dichos órganos, representantes de la

colectividad en toda su complejidad, puedan participar en la

decisión pública; en caso contrario, la supremacía de la

mayoría no tendría límites y pudiera dirigirse contra las

minorías hasta negando su derecho a sobrevivir. En el marco

de este pluralismo, se le daría a distintos órganos

institucionales la facultad de imponer los valores comunes

–aquellos contenidos en la Constitución– sobre las decisiones

legislativas de la mayoría.

A la luz de estas conclusiones, cada ordenamiento jurídico se

dispone a perfeccionar los correctivos a la acción de la

mayoría simple, según sugieren sus tradiciones históricas y

sociales.

En el marco del ordenamiento socialista se van desarrollando

instrumentos de participación democrática en la gestión del

poder a través de la administración pública estatal, también a

nivel territorial. Entre las razones del éxito de estos

instrumentos está que la participación es un instrumento que

12 Véase E. KANTOROWICZ, The King’s Two Bodies: A Study in Mediaeval

Political Theology, Princeton University Press, 1957.

Dr. Giuliano VOSA

210

permite al pueblo ser parte activa en la toma de decisiones

que lo interesan.13 Entonces, en teoría, la participación

fortalece el postulado de la soberanía popular; sin embargo,

no fortalece la centralidad de la ley, sino, al revés, la debilita.

De hecho, estas formas de participación acaban por

cuestionar la propia ley, ya que ponen en duda la capacidad

de la ley de conseguir de una vez el bien de todos para todos

–que es lo que en principio se supone que la ley haya de

hacer en régimen parlamentarista o asamblearista.

En Occidente, se le mira a la participación directa con una

cierta sospecha. Entonces, por un lado, se han desarrollado

instituciones territoriales autónomas, de acuerdo con las

tradiciones históricas de un territorio muy dividido como

Europa; por otro lado, se ha preferido encargar a jueces

independientes la facultad de integrar el precepto normativo

de acuerdo con una razón artificial, quizá oligárquica y algo

conservadora, a la que se da el nombre de Derecho –de aquí

el contraste entre Derecho y política, que a lo largo de los

tiempos ha constituido un convencimiento muy sólido para los

juristas revolucionarios.

Es evidente que en los dos casos se reformula el principio de

soberanía popular y se limita el principio de centralidad de la

ley. Aún en Occidente, el protagonismo de los tribunales se

plantea como un problema, aunque es perfectamente normal:

es la lógica consecuencia de un sistema político al que le

cuesta mucho tomar decisiones de tipo político.

La ilusión de la omnipotencia de la representación no puede

esconder sus defectos, que se manifiestan al examinar el

funcionamiento de la voluntad general como título para la

producción de normas jurídicas. Es preciso señalar que dichos

defectos afectan al Estado liberal-democrático tanto como al

Estado que se inspire en el modelo socialista. Al mirarlos

desde el ángulo visual de la relación entre particulares y poder,

parece que dichos defectos se convierten en otros tantos

pretextos para la conservación de un orden constituido y, en

13Vid. MÉNDEZ LÓPEZ, Josefina A. y Daniela CUTIÉ MUSTELIER, “La

participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Una

mirada desde la perspectiva de los derechos”, en Revista Cubana de

Derecho, No. 36, Editorial UNIJURIS, La Habana, julio-diciembre 2010,

pp. 5-24.

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

211

lugar de facilitarla, acaban por obstaculizar la realización de

derechos “para el bien de todos”. La solución es reconocer

preliminarmente la compleja estructuración de la realidad

social. Se trata entonces de permitir el acceso al poder público

a los estratos sociales organizados en grupos, mediante una

pluralidad de instituciones que actúen en nombre del Estado.

A medida que la sociedad se organice en grupos y que a las

correspondientes instituciones se les reconozca valor

representativo de la población, cabe decir que se actualiza el

carácter preceptivo de la separación de poderes.14 Por

14 La “organización institucional del régimen de la ciudadanía” es una

“necesidad vital” en GUANCHE, J.C. y J.A. FERNÁNDEZ ESTRADA, Derechos y

garantías en Cuba, cit., p. 8, pp. 12 y ss.; los autores denuncian la

vaguedad de la noción de “ciudadano” aunque muy utilizada en la

Constitución (p. 15 y ss.). La Constitución cubana no concibe asociación

política fuera del Partido Comunista; la unidad política se mueve en

paralelo con la unidad jurídica del Estado, como fue sancionado en el

artículo 62 de la Constitución, donde: “Ninguna de las libertades

reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en

la Constitución y las leyes, ni contra la existencia y fines del Estado

socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir el

socialismo y el comunismo. La infracción de este principio es punible”.

Destaca que dicha prohibición sustancial resulta en un cierre al acceso al

poder a través de otras estructuras que no fueran los cuadros del mismo

Partido. Ello no impide, sin embargo, la emersión de una ramificación

institucional, cuya legitimación radica en la propia Constitución y le

confiere flexibilidad en la actuación de los valores socialistas. La propia

Carta constitucional, al decir que Cuba es “un Estado (…) organizado con

todos y para el bien de todos” (art. 1) admite que “todos” se organicen

autónomamente para participar en la vida del Estado en el marco de un

principio de subsidiariedad (vid. Gino SCACCIA, Sussidiarietà istituzionale e

poteri statali di unificazione normativa, Napoli, Edizioni scientifiche italiane,

2009, esp. pp. 27-51). La unidad política no quedaría perjudicada y la

unidad jurídica sería asegurada por el rol de los jueces, como lo

argumenta muy bien la profesora Martha PRIETO VALDÉS, “En pos de la

aplicabilidad directa de la Constitución cubana de 1976 (un breve

comentario)”, en IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla

A.C., México, n. 21, 2008, pp. 193 y ss., 195 y ss., 202 y ss. De la propia

autora, vid., “El Derecho. La Constitución y la interpretación”, en

Perspectiva del Derecho cubano actual, por Leonardo B. PÉREZ GALLARDO,

vol. I, Editorial Reus, Madrid, 2006, pp. 338 y ss. En José Augusto OCHOA

DEL RÍO, “El control constitucional. Caso Cuba”, en Contribuciones a las

Ciencias Sociales, feb. 2010. www.eumed.net, esp. pp. 11 y ss., se matiza

el papel que desempeñan algunos órganos expresivos de pluralismo

institucional y correctamente se entiende que estos órganos, al interpretar

la norma fundamental con arreglo al caso al que han de enfrentarse,

realizan “de una forma u otra” control constitucional; más que control, se

Dr. Giuliano VOSA

212

consecuencia, aumenta el número de derechos garantizados

y de los respectivos beneficiados, ya que ello hace que la

Constitución tenga una propia fuerza normativa, hasta vincular

el contenido de la ley.15

_________________________

hablaría, con respecto a lo mencionado en nota supra, de una continua

actividad hermenéutica de los principios constitucionales. Dichos órganos

se añaden a la Fiscalía General de la República, cuyo papel de control es

“difícil” por ser desprovista de mecanismos eficaces de autoridad”. Véase

también Martha PRIETO VALDÉS, “Reflexiones sobre el carácter normativo

de la Constitución”, en Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ y Martha PRIETO VALDÉS

(comp.) et al., Temas de Derecho Constitucional cubano, Editorial Félix

Varela, La Habana,, pp. 26 y ss.; y Pedro NÉSTOR SAGUES, “Crisis de la

supremacía constitucional”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas,

vol. 46, 1-2-3, 1986, pp. 15 y ss. Tras el debate muy rico que en estas

obras se despliega, sería interesante profundizar en el tema del control

constitucional: los límites sustanciales de defensa del socialismo y del

comunismo que la propia Constitución cubana pone, serían más fuertes o

más débiles al introducirse un control “verdadero”, tal vez centralizado, de

constitucionalidad? Para los sustentadores de la creación de un Tribunal

constitucional, la protección de los propios valores socialistas y la defensa

del pluralismo institucional pueden coincidir en una mejor articulación de

los mecanismos de aplicación de la Constitución. Vid., también,

Yurisander DIÉGUEZ MÉNDEZ, “El control de constitucionalidad como

garantía del poder estatal cubano”, en Derecho y cambio social, 2010, p.

3. Unos estudios amplios de Derecho Comparado con arreglo al control

constitucional del ordenamiento cubano están en Julio FERNÁNDEZ BULTÉ,

“Los desafíos de la justicia constitucional en América Latina en los

umbrales del siglo XXI”, en Revista Cubana de Derecho, La Habana, Cuba,

1996, n.11, pp. 51 y ss.; en perspectiva histórica, con referencia al influjo

ejercido por el modelo norteamericano, Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, “El

control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, en Revista de

Derecho, Valdivia, vol. 12, n. 1, 2001, pp. 205 y ss.

15 Si se acepta esta perspectiva, no cabe diferenciar entre derechos sociales

y civiles-políticos como si el uno excluyera al otro, pues los dos tienen la

misma raíz, por ser el uno consecuencia del otro. Los dos presuponen

reconocer el valor de la persona humana como ser consciente de sí

mismo, capaz de proveer a sus propias necesidades a través del ejercicio

de sus derechos; pero tampoco se quedan ciegos frente a los límites de la

razón humana y aceptan que el “bien para todos” sea el resultado de una

búsqueda difícil, de un camino arduo, jalonado por tentativas sucesivas,

más bien que pretender individuarlo de una vez. Véase Rafael ROJAS, El

socialismo cubano y los derechos políticos, cit., p. 67. Es preciso

considerar que con la promulgación de la Constitución socialista de 24 de

febrero de 1976, se confirmó la elección por el sistema centralizado

socialista y se marcaba su diferencia con la tradición liberal “burguesa”. La

concepción de derechos que se pone de relieve se presenta vinculada al

papel del Estado: sin un Estado fuerte, los derechos no están. La

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

213

Al aceptar como válidas estas reflexiones, se deduce que el

Derecho es un concepto mucho más amplio de la simple ley:

no hay equivalencia entre ley y Derecho. El Derecho no se

substancia en un acto, que aparece de una vez y luego sólo

ha de aplicarse por los funcionarios del Estado; sino en un

proceso, una constante elaboración de argumentos en favor o

en contra de posiciones distintas. Además de la ley, dichos

argumentos han de encontrar un soporte en la Constitución,

que se pone realmente como fundamento supremo del

Estado, incluso de la propia ley y de la legitimación de la

asamblea electiva que la adopte.

Entonces, cabe decir que la condición para desarrollar el

potencial hermenéutico de la Carta constitucional es una nueva

formulación de la legalidad formal: la ley no es el Derecho, sino

contiene argumentos jurídicos que contribuyen a la

construcción del propio Derecho. Criterios distintos de aquello

electivo general se integran a su legitimación a través de la

interpretación de los jueces y la actividad de las autoridades

_________________________

realización de dichos derechos tiene en efecto un costo económico que

solo se puede sustentar a través de un acto de planificación

presupuestaria (vid., J.F. GONZÁLEZ BARTOMEU, “Prólogo” a S. HOLMES, C.

SUNSTEIN, El costo de los derechos, ed. esp., Buenos Aires, 2011). J .C.

GUANCHE y J.A. FERNÁNDEZ ESTRADA, Derechos y garantías en Cuba, cit.,

pp. 12 y ss., ponen de relieve que el “constitucionalismo socialista” suele

confundir la crítica a los derechos “burgueses” con la cuestión sobre la

existencia de derechos “del ciudadano”. De este concepto no existe otra

alternativa que la de “proletariado”, cuya generalidad indefinida no

consigue que se formule de manera clara el enlace entre derechos y

libertad. La “democracia burguesa” término que no usó tampoco Marx, se

respalda en los documentos constitucionales “arraigados en las teorías

que se había venido elaborando desde sus comienzos” y que constituyen,

para la doctrina socialista, “el producto de las grandes revoluciones

burguesas de los siglos XVII y XVIII” (entre otros, H. AZCUY, “Revolución y

derechos”, en Cuadernos de Nuestra América, vol. XII, No. 23, enero-junio

1995, pp. 37 y ss.). A modo de comentario, los autores supra citados

precisan que no todas las revoluciones tienen el mismo background ni

llegan a los mismos resultados: op. ult. cit., p. 13 nota 11. Defiende el

valor fundamental de los derechos “sociales” tras anudarlos a la dignidad

humana Karel PACHOT, “A propósito del carácter fundamental de los

derechos económicos, sociales y culturales. Una mirada desde la doctrina

comparada y la experiencia del ordenamiento jurídico cubano”, en

Estudios Constitucionales, Año 8, No. 1, Santiago de Cuba, 2010, pp. 13 y

ss., y nota 10.

Dr. Giuliano VOSA

214

administrativas, incluso aquellas donde se celebren procesos

de participación popular. Entre ley y Derecho se establece una

relación de interdependencia, ya que la una se anuda al otro de

forma circular: por un lado lo interpreta; por otro, durante su

vida concreta, se hace interpretar.16

Política y Derecho, en esta óptica, no son opuestos, sino

complementarios para el mismo objetivo: realizar las

decisiones públicas “mejores” y reproducirlas de manera que

la sociedad entera pueda disfrutar con la perpetuación del

“bien para todos”, es decir, del derecho a la felicidad.17

16 Cabe recordar que la filosofía hermenéutica señala que la interpretación

es acto auténticamente creativo: no es, la ley, declaración de la voluntad

permanentemente expresada del soberano, sino un enunciado literal

mediante el que su autor inicial se priva de la facultad de volver a dictar la

regla del caso en cuestión. Esta tarea, vigente la separación de poderes,

toca a los intérpretes que se le acerquen sucesivamente: en primer lugar,

debido a su posición histórica en defensa de los derechos, a los jueces,

“sometidos a la ley” como objeto de interpretación y no al Legislador como

tal. En un tema tan fascinante como inmenso, cuya exposición aunque

limitada es aquí imposible, se recuerda, entre muchos, el gran trabajo de

Emilio BETTI, Teoria generale della interpretazione, Giuffrè, 1955, en part.

pp. 291 y ss.; Vid., el debate resumido en Antonio GUSMAI, “Ermeneutica e

interpretazione costituzionale nell'effettivitá del diritto”, en Secondo

seminario annuale del “Gruppo di Pisa”, 20\9\2013, donde hay más

bibliografía; en particular, señala el autor, el tránsito del Estado de

Derecho al Estado Constitucional de Derecho (p. 5) conlleva la obligación

del juez a someterse también, y primariamente, a la Constitución. El

atardecer de la concepción cognitivista de la interpretación desmiente la

naturaleza biunívoca de la relación entre disposición y norma; de una ley

no hay uno sino muchos significados, y la elección entre ellos es acto de

decisión, pendiente de la voluntad del intérprete. De ahí el abanico de

significados que el juez está habilitado a atribuir al silencio del legislador,

que al amparo del positivismo formalista se resolvían en una prohibición.

El momento aplicativo (p. 9) del derecho es inductivo: los casos

“cuestionan” el derecho. Desde luego, el decisor jurisdiccional puede

antes que todo interpretar “el hecho” y decidir cuál norma aplicarle;

operación, esta, en la que radica la técnica anglosajona del distinguishing.

Véase también Arthur KAUFMANN, “Dal giusnaturalismo e dal positivismo

giuridico all'ermeneutica (1975)” en ID., Filosofia del diritto ed ermeneutica

(trad. it. Giovanni Marino) Giuffrè, 2003, pp. 104 y ss.; cfr. Antonio PUNZI,

La dialogica del diritto. Studi per una filosofía della giurisprudenza,

Giappichelli, 2009, espec. pp. 12 y ss., 36 y ss.

17 El efecto de pacificación social se ha conseguido, según el jurista alemán

Carl SCHMITT, Der Begriff des Politischen (1932) en it., ed. por P. Schiera,

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

215

3. Constitución y Corte costituzionale en la República

italiana. La aplicación de la Constitución a través

de los órganos del circuito jurisdiccional

Puede decirse que en el marco del Derecho Comparado la

Corte costituzionale italiana, regulada por la Constitución en el

Título VI, es el órgano que principalmente desempeñó el rol

de contrapesa a la voluntad del Parlamento y de impulso de

los derechos garantizados al amparo de la Constitución. Al

caer un gobierno tras otro, por la inmadurez del sistema

parlamentario, el Tribunal constitucional italiano se hizo cargo

de la aplicación de la Constitución como Carta de derechos y

deberes para el legislador y el ciudadano.18

_________________________

Le Categorie del Politico, Il Mulino, 1998, donde vid. L'epoca delle

neutralizzazioni e delles politicizzazioni, pp. 167 y ss.) a lo largo del

proceso de secularización del poder, tras el desplazamiento de la

dicotomía amigo-enemigo a niveles distintos; de religiosos a económicos y

éticos. El autor encuentra en ello una deminutio de la ars política,

sustituida por la técnica (p. 178). La óptica ideológica en la que se mueve

el Profesor alemán quizá sea especular a la visión –igualmente

ideológica– de los sustentadores de la Revolución cubana, preocupados

de neutralizar el ordenamiento preexistente, al que negaban cualquier

legitimación para la definición de relaciones jurídicas. La Revolución

cubana triunfante en 1959 posee un rasgo de gran persistencia en la

cultura política de las revoluciones: “no se hace la Revolución con el

Derecho, sino con la política”. Así lo explican J.C. GUANCHE y J.A.

FERNÁNDEZ ESTRADA, en Derechos y garantías en Cuba, cit., p. 1. Sin

embargo, como lo señalan los propios autores, p. 7, “solo la práctica

política puede producir realidades socialistas, mientras que la

consagración constitucional contribuye a reproducirlas: no basta el

derecho sin la política, como no basta la política sin el derecho”. Hay

diferencia entre hacer la revolución y perpetuar sus resultados para el bien

del pueblo. Esto solo se puede hacer a través del Derecho, instrumento

neutral, técnica ad hoc para la conservación de las relaciones sociales y su

evolución de manera previsible y pacífica. Vid., también, M. PRIETO VALDÉS,

“En pos de la aplicabilidad directa de la Constitución cubana de 1976”, cit.,

pp. 193 y ss., 196; Y. DIÉGUEZ MÉNDEZ, “El Derecho y su correlación con los

cambios de la sociedad”, en Derecho y cambio social, 2011, pp. 1 y ss.

18 Supo la Corte costituzionale, permitir que la misma doctrina italiana –que

no se atrevía lejos de un estatalismo dogmático, autocrático y

centralizador– se abriera a nuevas perspectivas y aceptara el pluralismo

institucional en la producción jurídica reconociendo, al fin y al cabo, la

autonomía interpretativa del juez, aunque de rango constitucional. De

hecho, el camino del ordenamiento italiano hacia un verdadero pluralismo

institucional, debido a sus rasgos de fuerte centralización política y

Dr. Giuliano VOSA

216

La Constitución italiana de 1948 proveía una Corte

costituzionale, pero dejaba a una ley constitucional y a una ley

ordinaria su concreta institución, actualización y disciplina

práctica. Pese a su temprana promulgación (No. 1 de 9 de

febrero de 1948) esta ley constitucional no implicó la efectiva,

rápida institución de la Corte; un lustro más tarde, otra ley

constitucional (No. 1 de 11 de marzo de 1953) modificaba y

completaba la disciplina, y el mismo día, la ley ordinaria de

actualización (No. 87 de 11 de marzo de 1953) dictaba

normas sobre las formas del recurso.19

Es preciso detallar el tipo de control de constitucionalidad

elegido por el ordenamiento italiano, es decir, el recurso

incidental como instrumento para plantear la cuestión de

constitucionalidad. Se trata, de hecho, de una opción

intermedia entre el amparo individual y el modelo abstracto de

control centralizado puro de constitucionalidad.

Como lo precisa el artículo 23 de la Ley No. 87/1953, en un

juicio frente a una “autoridad jurisdiccional”, la Fiscalía o cada

una de las partes pueden pedir al juez que plantee una

cuestión de legitimidad constitucional. La relativa instancia ha

de contener el objeto –las disposiciones de ley o de acto con

fuerza de ley de las que se mantiene la inconstitucionalidad– y

el parámetro –las disposiciones de la Constitución o de las

leyes constitucionales que se dan por violadas.

_________________________

administrativa, y de marcado conservadurismo cultural, fue – es – muy

largo. La doctrina italiana parece coincidir en este punto. Véase, entre

muchos, Valerio ONIDA, “L'attuazione della Costituzione tra magistratura e

Corte costituzionale”, en Scritti in onore di Costantino Mortati, 4, Milano,

1977, pp. 503 y ss.; A. CERRI, op. cit., pp. 78 y ss.

19 Cabe aquí precisar que las sentencias de la Corte costituzionale no son

recurribles y pueden ser de acogimiento o de rechazo. En el primer caso,

la disposición es declarada inconstitucional y, en general, se ha como

nunca entrada en vigor, pues la sentencia tiene efecto retroactivo para

todos (erga omnes) y el juez a quo ha de resolver el caso prescindiendo

de la disposición ilegítima, que ya no es válida ni aplicable; en el segundo

caso, la norma se queda con toda validez y la interpretación del caso

concreto toca igualmente al juez a quo, que –aunque no obligado– no

puede alejarse de la interpretación de la Corte sin cumplir con un deber de

motivación correspondiente a la fuerza de los argumentos desatendidos y

del prestigio de su autor. En el punto, A. CERRI, op. cit., pp. 214 y ss.

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

217

La autoridad jurisdiccional20 suspende el juicio y reenvía la

cuestión a la Corte, cuando opine que:

 la solución de la cuestión sometida a su autoridad

(como se suele decir, la definición del juicio a quo)

depende de la solución de la cuestión de

constitucionalidad –requisito de la relevancia;

 la cuestión de inconstitucionalidad le parece como no

evidentemente infundada, es decir, que a dicha

autoridad se le pone una real duda de

constitucionalidad. En la formulación de este requisito,

al que el ordenamiento italiano le da nombre de “non

manifesta infondatezza”, habrá ocasión de profundizar

infra.21

El control de constitucionalidad centralizado y por la vía

incidental tuvo una doble, fundamental importancia en el

desarrollo del ordenamiento constitucional italiano: de tipo

político y de tipo jurídico. Por su composición y posición en el

ordenamiento, el rol de la Corte en el juego político-

institucional destacaba de forma inédita para el ordenamiento

italiano; asimismo, dotar la Constitución de un tribunal ad hoc

enfatizaba la colocación cardinal de la propia Constitución en

el sistema de las fuentes del Derecho. Ello comportó que la

Corte se hiciera interlocutor de supremo prestigio del mismo

Parlamento; contra-poder, en el diseño constitucional, a la

acción de dirección política del circuito Parlamento-Gobierno.

Fue en razón de su rango de institución que la Corte pudo

intervenir con vigor en la producción jurídica: al reconocer que

las normas de la Constitución tienen plenos efectos jurídicos,

se atrevió a censurar las disposiciones legislativas aun

anteriores a la Constitución misma.

De hecho, fue este el tema del primer juicio de la Corte,

mediante el cual esta definió su rol y, al inaugurar una nueva

20 Se trata de magistrados pertenecientes al orden judiciario u otros sujetos,

quienes ejerzan función jurisdiccional con carácter definitivo, en posición

tercera e imparcial. A. CERRI, op. cit., pp. 56 y ss.

21 Más detalle en Franco PIZZETTI, Gustavo ZAGREBELSKY, “Non manifesta

infondatezza” e “rilevanza” nella instaurazione incidentale del giudizio sulle

leggi, Giuffrè, 1972, espec. pp. 78 y ss.; A. CERRI, op. cit., pp. 143 y ss.

Dr. Giuliano VOSA

218

época en las relaciones entre fuentes del Derecho, empezó

también una temporada nueva en el debate político e

institucional del Paese.

El caso, por su importancia estelar respecto al camino

sucesivo, merece una exposición más detallada. Se trataba de

reconocer la inconstitucionalidad del artículo 113 del Texto

Único de las Leyes de Pública Seguridad (TULPS)

promulgado con Regio Decreto de 18 de marzo de 1931; es

decir, a la época del Reino de Italia, con MUSSOLINI a la

Jefatura del Estado. La cuestión, planteada por unos 30 jueces

distintos, se refería a la violación de las leyes sobre la libertad

de prensa, que prohibían la comunicación y la difusión en

público, mediante estampados u otro medio, incluso en las

calles por altavoces, de opiniones de carácter político sin

autorización de la Pública Autoridad.

No cabía duda en la contrariedad de esta Ley, de clara

impronta fascista, con la Constitución; el tema era la

competencia de la Corte a declarar dicha inconstitucionalidad,

y los efectos de esta declaración.

Como se ha explicado, en un ordenamiento de centralidad

legislativa la Constitución tiene carácter de mero programa

político y se dirige a los órganos legislativos. El control de

constitucionalidad se tiene entonces que limitar a aspectos

formales. En consecuencia, aun siendo expresión del poder

constituyente, la Constitución ha de arrestarse frente a la

voluntad legislativa: el Parlamento, depositario único de la

voluntad popular, tiene el poder de desarrollar las normas

constitucionales como lo estime oportuno y traducirlas a

preceptos con valor jurídico para los ciudadanos.

La Abogacía del Estado, como representante del Gobierno y

parte en el proceso constitucional, fiel a la tradición estatalista,

mantuvo la tesis de la Constitución como “norma

programática” jamás susceptible de aplicación sin la

interposición del legislador. De acuerdo con esta tesis, los

jueces ordinarios tenían facultad –sin haber de recurrir a la

Corte– de declarar la abrogación del artículo 113 del TULPS

por incompatibilidad de contenido con el artículo 21 de la

Constitución, que proclama la libertad de manifestación de

opinión y pensamiento. La inconstitucionalidad se equiparaba

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

219

a una abrogación implícita, en cuanto a los efectos causados

y a la autoridad jurisdiccional competente para declararla.

Evidentemente, se trataba no solo de un problema jurídico,

sino de una cuestión de supremo relieve político-institucional.

La Corte aprovechó la ocasión para afirmar que en este caso

cabía declarar la inconstitucionalidad del artículo 113 TULPS

por incompatibilidad con el contenido del artículo 21 de la

Constitución. Dicha incompatibilidad, por generar ilegitimidad

jerárquica y no abrogación, había de constituir objeto de una

cuestión de constitucionalidad al amparo del artículo 23 de la

Ley No. 87/1953 supra citada. La sentencia, imponiendo a los

jueces de dirigirse a la propia Corte para la solución de

semejantes cuestiones, afirmó por primera vez en Italia la

“rigidez” de la Constitución y su valor de norma jurídica

suprema.

Esta histórica afirmación pasa por tres principios.

Primero, que las normas constitucionales determinan

ilegitimidad de las normas anteriores por incompatibilidad de

contenido; es decir, se imponen a dichas normas en su

régimen sustancial y no solo por vicios formales o de

procedimiento. Al opuesto, sería evidente que, de no

reconocer la superioridad material de las normas

constitucionales sobre las leyes ordinarias, no hubiese

ninguna inconstitucionalidad: en cuanto a su forma, las leyes

anteriores a la Constitución habían sido adoptadas tras un

procedimiento perfectamente legítimo a la época de su

adopción. Si los vicios susceptibles de control de

constitucionalidad hubiesen sido solo y únicamente formales,

el artículo 113 TULPS hubiera aprobado el examen de la

Corte.

Segundo, la Corte precisó que el régimen de la abrogación es

lo propio del conflicto entre fuentes del mismo nivel; no se

aplicaba al caso en cuestión, en el que se trata de normas de

rango diverso. No es superfluo comentar que, de reconocer la

abrogación como el fenómeno jurídico que ocurre en caso de

normas de rango superior promulgadas en un momento

posterior, se hubiera desconocido la superioridad material de

la Carta constitucional frente a las normas ordinarias

adoptadas por el legislador en cualquier tiempo, incluso antes

Dr. Giuliano VOSA

220

de la entrada en vigor de la misma Constitución. En este caso,

la diferencia conceptual y práctica entre abrogación e

ilegitimidad constitucional desaparecería, porque no se

distinguen los casos de aplicación ni se matizan las

consecuencias del uno y del otro criterio.22

Tercero, por fin, la Corte desvaloró la tesis de las normas

constitucionales como meras “normas-programa” y reconoció

que “la ilegitimidad constitucional puede derivar del contraste

[de normas ordinarias] con normas que se dicen

programáticas, y aún más porque en esta categoría se suelen

comprender normas constitucionales de diferente contenido:

las que se limitan a indicar programas de futura e incierta

actualización, porque subordinados a circunstancias que

consientan dicha actualización, tan como las que presenten

un programa, si queremos llamarlo así, cuya fuerza concreta

no puede no vincular de forma inmediata el legislador, afectar

la interpretación de la legislación anterior y su eficacia actual.

22 La dificultad de aplicar el instituto de la abrogación a fuentes de grado

distinto se evidencia en la doctrina sucesiva a la entrada en vigor de la

Constitución: vid., por ejemplo, Carlo CERETI, “Norme costituzionali e

leggiordinarie”, in Foro padano 1948, IV, pp. 77 y ss., 80. Sin embargo, no

cabe imaginar, como la doctrina lo ha evidenciado, que dicha diferencia

tenga carácter absoluto, ni que la Corte quisiera pronunciar su palabra

definitiva sobre este punto. En el debate, muy ancho, se ha matizado una

línea de continuidad entre el régimen preconstitucional y el sucesivo a la

Sentencia No. 1\1956; vid., por ej. Costantino MORTATI, “Abrogazione

legislativa e instaurazione costituzionale”, en Rivista Diritto Processo,

1957, pp. 365 y ss.; Vezio CRISAFULLI, “Incostituzionalitá o abrogazione?”,

en Giurisprudenza Costituzionale, 1957, pp. 271 y ss., 273, posición

mantenida entre otros por R. BIN, “L’applicazione diretta della

Costituzione, le sentenze interpretative, l’interpretazione conforme a

Costituzione della legge”, in Rivista AIC, 2006, pár. 2; Paolo BARILE,

Alberto PREDIERI, “Efficacia abrogante delle norme della Costituzione”, en

Comentario sistematico alla Costituzione italiana, curado por di P.

CALAMANDREI e A. LEVI, Barbera, Firenze 1950, pp. 69 y ss. Es preciso

señalar que, al madurar una “conciencia constitucional” entre los jueces, la

abrogación de normas anteriores a la ley ha sido pronunciada por los

jueces ordinarios (tras decisiones que tal vez se puedan llamar “no-

aplicativas”) frecuentemente contestadas (vid., ibid., nota 10). Véase,

entre otros, el trabajo de Lorenza CARLASSARE, “Abrogazione o

incostituzionalità? Le risposte della Corte”, en Alessandro PACE (eds.),

Corte costituzionale e processo costituzionale nell'esperienza della rivista

“Giurisprudenza Costituzionale”, per il cinquantesimo anniversario, 2006,

pp. 128 y ss.

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

221

También hay disposiciones que expresan principios

generales, que asimismo afectan a la entera legislación…”.23

Cabe notar que la Corte, al declarar la naturaleza jurídica de

la Carta, matizaba el concepto de normas-programa

atribuyendo a sí misma una posición de supremo intérprete

del valor de estas. De esta manera, la Corte se habilitó a

aplicar la Constitución en la realidad, llevando a concreción

sus preceptos en el día a día de las relaciones jurídicas.

El peso político-institucional que se confiere a la Corte en el

ordenamiento es proporcional a la afirmación del Derecho

como instrumento para componer controversias a través de un

criterio “objetivo” y “científico”, traduciendo al lenguaje de la

vida real los objetivos políticos más altos, que de esta

actividad reciben aliento vital. La formulación de la

superioridad de la Constitución, de su plena naturaleza

jurídica y de su función generadora de normas de aplicación

concreta es fruto de la emersión del pluralismo institucional y

de la legitimación que se le reconoce a la propia Corte y al

Derecho, cuyo papel se afirma como complementar a lo de la

política y consiste precisamente en la consolidación pacífica

de las conquistas políticas que la sociedad percibe como

fundamentales.

De aquí la evolución del concepto de aplicación directa de la

Constitución, que a través de la mencionada sentencia de la

Corte se mueve inicialmente en el cuadro de la relación con

los jueces.

Para reducir el tema, que por cierto merecería otra

profundización, a los fines que aquí se persiguen, cabe

23 C. cost., sentencia 1\1956, “Considerato in diritto”; los originales en

italiano en www.cortecostituzionale.ity, a veces con comentarios, en

www.giurcost.org. Cabe reconocer a las normas-programa la eficacia de

influenciar la interpretación de la ley: en la opiniòn de Vezio CRISAFULLI,

“Sull'efficacia normativa delle disposizioni di principio della Costituzione”

(1948), en La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Giuffrè,

Milano, 1952, p. 41, dichas normas “hanno eficacia giuridica interpretativa

delle norme subordinate disciplinanti le materie cui si riferiscono” y llaman

a que su interpretación se conduzca “nel modo piú coerente con i principi

stessi”.

Dr. Giuliano VOSA

222

individuar –como lo hizo la doctrina italiana–24 tres etapas en

este camino, que pueden presentarse como: a) el monopolio

interpretativo de la Constitución por la Corte; b) la formulación

de un deber de interpretación conforme por parte de los

jueces; c) la introducción de un elemento de control difuso.

Esta última etapa se considera abierta desde la Sentencia

No. 356 de 1996, con la cual la Corte explicaba que “en

principio, las leyes no se declaran ilegitimas porque es posible

interpretarlas de forma inconstitucional (y algún juez lo haga),

sino porque no es posible interpretarlas de manera conforme

con la Constitución”.25

Presupuesto de semejante afirmación es la integración de la

Constitución en posición apical entre las fuentes del Derecho:

los temas del reconocimiento entre jurisdicciones y, por cada

una de ellas, entre fuentes distintas, a la vez se desteñían al

entrar dicho proceso en la fase de la madurez.

Por lo tanto, la interpretación conforme se ponía como la vía

ordinaria para la resolución de los conflictos hermenéuticos; el

24 Entre muchos, Roberto ROMBOLI “Qualcosa di nuovo …anzi d'antico: la

contesas ull'interpretazione conforme alla legge”, en Paolo CARNEVALE,

Paolo COLAPIETRO (eds.), La giustizia costituzionale frae sperienze e

prospettive, 2008, pp. 89 y ss., también en www.associazionedei

costituzionalisti.it; Roberto PINARDI, “L'interpretazione adeguatrice tra Corte

e giudici comuni: le stagioni di un rapporto complesso”, en Scritti in onore

di Lorenza Carlassare, IV, 2009, pp. 1523 y ss., 1527. Vid., con referencia

a la evolución paralela de la jurisprudencia constitucional española e

italiana, el trabajo del Ministerio de la Justicia del Gobierno Español,

50 años de Corte constitucional italiana – 25 años de Tribunal

constitucional español, en 2013, espec. R. ROMBOLI, pp. 386 y ss.

25 Entre muchos, R. ROMBOLI, “Qualcosa di nuovo... anzid'antico”, cit., que

recuerda la afirmación idéntica que el Presidente de la Corte tras un año

de su institución formuló en la prolusión inaugural de 1957 (nota 11). Lo

que teóricamente era posíble, bajo el aspecto técnico, se reveló como tal

cuarenta años después, cuando las condiciones de política institucional lo

permitieron. Reconocer que la aplicación de la Constitución es algo que

incorpora a la Corte y a los jueces en el mismo proceso dialógico significa

presuponer la madurez de la Constitución en el tejido del derecho vivente,

incluso aquello en el que se hayan formado los propios jueces. En torno al

proceso dialéctico para la afirmación de elementos de sindicato difuso

–que ocurrió al ampliarse los formantes del derecho viviente–, vid., en

general, Andrea PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalitá e "diritto vivente".

Genesi, uso, implicazioni, Milano, 1994, pp. 118 y ss., 265 y ss.

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

223

doble circuito de legalidad volvía a confundirse, por

suponerse, a distancia de medio siglo desde la entrada en

vigor de la Carta, que el derecho común pueda y haya de

entrar en relación osmótica con los principios constitucionales,

cuya actualización en la vida real de la sociedad se intensifica

a través de las leyes o, en cuanto necesario, por vía directa.

De hecho, a partir de 1998, la Corte rechaza sistemáticamente

cada cuestión en la que “el esfuerzo interpretativo” del juez a

quo no ha sido suficiente: a veces, el rechazo toma la forma

de un auto de “evidente inadmisibilidad” por no haber el juez

demostrado el vano uso de todo instrumento hermenéutico a

su disposición para obtener un significado no inconstitucional

de la disposición objeto del reenvío. En casos no infrecuentes,

la Corte, al rechazar la cuestión, pretende que el juez a quo se

atreva a una interpretación conforme a la Constitución de las

leyes ordinarias, aun en contra de la jurisprudencia

prevalente; y también ahí donde dicha interpretación requiera

una sustancial posposición del argumento textual.

Destaca que, en la mayoría de estos casos, la Corte no indica

cuál es la interpretación que estime conforme con la

Constitución, sino presupone su existencia, o por lo menos

limita de forma drástica la intensidad de su sugerencia, tras

reconocer un espacio no insignificante a la autonomía del juez.

El resultado de la maturación de los principios constitucionales

es doble. La Corte costituzionale remite a los jueces un papel

sustancial de aplicación de la Constitución en los casos

concretos, de forma autónoma; destaca, por consecuencia, la

mutación de la relación entre legalidad ordinaria y legalidad

constitucional, distintas bajo el perfil conceptual pero

unificadas en la perspectiva de la protección de los derechos

garantizados por el ordenamiento.

El rol del tribunal constitucional se limita entonces a casos de

contraste entre una interpretación que se asuma como

constitucionalmente correcta y una jurisprudencia diversa,

anterior y duradera, o ahí donde la interpretación no sea

realmente deducible del texto legislativo, de manera que

requiera una legitimación superior –aquella del juez

constitucional– para sacar una norma conforme a la

Constitución. Aun en estos casos, el instrumento utilizado por

el juez de constitucionalidad no es la declaratoria de

Dr. Giuliano VOSA

224

ilegitimidad, sino la sentencia interpretativa de rechazo, que

desde entonces está sometida a una verdadera

“metamorfosis”, como la doctrina evidenció. Tras este tipo de

sentencia, la Corte acaba por proponer a los jueces una

interpretación que se legitima por su conformidad con la

Constitución, llegando a veces muy distante de la letra de la

ley, hasta redeterminar de hecho el contenido preceptivo del

mismo texto.26

4. Aplicación de la Constitución y control de las omisiones

legislativas: una perspectiva comparada y europea

El binomio aplicación directa de la Constitución y

reconocimiento de una función de producción jurídica

autónoma por los tribunales es un rasgo común a los

ordenamientos europeos de la segunda mitad del siglo XX y

destaca al profundizar en el análisis del Derecho Comparado.

La sanción jurisdiccional de la omisión legislativa es uno de

los institutos jurídicos en el que la emersión de la Constitución

como norma jurídica se canaliza, porque se atribuye valor de

derecho a la obligación del soberano de cumplir con su deber

de realizar el “bien común” para todos.

En el sistema italiano, cuya imprenta estatalista sigue muy

fuerte, no se admite expresamente el control de las omisiones

del legislador. Sin embargo, se ha señalado el empleo, por la

Corte costituzionale, de sentencias dirigidas a la alteración del

Derecho vigente. Dichas sentencias se han considerado

“manipulativas” por incorporar a la ley un “fragmento

normativo” violando, de alguna forma, las fronteras de la

literalidad.27

26 Véase R. PINARDI, cit., p. 1537; G.P. DOLSO, cit., pp. 1313 y ss., donde hay

más jurisprudencia; R. ROMBOLI,”Qualcosa di nuovo...”, cit., pár. 6, donde

hay más bibliografía y jurisprudencia en detalle. En torno a la relación

entre ordenamientos en los que hablan los jueces y aquellos en los que

habla el legislador, vid., Johannes SAN MIGUEL GIRALT, “Derecho romano-

francés y Common Law: ¡A escena!”, en Revista Cubana de Derecho, No. 27,

La Habana, enero-junio 2006, pp. 79-102.

27 La doctrina reconoce sentencias “manipulativas” que constituyen un tipo

particular de sentencias de acogimiento, y se suelen dividir en los dos

modelos de “adictivas” y “sustitutivas”. Las dos constituyen un

instrumento poderoso para la conformación del derecho material a los

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

225

Se entiende por qué esas sentencias, ya que crean derecho

en ausencia de una disposición de ley, han sido criticadas por

la doctrina que se quedaba fiel al dogma del positivismo

formal estatalista. No obstante, la Corte, bajo varias formas y

al amparo de muchos expedientes procesales, no dudó en

adentrarse en la espesura de los deberes incumplidos por el

soberano; por cierto, con mucha prudencia, considerando que,

por carencia de provisión ad hoc, no pudo atreverse a declarar

la inconstitucionalidad de las omisiones normativas de forma

lisa y llana.28

_________________________

preceptos constitucionales según las etapas de la historia que se ha

venido contando. Mediante una sentencia del modelo de las “adictivas”, la

Corte “añade” a la disposición de ley un fragmento preceptivo, al declarar

dicha disposición inconstitucional “en la parte en que no provee que …”.

De hecho, sancionando la “no previsión”, la Corte llega a colmar el vacío

normativo y declara ilegítima la disposición por carecer ésta de una parte

esencial, que se le incorpora a través de la sentencia y que, por formarse

en fuerza de un juicio de legitimidad constitucional, se puede considerar

como generada de la viva voz de la Constitución. Las sentencias dichas

“sustitutivas” dan un paso más hacia la autonomía interpretativa del juez:

declaran la disposición objeto de la cuestión ilegítima “por proveer [X] en

lugar de [Y]”. En este caso, la Corte no sanciona un vacío normativo

preexistente, sino lo crea con su sentencia y a la vez rellena la laguna con

otra norma conforme con la Constitución. Vid., A. CERRI, op. cit., pp. 240 y

ss. Muy instructivo el dossier de la Corte costituzionale (Servizio Studi, a

cura di M. Bellocci e T. Giovannetti) Ilquadro delle tipologie decisorie nelle

pronunce della Corte costituzionale. Quaderno predisposto in occasione

dell'incontro di studio con la Corte costituzionale d' Ungheria, 11\6\2010,

www.cortecostituzionale.it, pp. 9 y ss.

28 La doctrina ha distinguido entre omisiones absolutas y relativas,

matizando los casos de laguna y los de voluntaria omisión total, que sería

equivalente a una disposición negativa; del que descendería que el juez,

aunque constitucional, no puede querer ahí donde el legislador no ha

querido. Véase el trabajo de la Corte costituzionale (Servizio studi)

Problemi dell'omissione legislativa nella giurisprudenza costituzionale,

Quaderno predisposto in occasione della conferenza delle Corti europee,

Vilnius, 2-7/6/2008, donde hay más bibliografía. A esta argumentación

cabe contestar que la voluntad del legislador no es suficiente para que se

plantee la frontera entre su propio poder nomopoiético y lo de los jueces,

al estar sometidos, todos estos, a la ley y no al legislador (art. 101, pár. 2,

de la Constitución italiana); y aún más por no tratarse de juez ordinario,

sino de Tribunal constitucional. Se coincide en que la actividad

manipulativa del juez constitucional tiene que respetar límites; hay, sin

embargo, posiciones discordes cuanto al perímetro de estos límites y a los

criterios para su individuación. Con arreglo al tema de las sentencias

Dr. Giuliano VOSA

226

Igual tendencia se señalaba en otros países, por ejemplo,

Alemania, cuya Constitución entraba en vigor en 1949, un año

después de la italiana. El Grundgesetz, con toda precisión,

reza al artículo 1, párrafo 3, que los derechos fundamentales

(que proclama en los artículos siguientes) vinculan a la

legislación. Por esta vía también se abre a la superioridad

material de la Constitución sin abandonar la óptica estatalista.

En torno a la naturaleza de este vínculo impuesto al legislador

se ha debatido mucho a lo largo de las décadas siguientes;

frente a opiniones que enfatizaban el sometimiento, por parte

de todo órgano del Estado, al deber jurídico de legislar en

conformidad a la prescripción constitucional, hubo otros

autores que distinguían dos tipos de mandos constitucionales

dirigidos al legislador: los sustituibles y los insustituibles

(vertretbaren und unvertretbaren Aufträgen).29 Semejante

_________________________

“adictivas” y a su margen de apreciación, con una fórmula icástica, el

maestro Vezio CRISAFULLI lo describió como “el espacio de una rima

obligada” o de “estension elogicamente imposta”, como en la Sentencia

No. 109/1986. En su opinión, el espacio de las sentencias adictivas

coincide con un pretendido vínculo hermenéutico implícito en la

disposición, que hay que desvelar para que la ley cumpla con los

principios constitucionales. Véase Vezio CRISAFULLI, “La Corte

costituzionale ha vent'anni”, en La Corte costituzionale tra norma giuridica

e realtà sociale. Bilancio di vent'anni di attività, ed. por Nicola OCCHIOCUPO,

1978, Il Mulino, pp. 80 y ss. Dicha definición, aunque muy sugestiva, no

soluciona el problema, sino lo transfiere al tema de los límites de la

interpretación conforme: tratándose de rima “obligada”, sería posible para

el juez resolver la cuestión mediante los criterios hermenéuticos de la ley

sin llamar en causa la Corte. Además, la misma definición se queda algo

impropia para las sentencias “sustitutivas”, ya que la Corte decide ella

misma –siguiendo en la metáfora– donde cortar el verso y qué rima tener

que sacar. Se trata, entonces, de un tema de legitimación: en cuanto el

juez no se sienta cómodo a cambiar la interpretación de una ley, debido a

la sensibilidad de las posiciones jurídicas correspondientes, llamará en

causa la Corte. Vid. Alessandro PIZZORUSSO, La Corte costituziona lefra

legislazione e giurisdizione, en Foro it., 1980, V; también el debate en

Paolo BARILE, Enzo CHELI, Stefano GRASSI (ed)., Corte costituzionale e

sviluppo della forma di governo in Italia, Il Mulino, 1982, entre Franco

MODUGNO, Corte costituzionale e potere legislativo, pp. 19 y ss., y Gustavo

ZAGREBELSKY, La Corte costituzionale e il legislatore, pp. 103 y ss.

29 Vid. F. FERNÁNDEZ SEGADO, “El control de constitucionalidad de las

omisiones legislativas”, en Scritti in onore di Lorenza Carlassare, Jovene,

2009, pp. 1635 y ss., 1638-1639. Vid., también, Roberto PINARDI, L'horror

vacui nel giudizio sulle leggi. Prassi e tecniche decisiónali utilizzate dalla

Corte Costituzionale allo scopo di ovviare all'inerzia del legislatore, Giuffrè,

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

227

distinción lleva un gran efecto práctico. En cuanto se trate de

un mandato insustituible, el tribunal constitucional no puede

aplicar directamente la Constitución, porque solo el legislador

está habilitado por la Constitución a determinar formas y

modalidades de cumplimiento con dicho mandato. Pero, ahí

donde la inactividad legislativa configure violación de un deber

constitucionalmente relevante –por razones de tiempo o de

sensibilidad de las posiciones jurídicas en cuestión–, el

tribunal constitucional puede sancionar la inconstitucionalidad

de la inactividad del legislador, aunque sin aplicar la

Constitución en concreto. La sentencia entonces declara la

incompatibilidad (Unvereinbarkeit) entre el derecho vigente a

nivel de la legislación y la prescripción constitucional, e indica

un plazo para cumplir con “el deber de remediar a dicha

incompatibilidad” (Nachbesserungpflicht). Por tanto, ahí donde

la disposición constitucional sea formulada de manera que

exprese un significado concreto, atribuyendo ciertos derechos

y obligaciones (tenga una “eficacia suficiente”, hinreichende

Wirkungskraft), el mandato del legislador es sustituible; desde

luego, tras un “cierto largo periodo de tiempo” (“einen gewisse

Zeit lang”) se considera que el legislador no ha cumplido con

un deber constitucionalmente relevante y la norma de la

Constitución puede aplicarse de forma inmediata

(unmittelbar).

Se distingue en Alemania entre una omisión legislativa

absoluta y una relativa. La primera ocurre ahí donde el

legislador no haya querido desarrollar expresamente la norma

constitucional (lo que sería equivalente a una norma negativa

expresa y, por lo tanto, la fiscalización de la omisión

correspondiente sería inadmisible); en tanto, la omisión

relativa sería fiscalizable, por implicar –al atribuir ciertos

derechos a unos y no a otros– una violación del principio de

igualdad.

En Italia, destaca la evolución de un propio “juicio de

igualdad” arraigado en el artículo 3 de la Constitución, que

en el primer párrafo reza: “Todos los ciudadanos tienen

igual dignidad social y son iguales frente a la ley, sin distinción

de sexo, raza, lengua, religión, condiciones personales y

_________________________

2007, espec. pp. 121 y ss. en torno a la “eficacia” de las técnicas

utilizadas.

Dr. Giuliano VOSA

228

sociales u opiniones políticas”. En el segundo párrafo sigue:

“Es deber de la República remover los obstáculos de orden

económico y social, que, limitando en concreto la libertad y

la igualdad de los ciudadanos, impiden el desarrollo lleno

de la persona humana y la efectiva participación de todo

trabajador a la organización política, social y económica del

País”.30 La fiscalización de las omisiones absolutas tiene su

límite dogmático en que el juez, por estar sometido a la ley,

no puede deshacerse de todo criterio literal y, con ello, de

toda referencia al Derecho positivo. Sin embargo,

madurando el proceso de asimilación de los valores

constitucionales por parte de los jueces, el margen de

acción judicial aumenta progresivamente. Es preciso

señalar la relación proporcional entre aplicación directa de

la Constitución y extensión del principio de igualdad hacia el

sector de los derechos “sociales”.

Italia ofrece un ejemplo paradigmático con arreglo a la

evolución del concepto de igualdad, de formal a sustancial,

establecido por la Constitución y garantizado por la vía

judicial. Mientras que el primer párrafo prohíbe de forma

expresa algunos tipos de discriminación, el segundo ofrece

una defensa general contra cualquier tipo de discriminación,

aunque dicha discriminación quede establecida por una ley.

La primera etapa hacia la aplicación directa del artículo 3,

párrafo 2 Const., consiste en el juicio dicho del tertium

comparationis. Se trata de un juicio a estructura trilateral:

en cualquier campo material, los jueces, al estimar “no

razonablemente discriminatoria” una disposición de ley

respecto a otra que se aplique a situaciones comparables,

plantean una cuestión de legitimidad constitucional cuyo

objeto es la disposición de ley que se tiene por

discriminatoria y cuyo parámetro es el artículo 3, integrado

por el “tertium comparationis”. Este “tertium” es la

disposición de ley que se aplica a situaciones comparables

y de la que el propio juez, aplicando el artículo 3, deduce

una discriminación. Por este camino también pasa la

fiscalización de la omisión parcial, o relativa, del legislador,

quien al atribuir derechos a categorías de ciudadanos

30 Traducción del autor; vid. https://www.senato.it/documenti/repository/

istituzione/costituzione.pdf

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

229

encuentra el límite del principio de igualdad sancionado por

un juicio de “ragionevolezza”.31

Parece que esta sea la dirección del constitucionalismo

moderno frente a los desafíos de la globalización. Las

constituciones húngara, portuguesa y brasileña, promulgadas

una décadas después de aquellas italiana y alemana,

proclaman de forma expresa que el juez constitucional está

habilitado a la sanción de las omisiones legislativas.

Destaca que aun en la doctrina portuguesa se ha subrayado

la diferencia entre normas constitucionales que confieren un

mandato estricto al legislador y normas más generales

(normas-fim o normas-tarefa) respecto a otras que no

vinculan el legislador de forma tan intensa y entonces no

prevén la sanción de la omisión correspondiente a través de

la declaración de inconstitucionalidad. El propio

ordenamiento jurídico de la Unión Europea, con arreglo a

las últimas décadas, ha ido desarrollando una doctrina del

efecto directo de algunas normas al margen de que el

Tratado le haya conferido directa aplicabilidad al acto

jurídico correspondiente.32

31 El paso siguiente es la afirmación de un juicio de proporcionalidad “pura”

que es, efectivamente, una nueva valutación de la ratio legis por parte de

un juez a la luz de la Constitución. En este caso, los jueces someten a la

Corte una cuestión de legitimidad fundada en la carencia de

proporcionalidad entre medios y objetivo de la ley; tras no aprobar el “test

de proporcionalidad” la ley es declarada inconstitucional por no cumplir

con el deber de igualdad sancionado por el artículo 3 de la Carta

constitucional. Cabe subrayar que en los años 2000 el principio de

igualdad, tras el desarrollo del “juicio de ragionevolezza”, pasa de límite a

la discriminación por motivos de raza, género, religión et similia a cláusula

general de aplicación directa, que en general impide que situaciones

análogas reciban un tratamiento diferente sin que esto sea razonable.

Profundiza en el punto Gino SCACCIA, Glistrumenti della ragionevolezza

nelgiudizio costituzionale, Giuffrè, 2000; vid., también, ID., “Controllo di

ragionevolezza delle leggi e applicazione Della Costituzione”, en Nova

juris interpretatio, Roma, 2007, pp. 286-302.

32 Como lo señala J.J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional y Teoria de la

Constituiçao, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 1021 y ss. Interesante

comparar la jurisprudencia de los tribunales europeos con aquella del

Tribunal de la Unión Europea. Aunque no es nada automática la

homologación de tratados europeos por una Carta constitucional, cabe

subrayar que la diferencia entre normas “self executing” y no emerge de la

lectura de las fuentes del Derecho a partir de sus efectos (entre muchos,

Dr. Giuliano VOSA

230

_________________________

Jean-Paul JACQUÉ, Droit institutionnel de l'Union Européenne, Dalloz,

Paris, 2009, pp. 544 y ss.) y se parece a los conceptos de mandato

legislativo sustituible y no (efecto directo e inmediato de la norma

superior); tan como al de normas-fin y normas-tarefa elaborado en el

ordenamiento portugués (J.J. GOMES CANOTILHO, Constituiçao dirigente

e vinculaçao do legisador. Contributo para a comprensao deas normas

constitucionais programáticas, Coimbra Editora, 1982, espec. p. 351).

El paralelo entre ordenamientos europeos y ordenamiento de la UE

despliega de forma muy clara el concepto de aplicación directa, ya que

según el derecho UE el propio tratado o una directiva pueden producir

efectos directos para los particulares, pese a la letra del artículo 288

TFUE, que limita dichos efectos al plan de las relaciones entre Unión y

Estados (entre muchos, vid., también, Paul CRAIG, “The legal Effect of

Directives: policy, rules and exceptions”, en European Law Review,

vol. 34, n. 3-2009, pp. 349 y ss.; Joxerramon BENGOETXEA, “Los efectos

diversos del derecho comunitario: el caso de las directivas”, en DOXA.

Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 31, 2008, pp. 55 y ss., esp. pp.

63 y ss.). La mutación de los destinatarios formales de los vínculos

pactados –en favor de la protección de derechos de particulares– es

un leit-motiv del Derecho Constitucional entre milenios, testigo a la vez

de la vitalidad del poder jurisdiccional y del proceso de de-

formalización de las fuentes del Derecho (P. CRAIG, “The nature and

effect of EC Law: Direct effect and beyond”, en Paul CRAIG, Grainne DE

BURCA (comp.), EU Law: Texts, Cases, Materials, Oxford University

Press., 4th ed., 2012, pp. 268 y ss.). Los más recientes desarrollos del

concepto de “efecto directo” en el Derecho de la UE (Sophie ROBIN-

OLIVIER, “The evolution of direct effect in the EU: Stocktaking,

problems, projections”, en icon.oxfordjournals.org., 2014, vol. 2, n.1,

pp. 165 y ss.) manifiestan con más claridad que el papel del juez es

crear Derecho a partir de los elementos normativos que se den (hasta

no poderse, para algunos, ni llamarse interpretación: Timothy A.O.

ENDICOTT, Legal Interpretation, Oxford Legal Studies, Routledge,

Research Paper No. 39/2011, pp. 1-26). El Abogado General del

Tribunal de Luxemburgo, Pedro CRUZ VILLALÓN –en la Opinión sobre el

caso C-176/12, Association de Médiation sociale– reformuló la

diferencia entre normas que implican efecto directo y normas que

dejan al Estado un “margen de discrecionalidad” suficiente para la

exclusión –en el caso concreto– de ciertas categorías de trabajadores

al dar actualización al derecho a información y consultación en una

empresa. Matizando entre “derechos” y “principios” contenidos en la

Carta de los derechos de la Unión, el AG tributaba el debido respecto

a la autonomía decisional del Estado y le garantizaba un margen de

discrecionalidad (vid., S. ROBIN-OLIVIER, The evolution of direct effect in

the EU, cit., pp. 169 y ss., p. 172). Sin embargo, el Tribunal de

Luxemburgo ha subrayado en el propio caso y en muchos más que “la

obligación de interpretar el Derecho interior a la luz del Derecho

europeo” ha de ser respetada por todos los órganos del Estado –y no

solo por el legislador; remontando a la proclamación del artículo 1 de la

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

231

_________________________

GG. Desde luego, semejante afirmación conlleva el deber, por los

órganos de un Estado –incluso administrativos y jurisdiccionales– de

aplicar el derecho europeo en vez del derecho nacional; nada más y nada

menos, para los fines que aquí interesan, que un alto reconocimiento del

pluralismo institucional que ha roto el esquema monolítico de la

representación general. En otras sentencias a las que recién se ha

enfrentado, el Tribunal de Justicia reforzaba el sustrato argumentativo de

los derechos con apoyarse a otras normas, de derecho internacional, que

imponían al Estado en cuestión una obligación de contenido análogo (S.

ROBIN-OLIVIER, The evolution of direct effect in the EU, cit., pp. 183 y ss.).

Destaca que frente a la cuestión relativa al enlace entre disposición y

norma, “significante y significado” pierde de valor. No cabe establecer si

una cierta disposición está apta para producir efectos directos: dichos

efectos se producen per ósmosis, como por acumulación, por convección

entre fuentes heterogéneas en todo pero coordenadas, que aporten

argumentos en favor del cumplimiento del Estado con su obligación (Koen

LENAERTS, Tim CORTHAUT, Of Birds and Edges: The Role of Primacy in

invoking norms of EU Law, en ELR, 31, 2006, pp. 287 y ss.). Al interpretar

las normas la una a la luz de la otra, el Tribunal llega a reconocer

derechos aún en contra a una disposición de ley nacional, pese a que su

formulación queda incumplida aún en las disposiciones de derecho

europeo; más allá de la dicotomia entre normas self executing y no, el

valor jurídico prescinde sustancialmente de la forma de ley y se hace pura

argumentación, circuito hermenéutico, cuya única fuerza es –y tiene que

ser– su justificabilidad a través de las categorías de la razón, de acuerdo

con su carácter dialéctico (Damian CHALMERS, The Reconstruction of

European Public Spheres, en European Law Journal, 9, 2-2003, pp.127 y

ss.). El derecho europeo, aunque fundamentado en la doctrina del

derecho constitucional estatal, ya se despliega en un espacio post-

nacional y se encuentra más adelante en el camino de la de-formalización

de las fuentes del Derecho: el Tribunal de Justicia, tras haber reconocido

desde 1968 el efecto directo de las normas del Tratado bajo ciertas

condiciones (Bruno DE WITTE, The continuous significance of Van Gend &

Loos, in L. AZOULAI, M. POIARES MADURO (comp.), The Past and the future

of EU Law, 2010, pp. 11 y ss.) ha desarrollado una jurisprudencia fundada

en argumentos derivados de más fuentes del Derecho, cuya fuerza

depende del reconocimiento institucional del lugar donde se forma y de la

capacidad persuasiva de su sustrato motivacional. Por cierto, todos se

fundan en el reconocimiento de la obligación de un Estado a reconocer

derechos; para decirlo de forma quizás sencilla, a “hacer algo” para

conseguir “el bien de todos”, o el “derecho a la felicidad”. Por un lado, el

máximo juez de la Unión europea habla expresamente de “interpretación

conforme” de la normativa nacional a la luz del contenido del Tratado (y

hasta de directivas no self executing) cuyo resultado último es la

sustancial no-aplicación de la ley nacional; por otro lado entrega a varios

tipos de “combinaciones de normas” un valor hermenéutico decisivo, tras

reconocer, frente a los derechos de los particulares, la correspondiente

obligación del Estado a asegurarlos de manera efectiva.

Dr. Giuliano VOSA

232

5. Aplicación de la Constitución y administraciones públicas

El reconocimiento del pluralismo institucional en el Estado

moderno pasa en primer lugar por la afirmación de un poder

jurisdiccional cuya legitimación es la técnica jurídica, que

reemplaza la representación general “política” en su

capacidad de encontrar una solución aceptable para todos. La

Administración Pública, ya que estructura del poder estatal en

sentido hasta orgánico, goza de legitimación “técnica” siendo,

respecto al juez, vinculada políticamente: por lo tanto, su

emersión como centro autónomo de poder en perspectiva

pluralista ha tenido un camino distinto y más lento.

Cabe recordar que, en Estados absolutos como el Reich

alemán, la Administración goza de un principio de legitimación

supremo, que tiene su cúspide en la Corona y que relega la

ley parlamentaria a rincones angostos del universo jurídico.

En contra, en los ordenamientos inspirados al principio de

legalidad, el Gobierno está habilitado a la mera aplicación de

la voluntad estatal formalizada en el acto legislativo: entonces,

se le reserva la sencilla ejecución de los preceptos del

legislador.

Tras la afirmación del principio de legalidad, el burócrata tiene

la ley como su estrella polar y referencia de su poder; de no

afirmar el principio de legalidad, igual se quedaría sin ningún

margen de autonomía.33 En los dos casos, se quiere subrayar,

el funcionario público es ejecutor de voluntad ajena, es decir,

de otro sujeto. Mientras que ejecute la ley o el decreto

imperial, ejerce la actividad que el Estado le manda, atiende a

su función típica y cuenta con un margen de autonomía muy

estrecho, que la doctrina moderna llama “discrecionalidad

33 En el ordenamiento del Reich, los actos administrativos, aun modificando

situaciones jurídicas subjetivas, no eran parte del Derecho en sentido

propio, por ser nada más que mandos dirigidos por el Estado a sí mismo

(Verwaltungs vorschriften) y, por lo tanto, no recurribles frente a un

tribunal. Para poder reconducir a la voluntad del Kaiser cualquier

innovación en el ordenamiento, no se podía dar espacio a la legitimación

propia de la Administración sin reducirla, junto a la del legislador, en la

propia persona del emperador; cualquier otra solución sería incompatible

con el bien supremo del Reich, el principio de la unidad de su

ordenamiento, en sentido a la vez político y jurídico. Vid. ANSCHÜTZ,

Gerhard, Gesetz, cit., esp. pp. 214 y ss.

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

233

administrativa”.34 Se trata de una actividad por naturaleza

distinta de la del legislador, quien goza de libertad en sus

objetivos.

Se entiende entonces que respecto al poder judicial es más

duro, en el marco de la doctrina del Estado, hacer que la

Administración se pueda alejar de los preceptos legislativos y

aplicar la Constitución pese a la ausencia, o hasta a la

contrariedad, de una ley aplicable. La subordinación es política

–el mando que acompaña la directiva del superior jerárquico– y

jurídica, por el sometimiento a la ley que posee la

Administración al servicio de los fines enucleados por el

legislador.

El mismo juez administrativo, en estados como Alemania, Italia,

Francia o la propia España, nace como juez de la función y no

juez de derechos; su papel es ancillar a lo de la Administración,

de la que se siente parte; se puede considerar un juez “sui

generis”, por carecer en parte del requisito de la “terciedad”.

El ordenamiento italiano se ha históricamente fundado en la

diferencia funcional entre juez administrativo –que se ocupa

de “intereses legítimos”, es decir, de aquellas posiciones

jurídicas que quedan a los particulares frente a la acción de un

poder público– y juez ordinario, al que se plantean cuestiones

de derechos subjetivos. La deminutio que los derechos

padecen frente al ejercicio de potestad pública deriva de la

superioridad de la Administración en cuanto titular de la

función de ejecutar el acto que expresa el interés público y

todo lo resume: la ley. Particulares y Administración se

encuentran, en este modelo, a dos niveles distintos. El modelo

de referencia sigue, en este campo, lo del Staatsrecht: las

prerrogativas del Estado no permiten reclamar derechos que

el legislador no haya conferido, por no existir, dichos

derechos, antes y fuera de su fundamentación por el Estado

mismo.

34 Una bibliografía en tema de discrecionalidad administrativa sería

imposible en estas páginas; vid., con arreglo al ordenamiento cubano,

Grethel ARIAS GAYOSO, “A vueltas con la discrecionalidad administrativa”,

en Revista de Derecho, Universidad Católica de Uruguay, 2010, pp.11-26

y más bibliografía; en italiano, en amplio trabajo de Gabriella CREPALDI, Il

sistema del diritto amministrativo cubano, Giappichelli, 2016, pp. 182 y ss.

Dr. Giuliano VOSA

234

En este contexto, el reconocimiento de la Constitución como

norma jurídica es de hecho imposible, porque los funcionarios

y a la vez los jueces administrativos padecen una carencia de

legitimación política; igual no hay, al configurar la voluntad

soberana como acto que sólo cabe ejecutar, un título jurídico

en el que fundar la acción administrativa a falta de una ley que

a ello lo habilite.

De acuerdo con esa concepción, la jurisprudencia afirma que

la ley “hace de escudo” a la ejecución directa de la

Constitución, con lo cual se toleran disparidades entre

ciudadano y Administración cuya compatibilidad con la Carta

seguía en duda.35

Se trata, por cierto, de un déficit cultural de los jueces

administrativos italianos, fieles a principios antiguos que

encajaban en el régimen preconstitucional.36

35 Confirmando la dificultad de la jurisprudencia administrativa de alejarse de

paradigmas consolidados, la sentencia del TAR Sicilia-Palermo, II,

25/9/2009, n. 1526, afirma que no hay derecho fundamental que resista

frente al interés del Estado, y las posiciones de los particulares, sean o no

derechos fundamentales, degradan a interés legítimo por la acción de la

autoridad administrativa. Véase Alexandra PIOGGIA, “Giudice

amministrativo e applicazione directa della Costituzione: qual cosas tal

cambiando?”, in Diritto publico, 1\2012, pp. 49 y ss., 65 y nota 45.

36 La doctrina “clásica” del Derecho Administrativo, deudora a la celebrada

Staatslehre alemana, cultivaba un enfoque estatalista y tendencialmente

autoritario, pese a la entrada en vigor de la Constitución. Véase, entre

muchos, la reconstrucción de Umberto ALLEGRETTI, Amministrazione

pubblica e Costituzione, Padova, CEDAM, 1991, pp. 1 y ss.; Vittorio

BACHELET, “L'amministrazione pubblica”, en Scritti giuridici, vol. I, Giuffrè,

Milano, 1981, pp. 184 y ss. La necesaria relación estrecha que la

administración ha de construir con la Constitución emerge en los

manuales más recientes: Domenico SORACE, Diritto delle amministrazioni

pubbliche, V ed., Bologna, Il Mulino, 2012, pp. 27 y ss. Destaca que, en

trabajos más antiguos, se declara “inaccettabile” que la Constitución dicte

los límites a la acción administrativa: Massimo Severo GIANNINI, “Atto

amministrativo (voce)”, en Enciclopedía del Derecho, vol. III, Giuffrè, 1959,

pp. 157 y ss., p. 165. Vid., la completa reconstrucción en Maurizio

FIORAVANTI, “L'attuazione della Costituzione: il ruolo della cultura

costituzionale”, ponencia al encuentro La Costituzione della Repubblica

italiana. Le radici, il cammino, Bergamo, 28-29 ottobre, in Astrid

Rassegna, 22\2005. El propio autor, en Vittorio Emanuele Orlando: lo

scienziato, il politico e lo statista (Encuentro de 4 de diciembre de 2002,

Senato della Repubblica, Roma, Soveria Mannelli, p. 17, recuerda el

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

235

Hacia la mitad de los años sesenta, la posición hegemónica

del legislador como intérprete único de la Constitución frente a

la actividad de la Administración afectaba prioritariamente dos

sectores: la normativa del público empleo, que manifestaba

desproporciones no justificadas respecto a la disciplina de los

trabajadores privados y la carencia de instrumentos

procesales que garantizaran los derechos del particular en el

proceso administrativo.

En el primer caso, el derecho a una retribución mayor en caso

de atribución de cargos o tareas correspondientes a niveles

superiores en la Administración pública no se reconoció hasta

que no fuese una ley a otorgarlo,37 a pesar de la clara

formulación del artículo 36 de la Constitución, que confiere al

trabajador el derecho a “proporcionada retribución”. La ratio

de la jurisprudencia en cuestión, que por medio siglo ha

perjudicado la aplicación de un derecho constitucionalmente

garantizado, se integra a la idea de la no pertinencia de la

relación laboral entre empleado y Administración al mundo de

las relaciones sinalagmáticas; dicha relación no es un

contracto, un intercambio entre pares, sino una forma

mediada de participación al Estado por parte del trabajador,

cuyo interés pierde de relieve frente a la voluntad del Estado

que todo lo fagocita.

Sin embargo, el proceso de reconocimiento del pluralismo

institucional ha llegado hasta el interior del sagrado “cuerpo”

_________________________

orden del día que V.E. ORLANDO, el padre del “método del Derecho

público” en Italia (Gaetano AZZARITI, La “prima” scuola italiana di diritto

pubblico tra continuitá e rotture, en ID., Forme e soggetti della democrazia

pluralista. Considerazioni su continuitá e trasformazioni dello Stato

costituzionale, Giappichelli, 2000, pp. 19 y ss., esp. pp. 29 y ss.) presentó

en la Asamblea Constituyente, para eliminar de la Constitución –o,

alternativamente, relegarlas en un Preámbulo) las normas relativas a los

“Rapporti etico-sociali” (familia, instrucción, salud, arte, ciencia). El tema,

que el jurista palermitano presentaba como muy delicado (también en

1951, en la introducción al primer número de la Rivista trimestrale di Diritto

pubblico) era que normas de contenido “generalísimo” pudiesen en el

futuro utilizarse para modificar el derecho positivo. En el punto A. PIOGGIA,

op. cit., pp. 60-61 y notas.

37 Destaca que la jurisprudencia no haya reconocido efectos retroactivos a

dicha normativa, al no aplicarla a relaciones laborales empezadas antes

de su entrada en vigor; entre varias, Consiglio di Stato, sez. V, 8\3\2005,

n. 7057. Vid. A. PIOGGIA, cit., pp. 62 y ss., y notas.

Dr. Giuliano VOSA

236

de la Administración Pública, aunque con cierta timidez. Como

primer paso, en las sentencias de los jueces administrativos,

apareció el reconocimiento del valor interpretativo de la

Constitución, ad adiuvandum con arreglo a la interpretación de

la ley. Sin embargo, el uso de las normas constitucionales no

llegó a modificar las categorías de razonamiento del juez, que

siguió hablando de “legitimidad de poder administrativo” y no

de derechos del particular frente a la Administración.

El paso más importante hacia una tutela más completa de las

posiciones subjetivas se funda en el concepto de una

coexistencia de ámbitos de libertad y autoridad. A lo largo de

los ochenta, y más en detalle en una sentencia de 1992, la

Cassazione reconoció la prioridad de los derechos frente a la

actividad administrativa. El juez de suprema instancia

aceptaba que hay derechos primarios y secundarios del

individuo, y los primarios resisten a toda compresión por el

poder público, que no puede afectarlos ni indirectamente.38

Se trató de una solución mediana entre el reconocimiento

pleno de las posiciones individuales como anteriores a la

voluntad estatal y capaces de condicionarla, y la visión estato-

38 Se trata de la tesis de los “derechos no comprimibles” mantenida por la

Corte di Cassazione desde 1979 (Cass. Civ., sez. un., 6/10/1979, n. 5172)

luego perfeccionada y ampliada en Cass. Civil, 20\2\1992, donde se

mantiene la existencia de derechos “primarios” y “absolutos” del hombre,

fundamentales por su “naturaleza constitucional” que reciben una tutela

“completa” contra la administración. Destaca que la tentativa de individuar

una “reserva” de derechos que la administración no puede afectar parece

anudarse a la tradicional diferencia entre ley y reglamento en la

Staatslehre alemana: la idea de ámbitos sustraídos a la acción del poder

ejecutivo se extiende de “libertad y propiedad” a otras situaciones, sin

alterar la pasividad del particular frente al poder público y la concepción de

los derechos del hombre como Abwehrrechte. De acuerdo con esta

perspectiva, señalamos la tendencia, en las décadas siguientes, a reforzar

la jurisdicción exclusiva del juez administrativo para habilitarle a remedios

efectivos en favor del particular; esta solución tuvo éxito, pese al problema

de la patrimonialización de derechos fundamentales (reconocidos por

equivalente, entonces convertidos en dinero) tras fortalecer, en efecto,

dicha separación. Vid. BALDASSARRE, Antonio, “Diritti social”, en Enc. Giur.,

IX, Roma, Istituto enciclopedico italiano, 1989, pp. 4 y ss.; Massimo

LUCIANI, “Sui diritti sociali”, en Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso,

Padova, CEDAM, 1995, pp. 101 y ss.; Daniela BIFULCO, L'inviolabilitá dei

diritti sociali, Napoli, Jovene, 2003; Alberto LUCARELLI, Costituzione e beni

comuni, Diogene Edizioni, Napoli, 2013.

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

237

céntrica que incorpora al proceso de formación de dicha

voluntad la protección de derechos. Esta última visión, sin

embargo, seguía fundamentando la división entre juez

ordinario y administrativo, por ser este encargado de

revisionar, y en caso anular, actos de la Administración, sin

poder imponer que la Administración misma hubiese de

resarcir al particular injustamente perjudicado. Viceversa, el

juez ordinario sí puede ordenar el resarcimiento, pero no

puede anular actos administrativos.

Inevitablemente, el creciente peso de los argumentos jurídicos

basados en la Constitución respecto al precedente monopolio

de la interpolación legislativa implicó, por un lado, la confusión

entre anular el acto y resarcir el daño –y entre las relativas

acciones– y por otro la confusión paralela entre jurisdicciones,

cuya diferencia recíproca iba perdiendo valor y consistencia.

Tras una lenta evolución, el legislador se ha comprometido

recientemente a abrir nuevas vías de actualización de los

derechos constitucionales frente al ejercicio de actividad

administrativa. Entre las consecuencias jurídicas de este

proceso, que se lleva a cabo entre los noventa y la primera

década del tercer milenio, destacan la definición de áreas de

“jurisdicción exclusiva” para el juez administrativo en materia

de derechos e intereses legítimos y la introducción de medidas

cautelares atípicas en el proceso administrativo, que remediaban

a una desproporcionalidad muy seria, especialmente en cuanto

a los derechos fundamentales, respecto al proceso civil y penal.

La Corte costituzionale, por su parte, con suprema prudencia,

se pronunciaba sobre el tema, reconociendo al juez

administrativo facultad de “ofrecer toda protección a los

derechos subjetivos, también aquellos constitucionalmente

garantizados, implicados en el ejercicio de la función

administrativa”.39

39 Mediante el escamotage de la jurisdicción exclusiva, el juez puede negar

la prevalencia del poder administrativo frente a las posiciones particulares

y matizarlas al reconocer derechos fundamentales. Véase C. cost., sent.

140/2007; Cass. Civ., sez. un., 28\12\2007, n. 27187; A. PIOGGIA, op. cit.,

pp. 69 y ss.

Dr. Giuliano VOSA

238

Se trata de un proceso que está lejos de cumplirse y cuyas

implicaciones, en el cuadro de las relaciones institucionales

del Paese, han de ser consideradas con atención. Nos

encontramos en un período de transición entre un sistema,

muy bien enraizado en la conciencia social y en la cultura

italiana, a un sistema distinto, más respetuoso de los

derechos particulares y menos comprometido con la sagrada

unidad del poder estatal. Dicha evolución pasa por algunas

sentencias que se han atrevido a garantizar derechos por la

vía administrativa interpretando la ley a la luz de la Carta

constitucional.

Destaca la sentencia del Tribunal Administrativo Regional de

Liguria – Génova (TAR Génova) en tema de reconocimiento

del derecho al estudio de un estudiante con discapacidad. Su

escuela había disminuido drásticamente el número y las horas

de trabajo de los profesores de apoyo según lo dispuesto en

la Ley No. 244/2007, que ponía límites muy estrictos en la

materia. Pese a la formulación muy precisa de la disposición,

el Tribunal estableció que la Ley había de garantizar el

derecho efectivo a la instrucción según el artículo 34 de la

Constitución.

Otra sentencia interesante se refiere al derecho de

suspensión de tratamientos médicos no deseados (Eluana

ENGLARO). La autoridad administrativa (de salud pública de la

Regione Lombardía) a la que el padre de Eluana, caída en

coma irreversible tras un accidente en coche, se había dirigido

para lograr la suspensión del tratamiento médico a su hija en

virtud de una sentencia definitiva, le negó dicha suspensión.

Según la ley, la autoridad sanitaria solo puede acudir a

enfermos para suministrar tratamientos médicos, no para

suspenderlos. El juez administrativo, al que se hizo recurso,

afirmó que las administraciones del Estado están obligadas a

reconocer en toda su forma el derecho a la salud garantizado

por el artículo 32 de la Constitución.

Más recientemente, algunas administraciones municipales se

han mostrado capaces de una actualización independiente de

principios constitucionales, que en actos deliberativos de

rango secundario y procedencia municipal han encontrado

aplicación directa a falta de relevante disposición de ley.

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

239

Aunque con dificultad, se va reconociendo que la Constitución

es parte sustancial del parámetro jurídico que las

administraciones públicas han de aplicar al conferir derechos

sociales; en algunos casos, habilitándose a interpretar el

correspondiente complejo legislativo hasta la sustancial

ruptura de las fronteras del argumento literal.40

40 En la Ciudad de Nápoles, tras las elecciones municipales de mayo de

2011, la Junta del Alcalde Luigi de MAGISTRIS, independiente de izquierda,

adoptaba varias deliberaciones centradas en la garantía de derechos para

estratos débiles de la población. Dichas deliberaciones se fundamentaban

en la individuación y el reconocimiento de “bienes comunes” funcionales al

goce de los derechos fundamentales; a dichos bienes se le aseguraba la

más ancha posibilidad de uso para la población, con referencia también a

las generaciones futuras, y a los correspondientes servicios –tras el

esfuerzo de promover una gestión pública y participada– se le reconocía

el status de fundamentados en la aplicación directa de la Constitución, lo

que permitió un favor interpretativo del relevante conjunto normativo en la

adopción de los relativos actos administrativos. Se recuerda, entre

muchas, la historia del empleo de unos 300 entre maestros y profesores

de apoyo para la escuela primaria (22/11/2012) cuya motivación se

centraba en el deber del Ayuntamiento de asegurar el derecho a la

instrucción establecido por el art. 34 de la Constitución; destaca también

la transformación de la sociedad pública de gestión de los recursos

hídricos en Empresa de derecho público, ABC – Acqua Bene Comune,

que se obtuvo con las deliberaciones de J.M. No. 740 de 16/6/2011,

No. 932 de 15/9/2011 y No. 942 de 23/9/2011, y la adopción del nuevo

Estatuto (recientemente actualizado con Del. Consejo Municipal No. 8 de

9 de marzo de 2015) que constituye instrumentos avanzados de gestión

participada del servicio hídrico integrado. Interesante también la

posibilidad de reconocer el status de “comunes” a inmuebles en ruina de

propiedad del Ayuntamiento y atribuirlos mediante concesiones de largo

plazo a asociaciones de relieve social, en cambio de su restauración. A

nivel general, notemos la institución de un “Laboratorio Constituyente de

los Bienes comunes” que se ocupa de reglas de gestión pública,

democrática y participada. Tras las nuevas elecciones de junio del 2016,

otra vez ganadas por el alcalde DE MAGISTRIS, dichas formas van tomando

una estructura renforzada. Véase, con arreglo a estos temas, las obras de

Alberto LUCARELLI (ya Asesor de los Bienes comunes del Ayuntamiento de

Nápoles); especialmente, Beni comuni. Contributo per una teoría giuridica,

in www.costituzionalismo.it, 9/1/2015; ID., Costituzione e beni comuni, cit,

2013; Beni Comuni. Dalla teoría all'azione politica, Dissensi, Viareggio,

2011; con referencia al rango de fuente del Derecho de los reglamentos

del Ayuntamiento, potencialmente funcionales a la aplicación de principios

constitucionales, A. LUCARELLI, “Il fondamento del potere regolamentare

dei Comuni”, en Quaderni Costituzionali, 2\2003, y antes, más en general,

Potere regolamentare. Il regolamento indipendente tra modelli istituzionali

Dr. Giuliano VOSA

240

Se deduce que en este contexto la aplicación directa de la

Constitución se va haciendo instrumento de reivindicación de

bienes y derechos que el Estado no supo o no pudo conferir

de forma adecuada desde el nivel central; la flexibilidad del

parámetro normativo es garantía de una gestión más

cuidadosa del “bien para todos” sin que la unidad del Estado

mismo quede perjudicada. Los primeros pasos sustanciales

hacia una aplicación directa de la Constitución se van

cumpliendo, de hecho, en paralelo al reconocimiento del

pluralismo institucional en su forma más visible, ahí donde se

acompaña a la descentralización de funciones a nivel

territorial. Cabe decir que estos derechos puedan desarrollar,

de jure condendo, un efecto hacia terceros, en el cauce de la

doctrina de la Drittwirkung, poniéndose entonces como regla

de las relaciones no solo entre un particular y el Estado, sino

también entre particulares.41

6. Conclusiones

En la racha que hoy se atraviesa, las trayectorias de los

sistemas socialistas y liberales parecen volver a descubrir su

raíz común. Desde el breve excursus que se viene de

proponer se deduce que los defectos del uno y del otro

albergan en la insuficiencia de la representación general, que

afecta el centralismo democrático tan y como ha afectado, a lo

largo de los siglos, los sistemas “burgueses”. La hegemonía

de quien puede controlar el acceso a la asamblea u otro

órgano en el que reside el poder, se ha transformado

históricamente en una limitada garantía de derechos, que

quedan otorgados de forma paternalista, al antojo del grupo

dirigente, sin reconocimiento auténtico. El círculo virtuoso

entre la secularización del poder, la dignidad y la auto-

determinación de los seres humanos y la igualdad entre ellos,

la fundamentación y la satisfacción de sus derechos, necesita

_________________________

e sistema delle fonti nell pevoluzione della dottrina pubblicistica, CEDAM,

Padua, 1995.

41 Véase, con arreglo a este tema, Edgar Alán ARROYO CISNEROS,

“Ubicuidad, irradiación y efecto en terceros de los derechos

fundamentales en la teoría de Robert Alexy”, en Revista Cubana de

Derecho, No. 47, Editorial UNIJURIS, La Habana, enero-junio 2016,

pp. 140-161.

APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: ABRIR AL PLURALISMO INSTITUCIONAL…

241

un espacio más ancho de la simple asamblea parlamentaria,

cualquier forma tome, y también más ancho de una sencilla

relación de confianza, que no infrecuentemente deja al

Parlamento bajo chantaje de la mayoría. El antídoto, por lo

que nos enseñan las experiencias europeas, es el

reconocimiento del pluralismo institucional frente a las lagunas

de la representación general, cuyo estatuto de funcionamiento

se anuda a una concepción del hombre hoy anacrónica,

aunque noble, y necesita apoyarse a otros criterios para no

convertirse en la negación de sus postulados. Dicho

reconocimiento abre la gestión del poder a una más articulada

estructura de la sociedad que –tal vez con escaso grado de

precisión– se llama “civil”, que se organiza para defender sus

intereses y llevarlos a la atención de los decisores públicos.

La aplicación directa de la Constitución, arraigada en

semejante background, va afirmándose en el marco de la de-

formalización de las fuentes del Derecho, que se acompaña a

la de-formalización de las relaciones entre las respectivas

instituciones en un cuadro “posnacional”. Se trata de un

cambio profundo, estructural y cultural en la manera de ver la

producción normativa, que se realiza al interior y al exterior de

cada Estado y que incluye ordenamientos aun supuestamente

diferentes, porque les conduce todos hacia puertos

desconocidos.

Atender al camino que se pone por delante es la tarea del

constitucionalismo contemporáneo: encontrar respuestas a las

preguntas sobre la legitimación del poder y su efectiva

capacidad de realizar, a través de instrumentos día a día

renovados, “el bien de todos”, o el “derecho a la felicidad” para

todo ser humano.