Aproximación político-criminal a la Ley de regulación y control del mercado de la marihuana aprobada en Uruguay

AuthorDiego Silva Forné
ProfessionProfesor Adjunto de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay
Pages486-511
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Aproximación político-criminal a la Ley
de regulación y control del mercado
de la marihuana aprobada en Uruguay
Dr. DieGo silva Forné*
Sumario
I. Antecedentes. La discusión se instala en el continente americano
II. La evolución del marco normativo uruguayo en materia de drogas
ilícitas hasta la sanción de la Ley Nº 19.172
III. La Ley de Regulación y Control del Mercado de la Marihuana
I. Antecedentes. La discusión se instala
en el continente americano
El resquebrajamiento del modelo prohibicionista sustentado a nivel
internacional desde las Naciones Unidas, a través del esquema bélico
de “guerra a las drogas”, se ha hecho evidente en América Latina en
las últimas décadas. Ya lo era al momento de la aprobación de la Con-
vención de Viena de 1988, más aún en tiempos más recientes. Efec-
tivamente, hace ya décadas que los especialistas a nivel académico,
* Profesor Adjunto de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de la República Oriental del Uruguay. Director de la Revista de De-
recho Penal (Uruguay). Redactor del Anteproyecto y Asesor parlamentario
durante la discusión del texto que culminara siendo aprobado en Uruguay
como Ley Nº 19.172, de 20.12.2013, de Regulación y Control del Mercado
de la Marihuana. dsilvaf2@gmail.com
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sanitario, analistas políticos, juristas, economistas, etc., han advertido
acerca del estrepitoso fracaso de este enfoque, la mentada “guerra”
contra las drogas1.
En los últimos años nuestra región comienza a asumir la vanguardia
a nivel internacional cuando el discurso crítico es asumido ya por ope-
radores políticos de primera línea. Recordemos el impacto que produjo
el artículo aparecido en un medio de prensa tan inuyente como The
Wall Street Journal el 23 de febrero de 2009, titulado “La guerra contra
las drogas es un fracaso. Hay que centrarse en la reducción del daño
para los usuarios y en la lucha contra la delincuencia organizada” y
especialmente el hecho de que dicha nota estuviese rmada por tres
ex - presidentes latinoamericanos: Fernando Enrique Cardoso (Brasil),
César Gaviria (Colombia) y Ernesto Zedillo (México).
Novedoso resultaría entonces también que estas personalidades
pertenecientes al mundo de la política efectuasen tal llamamiento,
tratándose de un ámbito generalmente renuente a asumir posiciona-
mientos comprometidos en una temática tan sensible y proclive a las
generalizaciones y estigmatizaciones2. Los ex dignatarios menciona-
dos integraban como co-Presidentes la Comisión Latinoamericana so-
bre Drogas y Democracia, junto a otras relevantes personalidades de
América Latina; había precedido a este artículo una extensa y funda-
mentada Declaración, cuya presentación se había producido el 11 de
febrero de 2009 en el marco de la tercera sesión de la Comisión, lleva-
da a cabo en Río de Janeiro. En ella se manifestó la necesidad de una
campaña de información sobre el tema, insistiendo en lo imperioso de
acabar con los prejuicios que impiden una discusión seria y profunda,
instando a su vez a América Latina a establecer con los Estados Unidos
y con la Unión Europea un diálogo tendiente al desarrollo de alternati-
vas viables a la guerra contra las drogas.
1 Puede verse al respecto, en SILVA FORNÉ, Diego - “Legalización de las dro-
gas”, Revista Jurídica del Centro Estudiantes de Derecho, Segunda época,
Año II, Nº 4, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991; repro-
ducido también en Criminología y Derecho III, “Primer Congreso Nacional
Universitario de Derecho Penal y Criminología: Cárcel. Drogas. Minoridad”,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992.
2 No debe extrañar que el plantear alternativas al prohibicionismo haya sido
tradicionalmente estigmatizado como “complaciente” con el narcotráco o
“ingenuo” cuanto menos.
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A. La Declaración de la Comisión Latinoamericana sobre Drogas
y Democracia
Este documento se tituló “Drogas y Democracia: hacia un cambio
de paradigma”, y fue dada a público conocimiento con el propósito de
formular recomendaciones tendientes a adoptar “…estrategias más e-
cientes, seguras y humanas” como alternativa a las políticas de “guerra
a las drogas”. Reere entonces a numerosos aspectos de interés cues-
tionando el prohibicionismo y los perversos efectos que ha tenido su
enfoque bélico, fundándose en la ilusoria e inalcanzable utopía de un
“mundo sin drogas”, con altísimos costos en vidas humanas, generan-
do niveles de violencia crecientes así como el incremento del crimen
organizado y la corrupción. En tal sentido, destaca alternativamente las
políticas de “reducción de daños”, que enfocan el tema en el marco de
la Salud Pública3.
Si bien podría sostenerse que la referida Declaración fue excesiva-
mente cauta teniendo en cuenta la discusión que viene dándose desde
hace décadas en diversos ámbitos, seguramente ello se haya debido
a la consideración de que lograr un viraje de la política dominante a
nivel internacional es un largo proceso en cuya incidencia se requiere
mesura y la búsqueda de un viable nivel de diálogo y consensos. En ese
entendido, se trató de un documento sumamente valioso.
Parecería que se requiere en primer lugar la incorporación a las
agendas políticas nacionales de esta discusión, lo que todavía es un
debe en buena parte de nuestra región4; solamente la profundización
del debate en las áreas involucradas (lo político, lo jurídico, lo sanita-
rio, lo social, etc.) puede permitir una reexión que de generalizarse y
alcanzar incidencia en los órganos de decisión, contribuya a repensar
la fallida estrategia seguida preponderantemente a nivel global.
3 Al respecto, SILVA FORNÉ, Diego - “El fracaso de la guerra contra las dro-
gas”, Revista de Derecho Penal Nº 18, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2009.
4 La colisión con el Estado de Derecho y el fracaso de la política de control de
la droga en América Latina a través del enfoque bélico ya hace dos décadas
han sido denunciados por juristas de la región en obras clásicas como, entre
otras, SAAVEDRA ROJAS, Edgar y DEL OLMO, Rosa - La Convención de Vie-
na y el narcotráco, Temis, Bogotá, 1991; o BUSTOS RAMÍREZ, Juan - Coca-
cocaína. Política criminal de la droga, Editorial Jurídica Conosur, Santiago de
Chile, 1995.
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Volviendo al documento, recordemos que propuso también incor-
porar en las políticas públicas en la materia, la experiencia adquirida
en relación al control de las drogas legales como el alcohol y el tabaco.
En ese marco inserta una propuesta legalizadora de la marihuana, a
partir de señalar que la evidencia empírica demuestra que puede ser
tan dañina para la salud como las drogas legales que se consumen ma-
sivamente, a la vez que la prohibición limita el debate cientíco obsta-
culizando los posibles esfuerzos investigadores relativos a un aprove-
chamiento lícito y terapéutico5.
B. El surgimiento de un ambiente propicio para el debate
En los años siguientes diversos hechos continuarían sucediendo en
el continente, propiciando un terreno fértil para la introducción de
cambios. Así, otras personalidades a nivel internacional así como aca-
démicos y diversas entidades no gubernamentales, generarían ámbitos
de debate y emitirían declaraciones al respecto, propiciando alternati-
vas al prohibicionismo.
Un aspecto que puede ser considerado clave en tanto favorecedor
de la apertura a la discusión experimentada en la región, tiene que ver
también con la situación político-institucional norteamericana. La Ad-
ministración Obama moderó el discurso represivo característico de go-
biernos anteriores, sobre lo que probablemente haya incidido que casi
dos decenas de sus Estados hayan aprobado en sus jurisdicciones el
uso medicinal de la marihuana, generando una importante experiencia
regulativa y a la vez, en ese momento estuviera planteada la iniciativa
para la regulación de su uso recreativo en dos de ellos; téngase presen-
te que tales experiencias regulatorias a nivel de algunos Estados, si bien
hasta entonces referidas a los usos medicinales del cannabis, permiten
en algunos casos el cultivo de marihuana para consumo del paciente,
así como en otros autorizan a través de licencias la producción y distri-
bución de cannabis para la compra por aquéllos.
5 No se trata tampoco de argumentos nuevos. Véase que obras de divulga-
ción al respecto circulan masivamente hace años señalando precisamente
tal limitación y sin embargo aportando datos cientícos desde diversas dis-
ciplinas. Así, puede verse por ejemplo y desde procedencias heterogéneas,
GRINSPOON, Lester y BAKALAR, James, Marihuana, la medicina prohibida,
Paidós, Barcelona, 1997 (1ª edición en inglés: 1993, Yale University); ESCO-
HOTADO, Antonio, Aprendiendo de las drogas. Usos y abusos, prejuicios y
desafíos, Anagrama, Barcelona, 1995.
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Si bien la política federal ha continuado siendo prohibicionista y en
algunos casos hostil a la industria de la marihuana medicinal, no se ha
dado un conicto frontal con los gobiernos estaduales. Esa distensión
a su vez también comenzó a manifestarse lentamente hacia el sistema
judicial, considerando la descomunal prisionización que caracteriza
a los Estados Unidos, donde buena parte de los encarcelamientos se
vinculan a conductas relativas a estupefacientes, y a su vez una cifra
importante de éstos -hasta hace poco, más de la mitad- en relación al
cannabis6.
En ese marco, mientras en los estados norteamericanos de Colorado
y Washington se proponía el sometimiento a referéndum de un régi-
men estatal de contralor de la marihuana para usos recreativos -tras
varios años de experiencia en su expendio para usos medicinales-, en
América Central cada vez más voces se alzarían contra los resultados
dramáticos en violencia y vidas humanas en dicha región a partir del
régimen de control de las drogas emergente de las Convenciones de
Naciones Unidas, reclamando alternativas (así, se manifestaría el Pre-
sidente de Guatemala, Otto Pérez Molina, en tanto en sentido similar
se orientarían las iniciativas promovidas por el ex Presidente de Méxi-
co, Vicente Fox). Para entonces, ya las agencias noticiosas de todo el
mundo se habían hecho eco del proyecto de ley que se discutía en el
Uruguay en relación a la marihuana.
Al mismo tiempo, la Organización de Estados Americanos también
pondría el tema entre sus prioridades de discusión hemisférica, cuan-
do la Sexta Cumbre de las Américas celebrada en Cartagena de Indias
en abril de 2012, reuniendo a los jefes de gobierno de los Estados
miembros y presidida por Juan Manuel Santos, Presidente de Colom-
bia, mandata a la Secretaría General a “…analizar los resultados de
la actual política en las Américas y de explorar nuevos enfoques para
fortalecer esta lucha y para ser más efectivos”.
Resultante de esa iniciativa, el informe titulado El problema de las
drogas en las Américas, contentivo de un Informe Analítico y un In-
forme de Escenarios 2013-2025, sería presentado por el Secretario
General de la O.E.A. José Miguel Insulza, el 17 de mayo de 2013, al
6 TODD, Tamar - “The case of Medical Marijuana in the U.S.: Lessons and
Challenges”, conferencia brindada en el Paraninfo de la Universidad de la
República Oriental del Uruguay, Junta Nacional de Drogas - Universidad de
la República, Montevideo, 2012.
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Presidente de Colombia como antrión de la VI Cumbre, y a través de
éste fue enviado a todos los mandatarios de la región. Por otra par-
te, el documento formó parte de la discusión del tema central de la
XLIII Asamblea General del organismo americano celebrada en La An-
tigua, Guatemala, entre los días 4 y 6 de junio de 2013.
C. Los informes de la OEA
Como se dijera, en mayo de 2013 fue presentado el Informe de la
OEA titulado El Problema de las Drogas en las Américas, constando de
dos partes: un Informe Analítico que en varios capítulos se ocupa de
diversos aspectos de la problemática, así como un Informe de Escena-
rios 2013-2025, donde se delinean posibles situaciones a ocurrir en la
región durante el período señalado.
La sola elaboración de estos informes denota un importante cambio
de rumbo en el organismo multilateral, con el reconocimiento a nivel
interestatal de la necesidad de comenzar a discutir cambios en las po-
líticas existentes en la materia; particularmente el cambio se advierte
en lo que había sido la política de la Comisión Interamericana para el
Control del Abuso de Drogas (CICAD), tradicionalmente alineada con
los puntos de vista del gobierno norteamericano.
Ello se reejó también en la convocatoria a expertos para la prepa-
ración de los informes, donde sobre todo en el Informe de Escenarios
se contó inclusive con la participación de destacados especialistas así
como representantes de entidades no gubernamentales que desde hace
tiempo abogan por cambios en las políticas represivas y prohibicionistas.
Cabe señalar como aspecto positivo en una visión de conjunto, el
declarado propósito de que los aportes vertidos constituyan insumos
para una discusión profunda que la región debe dar sobre el tema y
desde la óptica y particular situación de todos los Estados involucrados,
con sus diferentes realidades.
Ello de por sí ya constituye un sustantivo avance frente a la perspec-
tiva tradicional emanada de los órganos de Naciones Unidas, embar-
cados a ultranza en una defensa casi mística de un modelo fracasado y
agotado, particularmente cumpliendo dicho rol la Junta Internacional
de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE).
1. El Informe Analítico
En relación con el Informe Analítico, corresponde señalar que se tra-
ta de un extenso documento que recoge opiniones y datos de fuentes
diversas, acumulando información muchas veces sin un hilo conductor
o una perspectiva crítica que permita hacer explícito o cuanto menos,
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cognoscible, el diverso marco teórico del que provienen unas y otras7.
Sin perjuicio de ello, reúne importantes datos, así como formula ar-
maciones hasta el momento innovadoras en ámbitos institucionales,
como las siguientes:
Que no existe un único problema en relación con las drogas en el
hemisferio sino múltiples problemas que afectan en forma diferen-
cial a los distintos países de la región;
Que en tanto Estados Unidos y Canadá (sobre todo el primero) son
los principales lugares de destino nal de las drogas tracadas, el
impacto en la economía, las relaciones sociales, la seguridad y la
gobernabilidad es mucho mayor en los países de cultivo, produc-
ción y tránsito (América Latina);
Que todas las drogas pueden ser perjudiciales para la salud, inclusi-
ve las drogas legales;
Que la reducción de la violencia e inseguridad asociadas a la venta
de drogas ilegales está relacionada con la reducción de la condición
de vulnerabilidad social y demanda una atención integral del Estado
y la sociedad civil en los ámbitos de la educación, el empleo, la
igualdad de oportunidades y la habitabilidad urbana;
Que la impunidad y la corrupción son los problemas que deben
atenderse en lugar del incremento de las penas por los delitos;
Que el consumo de drogas requiere un enfoque sanitario, encon-
trándose su despenalización en la base de cualquier estrategia de
Salud Pública;
Que el enfrentamiento a los problemas de las drogas requiere una
gran exibilidad y la comprensión de las realidades diferentes que
enfrentan las distintas sociedades, por lo que debe admitirse la di-
versidad de las situaciones particulares de los distintos Estados;
Que tal mayor exibilidad podría llevar a aceptar la posibilidad de
transformaciones en las legislaciones nacionales así como impulsar
cambios en la normativa emanada de las convenciones internacio-
nales en la materia.
7 El Problema de las Drogas en las Américas, Organización de Estados America-
nos - Secretaría General, Washington DC, 2013. Disponible en www.oea.org.
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2. El Informe de Escenarios 2013 - 2025
Como expresamente se indica en el documento, los escenarios son
narraciones de lo que podría ocurrir en la región en el futuro; no son pro-
nósticos sobre lo que podría ocurrir ni recomendaciones sobre el rumbo
que debería adoptarse: se trata de cuatro relatos acerca de cómo podría
evolucionar la situación hemisférica en base a las variables más impor-
tantes que los especialistas convocados evaluaron en materia política,
económica, social, cultural e internacional8.
Los escenarios presentados fueron cuatro, con las siguientes deno-
minaciones: Juntos, Caminos, Resiliencia y Ruptura. La ocasión nos im-
pone nada más que breves lineamientos al respecto.
El escenario Juntos parte de la base de que las medidas adoptadas
hasta el momento en el combate a las drogas son correctas, en tanto
lo que ha fallado es su implementación; la problemática de las drogas
es parte de un problema mayor donde las instituciones estatales son
débiles y no pueden controlar el crimen organizado, la violencia y la
corrupción derivados del narcotráco. Se orienta entonces a fortalecer
las capacidades de las instituciones judiciales y policiales mediante
una mayor profesionalización, más recursos, incremento de medios
técnicos y una cooperación internacional más fuerte y homogénea.
El escenario Caminos entiende que el problema de las drogas lo
genera en sí el propio régimen legal de los estupefacientes, que enfo-
cado desde una perspectiva punitiva está causando daños mucho más
graves que aquéllos que pretendía prevenir, por lo cual deben introdu-
cirse cambios cualitativos en las políticas en la materia. Las respuestas
entonces surgirán a partir de generar regímenes legales y regulatorios
alternativos, iniciando con el cannabis, y reasignando entonces recur-
sos hacia la prevención, la investigación y el apoyo sanitario respecto
del uso problemático.
El escenario Resiliencia considera que el problema de las drogas es
una manifestación de disfunciones sociales y económicas subyacentes,
por lo que en lugar del enfoque represivo los Estados se orientarán
hacia el fortalecimiento de las comunidades a nivel local, así como el
8 Escenarios para el Problema de las Drogas en las Américas, por el Equipo
de Escenarios convocado por la Organización de Estados Americanos bajo
el mandato recibido de los Jefes de Gobierno de los Estados Miembros en
la Cumbre de las Américas, Cartagena de Indias - 2012, Organización de
Estados Americanos, Washington DC, 2013. Disponible en www.oea.org.
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apoyo a las empresas y las organizaciones no gubernamentales, con lo
que se obtendrá mejores resultados en seguridad y salud públicas.
El escenario Ruptura parte de la base de que los países donde se
producen drogas y aquéllos por donde éstas transitan hacia sus merca-
dos, están pagando costos insoportables e injustos en vidas humanas,
violencia y corrupción. Como consecuencia de ello, algunos países
abandonan unilateralmente la lucha contra la producción o el tráco
de drogas por su territorio, o llegan a aceptarlo sin enfrentarlo, dando
mayor atención a las prioridades domésticas y reasignando recursos
que actualmente se invierten en seguridad y cooperación internacional
securitaria.
Evidentemente y conforme con su propósito, el documento no brinda
conclusiones ni directivas, sino que ofrece como material de discusión
para los próximos años, estos cuatro escenarios plausibles, fundados,
claros y desaantes.
Paralelamente mientras se comenzaban a elaborar estos documen-
tos, en los Estados Unidos en noviembre de 2012 los estados de Co-
lorado y Washington aprueban en referéndum por voto popular, la
regulación estatal del uso recreativo del cannabis, en contraposición a
las políticas federales en la materia. Finalmente a su vez, en diciembre
de 2013 Uruguay aprobaría la Ley de Regulación y Control Estatal del
Mercado de la Marihuana, constituyéndose en el primer país del orbe
que se aparta del modelo prohibicionista tratándose de cannabis.
II. La evolución del marco normativo uruguayo
en materia de drogas ilícitas hasta la sanción
de la Ley Nº 19.172
A. La normativa penal anterior al impulso bélico
El marco normativo uruguayo en relación a las drogas ilícitas, anterior
a la vigencia del modelo actual basado en las Convenciones de 1961,
1971 y 1988, se basaba en dos disposiciones: un artículo del Códi-
go Penal de 1934 referido al comercio de la coca, opio o sus deriva-
dos fuera de las circunstancias previstas reglamentariamente (art. 223,
derogado en 1974) y la Ley Nº 9.692, de 1937, que estableciera el
monopolio del Estado para la importación de estupefacientes, contro-
les administrativos a las droguerías, farmacias y laboratorios, así como
sanciones penales al respecto. Se trató de disposiciones que tuvieron
escasa aplicación en la órbita judicial, sin perjuicio de su eventual
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utilización como mecanismo de control policial respecto de sectores
especialmente vulnerables9.
Característico sin embargo de dicha normativa resultaría que no
preveía en ningún caso la utilización de la respuesta penal para los
consumidores, ni tampoco respecto de la tenencia de droga para con-
sumo personal, pues como sostuviera entonces RETA, “…quien la tiene
para sí, jamás puede poner en peligro la Salud Pública”10.
Como consecuencia de la implementación a nivel internacional del
modelo convencional actual de control de sustancias psicoactivas a
impulso de los Estados Unidos y a través del marco de las Naciones
Unidas, a inicios de la década de los 70’ Uruguay comienza a analizar
la modicación de su normativa en relación a dichas drogas, siguiendo
la tendencia imperante en la región.
B. El endurecimiento punitivo
En 1973 una Comisión integrada por representantes políticos y aca-
démicos elabora un proyecto de ley al respecto, que no obtiene san-
ción al producirse el golpe de estado en julio de ese año. La dictadura
militar retoma la iniciativa, adoptando el proyecto que lo precedie-
ra en lo sustancial pero agravando las penas, así como reriendo las
conductas delictivas a las sustancias emergentes de las listas de las con-
venciones internacionales (Decreto-ley Nº 14.294, de 31.10.1974). En
forma concomitante, Uruguay ratica la Convención Única de 1961
(Nueva York) y su Protocolo de 1972, en julio de 1974 (Decreto-ley
Nº 14.222, de 11.07.1974), así como el Convenio sobre sustancias psi-
cotrópicas de 1971 (Viena), en mayo de 1975 (Decreto-ley Nº 14.369,
de 08.05.1975).
La legislación que emergió de ese marco se caracterizó por la dureza
de las penas de los delitos, existiendo una única gura excarcelable. En
mérito a la sistemática defectuosa de la ley, la doctrina inspiró a la juris-
prudencia a seguir el camino de canalizar la mayoría de las conductas
a través del art. 35 del Decreto-ley Nº 14.294, compatible con la li-
bertad provisional. En efecto, este draconiano régimen fue atemperado
9 GARAT, Guillermo - Marihuana y otras yerbas. Prohibición, regulación y uso
de drogas en Uruguay, Debate, Montevideo, 2012.
10 RETA, Adela - Derecho Penal. Segundo Curso, Ocina de Apuntes del Cen-
tro Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1960, p. 52.
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en su interpretación a partir de la obra de Adela RETA al respecto, la
que marcó la jurisprudencia en la materia11.
Pese a la gravedad de las penas, la ley mantuvo la disposición del pro-
yecto de 1973, en cuanto consagraba expresamente -conforme la posi-
ción de RETA, que ya sustentara respecto de la legislación anterior- que
no se castigaba la tenencia de drogas ilícitas cuando ésta fuere para
consumo personal (art. 31).
La discusión se produjo doctrinaria y jurisprudencialmente respecto
a qué cantidades podían considerarse que eran exclusivamente para
consumo personal, dado que la ley hablaba de “cantidad mínima”.
Así, conforme el criterio que adoptara cada juez, la interpretación que
se hiciera variaba de un tribunal a otro, lo que desde el punto de vista
práctico podía implicar un castigo oblicuo para el consumidor cuando
a juicio de la sede judicial interviniente la cantidad de sustancia ilícita
habida no encuadraba en el concepto que el Juez en cuestión conside-
rara “mínima”.
Ya restablecido el régimen democrático, la jurisprudencia comenzó
a adoptar también a instancias de la doctrina, el concepto de “con-
sumo grupal” distinguiéndolo del suministro de estupefacientes. De
esta manera, las situaciones de consumo colectivo de drogas ilícitas
se entendieron como amparadas en la disposición de la ley relativa al
consumo personal.
En 1994 Uruguay ratica la Convención de Viena de 1988 (Ley
Nº 16.579, de 21.09.1994), y cuatro años después se modica la le-
gislación sobre estupefacientes (Ley Nº 17.016, de 22.10.1998), por
un lado para introducir las modicaciones legislativas que reclamara
dicha convención en lo que tiene que ver con lavado de activos, medi-
das cautelares y régimen de control de precursores químicos, en tanto
por otro lado se redujo el mínimo de pena de buena parte de las gu-
ras delictivas, por lo que se hicieron compatibles con la excarcelación
provisional.
En relación a la tenencia para consumo personal, se modicó la
redacción de la disposición, haciendo referencia ahora a “cantidad
razonable destinada exclusivamente a su consumo personal”, lo que
11 RETA, Adela - “La Ley Nº 14.294 sobre comercialización y uso de estupefa-
cientes y sustancias sicotrópicas”, Anuario de Derecho Penal Uruguayo Nº 1,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1976, pp. 287-308.
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permitió una mayor latitud a los jueces para valorarla. Sin embargo,
se mantuvieron criterios muy dispares entre los distintos tribunales en
cuanto a su determinación.
En cuanto al autocultivo de cannabis, si bien la doctrina había se-
ñalado ya desde la década de los ochenta que tratándose de una con-
ducta destinada al consumo personal, no debería ser castigada en tanto
no existía afectación a la Salud Pública12, la jurisprudencia se mantuvo
muy reticente en relación a este concepto, efectuándose numerosos
procesamientos por cultivo de escasas plantas aún cuando resultara
evidente que estuvieran destinadas al consumo personal o doméstico.
C. El debate académico
En el Uruguay, la discusión en el ámbito universitario se remonta a
algunas décadas13. En 1991 se llevó a cabo el 1º Congreso Nacional
Universitario de Derecho Penal y Criminología, con la participación de
estudiantes, docentes y operadores jurídicos, una de cuyas comisiones
se dedicó a la problemática de las drogas, dando lugar a un intenso y
recordado debate sobre el tema. A más de veinte años, los argumentos
allí vertidos continúan teniendo plena vigencia: “…la política represi-
va frente a las drogas ha tenido efectos nefastos, dado que: I) Su costo
social y político ha sido elevadísimo, frente a los magros resultados ob-
tenidos. El enorme poder económico del narcotráco ha hecho estéril
toda iniciativa contra éste, generándose una organización criminal con
ramicaciones a todo nivel en el plano internacional. (…) La racionali-
dad inherente a una economía de mercado -siendo el tráco un nego-
cio espectacular- indica que solamente puede desestimulársele hacien-
do que sea un mal negocio, y para ello, la legalización parece ser el
único medio. Desde el punto de vista individual, el enfoque represivo
12 En tal sentido se manifestaría Adela RETA ya en 1981, en su artículo “Aná-
lisis de los resultados de la aplicación de la Ley Nº 14.294 sobre estupe-
facientes y psicotrópicos”, Revista de Derecho Penal Nº 3, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1981.
13 Allí se debatiría nuestra contribución SILVA FORNÉ, “Legalización de las
drogas”, cit. Véase asimismo con mayor referencia al punto y varios años
después, en SILVA FORNÉ, “El fracaso de la guerra contra las drogas”, cit.;
en sentido similar, SILVA FORNÉ, Diego - LA REFORMA PENAL. El dere-
cho vigente: legislación, doctrina, jurisprudencia. Modicaciones proyecta-
das. Alternativas, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2012,
pp. 232-234.
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ha supuesto una mayor marginación del consumidor, dado que lejos
de obtenerse la tutela de la libertad de autodeterminación del mismo,
el efecto ha sido el inverso. II) Se desarticulan todos los esfuerzos di-
rigidos a la prevención; ésta debe entenderse en el sentido de la pro-
moción de actitudes vitales basadas en la autonomía y responsabilidad
individuales.” Se consideró que la política alternativa debería ser ajena
al Derecho penal y orientada a la prevención de la demanda y la asis-
tencia al consumidor (como se vio, lo que actualmente se denomina
“reducción de riesgos”) a través de políticas educativas con el objetivo
de reducir los posibles riesgos derivados del consumo; “…únicamente
deberían permanecer guras penales residuales tales como las que se
reeren al suministro de drogas a menores o incapaces, ya que en este
caso se tutelaría su capacidad de autodeterminación…”14.
En cuanto a la interpretación de la normativa penal relativa a los
estupefacientes, se sostuvo que: “En relación al fenómeno sociocul-
tural de las drogas (…) la norma penal debe interpretarse conjunta y
sistemáticamente con los preceptos constitucionales y convenciones
internacionales tuitivas de los derechos humanos; en segundo término,
debe apreciarse concretamente el aspecto empírico cultural donde se
desarrolla éste, so riesgo de generar un divorcio entre norma y rea-
lidad. Normativamente desde la óptica constitucional, advertimos la
consagración del derecho a consumir las sustancias que se deseen aun-
que el individuo se perjudique física o psíquicamente, reejo esto del
principio de autonomía moral, pilar de nuestro sistema democrático
republicano, y que resulta un límite infranqueable a la acción represiva
del Estado. También se requiere, con rango garantista de los derechos
humanos, el carácter lesivo de la conducta, en amparo de la libertad de
realizar aquellas acciones privadas inocuas al orden público o a los ter-
ceros (artículo 10 de la Constitución), por lo que consecuencialmente
debemos reivindicar en la apreciación del caso concreto, la valoración
de la lesividad de la conducta, lo que implica desterrar todas aquellas
posiciones doctrinarias que veden al Juez la posibilidad de valorar la
idoneidad de la conducta para colocar en situación de riesgo cierto al
14 “Drogas: Conclusiones de la Comisión”, Criminología y Derecho III, “Pri-
mer Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología:
Cárcel. Drogas. Minoridad”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevi-
deo, 1992, p. 144.
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bien jurídico tutelado (léase, presunciones absolutas, delitos de peligro
abstracto, hipótesis de responsabilidad objetiva, etc.)”15.
Pese a que la temática estaba entonces ya situada en el debate aca-
démico de occidente16, inclusive entre los juristas17, no tuvo mayores
repercusiones en la Academia vernácula, que mayoritariamente se
decantaría por argumentaciones propias del tecnicismo, con algunas
críticas hacia aquélla perspectiva18. Recién en la década siguiente una
visión similar sería retomada19, si bien aún sin incidencia alguna en el
discurso de la clase política.
D. El cambio en la agenda política
A partir del año 2000 el gobierno comienza a dar un viraje en rela-
ción al discurso a nivel internacional en relación con las drogas ilícitas.
Del apego silencioso al modelo bélico patrocinado desde Naciones
Unidas que siguieron los sucesivos gobiernos desde el restablecimiento
democrático, a partir de esa fecha las autoridades nacionales vincu-
ladas al control de las drogas comienzan a moderar el discurso, incli-
nándose por una línea que hiciera mayor hincapié en la libertad de
15 “Drogas: Conclusiones de la Comisión”, Criminología y Derecho III, cit.,
pp. 143-144.
16 Como panorámicamente se ilustra en SILVA FORNÉ, “Legalización de las
drogas”, cit., pp. 62 y ss.
17 Recordemos que en diciembre de 1990 la Revista del Colegio de Abogados
del Uruguay publicaba como nota central de su Tomo XVII el Maniesto por
una Nueva Política sobre la Droga, reproduciendo las conclusiones del “En-
cuentro sobre alternativas a la actual política para drogas” organizado por el
Área de Derecho Penal de la Universidad de Málaga en diciembre de 1989.
18 En tal sentido se manifestaría FERNÁNDEZ, cuestionando el “soñar o apos-
tar a propuestas descriminalizadoras” y promoviendo en su lugar limitarse
a la aplicación de la teoría jurídica para acotar la interpretación del marco
normativo, a n de evitar que a través de éste se terminase castigando el
consumo de drogas, en tanto mecanismo de represión de la “desviación ju-
venil”; en FERNÁNDEZ, Gonzalo D. - “Problemas concursales e interpreta-
ción dogmática en la ley de drogas”, Criminología y Derecho III, Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992, p. 95.
19 CAMAÑO VIERA, Diego - “Legislación anti-drogas: ¿una amenaza para el
Estado de Derecho?”, Revista de Derecho Penal Nº 14, Fundación de Cul-
tura Universitaria, Montevideo, 2004, pp. 79-96.
AproximAción político-criminAl A lA ley de regulAción y control del...
500
autodeterminación del individuo y el respeto por sus opciones vitales,
si bien sin mayor incidencia en las prácticas judiciales y policiales.
A partir del año 2005 con el acceso de la izquierda al gobierno, la re-
presentación uruguaya ante Naciones Unidas comienza a plantear siste-
máticamente la necesidad de reorientar las políticas internacionales en
materia de drogas, para hacerlas compatibles con los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos. Dicha postura es contemporánea
al incremento paulatino de las voces a nivel internacional que reclaman
un cambio en el modelo bélico ante las evidencias de su estrepitoso fra-
caso y sus altísimos costos en vidas, corrupción y auge del crimen orga-
nizado vinculados al narcotráco. Sin embargo, tampoco estos cambios
incidirían en las prácticas judiciales y policiales al respecto.
En la legislatura que se inició en 2010, parlamentarios de la izquier-
da nuevamente en el gobierno, así como algunos de la oposición, pre-
sentan un proyecto de ley regulando el autocultivo de cannabis, así
como proponiendo modicar la legislación vigente para que la tenen-
cia de cannabis para consumo personal establezca una cantidad básica
cuyo porte no pueda considerarse delictivo (25 gramos de marihuana),
pudiendo entenderse destinada al consumo personal la tenencia de
cantidades superiores conforme la valoración que haga el juez de las
modalidades y hábitos de consumo que tuviere la persona en cuestión.
III. La Ley de Regulación y Control del Mercado
de la Marihuana
A. Antecedentes
1. El proyecto de ley sobre autocultivo de cannabis
El principal antecedente de la Ley Nº 19.172 fue el proyecto promo-
vido por el Diputado Sebastián Sabini, que tras un importante proceso
de elaboración y búsqueda de consensos a nivel parlamentario, nal-
mente fuera presentado el 13 de julio de 2011 a consideración de la Cá-
mara de Representantes, por legisladores del Frente Amplio y algunos
integrantes de la oposición, denominado “Plantación y cultivo de can-
nabis. Normas” (Comisión Especial sobre Adicciones, Consecuencias
e Impacto en la Sociedad Uruguaya de la Cámara de Representantes,
Carpeta N° 958 de 2011; Repartido N° 629, julio de 2011)20.
20 Puede consultarse en www.parlamento.gub.uy.
Dr. Diego Silva Forné
501
El proyecto en lo central estaba destinado a regular el autocultivo de
cannabis y su tenencia: se autorizaba el autocultivo de cannabis psi-
coactivo para consumo personal o doméstico (ocho plantas) así como
se regulaba su tenencia con igual n, tanto el porte -estableciendo una
cantidad básica cuya tenencia no pudiese considerarse delictiva (25 gra-
mos de marihuana)- así como la cosecha del autocultivo o del corres-
pondiente a una asociación de consumidores.
Otro aspecto de gran trascendencia del proyecto lo constituía la
modicación de las previsiones generales sobre tenencia de estupefa-
cientes contenidas en el artículo 31 del Decreto-ley Nº 14.294 en la
redacción dada por la Ley Nº 17.016, al no calicar la cantidad que
se poseyese para consumo personal, encomendando la valoración de
dicho extremo al Juez conforme las reglas de la sana crítica.
La Exposición de Motivos del proyecto reconocía que el consumo
de cannabis psicoactivo era una práctica social extendida y aceptada
por importantes sectores de la población, que a su vez se trataba de una
actividad lícita al amparo de lo dispuesto por el artículo 10 de la Cons-
titución21, y sin embargo la lógica del sistema prohibicionista obligaba
a los consumidores a tener que recurrir a la ilegalidad para acceder a
la marihuana. A la vez, señalaba la inseguridad jurídica emergente del
régimen de valoración judicial de las cantidades destinadas a tenencia
para consumo personal, a partir de la disímil interpretación que las se-
des judiciales hacían de su “razonabilidad”, al amparo a su vez de un
régimen sentado en la convicción moral del magistrado.
2.1. La Estrategia por la vida y la convivencia
Durante el año 2012 algunos hechos violentos con importante re-
percusión mediática -unido a la dicultad del partido de gobierno para
articular un discurso político-criminal coherente, lo que ya se había
hecho visible en el período de gobierno anterior- terminan por llevar
al Poder Ejecutivo a denir en el marco del Gabinete de Seguridad, un
conjunto de medidas largamente anunciadas con las que el gobierno
21 Constitución uruguaya vigente, Artículo 10. “Las acciones privadas de las
personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un
tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de
lo que ella no prohíbe”.
AproximAción político-criminAl A lA ley de regulAción y control del...
502
daría respuesta a los diversos reclamos de la oposición por un endure-
cimiento del aparato represivo22.
Se da a conocer así lo que se llamaría Estrategia por la vida y la
convivencia, heterogéneo conjunto de propuestas y medidas con las
cuales el gobierno pretende dar respuesta a distintos fenómenos de
violencia que encuentra a nivel social como generadores de preocu-
pación. Incluiría entre sus puntos la iniciativa estatal para regular y
controlar la marihuana a todos sus nes (cientícos, terapéuticos, re-
creativos), descartando la vía prohibicionista por considerarla sucien-
temente probada y correlativamente fracasados todos sus objetivos, si
bien estableciendo estrictos controles y límites. De esta manera, dicha
herramienta se considerará una alternativa para enfrentar su tráco ilí-
cito, con el propósito de arrebatarle al crimen organizado buena parte
de su negocio al pasar a regular estatalmente y bajo consistentes reglas,
el mercado del cannabis psicoactivo.
2.2. El proyecto del Poder Ejecutivo
Correlato de lo referido precedentemente, es que una importante
inexión se produce en el debate público tras el anuncio por el gobier-
no en junio de 2012, de la propuesta tendiente a que el Estado asuma
la regulación y control del mercado de la marihuana. Se trató eviden-
temente de la propuesta que obtuvo mayor difusión entre las medidas
previstas en el documento referido en el acápite precedente.
Esta iniciativa causaría un enorme impacto mediático a nivel in-
ternacional en tanto Uruguay pasaría a ser el único país en el mundo
que adoptara una medida de tal calibre, apartándose expresamente
del marco prohibicionista de control de las drogas ilícitas propiciado
desde las Naciones Unidas. Hasta el momento el antecedente que se
contaba en tal sentido tenía que ver con el proyectado sometimiento a
referéndum en los estados norteamericanos de Colorado y Washington
22 Paradójicamente y frente a una normativa penal-económica casi inexistente
en el Uruguay, en las últimas décadas no ha habido iniciativa legislativa al-
guna relativa a la delincuencia corporativa y empresarial, inclusive habién-
dose derogado en 2008, por motivos equívocos, los delitos de la antigua
ley de sociedades anónimas (de 1893), instrumento del que mal que bien
se había valido la Justicia para condenar -en contados casos- a banqueros
y empresarios. En ese contexto, la reciente ley de accidentes laborales y
responsabilidad penal del empleador, No. 19.196, de marzo de 2014, ha
sido una conquista resonante del movimiento sindical.
Dr. Diego Silva Forné
503
de iniciativas similares, pero obviamente a nivel local en la medida que
la legislación federal de ese país sostiene lo contrario.
La concreción de la iniciativa, tras reiterados anuncios, se vericaría
a través de un proyecto de ley elaborado por el Poder Ejecutivo, que
constaba de un artículo único, que sería remitido al Poder Legislativo
en agosto de 2012 (“Marihuana y sus derivados. Control y regulación
del Estado de la importación, producción, adquisición, almacenamien-
to, comercialización y distribución”; Comisión Especial de Drogas y
Adicciones, con nes legislativos de la Cámara de Representantes, Car-
peta Nº 1785 de 2012, Repartido Nº 945, agosto de 2012).
Este proyecto contaría con una muy fundamentada Exposición de
Motivos donde armaba con contundentes argumentos la necesidad
de producir un cambio decisivo en las políticas en torno a las drogas
ilegales. Partiendo de la base de que el uso de drogas ha acompañado
desde tiempos inmemoriales a la Humanidad, analiza el surgimiento
de las políticas prohibicionistas en el siglo XX, para luego brindar rele-
vantes datos en relación a su colapso.
En efecto, particularmente se detiene a analizar el estrepitoso fraca-
so del modelo “bélico” en relación con estas sustancias, enfatizando
que ha sido “…un instrumento ineciente, inecaz y contradictorio
para el logro de los objetivos que se propone”, armando que a través
de las directivas canalizadas por las Naciones Unidas, involucrando
a los Estados nacionales, en las últimas décadas ha generado niveles
intolerables de violencia y corrupción, sin solucionar problema alguno
en relación a la salud pública.
Concluye planteando que el proyecto resulta un instrumento idóneo
para tres objetivos denidos como centrales: a) separar el mercado de
la marihuana del mercado de las otras drogas más riesgosas para la
salud; b) profundizar y diversicar los mecanismos de atención a las
situaciones de consumo problemático de drogas; c) denir a la inicia-
tiva como necesaria para combatir el narcotráco a través de la inter-
vención en el mercado ilícito que maneja, generador de violencia y
corrupción.
3. El nuevo proyecto surgido a nivel parlamentario
Tras un acercamiento de posiciones a nivel legislativo en diversos
aspectos, le fue solicitado a quien suscribe la redacción de un antepro-
yecto de ley modicativo de la iniciativa de artículo único remitida por
el Poder Ejecutivo, y conforme las premisas acordadas en cuanto a los
contenidos; para su elaboración se mantendría un estrecho contacto
con los legisladores del partido de gobierno directamente vinculados a
la iniciativa y con autoridades de la Junta Nacional de Drogas. El texto
del anteproyecto, que contendría para entonces treinta y seis artículos,
AproximAción político-criminAl A lA ley de regulAción y control del...
504
sería nalmente introducido por la bancada del Frente Amplio en la
Comisión Especial de Drogas y Adicciones, con nes legislativos de la
Cámara de Representantes, en noviembre de 2012.
A partir de allí los legisladores inician la discusión del texto, al cual
se irían incorporando algunas modicaciones y agregados fruto de las
negociaciones tendientes a obtener los votos necesarios para la apro-
bación del proyecto. Fue aprobado parlamentariamente el 10 de di-
ciembre de 2013 y su promulgación como Ley N° 19.172, se produjo
el 20 de diciembre de dicho año23.
B. Los principios generales del texto aprobado
Tanto en las exposiciones de motivos de los proyectos de ley referi-
dos, así como en los informes en mayoría elevados por las Comisiones
legislativas intervinientes -lo que a su vez surge del articulado- se hizo
especial hincapié en una serie de aspectos que dejan atrás la visión tra-
dicional represiva en materia de drogas, lo que resulta especialmente
signicativo al formar parte del discurso político:
Que referirse a “drogas” implica considerar tanto las sustancias pro-
hibidas como otra serie de drogas lícitas de consumo mucho más
masivo que aquéllas, y probado efecto nocivo para la salud de la
población (como ser, alcohol, tabaco, psicofármacos).
Que la diferenciación entre unas y otras no obedece a criterios sa-
nitarios sino a consideraciones de carácter político y económico.
Que la política prohibicionista sustentada desde Naciones Unidas ha
resultado un estrepitoso fracaso, generando muchísimos más daños
que los que pretendidamente prevendría.
Que la incongruencia generada por la legislación al no prever el
acceso lícito a las sustancias cuando el consumo de drogas ilícitas
resulta una actividad amparada por el Derecho, debía ser objeto de
revisión.
Que el consumo de cualquier tipo de sustancia por las personas
adultas, es una actividad personal amparada en el ámbito de su
libertad individual.
Que corresponde diferenciar entre consumo de drogas y consumo
problemático de drogas, dado que son situaciones radicalmente
23 Puede consultarse su texto en www.presidencia.gub.uy o en www.parla-
mento.gub.uy.
Dr. Diego Silva Forné
505
diferentes en cuanto a sus efectos en el individuo y su impacto en el
grupo social, y por ende, debía evitarse su equiparación a cualquier
nivel discursivo.
Que el consumo problemático de drogas debe enfocarse no como
un problema securitario o punitivo, sino como un problema de sa-
lud pública.
Que por ende, el énfasis en las políticas estatales en la materia, debe
darse sobre todo en la educación sobre los riesgos que apareja el
consumo de todas las drogas -lícitas e ilícitas- y en la prevención del
consumo problemático.
Que de lo que debe ocuparse el derecho penal es del narcotráco y
el crimen organizado.
C. Las ideas centrales que introduce la Ley
Del articulado de la ley pueden destacarse varios conceptos funda-
mentales:
Que el centro de gravitación en relación al tema drogas se ubica en
su consumo problemático, situándolo a su vez como un problema
de salud pública, haciendo especial énfasis en la educación y la
prevención (art. 1°).
Que la promoción de la salud pública tiene su límite en lo dispuesto
por el artículo 10 de la Constitución de la República (art. 3°).
Que el Estado asume la regulación y el control de las actividades
relativas al cannabis y sus derivados (art. 2°).
Que tales políticas están orientadas también a reducir la incidencia
del crimen organizado y el narcotráco, mediante la regulación es-
tatal del cannabis psicoactivo (art. 4°).
Las líneas básicas a su vez que recoge el texto aprobado, pueden
sintetizarse en cuatro aspectos principales:
a) un desarrollo particularizado de la propuesta inicial del Poder Eje-
cutivo en cuanto a la regulación y control del cannabis, así como
los mecanismos a emplear para llevar a cabo tales cometidos;
b) la previsión de diversos mecanismos orientados a la educación, así
como a la prevención del consumo problemático de drogas lícitas e
ilícitas;
c) la incorporación de las propuestas sobre autocultivo de cannabis
planteadas en el proyecto presentado el 13 de julio de 2011 por
legisladores de varios partidos;
d) la adecuación de la normativa vigente en materia de estupefacientes
a los cambios propuestos, introduciendo entonces algunos ajustes
AproximAción político-criminAl A lA ley de regulAción y control del...
506
a las disposiciones del Decreto-ley N° 14.294, de 31 de octubre de
1974, en la redacción dada por la Ley N° 17.016, de 22 de octubre
de 1998, siguiendo en esto también los aspectos principales del pro-
yecto de 2011.
D. Sobre la regulación jurídico-penal de los estupefacientes24
1. Tenencia de estupefacientes para consumo personal
En cuanto al régimen general, para los delitos de estupefacientes se
sustituye el régimen de tenencia de drogas ilícitas para consumo perso-
nal previsto por el artículo 31 del Decreto-ley N° 14.294, en la redac-
ción dada por la Ley N° 17.01625. Recordemos que la fórmula original
instaurada por el referido artículo 31, establecía: “Quedará exento de
pena el que tuviera en su poder una cantidad mínima, destinada exclu-
sivamente a su consumo personal”.
La redacción dada por la Ley N° 17.016 modicaría el alcance de
la cantidad que pudiere tener el consumidor consigo, dado que la ter-
minología empleada por el Decreto-ley N° 14.294 amparaba interpre-
taciones sumamente restrictivas, lo que no condecía con la lógica de la
disposición. En mérito a ello, se pasa de “cantidad mínima” a “cantidad
razonable”: “Quedará exento de pena el que tuviere en su poder una
cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal,
con arreglo a la convicción moral que se forme el Juez a su respecto,
debiendo fundamentar en su fallo las razones que la han formado”.
No obstante como se advertirá, se incorporaría el criterio de la con-
vicción moral del Juez en cuanto al destino del estupefaciente que el
consumidor tuviere consigo, si bien requiriendo la fundamentación de
las razones que llevaron a dicha convicción; pese a dicha pauta, con-
sagró un relevante ámbito de discrecionalidad.
La aplicación de esta disposición a lo largo de los años sería fuente
de grave inseguridad jurídica, en tanto emergieron sustanciales dispa-
ridades de criterio entre las distintas sedes judiciales, llevando a nu-
merosos procesamientos francamente irracionales. A ello contribuiría
24 Un primer análisis de la Ley en perspectiva dogmático-penal puede verse
en SILVA FORNÉ, Diego - “Sobre cultivo, tenencia y consumo de mari-
huana y sus garantías, en el nuevo régimen de la Ley Nº 19.172”, Revista
de Derecho Penal Nº 22, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,
pp. 172-192.
25 Estas normas pueden consultarse en la web ocial www.parlamento.gub.uy.
Dr. Diego Silva Forné
507
también la cultura exegética de buena parte de nuestros operadores
judiciales, fomentada a su vez por gran parte de la Academia, olvidan-
do que las guras delictivas deben analizarse a la luz del bien jurídico
que pretenden tutelar, esto es, la Salud Pública.
La redacción prevista ahora por el artículo 7º de la Ley N° 19.172,
introduce importantes cambios, dando nueva redacción al artículo 31
del Decreto-ley Nº 14.294:
Se abandona la anacrónica redacción que amparaba la considera-
ción de la tenencia de drogas ilícitas para consumo personal como
una causa de impunidad; en efecto, el paradigma exegético impe-
rante al que ya se ha hecho referencia, absolutamente dominante
en doctrina y jurisprudencia nacionales, llevaba a ignorar el claro
precepto constitucional (Art. 10) ya citado. Este punto a su vez con-
llevaría importante atención parlamentaria, en tanto algún diputado
ocialista condicionaría su voto a que se retirase del texto cualquier
referencia a la licitud del consumo de estupefacientes, por lo cual
no obstante ello surgir del texto y del marco constitucional, se su-
primirían del articulado las referencias a la licitud de la conducta y
se utilizaría la fórmula “quedará exento de responsabilidad…”.
No se calica la cantidad de la sustancia que se poseyere para consu-
mo personal, debiendo valorar el Juez dicho extremo conforme con
las reglas de la sana crítica. La modicación introducida permitirá
que los magistrados evalúen si las cantidades de drogas ilícitas poseí-
das, pueden corresponder a las modalidades y hábitos de consumo
de la persona en cuestión, los que pueden resultar sensiblemente
diferentes para cada caso (si se trata de un consumidor esporádico,
social, habitual o se está frente a un caso de adicción, que podrá
ser más o menos grave; si el consumo para ese individuo suele ser
individual o grupal; si obtiene la sustancia cada vez que desea con-
sumirla o la acopia; la frecuencia con que consume; la constitución
física del individuo; su sensibilidad a los principios activos; etc.).
Anticipando un aspecto que en puridad correspondería al apartado
siguiente, para el cannabis psicoactivo se prevé que la tenencia de
hasta cuarenta gramos se entenderá destinada al consumo personal,
así como la cosecha de hasta seis plantas en el caso de autocultivo
o la cantidad respectiva tratándose de la cosecha correspondiente a
un club cannábico.
2. Previsiones relativas al cannabis psicoactivo
La creación de un régimen de regulación y control estatal de la
marihuana determinó la necesidad de modicar la legislación so-
AproximAción político-criminAl A lA ley de regulAción y control del...
508
bre estupefacientes, introduciendo excepciones al respecto. De esta
forma, además de las modicaciones señaladas en el apartado ante-
rior, se hizo necesario sustituir el texto del artículo 3º del Decreto-ley
Nº 14.294 introduciendo previsiones especícas sobre el cannabis, lo
que se haría a través del artículo 5º de la ley.
Se establecen entonces algunos cometidos a cargo del Instituto de
Regulación y Control del Cannabis (IRCCA) que sería creado y dimen-
sionado a su vez por los artículos 17 y siguientes de la ley. Se dene a
su vez lo que ha de entenderse por cannabis psicoactivo y se asignan
las competencias para la autorización y contralor de su plantación,
cultivo, cosecha, industrialización y expendio -sin perjuicio de lo de-
sarrollado más adelante en el articulado-, así como también lo relativo
al cannabis no psicoactivo. Se incorporan asimismo previsiones en re-
lación con la investigación y los usos farmacéuticos del cannabis.
Autocultivo y clubes cannábicos: también se establecen previsiones
en relación al autocultivo de cannabis (plantación, cultivo y cosecha
domésticos), así como tales actividades cuando fueren llevadas a cabo
por los clubes cannábicos que se crearen: se autoriza el autocultivo de
hasta seis plantas y la recolección de hasta cuatrocientos ochenta gra-
mos anuales; para los clubes cannábicos, se tratará de hasta noventa y
nueve plantas y el acopio proporcional con la cifra anterior. Teniendo
en cuenta estas modalidades, se introducen las modicaciones respec-
tivas al régimen de producción de estupefacientes previsto por el artícu-
lo 30 del Decreto-ley Nº 14.294, el cual es sustituido por el artículo 6º
de la ley.
Expendio regulado de cannabis psicoactivo: se asigna al sistema de
farmacias conforme las licencias que expedirá el IRCCA; tratándose de
expendio para uso medicinal se requerirá receta médica, en tanto el ex-
pendio para uso recreativo no podrá superar los cuarenta gramos men-
suales por usuario y requerirá registro previo (lo que será desarrolla-
do por el artículo 8º de la ley). Los menores de dieciocho años de edad
y los incapaces no podrán acceder al cannabis psicoactivo para uso
recreativo (art. 14).
Registro: en lo que nos ocupa, cabe destacar que el autocultivo (do-
méstico o a través de clubes cannábicos) así como el expendio de can-
nabis psicoactivo a través del sistema de farmacias, requerirán se lleven
a cabo actos de registro en el IRCCA, encontrándose protegida no obs-
tante la identidad de sus titulares, conforme la asignación a aquélla del
carácter de dato sensible en el marco de lo dispuesto por el artículo 18
de la Ley Nº 18.331, de 11.08.2008, de Protección de Datos, lo que
surge de los artículos 8º y 28 lit. B) de la Ley.
Dr. Diego Silva Forné
509
E. Cambio de paradigma: nueva política para la marihuana y tutela
penal de la Salud Pública
1. Por qué el cannabis: droga blanda por excelencia y riguroso con-
trol estatal
La estrategia desarrollada por la Ley parte de la base de que el can-
nabis forma parte de las llamadas comúnmente “drogas blandas”, esto
es, sustancias que pueden resultar perjudiciales para la salud pero cuyo
consumo tiene consecuencias negativas similares a las vinculadas a
productos o sustancias de venta legal y consumo masivo. BATTISTONI
ha hecho un estudio reciente -al cual se remite el Informe en Mayoría
de la Comisión Especial de Drogas y Adicciones, con nes legislativos,
al elevar al pleno de la Cámara de Representantes el proyecto apro-
bado en la Comisión26- relevando la información disponible sobre los
efectos del cannabis en las principales revistas cientícas a nivel mun-
dial, con profusión de datos vericables, del cual surge que no cuenta
con efectos tan negativos como los resultantes del tabaco o el alcohol,
por ejemplo.
Paralelamente, se trata de una sustancia que cada vez más a nivel
internacional es utilizada con nalidades terapéuticas, lo que se evi-
dencia en que como ya se ha señalado reiteradamente, en casi una
veintena de estados de EE.UU. se expende con ese n, así como en
varios países occidentales a través de diversas modalidades y presen-
taciones. Su uso ha formado parte también de rituales o prácticas de
consumo en culturas ancestrales.
Por otra parte, el modelo aprobado prevé un riguroso contralor de
su producción y expendio. Para las conductas que se desplieguen al
margen de las previsiones legales permanecen con toda su vigencia las
hipótesis delictivas disciplinadas en la ley uruguaya.
2. Por qué no se afecta la salud pública
El modelo aprobado para el cannabis regula el expendio para sus
diferentes usos, por lo cual tiene por objeto tutelar la Salud Pública. En
efecto, ésta puede verse afectada cuando existan para el consumo de
la población, sustancias sobre las cuáles no se ejercita ningún tipo de
26 Distribuido 2284/2013, de 6 de agosto de 2013, Carpeta 1288/2013, Co-
misión de Salud Pública de la Cámara de Senadores, pp. 23 y ss. Véase en
www.parlamento.gub.uy .
AproximAción político-criminAl A lA ley de regulAción y control del...
510
contralor sobre su contenido y calidad, como sucede actualmente en
el régimen resultante de la prohibición respecto de las drogas ilícitas.
Por ello, los consumidores de marihuana se veían expuestos no so-
lamente a tener que vincularse con el mercado negro, con la estigma-
tización y riesgos inherentes al contacto con actividades al margen de
la ley, sino además a no tener ningún tipo de garantía en relación a la
sustancia que adquieren, la cual puede estar contaminada o adultera-
da, con riesgo para su salud.
En este punto el legislador nacional no ha innovado, sino continua-
do con una tradición legislativa en la materia. En efecto, en la discu-
sión parlamentaria de la que luego sería la ley de creación del ente
industrial y comercial estatal denominado Administración Nacional de
Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP), Ley Nº 8.764, de 15 de
octubre de 1931, los miembros informantes Batlle Berres y González
Bidart destacarían en cuanto al contralor estatal respecto de los alcoho-
les: “…se considera pues, como un principio higiénico, el hacer llegar
al pueblo, los alcoholes de bebidas a los grados de pureza más altos
posibles”; es que entonces el comercio ilícito del alcohol repercutía
“…también sobre la salud pública pues el comerciante o industrial que
desafía las penalidades de estas leyes no se detiene, para lograr sus
benecios, ante las malas condiciones higiénicas que resultan de sus
fraudes. Sólo mediante un contralor centralizado y competente pueden
reducirse al minimum las facilidades para esas operaciones dolosas…”.
Si vamos a la normativa penal vigente, veremos que las guras de-
lictivas previstas por el Código Penal uruguayo en relación a la tutela
de la Salud Pública (Delitos contra la Salud Pública, Título VII del Libro
Segundo del Código Penal) comparten la característica de ser guras
de común peligro. Ello implica que la tutela jurídico penal de la Salud
Pública requiere que existan conductas que pongan en riesgo en forma
genérica e indiscriminada a las personas; la población se encuentra en
riesgo en tanto existen productos o sustancias para consumo humano
expendidas en forma peligrosa para la salud sin los debidos controles,
o contaminadas o adulteradas.
Paradojalmente, la legislación prohibicionista invocando la tute-
la de la Salud Pública termina poniéndola en riesgo, al determinar la
creación de un mercado negro que pone a disposición del mercado
sustancias sin ningún tipo de control.
Ya es un lugar común referirse a los efectos nefastos de la “Ley Seca”
en los Estados Unidos, donde además de potenciar y fortalecer el cri-
men organizado a partir de las ganancias exorbitantes resultado de la
prohibición del alcohol, se multiplicaron las intoxicaciones por el con-
sumo de cualquier tipo de producto de dicha naturaleza, sin control
estatal alguno.
Dr. Diego Silva Forné
511
Por consiguiente, la producción y expendio en forma controlada de
cannabis, lejos de poner en riesgo la Salud Pública, contribuye en for-
ma sustantiva a mejorarla al permitir el control sanitario de la sustancia
que se pondrá a disposición de los consumidores, desplegando al mis-
mo tiempo mecanismos informativos así como ofreciendo asistencia
desde el punto de vista sanitario.
Por otra parte, el autocultivo de cannabis, tratándose efectivamen-
te de cultivo para consumo personal, no puede generar riesgo alguno
para la Salud Pública; al contrario, quien cultiva plantas para su con-
sumo personal evita introducirse en el mercado negro para proveerse
de la sustancia que desea consumir, lo que le reduce sustancialmente
los riesgos inherentes a aquél. Y con las previsiones y controles conte-
nidos en la Ley, su cumplimiento asegura un conocimiento cabal de la
sustancia así como que el destino de lo producido sea para quienes lo
cultivan, no evadiendo del ámbito de su salud privada.
3. Salud pública y salud privada
En un Estado social y democrático de Derecho como el emergente
de la Constitución de la República Oriental del Uruguay, el ámbito de
la salud privada de las personas forma parte de su esfera de autodeter-
minación. Se trata de las acciones privadas de las personas, que como
tales, se encuentran exentas “…de la autoridad de los magistrados”, tal
como nos recuerda el artículo 10 de la Carta.
Corolario de ello es que la autolesión no constituye delito (artículo 44
del Código Penal uruguayo), por lo que la autopuesta en peligro que
puedan efectuar las personas adultas en relación a su salud forma parte
de sus decisiones libérrimas, expresión de su autonomía moral.
El consumo de drogas ilegales es una actividad lícita, a pesar de
que pueda acarrear daños a la salud, así como los pueden generar el
consumo de tabaco, de alcohol, de psicofármacos, de cloruro de sodio
o de alimentos ricos en colesterol o grasas trans.
Por consiguiente, el expendio controlado a personas adultas de can-
nabis inclusive con nes recreativos, aún cuando pudiere tener con-
secuencias negativas para su salud, se ubica en el ámbito de la salud
privada de los consumidores, y no en la esfera de tutela de la Salud
Pública asignada a la ley penal.

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