Aproximación a los principios generales del Derecho desde un enfoque funcionalista

• Author: Lic. Alejandro González Monzón
• Position: Profesor de Filosofía del Derecho Facultad de Derecho, Universidad de La Habana Juez de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Popular Provincial de La Habana
• Pages: 120-159

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Aproximación a los principios

generales del Derecho desde

un enfoque funcionalista

Recibido el 17 de noviembre de 2017

Aprobado el 16 de febrero de 2018

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

Profesor de Filosofía del Derecho

Facultad de Derecho, Universidad de La Habana

Juez de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo

del Tribunal Popular Provincial de La Habana

“… el valor de aquellos principios generales se revela aún

con mayor intensidad, ya que representan, no sólo un

elemento fundamental de un sistema determinado, sino

una fuerza viva, que domina todos los sistemas y actúa

sobre la estructura de éstos, haciendo que se modifiquen

y evolucionen según los principios eternos de la Justicia,

inherentes a la naturaleza humana (…)”. G. DEL VECCHIO

RESUMEN

El presente artículo tiene como objetivo recrear, en apretada

síntesis, los contornos fundamentales de la arista funcional de

los principios generales del Derecho. Como correlato, se hace

necesario detener el análisis en las particularidades teóricas

que deben informar a todo sistema de fuentes formales del

Derecho y la necesaria relación que debe existir entre este y

la dinámica social con trascendencia jurídica. Resulta

igualmente obligatorio reflexionar sobre la analogía, entendida

como método que supone la aplicación principalista,

puntualizando su concepto, sus características, sus

clasificaciones y su importancia para la práctica jurídica.

PALABRAS CLAVES

Principios generales del Derecho, fuentes del Derecho,

analogía, normas jurídicas, multiplicidad de funciones.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

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ABSTRACT

This article aims to recreate, briefly, the principal profiles of the

functional edge of the general principles of law. As a corollary,

it is necessary to stop the theoretical analysis features that

should inform any system of formal sources of law and the

necessary relationship that should exist between this and

social dynamics with legal significance. It is also mandatory to

reflect on the analogy, it understood as a method involving the

application principalista, punctuating their concept, their

characteristics, their classifications and their significance for

legal practice.

KEY WORDS

General principles of law, sources of law, analogy, legal rules,

multiplicity of functions.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. El sistema de fuentes y los principios

generales del Derecho: análisis desde una perspectiva

dinámica. 3. La sistematización ascendente y la analogía

en la aplicación de los principios generales del Derecho.

3.1. La sistematización ascendente. 3.2. La analogía. 4. La

dimensión explicativa y la dimensión justificadora de los

principios generales del Derecho. 5. Epítome. La

dimensión normativa.

1. Introducción

Los principios son los pilares del mundo jurídico. Sin ellos, el

Derecho sería como un cuerpo sin osamenta, doblegado ante

las circunstancias más esporádicas de la realidad y sometido

a la vida laberíntica. En ellos se expresa el ser del sistema,

sus derroteros y sus características más íntimas. En cierto

modo, dan sentido a la ordenación que el Derecho supone,

pues conjugan en su esencia elementos históricos, técnicos,

éticos y sociológicos que, en el tracto de las ideas

iusfilosóficas, se asientan en forma de categorías en el

entendimiento de los operadores y los ciudadanos, al punto de

elevarse al rango de verdades fundadas e irrefutables.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

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Las notas que siguen tienen como objeto introducir el

complicado tema de la funcionalidad principalista. Los criterios

doctrinales al respecto son en extremo variados, apreciándose

las disputas más ardorosas en la determinación del sentido y

en la catalogación precisa de los roles funcionales, en

concordancia, claro está, con el posicionamiento filosófico

jurídico que, ab initio, asume el que razona sobre el asunto.

Lejos de cualquier esquematismo, cierto es que los principios

generales del Derecho sirven de sustento a la ordenación

jurídica, a la vez que válvulas de oxigenación que la aclimatan

a las circunstancias cambiantes; a través de ellos se unifica e

integra el Derecho; devienen en sólidos instrumentos y

referentes para la interpretación y son normas de aplicación

directa.

Ahora bien, todo análisis sobre los principios generales del

Derecho debe partir de su condición de fuentes (materiales y/o

formales), lo que obliga a comenzar la exposición por este

pendiente, siempre en perspectiva dinámica, en pos de

entender el funcionamiento de la estructuración jurídica de cara

a la complejidad de los cambios sociales.

En la actividad judicial, el tema reviste una trascendencia

capital. El constante enfrentamiento del juez a vacíos

normativos y a normas oscuras o deficientes, hace necesario

elevar su función a un estadio superior, donde los principios

devengan en derroteros precisos que lo auxilien en la actividad

interpretativa y en su consecuente rol de aplicador del Derecho.

Una cultura judicial basada en la observancia y aplicación de

los principios generales del Derecho tributa a una optimización

del componente argumentativo que debe estar presente en

grado suficiente en todas las decisiones del juez.

Desde esta perspectiva práctica, resulta plausible asumir dos

presupuestos básicos, a saber:

 La afirmación de la existencia objetiva de los principios

generales del Derecho como norma jurídica de

condicionamiento múltiple, se encuentra en estrecha

relación con la concepción integral y compleja que del

fenómeno jurídico se defienda. Como categoría

jurídica, puede ser diferenciada de las reglas, en

atención a criterios de lógica formal aplicados a su

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

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estructura, y de los valores, en observancia de su

operatividad jurídica y su grado de abstracción.

 La multiplicidad de funciones que realizan los

principios generales del Derecho es un correlato de su

construcción compleja. Estos no solo devienen en

fuente supletoria que corrige los vacíos y las

contradicciones de la ley y la costumbre. Su esencia

más profunda radica en ser las pautas que sirven de

sustento y guía deontológica a toda la ordenación

jurídica, a través de las cuales se sistematizan, se

integran, se racionalizan y se interpretan de forma

coherente todos sus elementos.

2. El sistema de fuentes y los principios generales

del Derecho: análisis desde una perspectiva dinámica

Razón le asiste a GUASTINI cuando afirma que el dogma de la

(necesaria) completitud de todo ordenamiento1 no parece

fundado. En su favor han sido adoptados diversos

argumentos, pero ninguno de ellos persuasivo.2 Este problema

tiene orígenes históricos no tan recientes, pudiendo localizarse

su escenario más candente en la Francia del siglo XIX

y comienzos del XX, donde la disputa entre los exégetas y

GÉNY arrojó importantes conclusiones.3

1Para RECASENS SICHES, la plenitud hermética del orden jurídico se justifica

porque: “… el Derecho es esencialmente una relación de seguridad social,

impuesta autártica o inexorablemente; y, por eso, cuando surge un

conflicto interhumano, el Derecho ha de pronunciar forzosamente una

decisión, bien de regulación positiva, por ejemplo, atribuyendo a alguien un

determinado deber y a otro alguien un cierto derecho subjetivo; bien de

garantía normativa, consagrando una esfera de libertad (por ejemplo, a

nadie se puede obligar a tener una determinada creencia religiosa). Pero

en uno y otro caso se trata de una decisión que es impuesta

inexorablemente y que desvanece la incertidumbre y que suprime la

inseguridad implicadas por el conflicto planteado (…)”. Cfr. RECASENS

SICHES, L., Introducción al estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México

D.F., 1997, pp. 205-206.

2GUASTINI, R., Las fuentes del Derecho. Fundamentos teóricos, Editorial

Científica Peruana, S.A.C., Lima, 2016, p. 516.

3Consideraciones de valor al respecto en GROSSI, P., De la codificación a la

globalización del Derecho, Editorial Aranzadi, S.A. , in integrum, Navarra, 2010.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

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En la imposibilidad de la realización del dogma de la totalidad

regulativa4 del ordenamiento jurídico positivado,5 o de la

completitud, para usar las palabras de GUASTINI, radica una las

glándulas centrales de la funcionalidad de los principios

generales del Derecho.6 El fenómeno jurídico, complejo y

dinámico por excelencia, requiere, en su rol de ordenación de

4Para VIGO: “… está claro que el Estado de Derecho Legal se nutrió de una

teoría típicamente positivista en el sentido de que no había más derecho

que aquel que así se había establecido autoritariamente, y cualquier

contenido podía ser derecho en tanto el criterio de validez jurídica se

definía completamente por el sistema jurídico al establecer el órgano y el

procedimiento para crear la norma. No había derecho si alguna autoridad

no lo había dispuesto como tal, y ella tenía libertad para brindarle cualquier

contenido, dado que los eventuales defectos morales o axiológicos en

nada afectaba a la existencia jurídica (…) la validez de la norma se

asimilaba a su existencia sistémica y no a consideraciones extrajurídicas

como las de carácter moral o axiológico (…)”.VIGO, R.L., De la Ley al

Derecho, Editorial Porrúa, México D.F., 2012, p. 267.

5Sobre este dogma y su crítica, vidBOBBIO, N. Teoría general del Derecho.

Editorial Debate, S.A. Madrid, 1998, pp. 224-238.

6Para GORDILLO CAÑAS este argumento es: “… la razón de ser de la inclusión

de los Principios en la enumeración de las Fuentes del Derecho (…)”.

GORDILLO CAÑAS, A., Ley, principios generales y constitución. Apuntes para

una relectura, desde la constitución, de la teoría de las fuentes del

Derecho, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, 1990,

p. 48. El iusfilósofo cubano Emilio FERNÁNDEZ CAMUS explicaba la situación

de la manera siguiente: “… ¿A qué se debe esta especie de vigencia de

una serie de principios que se consignan en los Códigos a los cuales

necesariamente debe recurrirse para suplir la insuficiencia de la ley? El

legislador sienta el principio que se denomina de la plenitud hermética

como único modo de concebir el ordenamiento jurídico capaz de regular

todas las controversias que surgen en el campo jurídico. Pero al mismo

tiempo que teóricamente admite la imposibilidad de vacíos en el

ordenamiento jurídico que pudieran dejar sin solución las cuestiones de

índole jurídica que se suscitan en la vida social, ofrece la manera de salirse

fuera de los estrictos límites legales, al permitirle al juez fallar de acuerdo

con los principios generales del Derecho, al mismo tiempo que le impone el

deber de ineludible de dejar resuelto en la sentencia el caso en cuestión.

Esta es una manera en que la ley contribuye a mantener la paz social de

un modo justo. Pero esto no implica que el juez por esta puerta que le

abren los principios general del Derecho pueda decidir libremente, pues su

actuación está limitada dentro de estas normas subsidiarias, de lo contrario

se llegaría a un subjetivismo que sólo tendría como límite el espontáneo

sentimiento de justicia que en toda persona se reconoce, y que podría en

muchos casos ponerse frente al ordenamiento jurídico positivo (…)”.FERNÁNDEZ

CAMUS, E., Filosofía jurídica contemporánea, con prólogo de Hans KELSEN,

Jesús Montero, Editor, La Habana, 1932, pp. 343-344.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

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las relaciones sociales, la concurrencia de elementos

estabilizadores (integradores) que posibiliten su plenitud,7

7En la doctrina se han formulado un grupo de teorías que sostienen a priori

la plenitud absoluta del ordenamiento jurídico. La que se deriva del

iuspositivismo clásico, definida como teoría de los espacios vacíos, fue

defendida, entre otros, por BERGBOHM y seguida por Santi ROMANO

(ROMANO, S., El ordenamiento jurídico,Editorial del Instituto de Estudios

Políticos, Madrid,1963. La médula de esta postura radica en sostener que

las pretendidas lagunas no son más que espacios carentes de regulación

en virtud de su poca relevancia social. Así, en buena técnica, no existen

lagunas, sino situaciones y relaciones sociales a las que el Derecho no

llega como consecuencia de un ejercicio de ponderación de la relevancia

de las mismas. Según ROMANO (op. cit., pp. 316-317): “… se puede

concebir perfectamente que un ordenamiento jurídico admita como

principio fundamental la limitación a determinadas materias, de forma que

las que quedan fuera hayan de ser consideradas como jurídicamente

irrelevantes, formando por tanto un campo en el que no se reconocen ni

derechos ni obligaciones. Y no se trata solo de una mera posibilidad, sino

de una exigencia indeclinable de todo ordenamiento, si resulta cierto el

axioma antes recogido de que ningún ordenamiento asume la pretensión

de regular toda clase de actividades y manifestaciones individuales, sino

simplemente las que interesan a sus fines (…)”. Otra derivación del dogma

de la plenitud es la asumida por ZITELMANN (ZITELMANN, E., “Las lagunas del

Derecho”, en SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMANN, KANTOROWICZ. La Ciencia

del Derecho,Editorial Losada,Buenos Aires, 1989 cuyas pautas generales

fueron abrazadas por DONATI (DONATI, D., Il problema delle lacune

dell´ordinamento giuridico, Società Editrice Libraria, Milano, 1910,pp. 28-

56 y 126 y ss.) y por KELSEN (KELSEN, H.,El método y los conceptos

fundamentales de la teoría pura del Derecho, traducción de Luis LEGAZ Y

LACAMBRA, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid, 1933. Con

relación al tema, este último afirmó que (op. cit., pp. 65-66): “… no existen

lagunas auténticas en el sentido de que no fuese posible decidir un litigio

con arreglo a las normas vigentes, porque no se pudiese aplicar la ley por

falta de un precepto que hiciese referencia al caso. (…) El orden jurídico no

solo contiene el principio de que se está obligado a una determinada

conducta, sino también el contrario: se es libre de hacer u omitir aquello a

lo que no se está obligado. Esta norma es la que se aplica cuando se

decide negativamente la pretensión de que se realice una conducta no

obligatoria (…)”. La diferencia de la teoría defendida por esta tríada de

autores con respecto a la de los espacios vacíos radica en su enfoque

lógico. El presupuesto de partida se localiza en la máxima que reza que

todo aquello que no está expresamente prohibido está permitido. Así, las

pretendidas lagunas no son más que un lógico correlato de un espacio de

libertad determinado. Al respecto, vid también las explicaciones de COSSÍO,

C., La plenitud del ordenamiento jurídico, Editorial Losada, Buenos Aires,

1947, pp. 19 y ss. Igualmente consultar a BULYGIN, E., “La importancia de la

distinción entre normas y proposiciones normativas,” en BULYGIN, E.,

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siendo la categoría que se trata un ejemplo clásico a este

tenor. A los efectos de este análisis ha de quedar esclarecido el

hecho de que los principios generales pueden o no estar

positivados, lo que les confiere el carácter de explícitos o

implícitos, respectivamente, operando una sinonimia formal

entre principios y reglas en el primer caso, solo diferenciables

por la extensión de sus enunciados. Esto responde al hecho de

que las normas, entendidas como construcciones lógicas,

pueden ser, en efecto, explícitas o implícitas.

Según Éric MILLARD, una norma es el significado de un enunciado

prescriptivo. Así, una norma jurídica es explícita cuando:

“… constituye la escogencia de una interpretación de un

enunciado dado como jurídica (Constitución, ley, contrato,

etc.), en un marco de interpretación aceptable desde un punto

de vista estrictamente lingüístico, fuera de toda consideración

axiológica (…)”.8

En otro sentido, es implícita una norma jurídica si:

“… no constituye la escogencia de una interpretación de un

enunciado (creación monopolizada), ya sea porque se sale del

marco de interpretación aceptable o porque se sustenta en otra

cosa (…)”.9

No obstante seguir este autor francés los cauces de una

teoría analítica,10 cuyos presupuestos no se comparten, la

_________________________

M. ATIENZA y J.C. BAYÓN, Problemas lógicos en la teoría y práctica del

Derecho, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 9-73. Vid.,

también, ROSS, A., Teoría de las fuentes del Derecho. Una contribución a la

teoría del Derecho Positivo sobre la base de investigaciones histórico-

dogmáticas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,

pp. 365 y ss. En la doctrina del patio vid. FERRARI YAUNNER, M., Los principios

de legalidad y seguridad jurídica como fundamentos del proceso de

integración del Derecho para colmar las lagunas de la ley en Cuba, Tesis

presentada en opción al grado de Doctora en Ciencias Jurídicas bajo

la dirección de la Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ, La Habana, 2010, pp. 43

y ss.

8MILLARD, É., Teoría general del Derecho, traducción de Bernardo CARVAJAL

SÁNCHEZ, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016, p. 152.

9MILLARD, É., op. cit., p. 153.

10Apud, ALCHOURRÓN, C.E. y E. BULYGIN, Sobre la existencia de las normas

jurídicas. Oficina Latinoamericana de Investigaciones Jurídicas y Sociales,

Facultad de Derecho, in integrum, Valencia, Venezuela,1979.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

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clasificación propuesta da paso a una conclusión importante,

a saber: cuando la catalogación de una norma como principio

no se deriva de la propia actividad de la autoridad normativa,

o sea, cuando no es explícita, su cualidad principalista puede

estar dada por una variedad de influencias, cuya concreción

se logra a través de un ejercicio de interpretación.

Ahora bien, esta posibilidad de suplir a través de los

principios generales una falencia en la regulación positivada

(o consuetudinaria en su caso) se debate entre dos

posturas extremas: la necesaria habilitación al respecto en

el sistema de fuentes de un Estado determinado o la

instrumentalidad innata de estos sin ser necesaria dicha

legitimación expresa.

Prima facie, se presenta un obstáculo de comprensión que

requiere una evacuación inmediata, o sea: la multilateralidad

metodológica de la cuestión de las fuentes del Derecho.11 A

tales efectos, la opinión de ROSS ha devenido en todo un

paradigma.12 Resumidamente, los problemas al respecto

pueden ser planteados al tenor siguiente:

 Configuración de una perspectiva sociológica del

Derecho que determina las causas de existencia de un

determinado sistema jurídico y que puntualiza en el

aparato causal de los actos que, en dicho sistema, son

creadores de Derecho.

 Afloramiento de una problemática ética jurídica que

intenta discernir sobre el fundamento moral de la

11Una visión didáctica al respecto en GOLTZBERG, S., Les sources du Droit. Que

sais-je?, Presses Universitaires de France, Paris, 2016, pp. 7-14 y 37-85. En

opinión de este autor: “… Les principes généraux du droit occupent un

statut intermédiaire entre la loi et´éthique, ainsi qu´entre la règle et le cas.

Ils ont une portée générale, non absolue, ce qui rend possible l´opposition

entre deux principes généraux du droit : alors que deux règles opposées

conduisent à un conflit de lois, deux principes peuvent s´opposer sans que

naisse une anomalie qu´il faudrait résoudre une fois pour toutes. En cela,

les principes généraux du droit sont des arguments topiques (par

opposition à ‘logiques’) par excellence. Ils ont connu une reconnaissance

croissante. À la différence de beaucoup de lois, on prévoit moins bien leur

portée (…)”. GOLTZBERG, S., op. cit., p. 84.

12Cfr. ROSS, A., Teoría…, op. cit., pp. 356 y ss.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

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vinculación del ordenamiento jurídico y que puede ser

sintetizada en un principio general.

 El problema teórico jurídico, volcado en el

reconocimiento preciso del origen de las normas

jurídicas y en la determinación de algo como Derecho.

Esta triple perspectiva, de la que se desprenden conclusiones

referidas al conocimiento, la producción, la legitimación y la

instrumentalidad de lo jurídico en las decisiones razonadas de

los jueces,13 pone de relieve la proporcionalidad existente

entre el concepto de fuente y la visión iusfilosófica general de

la multidimensionalidad del Derecho como fenómeno

cognoscible. Si bien desde la teoría del Derecho se potencia

la tercera de las aristas, entre otras cosas porque en ella

confluyen (o debieran confluir) las dos anteriores, lo cierto es

que la presencia de los principios generales del Derecho en la

dinámica de la organización jurídica se manifiesta en cada

una de ellas,14 es decir, como resultado sociológico que

13AFTALIÓN, VILANOVA y RAFFO hacen girar su concepto alrededor de esta

cuestión. En este sentido, las fuentes del Derecho constituyen: “(…) la

forma de determinación de normas generales (cómo determinarlas, cómo

fundamentar esa determinación, a dónde nos dirigimos para encontrarlas),

para fundamentar en ella los fallos o en general, para asignarle sentido

jurídico a los casos individuales (…)”. AFTALIÓN, E.; J. VILANOVA y

J. RAFFO, Introducción al Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1999, pp. 557-558.

14El criterio de DÍEZ-PICAZO en este sentido resulta un poco exagerado, pues

entiende rígidamente la correlación existente entre el poder efectivo de los

principios generales y el poder de sus órganos formuladores,

desconociendo a la par la variedad de procesos y condicionantes que los

pueden contener como una de sus resultantes: “… El problema se torna

especialmente crítico cuando se trata de buscar un poder normativo en los

llamados principios generales del Derecho, pues resulta casi imposible de

encontrar. Tiene que ser una especie de espíritu colectivo o de alma

colectiva: la sociedad entera moviéndose en la historia, con lo cual en

lugar de Sociología hacemos Metafísica, pero no resolvemos un problema

que sea en puridad jurídico. Y si tratamos de ser más realistas y concretos

acabaremos por confundir el poder concreto que se realiza a través de los

principios generales del Derecho con el poder que ostentan los órganos a los

cuales se concede el poder de la formulación de tales principios (…)”. DÍEZ-

PICAZO, L., “La doctrina de las fuentes del Derecho”, en Anuario de

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

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engloba los movimientos de la vida organizada de una

comunidad dada, como reservorio de los paradigmas éticos

que fundamentan las bases jurídicas de la misma, como punto

originario del entramado normativo y como criterio de

identificación y congruencia ab intra del mismo.

En la correlación entre los conceptos fuente material y fuente

formal se localizan los fundamentos de una respuesta

coherente en este sentido, dejando de lado por ahora la

ambigüedad metafórica que caracteriza al concepto fuente,

puesta de relieve por Enrico PARESCE en la Enciclopedia del

Diritto.15 Entiéndase por fuente material al acto genérico (no

interesa su nomen, su procedimiento formativo o el órgano del

que dimana) que produce normas, siendo imposible encasillar

a priori a dicho acto en marcos formales. En otro sentido, la

idea de fuente formal supone una autorización en lo atinente

al acto de producción normativa, es decir, concurre una

fijación a priori de su nombre, de su procedimiento formativo y

del órgano emisor.16

A la luz de estas dos formas de entender la manifestación de

las fuentes del Derecho, y asumiendo que lo común en la

cultura jurídica romano-francesa es apropiarse de posturas

_________________________

Derecho Civil, tomo XXXVII, fascículo IV, octubre-diciembre de 1984,

Madrid, Ministerio de Justicia, p. 941.

15DÍEZ-PICAZO, L., “La doctrina…”, op. cit., p. 935.

16Sobre las fuentes, vid. entre otros, AFTALIÓN, E. y J. VILANOVA, Teoría

general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Editorial Ariel, in

integrum Barcelona, 2000; APARISI, A. y F. LÓPEZ, “Fuentes del Derecho”,

en DE LUCAS, J., Introducción a la teoría del Derecho, Editorial Félix

Varela, La Habana, 2006, pp. 299-342; BALAGUER CALLEJÓN F., Fuentes

del Derecho. Ordenamiento constitucional, Editorial Tecnos, in integrum,

Madrid, 1992; BOBBIO, N., Teoría…, op. cit., pp. 165-176; GUASTINI, R., Las

fuentes…, op. cit., pp. 99-105; MATILLA CORREA, A., “Comentarios sobre

las fuentes del Derecho Administrativo cubano (excepto el Reglamento)”,

en Temas de Derecho Administrativo cubano, tomo I, Editorial Félix

Varela, La Habana, 2004, pp. 34-36; PÉREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento

de las fuentes del Derecho, Discurso leído el día 12 de diciembre de 1993

en el acto de su recepción pública en la Real Academia Sevillana de

Legislación y Jurisprudencia, Publicaciones de la Real Academia Sevillana

de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, pp. 13 y ss.; PÉREZ ROYO,

J., Las fuentes del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 2012, pp. 16 y ss.;

ROSS, A., Teoría…, op. cit., pp. 255 y ss.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

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eclécticas,17 cabe preguntarse si la instrumentalidad y el

sentido de los principios generales del Derecho se inutilizan si

estos no aparecen consagrados en un sistema con carácter

de fuente formal, o lo que es lo mismo, si no está autorizada

formalmente su aplicación para la solución de determinados

casos, perfilándose lo que GORDILLO CAÑAS ha dado en llamar

modestia de su rango normativo.18

Una respuesta afirmativa redunda en un positivismo vulgar,

no coincidente con la nueva teoría de las fuentes que

reseña PERLINGIERI,19 mientras que una respuesta negativa

asume plenamente otro de los grandes patrones

funcionales que ellos asumen, a saber, el de ser la base

misma del ordenamiento jurídico,20guía de la aplicación del

17Aclara GUASTINI que: “… si bien la alternativa entre concepción material y

concepción formal de las fuentes es bastante clara, lo mismo no puede

decirse sobre la concepción de las fuentes efectivamente adoptada por los

juristas en nuestra cultura jurídica. De hecho, la noción de fuente

ampliamente dominante en la doctrina jurídica no parece ser ni puramente

material, ni puramente formal, sino mixta o ecléctica. En el sentido de que,

para identificar las fuentes del derecho, los juristas usan sea un criterio

formal, sea uno material. Por un lado (criterio formal), tienden a considerar

fuentes del derecho todos los actos que están autorizados a producir

normas, incluso cuando, de hecho, no tienen contenido normativo (como

ocasionalmente ocurre). Por el otro (criterio material), tienden a

considerar, además, fuentes del derecho todos los actos que, de hecho,

producen normas, incluso si no existe ninguna norma sobre la producción

jurídica que los autorice a producirlas (…)”. GUASTINI, R., Las fuentes…,

op. cit., p. 104.

18GORDILLO CAÑAS, A., op. cit., p. 41.

19Apud, PERLINGIERI, P., “Por un Derecho civil constitucional español”, en

Anuario de Derecho Civil, tomo XXXVI, fascículo I, enero-marzo de1983.

Madrid, Ministerio de Justicia. Entiende este autor que: “… Al abandonar

lo que se puede definir como método formalista, tendente a encasillar

todos los hechos concretos en nociones y conceptos tradicionales, se

debe intentar, en el máximo respeto de las particularidades de los hechos

concretos, individualizar, dentro del ordenamiento jurídico en su integridad

y complejidad, la solución normativa más adecuada, más compatible con

el caso concreto. El procedimiento hermenéutico no puede por tanto ser

mecánico siguiendo la técnica de la subsunción del hecho concreto en el

supuesto de hecho abstracto de la norma con posibilidad de violentar el

hecho concreto, sino que debe ser respetuoso al máximo con las

particularidades del caso concreto (…)”. PERLINGIERI, P., op. cit., pp. 14-15.

20Para DE DIEGO: “… Los principios elaborados en el seno de la sociedad

por obra, en definitiva, no hay necesidad de decirlo, de la razón individual

permanecen como en el subsuelo de las formaciones jurídicas; ellos

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

131

derecho21 e instrumento de interpretación (tanto de las leyes

como de las costumbres), receptáculo de raigambre histórica,

técnica y de valores socioculturales que posibilitan la fisura del

monopolio estatal absoluto en la creación jurídica. En bella

referencia del profesor MATILLA CORREA: “… los principios

generales del Derecho funcionan, simplemente, como el Titán

Atlas con respecto al derecho positivo (…)”,22 siendo notable

la sinonimia con la idea de RAZ sobre el problema de

individuación, o lo que es lo mismo, la determinación exacta

_________________________

alumbran al legislador y al obscuro iniciador del Derecho consuetudinario,

llevan la dirección del progreso jurídico y forman como la reserva normal

de las nuevas apariciones o creaciones de derecho. Evidente nos parece

que en ese primer aprovechamiento de los principios no quedarán éstos

agotados y como consumidos y dispersos en las normas particulares

dictadas por el legislador, y es natural suponer que al invocar éste los

principios generales del derecho para suplir las lagunas de sus

disposiciones, habrá querido referirse a aquellos principios que ya utilizó,

y cuyo rico contenido ofrece como espléndida cantera para la formación

de nuevas reglas (…)”. DE DIEGO Clemente, F., “El método en la aplicación

del Derecho Civil. Los principios generales del Derecho”, en Revista de

Derecho Privado, No. 37, año IV, Madrid, 1916, p. 294. También vid.

RIVERA, J.C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, tomo I.

Editorial Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 152-153.

21FREIXES SANJUÁN y REMOTTI CARBONELL han expresado que: “… Los

principios, en cuanto instituciones jurídicas con proyección normativa,

cumplen con una función informadora de todo el ordenamiento. Esta

función es más concreta que la realizada por los valores (de ahí su

diferencia funcional con los mismos), ya que a partir de su mayor grado de

precisión (pues, aun cuando son indeterminados, son predictibles), los

principios ofrecen mayores argumentos para decidir el significado

concreto de una regla. Así, también, de los principios se extraen reglas

aplicables a los casos concretos, y la posible trasmutación de los

principios en reglas supone el ejercicio de diferentes opciones de política

legislativa (…)”. FREIXES SANJUÁN, T. y J.C. REMOTTI CARBONELL, “Los

valores y principios en la interpretación constitucional”, en Revista

Española de Derecho Constitucional, No. 35, año 12, mayo-agosto de

1992, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 103. También

consultar los comentarios al respecto DE ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, J., Los

principios generales del Derecho y su formulación constitucional, Editorial

Civitas, Madrid, 1990, pp. 54-55. A juicio de este autor: “… tres son las

funciones atribuidas a los principios generales del Derecho, a saber:

fundamentadora, interpretativa y supletoria, en relación con las demás

fuentes, porque así se desprende del carácter informador que se les

atribuye (…)”. ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, J., op. cit., p. 55.

22MATILLA CORREA, A. Comentarios…, op. cit., p. 191.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

132

de cuáles son los principios que subyacen detrás de la

división dogmática del Derecho.23

La directriz política a la que responde el sistema de fuentes

formales de cualquier país24 no puede atentar contra la

lógica del funcionamiento jurídico, a esa aludida dialéctica

23En opinión del que fuera notable alumno de HART: “… Los principios de

individuación están determinados por la teoría jurídica, mientras que el

contenido de un sistema depende de hechos contingentes que se refieren a

tal sistema particular. Se puede decir, por tanto, que los principios de

individuación hacen posible la existencia de ciertos tipos de relaciones

internas, mientras que la complejidad del sistema determina si las relaciones

de esos tipos efectivamente existen en el sistema respectivo (…)”. Cfr. RAZ,

J., El concepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría del

sistema jurídico, traducción, prólogo y notas de Rolando TAMAYO Y

SALMORÁN, Editorial de la UNAM, México D.F., 1986, pp. 97 y ss.; 174.

24Con tino, expresaron DÍEZ-PICAZO y GULLÓN que: “… La enumeración y el

establecimiento de la jerarquía de las fuentes es, ante todo, un problema

político, porque entraña el especial reconocimiento de un ámbito de poder

poder mandar y poder hacerse obedecer, que en última instancia es un

poder de naturaleza política (…)”. DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN, Sistema de

Derecho Civil, vol. I, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1989, p. 101. PRIETO

SANCHÍS fue más explícito: “… las fuentes del Derecho no sólo

representan un capítulo esencial para determinar la validez de las

disposiciones y normas, sino que encierran también una evidente decisión

política acerca del ejercicio y distribución del poder social. Definir cuáles

son los modos de producción jurídica y establecer un orden jerárquico

entre los mismos, entraña así el establecimiento de una determinada

estructura de poder, que es lógicamente de naturaleza política (…)”.

PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de teoría del Derecho, Editorial Trotta,

Madrid, 2011, p. 159. Con similares argumentos se pronunció sobre la

cuestión Jean RIVERO al sostener que: “… Entre los elementos que dan a

los diversos sistemas jurídicos su originalidad, es preciso situar en primera

línea la teoría de las fuentes del Derecho adoptado por cada uno de ellos.

Según triunfe en la elaboración del derecho positivo, lo consuetudinario, la

acción del juez o la regla escrita emanada de la autoridad pública, se llega

a estructuras jurídicas tan diferentes como el derecho del Ancien Régime

francés, la Common Law británica o el régimen del Código civil

napoleónico. El carácter de las reglas de derecho, su rigidez o flexibilidad,

la posibilidad para las mismas de adaptarse a nuevas situaciones,

cambian absolutamente cuando se pasa de uno a otro de estos sistemas;

más profundamente aun, el razonamiento jurídico no obedece en cada

uno de ellos al mismo método; cada sistema tiene su espíritu y casi su

lógica propia (…)”. RIVERO, J., “Los principios generales del Derecho en el

Derecho Administrativo francés contemporáneo”, en Revista de

Administración Pública, No. 6, año II, septiembre-diciembre de 1951,

Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 289.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

133

entre lo general y lo particular donde los principios son un

resultado a la vez que un escalón de partida, no puede

invalidar, materialmente, la posibilidad de recurrir a

construcciones no positivadas que asistan a la cohesión del

ordenamiento,25 así como a la superación de sus defectos

congénitos.26

Los principios generales han de estar incorporados en el

aparato categorial de razonamiento jurídico de quienes

están facultados para aplicar el Derecho,27 en pos de

enriquecer y brindar coherencia (racionalidad) al sistema

jurídico, insuflándole un contendido más profundo, flexible y

axiológicamente satisfactorio, que permita al jurista ver más

allá de lo regulado en las leyes.28 En este último sentido,

25En la jurisprudencia española destaca en este sentido la Sentencia del

Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 1981, primera sentencia de

inconstitucionalidad de este magno foro, al tenor de la cual se dejaba

sentado que: “… Los principios generales del Derecho incluidos en la

Constitución tienen carácter informador de todo el Ordenamiento jurídico

como afirma el artículo 1.4 del título preliminar del Código Civil, que

debe ser interpretado de acuerdo con los mismos. Pero es también claro

que allí donde la oposición entre las leyes anteriores y los principios

generales plasmados en la Constitución sea irreductible, tales principios,

en cuanto forman parte de la Constitución, participan de la fuerza

derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo (…) carácter

específico del valor aplicativo y no meramente programático de los

principios generales plasmados en la Constitución (…)”.

26Este criterio fue compartido por LEGAZ Y LACAMBRA: “… es preciso

reconocer la eficiencia de los principios generales de Derecho como

fuente jurídica, aun en aquellos sectores del Derecho en los que no

aparecen expresamente mencionados o, por el contrario, se hallan

traducidos en normas jurídicas incompletas, como declaraciones de

principios (…)”. LEGAZ Y LACAMBRA, L., Introducción a la Ciencia del

Derecho, Editorial Bosch, Barcelona, 1943, p. 113. También vid.

comentarios al respecto en PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como

fuente de Derecho. Interpretación creadora y arbitrio judicial, Editorial

Bosch, Barcelona, (s/a), pp. 15-49.

27Una panorámica sobre la aplicación de los principios generales del

Derecho por el magno foro cubano en ARREDONDO SUÁREZ, I., “¿Principios

generales del Derecho en el sistema de fuentes?”, en Revista Justicia y

Derecho, No. 14, año 8, junio de 2009, Tribunal Supremo Popular de la

República de Cuba, La Habana, pp. 47-52.

28Con esmerada profundidad, el maestro Fernando ÁLVAREZ TABÍO legó a

los cubanos la siguiente lección: “… El juez que desee merecer el

calificativo de jurista en el sentido cabal de la palabra no puede atenerse

ciegamente a las formas de la ley, pues estas en definitiva no crean el

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

134

cabe traer a la palestra las ideas de NINO, que con mucha

fuerza han abogado por un redireccionamiento de los

estudios teórico-jurídicos hacia la optimización de la

práctica, sobre todo en lo concerniente a la realización de

los conceptos morales,29 teniendo una importante presencia

en su argumentación el tema de los principios generales.

Según este filósofo del Derecho:

“… Esta dimensión de la teoría jurídica no es más que una

especialización del discurso moral (…) Al igual que en el

discurso moral ordinario, esta modalidad de teorización

frente al derecho persigue justificar los juicios valorativos

acerca de la solución correcta para ciertas clases de casos,

mostrando que ellos derivan de un sistema coherente de

principios generales. Esto exige hacer explícitas algunas de

_________________________

Estado de Derecho, sino que lo manifiesta y le procuran validez. Las

palabras de la ley sólo se ocupan de definir algunos conceptos por medio

de otros a su vez indefinidos, siendo dudoso que un cualquiera pueda ser

resuelto mediante la parte conocida de los diferentes conceptos

aplicables, antes bien, cada palabra de contornos borrosos provocará una

laguna que deberá colmar el juez con el instrumentos de conceptos puros

de que dispone y la plasticidad emotiva que en su conciencia ha de

provocar el caso concreto. Otras veces, al trabajar sobre normas positivas

se enfrentará con valores culturales que cambian de sentido en cada

época y que además no admiten soluciones estrictamente jurídicas. En

ocasiones puede producirse una laguna cuando dos leyes, sin preferencia

entre sí, se contradicen haciéndose recíprocamente ineficaces (…)”.

Finalmente concluía que: “… cuando la norma resulta inaplicable por

abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría

ordenado de haber conocido aquéllos o sospechado éstas, el juez tiene

que encontrar por sí la norma para la decisión, y entonces realiza lo que

ha dado en llamarse una investigación integradora del Derecho (…)”. Más

adelante apuntaba: “… Con esto no se pretende entronizar al Derecho

libre por medio de la creación artificial de una laguna, porque una cosa es

autorizar al juez a que repudie los efectos normales de la ley, conocidos y

queridos por el legislador, y otra bien distinta autorizarle a juzgar sobre la

justicia y oportunidad de las soluciones indudablemente queridas por

aquél, desenvolviendo su pensamiento fundamental de acuerdo con las

necesidades y experiencias del momento (…)”. ÁLVAREZ TABÍO, F.; M.F.

MÁRQUEZ Y DE LA CERRA, y M. MARTÍNEZ VÉLEZ, Legalidad y Justicia (Tres

puntos de vista sobre el principio de legalidad), Jesús Montero, Editor, La

Habana, 1952, pp. 50-51.

29Apud, ROCA PÉREZ, V., Derecho y razonamiento práctico en C.S. Nino,

Alicante, 2002. Tesis presentada en opción al grado de Doctora en

Derecho bajo la dirección de los doctores Manuel ATIENZA y Juan RUIZ

MANERO, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, in integrum.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

135

las consecuencias lógicas de los distintos principios cuya

validez se discute para determinar si ellas son aceptables y

si no están en conflicto con las consecuencias de otros

principios (…)”.30

Este razonamiento trae al campo de la funcionalidad la

matriz ética que caracteriza a los principios generales del

Derecho,31 cuya naturaleza no descansa exclusivamente en

ser un mero resultado de síntesis de la vida jurídica de una

sociedad en interacción con las construcciones morales que

esta arroja, sino que deviene en un meridiano informador de

la interpretación y aplicación del Derecho,32 a la vez que un

cúmulo notable de pautas argumentativas que permiten,

sobre todo al juez,33 formular decisiones coherentes y con

posibilidades elevadas de realización y legitimación.

30NINO, C.S., Introducción al análisis del Derecho, Editorial Astrea, Buenos

Aires, 2003, p. 344.

31En expresión del profesor Luciano PAREJO: “… Los principios son fórmulas

condensatoriasde los valores y de los bienes básicos del ordenamiento en

su conjunto,justamente los que, por ello, lo organizan, lo articulan

animando ydando vida a las instituciones y confiriendo así a aquél sentido

de totalidad y de sistema coherente y cerrado (carente de lagunas). En

modo alguno, noobstante su grado de abstracción y condensación, dejan

de ser reglas jurídicas en sentido técnico (…)”. PAREJO ALFONSO, L.,

Lecciones de Derecho Administrativo, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,

2010, p. 118.

32Resulta interesante al respecto el siguiente planteamiento de SÁNCHEZ

VÁZQUEZ: “… Uno de los descubrimientos más importantes de la

humanidad, ha significado la identificación y construcción, por una parte,

de los principios generales del derecho, y por la otra, de un lenguaje

normativo que establece derechos y obligaciones de los seres humanos

para el efecto de vivir en sociedad y en armonía, a través de reglas claras

y precisas que permitan racionalmente el respeto de lo nuestro, lo mío y lo

tuyo, y en especial de la dignidad humana (…)”. SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R., Los

principios generales del Derecho y su impronta en la cultura de la

Legalidad, (s/a),p. 1. Disponible en: guiasjuridicas.wolterskluwer.es/,

consultado el 14 de junio de 2017. Como se observa, este autor identifica

a los principios generales del Derecho como uno de los puntales

cardinales en el proceso de realización social de un valor, a saber, la

dignidad. Se coloca, en consecuencia, en una atinada perspectiva

axiológica con respecto a la funcionalidad de estos en el ordenamiento

jurídico.

33Apud, COUTURE, E., Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo III, Editorial

Ediar, Buenos Aires, 1950, pp. 36 y ss.; y UTZ, A.F., Ética social, tomo II,

traducción de A. ROS, Editorial Herder, Barcelona,1965, pp. 151 y ss.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

136

En líneas generales, el pensamiento de PERELMAN es

concorde con esta realidad:

“... Toda a problemática do raciocínio jurídico, especialmente

judicial, esforçar-se-á, portanto, para elaborar uma dialética

em que a busca de uma solução satisfatória enriqueça o

arsenal metodológico que permite manter a coerência do

sistema e torná-lo mais flexível. É nesta perspectiva que cabe

sublinhar o papel crescente atribuído pelos teóricos do

raciocínio jurídico aos princípios gerais do direito e à tópica

jurídica (...)”.34

A simili, y con convincentes palabras, se manifestó al respecto

ZAGREBELSKY:

“… Los principios (…) no imponen una acción conforme con el

supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una

toma de posición conforme con su ethos en todas las no

precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida

en las que se puede plantear, precisamente, una cuestión de

principio. Los principios, por ello, no agotan en absoluto su

eficacia como apoyo a las reglas jurídicas, sino que poseen

una autónoma razón de ser frente a la realidad. La realidad, al

ponerse en contacto con el principio, se vivifica, por así

decirlo, y adquiere valor. En lugar de presentarse como

materia inerte, objeto meramente positivo de la aplicación de

las reglas, caso concreto a encuadrar en el supuesto de

hecho normativo previsto en la regla como razona el

positivismo jurídico, la realidad iluminada por los principios

aparece revestida de cualidades jurídicas propias. El valor se

incorpora al hecho e impone la adopción de tomas de posición

jurídica conformes con él (al legislador, a la jurisprudencia, a

la administración, a los particulares y, en general, a los

intérpretes del derecho). El ser iluminado por el principio aún

no contiene en sí el deber ser, la regla, pero sí indica al

menos la dirección en la que debería colocarse la regla para

no contravenir el valor contenido en el principio (…)”.35

34PERELMAN, Ch., Lógica jurídica. Nova retórica, traduçao Vergínia K. PUPI,

Martins Fontes, São Paulo, 2000, p. 117.

35ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta,

Madrid, 2005, p. 118.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

137

En resumen, la potencialidad y amplísima versatilidad de los

principios generales del Derecho coadyuvan a una

dinamización del sistema de fuentes que los acoja, en pos de

una mayor consecuencia de las proyecciones jurídicas con

respecto a la realidad social que han de regular, evitando

desperfectos, anomalías y oscuridad en los procesos

interpretativos y aplicativos de la norma.

3. La sistematización ascendente y la analogía

en la aplicación de los principios generales

del Derecho

En la doctrina se han manejado dos criterios fundamentales

en lo atinente a la aplicación de los principios

generales,36estos son: el de generalización ascendente y

abstracta de la norma particular,37 y el método analógico.38

36El profesor MATILLA CORREA ha advertido que: “… el proceso de aplicación

de los principios generales del Derecho, que está en manos de los

órganos facultados para aplicar el Derecho (esencialmente los tribunales),

es mucho más complejo que el de aplicación de una ley o costumbre, por

las condiciones de determinación que están presentes en las dos últimas

y de indeterminación que se patentiza en los primeros. Debido a la falta de

precisión exacta de los principios generales del Derecho (no ya en su

fuente genérica, sino en cuáles son ellos individualizadamente), su

actividad aplicativa debe estar rodeada de una gran cautela, pues la

existencia o planteamiento del principio general a utilizar pueden verse

contaminados, y por ende adulterados, con apreciaciones subjetivas

provenientes del órgano encargado de su aplicación. Este proceso

aplicativo, si no es asumido de forma consciente y consecuente, además

de estar revestido de un encausamiento y control correctos, deja abierto

un margen a la posibilidad de que la persona o personas encargadas de

tal aplicación, en algún momento aduzcan principios generales que no son

más que el resultado de su modo individual de pensar (con todos los

factores que condicionan el pensamiento jurídico de un ser humano) o de

interpretar un supuesto; bien alejados de los verdaderos principios

generales del Derecho cuya elaboración está sustentada en un fenómeno

más general que la creencia singular de un sujeto: las creencias jurídicas

de la comunidad (…)”. MATILLA CORREA, A., Comentarios…, op. cit., p. 193.

37Apud, FERRAJOLI, L., Epistemología jurídica y garantismo, Distribuciones

Fontamara, México D.F., 2004, pp. 75 y ss.; GUASTINI, R., Estudios…, op.

cit., pp. 137-142. En la doctrina nacional, vid. MATILLA CORREA, A.,

Comentarios…, op. cit., p. 192; y FERRARI YAUNNER, M., op. cit., p. 103.

38Una aproximación conceptual al respecto en BOBBIO, N., Teoría…, op. cit.,

pp. 245-249.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

138

3.1. La sistematización ascendente

Entiéndase por sistematización ascendente el proceso a

través del cual el juez realiza análisis escalonados tendentes

a la generalidad (inducción de normas de carácter general),39

que mantienen elementos sustanciales de la construcción

normativa base e incorporan nuevas derivaciones jurídicas.

En la doctrina argentina, CASSAGNE40 entendió que este

procedimiento puede configurar la aequitas cerebrina, esto es,

el arbitrio judicial contra legem. En los estudios españoles, los

comentarios de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN resaltan por su

acertado enjuiciamiento del asunto:

“… No es exacta la asimilación de los principios generales del

Derecho a los obtenidos mediante sucesivas abstracciones de

las formas singulares de un ordenamiento. Eso será un medio

técnico en todo caso para descubrir qué principios han sido los

inspiradores de tales normas en algunos casos pero no en todos,

porque las normas lo que normalmente reflejan es un aspecto

39Explica PUIG BRUTAU que: “… las normas jurídicas (…) han surgido como

consecuencia de la eficaz resolución de los casos concretos en que se

plantearon conflictos de intereses. Las normas generales del Derecho

privado son resultado, las más de las veces, de la generalización

normativa apoyada en las decisiones que ponen feliz término a una

cuestión debatida. Esta generalización no siempre se detiene en el mismo

punto. Es decir, la generalización normativa que, por inducción, resulta de

la solución de casos particulares, puede detenerse en un punto más o

menos elevado del proceso de abstracción, es decir, de omisión. Cuantos

menos elementos de los casos concretos que han permitido inducirla

conserve la regla general, tanto más abstracta será. Por eso las reglas

concretas tienen necesidad de ser reformuladas más a menudo para

poder seguir de cerca la alteración de las circunstancias que, como

hipótesis de su aplicación, ellas mismas describen. Por el contrario, las

reglas que consisten en principios generales podrán atravesar, sin

necesidad de ser reformuladas, largos períodos de tiempo y aplicarse por

igual en los más diversos lugares. Pero tal ventaja sólo la obtienen a

cambio de su mayor vaguedad, pues la característica del verdadero

principio general del Derecho consiste en que su formulación no incluya la

descripción del supuesto de hecho al que ha de aplicarse (…)”. PUIG

BRUTAU, J., Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos

propios, Editorial Ariel, Barcelona, 1951, p. 98.

40CASSAGNE, J.C., “Los principios generales del Derecho en el Derecho

Administrativo”, en Estudios de Derecho Público, Ediciones Depalma,

Buenos Aires, 1995, p. 12.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

139

parcial de los principios generales. Además, pueden existir

principios que no han agotado su potencialidad normativa por no

haber tenido cumplido desarrollo (…)”.41

En términos esquemáticos, la operación de generalización,

que GUASTINI califica como de altamente discrecional,42 puede

plantearse del modo que sigue:

Sea A un enunciado normativo particular.

Sea B el supuesto hipotético complejo que supone la

aplicación del enunciado normativo A, cuya realización

depende de las circunstancias X, X1 y X2.

Sea C la consecuencia jurídica del enunciado normativo A.

Así: Estructura lógica de A: Si B (X, X1 y X2) entonces C

Ahora bien, la sistematización del principio ha de suponer la

superación de una interrogante, a saber: ¿Cuáles de los

supuestos hipotéticos devienen en primarios y cuáles en

secundarios?

GUASTINI asume con mucha claridad las ideas de BOBBIO sobre

esta complicada cuestión, igualando los elementos primarios con

la ratio misma de la norma, esto es, la razón seguida o

ponderada por el legislador en su construcción.43 Esta operación

supone, claramente, un juicio de valor. No obstante, se considera

exagerado el criterio de GUASTINI que identifica ese juicio de

valor con una realización netamente discrecional.44 Aceptar esta

postura sería arremeter contra todos los condicionamientos que

dan al traste con la esencia de los principios y que pesan en el

entendimiento del operario que desarrolla su actividad en un

entorno de cultura jurídica determinado. Si bien este método de

creación del principio parte de dicho juicio valorativo del

intérprete, este no puede considerarse libérrimo, aislado, sin

enjundia cultural que lo suponga y legitime.

41DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN, op. cit., p. 162.

42Apud, GUASTINI, R., Estudios de teoría constitucional, Editorial de la UNAM,

Distribuciones Fontamara, Colección de Doctrina Jurídica Contemporánea,

México D.F., 2001, pp. 139 y ss.

43GUASTINI, R., Estudios…, op. cit., p. 140.

44Idem, pp. 131 y ss.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

140

Determinados los elementos primarios y los secundarios, se

concibe un supuesto hipotético complejo más general (B1) que

no comprende en su construcción a los elementos

secundarios contenidos en B. El principio sintetizado conecta

el nuevo supuesto B1 con la consecuencia jurídica C.

Consecuentemente, el contenido del principio alcanzado mediante

la generalización puede sistematizarse de la forma que sigue:

 A: Si B1 (X) entonces C;

 A: Si B1 (X1) entonces C;

 A: Si B1 (X2) entonces C;

 A: Si B1 (X y X1) entonces C;

 A: Si B1(X y X2) entonces C;

 A: Si B1 (X1 y X2) entonces C.

3.2. La analogía

En términos generales, y potenciando el bisel lógico-filosófico,

la analogía puede ser definida, siguiendo a FERRATER MORA,

como:

“… la correlación entre los términos de dos o varios sistemas

u órdenes, es decir, la existencia de una relación entre cada

uno de los términos de un sistema y cada uno de los términos

de otro. La analogía equivale entonces a la proporción, la cual

puede ser entendida cuantitativa o topológicamente. Se ha

hablado también de analogía como semejanza de una cosa

con otra, de la similitud de unos caracteres o funciones con

otros. En este último caso la analogía consiste en la atribución

de los mismos predicados a diversos objetos, pero esta

atribución no debe ser entendida como una determinación

unívoca de estos objetos, sino como la expresión de una

correspondencia, semejanza o correlación establecida entre

ellos (…)”.45

45FERRATER MORA, J., Diccionario de Filosofía, tomo I, Editorial

Sudamericana, Buenos Aires, 1964, p. 99. Un concepto más amplio en

ABBAGNANO, N., Diccionario de Filosofía, Editorial Revolucionaria, La

Habana,1972, pp. 67-71.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

141

Desde el enfoque lógico, el raciocinio analógico, según

KALINOWSKI:

“… tiene como premisa(s) una (varias) proposición(es)

singular(es) que se refiere(n) a un (varios) objeto(s)

perteneciente(s) a una especie determinada. Su conclusión,

que se refiere a un objeto semejante al (o a los)

precedente(s), es también una proposición singular. La

admisión de ésta, después del reconocimiento de

aquélla(s), se funda en el carácter supuestamente esencial

de la semejanza existente entre el objeto de la conclusión y

el de la premisa (o los de las premisas); con la expresión

carácter supuestamente esencial, queremos señalar que se

juzga que la semejanza testimonia la unidad específica de

los objetos a los que se refiere(n) la (o las) premisa(s) y la

conclusión. Esta suposición se agrega a las precedentes

como una nueva premisa (…)”.46

46KALINOWSKI, G., Introducción a la lógica jurídica. Elementos de semiótica

jurídica, lógica de las normas y lógica jurídica, traducción de Juan A.

CASAUBÓN, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1973, p. 154. A simili,

PERELMAN sostuvo que: “... O raciocínio por analogia, cujo valor e muito

contestado na metodologia cientifica, foi, nesta, limitado: reconheceu-se

sua função heurística, como instrumento de invenção das hipóteses, mas

foi-lhe negado todo valor probatório. E normal, aliás, atribuir à analogia um

estatuto subordinado,quando se dispõe de um critério experimental que

permite testar o valor das hipóteses. Mas em muitas áreas, de modo

especial na filosofia, a analogia, tal como a concebo, constituium modo de

raciocínio essencial e imprescindível (...)”. Seguidamente explicaba: “... A

analogia estabelece uma proporção: a está para b, como c está para d.

Trata-se de esclarecer, por meio de uma relação conhecida (c está para

d), a qual chamamos foro, uma relação menos conhecida (a esta para b),

que é o tema do discurso. Esta relação assimétrica entre o tema e o foro

éque distingue a analogia da proporção matemática, na qual aigualdade

das relações é simétrica. Na proporção matemática estabelecemos

relações puramente formais entre elementos homogêneos. Essa

homogeneidade é inconcebível na analogia,cuja função epistemológica de

fazer conhecer melhor,estruturar ou avaliar o tema graças ao foro,

pressupõe a heterogeneidadedos elementos (...)”. PERELMAN, Ch., Lógica

jurídica. Nova retórica, traduçao Vergínia K. PUPI, Martins Fontes, São

Paulo,2000, pp. 175-176.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

142

En el Derecho, la analogía,47 en tanto técnica de integración

del derecho lagunoso,48 permite introducir cambios

limitados49en el sistema jurídico,50 atribuyendo los mismos

47Un estudio de notable enjundia sobre la analogía jurídica, donde se puede

encontrar una reconstrucción histórica sólida y un conjunto de reflexiones

técnicas de gran valía, en VALLET DE GOYTISOLO, J., “La analogía en el

Derecho”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XLVIII, fascículo III, julio-

septiembre de 1995, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, pp. 1039-

1088. Un trabajo de orientación más sintético en OSSORIO Y FLOBIT, M. “La

analogía jurídica,” en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo IV, Buenos

Aires, 1967, pp. 676-684. También vid., a modo de iniciación, DORANTES

DÍAZ, F.J., “Algunos argumentos jurídicos especiales. La analogía y la

abducción. Los argumentos a CONTRARIO Y A FORTIORI,” en Alegatos, No.

79. septiembre-diciembre de 2011, México D.F., pp. 721-740; y

RODRÍGUEZ-GARCÍA, F.E., “La analogía en el Derecho”, en Estudios en

honor del doctor Luis Recasens Siches, Editorial de la UNAM, México

D.F.,1987, pp. 617-642.

48Apud, GUASTINI, R., “Antinomias y lagunas”, en Jurídica. Anuario del

Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 29,

(s/a), pp. 437-450.

49En certera afirmación de ATIENZA: “… la analogía es un mecanismo

fundamental para innovar el sistema manteniendo sus señas de identidad;

ese tipo de cambio conservador sólo es posible si está presidido por la

idea de coherencia (…)”. ATIENZA, M., “Sobre Creación judicial del

Derecho de Eugenio Bulygin,” en BULYGIN, E, M. ATIENZA y J.C. BAYÓN,

Problemas lógicos…, op. cit., p. 123.

50 Para COVIELLO, los presupuestos que dan al traste con la analogía son los

siguientes: “… 1. Ante todo es necesario que se trate de un caso en que el

legislador no ha previsto norma; si hubiere sido previsto, aunque no

aparezca claramente comprendido en la letra de la ley, tiene lugar la

interpretación extensiva; 2. La relación no contemplada, aunque diversa

de las previstas, debe tener semejanza con alguna de ellas; debe tener un

elemento de identidad; 3. Tal elemento de identidad no debe ser uno

cualquiera, sino aquel elemento de hecho que el legislador tomó en

consideración para establecer determinada norma concerniente a la

relación prevista, con la que se quiere parangonar la no considera (…)”.

COVIELLO, N., Doctrina General del Derecho Civil, traducción de Felipe DE

J. TENA. Concordancias de Derecho Mexicano por Raúl BERRON MUCEL,

Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México D.F., 1938, p. 92.

Entre los estudios españoles de más reciente factura, destacan las

observaciones del profesor CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA. En la extensa

monografía dedicada por este autor al razonamiento analógico y a su

virtualidad en diferentes problemáticas en el campo de lo iusprivado, se

dedican valiosas reflexiones sobre los presupuestos que debe observar el

operador para integrar el Derecho por esta vía. En el pórtico de la

exposición, el catedrático sevillano observa que: “… para recurrir a la

analogía no es suficiente el silencio de la ley, si ésta existe, pero no urge

la necesidad de resolver el caso en particular nada nos llevaría a emplear

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

143

predicados a objetos diferenciados, dirigidos a preservar su

unidad, coherencia y autorreproducción continua,51 ante la

imposibilidad de concebir una regulación jurídica

omnicomprensiva.52 Su fundamento, tal y como lo defendiera

_________________________

este método de integración normativa; de ahí el valor de la urgente

necesidad de ofrecer respuesta jurídica a este caso en cuestión. Es, pues,

la analogía un instrumento de que dispone el jurista para lograr sean

atendidas las nuevas demandas sociales. Se ha entendido de modo

relativamente vago, a partir de la similitud entre términos abstractos o en

la semejanza entre cosas. Designa, sin dudas, un modo de razonamiento

fundado en algún tipo de semejanza. La aplicación del procedimiento

analógico presupone entre otros requerimientos: la existencia de una

laguna legal en relación con el caso contemplado, el que no puede fallarse

según la letra de la norma legal, ni su propio sentido lógico aclarado por la

interpretación; que esa ausencia de regulación suponga a su vez un

supuesto a resolver que no se halle previsto por otra norma y que el caso

no sea exactamente de los que caben en la norma que trata de aplicarse

analógicamente; que no exista una voluntas legislatoris contraria a la

aplicación de la analogía; la existencia de una norma que contempla un

supuesto distinto del caso; y la concurrencia de eadem ratio decidendi, o

sea, de igualdad jurídica esencial entre el supuesto regulado y el o los no

previstos por el legislador, es decir, semejanza o similitud entre el

supuesto de hecho de la norma y el caso a decidir. Se exige además

un cierto juicio de valor sobre la conveniencia o no de tal aplicación

analógica, o sea, sobre el extremo de que la solución que el caso

debe recibir o es justo que reciba es la misma estatuida en la norma

análoga (…)”. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., Analogía e interpretación:

sus confines conceptuales y su realidad práctica en Derecho Privado,

Prólogo del profesor Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Ediciones Olejnik,

Santiago de Chile, 2017, pp. 21-22. En la doctrina cubana vid. las

valoraciones de ENTENZA ESCOBAR, P.F., La norma jurídica civil (Estudio del

artículo 6 del Código Civil), J. Cebrian, Editor, La Habana, 1957, pp. 176-181.

51Cfr. ATIENZA, M.,Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de

un razonamiento jurídico. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1986, p. 36.

También vid. SALGUERO, M., Argumentación jurídica por analogía, Editorial

Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 12,

52Según SAVIGNY: “… El descubrimiento del Derecho en virtud de la analogía

existe en dos grados. En primer lugar, cuando una relación jurídica nueva, y

hasta entonces desconocida, aparece, para la cual, por consiguiente, no

existe una institución jurídica como modelo en el Derecho positivo en su forma

actual. (…) En segundo lugar, y con mucha más frecuencia cuando, dentro de

una institución jurídica ya conocida, surge de nuevo un problema jurídico

particular (…)”. SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMANN, KANTOROWICZ, op. cit., p.148.

También vid. BETTI, E., Interpretazione della legge e degli atti giuridice (Teoria

generale e dogmatica), Dott. A. Giuffrè-Editore, Milano, 1949, pp. 69-84. Para

este maestro italiano: “… L´impostazione data al problema dell´analogia dai

seguacidel dogma dela volontà legislativa (…) Non si trata, infatti, di

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

144

SAVIGNY en su Sistema…, es la consecuencia interior del

Derecho, que no es solamente un encadenamiento de

deducciones puramente lógicas, sino también una armonía

orgánica, de la cual tenemos conciencia cuando abrazamos el

conjunto vivo de sus relaciones y de las instituciones que las

dominan.53

En expresión de BOBBIO:

“... A analogia é certamente o mais típico e o mais importante

dos procedimentos interpretativos de um determinado

sistema normativo: é o procedimento mediante o qual se

explica a assim chamada tendência de cada ordenamento

jurídico a expandir-se além dos casos expressamente

regulamentados (...)”.54

Entendida desde la perspectiva metódica, su relación con la

aplicación de los principios generales del Derecho,

concebidos como el material necesario para desarrollar este

método, se concentra en la analogía iuris, que presenta mayor

vocación en este sentido, pues materializa el carácter

transversal que estos suponen en toda la alineación jurídica.55

Este razonamiento sería aplicable a la analogía legis si se

entendiera que todas las reglas están sustentadas en

_________________________

sapere come avrebbe deciso il legislatore, se avesse fermato la sua

consapevole attenzione sulle situazioni di fatto sfuggite alla sua

previsione: non si trata, cioè, di andaré alla ricerca di una decisione

verosimile o presumible di carattere ipotetico. Siffatta impostazione non si

giustifica se non da un punto di vista decisionistico che tenda a concepire

il Diritto, piuttosto che come prodotto di ratio, come imposizione di una

voluntas, anche irrazionale, la quale stat pro ratione (…)”. BETTI, E., op.

cit., p. 69. Consultar igualmente los comentarios de FERNÁNDEZ-GALIANO,

A. y B. DE CASTRO CID, Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho

Natural, Editorial Universitas, S.A., Madrid, 1999, pp. 200-202.

53Cfr. SAVIGNY, F.C., Sistema del Derecho Romano actual, tomo I,

traducción al castellano de Jacinto MESÍA y Manuel POLEY, F. Góngora y

Compañía Editores, Madrid, 1878, pp. 197-198.

54BOBBIO, N., Teoria do ordenamento jurídico. tradução: María Celeste

CORDEIRO LEITE DOS SANTOS. Revisão Técnica: Claudio DE CICCO, Editora

UnB, Brasília D.F., 1995, p. 151.

55Apud, ATIENZA, M., Sobre la analogía…, op. cit., pp. 63-66.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

145

principios, deduciendo a esta sustentación como un fenómeno

que brinda legitimidad a la regla ab intra del sistema.56

Ya en 1957, BOBBIO reparaba en esta cuestión al explicar los

puntos distintivos existentes entre la analogía (legis) y los

principios generales del Derecho, entendiendo que estos

últimos se realizaban en los procesos integrativos sujetos a

mecanismo lógicos diferentes. Según sus razonamientos, la

disciplina del caso no regulado “se busca no ya en otro caso

similar, sino en un principio general inexpresado que se puede

extraer del examen del sistema jurídico en su conjunto o de

una parte homogénea de éste (…)”.57 La analogía (legis) se

estructura sobre la base de la semejanza latente entre dos

casos, esto es, de lo particular a lo particular.58 En contrario,

en la aplicación de los principios generales del Derecho, que

también supone la integración jurídica, la cadencia lógica se

estructura de la especie al género, esto es, en una relación de

subsunción.59

Esta visión, que puede ser tildada de restringida, es el sostén

de la articulación de los tres argumentos clásicos en que se

puede desplegar el razonamiento analógico, a saber:

1. El argumento a pari, basado en un ejercicio de

inferencia, según el cual el hecho de que un objeto

sea semejante a otro en varias cualidades, se

deduce que lo será también respecto de la cualidad

sobre la cual se duda.

2. El argumento a contrario, que se funda en el hecho

de que un objeto es desigual de otro en varios

56Según la apreciación de PRIETO SANCHÍS: “… Las relaciones entre los

principios y sus respectivas normas expresas no pueden reducirse a un

esquema único, por ejemplo, del tipo general-particular; a veces, los

principios son los fines que persiguen las normas, o los intereses que

tutelan, o los valores en que se inspiran, o, en fin, sus consecuencias

lógicas (…)”. PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes…, op. cit., 210.

57BOBBIO, N., Contributi ad un dizionario giuridico. Giappichelli, Torino, 1994,

p. 605.

58Apud, ÁLVAREZ GARDIOL, A., Introducción a una teoría general del Derecho.

El método jurídico, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos

Aires, 1986, pp. 236 y ss.

59Cfr. ATIENZA, M., Sobre la analogía…, op. cit., p. 64.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

146

aspectos, de lo cual se colige que también lo será

respecto de la cualidad sobre la cual existe la

diferencia.

3. El argumento a fortiori, surgido del hecho de que

las notas que hacen a la semejanza de un objeto a

otro convengan al segundo en grado distinto al

primero.

En 1966, influenciado por los estudios de CARNELUTTI60 y

BARATTA,61 BOBBIO se aleja del criterio anterior. Comienza a

entender entonces que la utilización de la analogía, en pos de

colmar las lagunas del ordenamiento jurídico, supone la

extracción, directa o indirectamente, de un principio

comunicante que es común al supuesto de hecho regulado y

al no regulado. No obstante, y dada la concepción del autor

italiano con respecto a los principios generales del Derecho, la

sinonimia funcional con la analogía solo es posible si se

consideran los principios extraídos de las prescripciones

particulares, quedando fuera aquellos que se derivan de la

naturaleza de las cosas, de las ideas comunes de la

civilización o de la moral. De hecho, BOBBIO defiende una

tetradimensionalidad funcional de los principios generales del

Derecho, a saber: interpretativa, directiva, limitativa e

integradora, siendo esta última la única coincidente, tanto en

la estructura como en el contenido, con la analogía.62

En los marcos de la doctrina italiana, la posición contraria a la

identificación entre la analogía iuris y los principios generales

del Derecho fue encabezada por BOSCARELLI, para quien

60Cfr. CARNELUTTI, F., Teoría General del Derecho, Editorial Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1941, pp. 118-123.

61A juicio de este autor: “… Aplicar una norma significa, en efecto, hallar la

máxima de decisión subsumiendo el caso bajo el supuesto de hecho

previsto en aquella y, por tanto, aplicar un mandato. Por el contrario, la

máxima de decisión hallada a través de un principio no está fundada en

un mandato (que presupone un supuesto de hecho) sino sobre la ratio de

otro mandato, esto es sobre el principio normativo de la regla que

disciplina casos similares (analogía legis) o materias análogas (analogía

iuris imperfecta), o que, por su mayor generalidad, se considera sometido

al entero ordenamiento jurídico (analogía iuris propiamente dicha) (…)”.

BARATTA, A., “Note in tema d´ analogía giuridica”, en Studi un añora de

Emilio Betti, vol. I, Giuffrè-Editore, Milán, 1962, pp. 574 y ss.

62Cfr. BOBBIO, N., Teoría…, pp. 243-252.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

147

estos últimos no pueden ser reducidos a “un concepto de

especie de la analogía (…),” pues si bien esta palabra “es

apropiada para designar el procedimiento que se funda en la

semejanza de los casos, no lo será para aquellos que se

fundan en la relación existente entre norma expresa y norma

no expresada (…)”.63

En el entorno alemán destaca el criterio de LARENZ, para quien la

analogía (particular y no legal) y el retorno a un principio puesto

en ley son dos vías, diferenciadas por el contenido con que

operan, de integrar el Derecho en caso de existir lo que él llamó

lagunas legales manifiestas. La diferenciación entre ambas

figuras se basa en los siguientes términos:

“… entendemos por analogía el traslado de una regla, dada

en la ley para el supuesto de hecho (A), o para varios

supuestos de hecho similares, a otro supuesto de hecho (B),

no regulado en la ley, similar a aquél. El traslado se basa en

que, debido a su similitud, ambos supuestos de hecho han de

ser valorados igualmente en los aspectos decisivos para la

valoración legal; es decir, que se basa en la exigencia de la

justicia de tratar igualmente lo igual. La integración de la

laguna legal, por la vía de un retorno a un principio puesto en

la ley, se basa en que el hecho no regulado expresamente en

la ley es aquel al que el principio (asimismo) se refiere, sin

que intervenga aquí un principio contrario (…)”.64

El centro de gravitación de las explicaciones de este importante

tratadista con respecto a la operatividad diferenciada de la

analogía particular (legis en otros autores) y la analogía general

(iuris en otros autores), se encuentra en el concepto ratio legis.

Entendida como una referencia valorativa que expresa criterios

de justicia, esta construcción conceptual puede revestir

amplitudes disímiles, a saber, una razón restringida, operante

sólo entre dos supuestos de hecho y una razón extendida,

aplicable a la solución de un caso en relación con un principio

general informante de toda la ordenación jurídica.

63BOSCARELLI, M., “La analogía giuridica”, en Rev. Trimestrale di Diritto e

Procedure Civile, No. 8, 1954,p. 649.

64LARENZ, K., Metodología de la ciencia del Derecho, Editorial Ariel,

Barcelona, 1966, p. 374.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

148

Es observable que LARENZ no fue partícipe de la confusión

reduccionista que latió en un sector notable de la doctrina

itálica, pues supo deslindar el método del contenido en la

actividad de integración jurídica. Esta interpretación, que

responde a la verdadera naturaleza de los principios

generales del Derecho y a sus múltiples funciones, fue

desarrollada atendiendo a varios supuestos de regulaciones

insuficientes presentes en el BGB y a las consecuentes

respuestas del Tribunal Federal de Alemania,65 lo que la dotó

de solidez y resonancia práctica. En cierto sentido, la doctrina

española ha seguido estas premisas germanas.

Para el profesor ALBALADEJO:

“… Los principios generales positivos se aplican a través del

llamado procedimiento analógico, que consiste en la

resolución de un caso, no regulado por la ley (o costumbre),

mediante la aplicación de un principio general obtenido de la

regulación establecida en aquella para otro supuesto o

supuestos (…)”.66

Sin lugar a dudas, entre principios generales del Derecho y

analogía existe una íntima relación. Sin embargo, confundir un

fenómeno con el otro equivale a establecer una igualdad entre

la sustancia química y la reacción que esta produce. La

analogía es una manifestación, una forma de hacer donde los

principios son la piedra angular que permite construir una

solución lógica y aceptable ante una falencia en la codificación

jurídica de las relaciones sociales,67 en tanto expresiones de

la armonía que deontológicamente debe existir en cualquier

manifestación del Derecho. Por mediación del razonamiento

analógico los principios generales del Derecho encuentran un

costado de su realización, brindando la posibilidad de salvar

un desperfecto legal, ya sea a través de un juicio de

semejanza puntual o a través de un razonamiento abstracto

que funde en el caso concreto una perspectiva general de

toda la ordenación jurídica. En consonancia, se aprecia en la

65Cfr. LARENZ, K., op. cit., pp. 75 y ss.

66ALBALADEJO, M., Derecho Civil I. Introducción y Parte General, Librería

Bosch, Madrid, 2002, p. 120.

67Al respecto vid. BOBBIO, N., Derecho y lógica, traducción de Alejandro

ROSSi, Editorial de la UNAM, México D.F., 2006, pp. 3-42.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

149

analogía la realización de una actividad lógico-valorativa dual,

esto es, una operación de inducción que generaliza una

disposición particular, y una operación de deducción

sistematizadora de un principio.68

Para SÁNCHEZ FERRO:

“… La estructura de ambos argumentos analógicos es

exactamente la misma: se extrae un principio de un supuesto

de hecho regulado (en el caso de la analogía iuris de varios

supuestos de hecho regulados) y se aplica luego dicho

principio a un caso que al aplicador del Derecho le parece se

encuentra fuera del marco de supuestos de hecho legalmente

previstos en base a la redacción de la/s norma/s pero que

presenta notables similitudes con el caso/s que se considera/n

regulado/s por la/s norma/s. La diferencia, pues, de esta

distinción tradicional en la ciencia jurídica, diferencia que

estriba en las dimensiones del conjunto normativo tomado

como conjunto de referencia para la aplicación del Derecho,

no es relevante a los efectos de analizar la estructura de los

razonamientos analógicos la cual, reiteramos, es

constitutivamente unitaria (…)”.69

68Esta idea fue el punto de partida sobre el que GÉNY desarrolló su

pensamiento al respecto. Para el autor francés: “… la analogía consiste

enteramente en el proceso lógico que tiende a inducir de soluciones

particulares el principio íntimo que las explica, para buscar enseguida las

condiciones del mismo principio en otras hipótesis y aplicárselas por vía

de deducción. Pero interesa no desconocer que este procedimiento

puramente lógico no hace más que traducir la armonía íntima, uniendo

entre sí las relaciones de derecho, y que en definitiva pone en acción una

idea mucho más alta; la idea de igualdad jurídica, única que justifica

fundamentalmente la analogía (…)”. GÉNY, F., Método de interpretación y

fuentes en Derecho Privado positivo, Editorial Reus, S.A., Madrid, 1925,

p. 570.

69SÁNCHEZ FERRO, S., “Analogía e imperio de la ley”, en Anuario de Filosofía

del Derecho, Nueva Época, No. XIII-XIV,1996-1997,Ministerio de Justicia,

p. 653. Autores como MOUCHET y ZORRAQUÍN BECÚ realizaron también una

definición unitaria de la analogía: “… constituye un procedimiento lógico

que trata de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por

el derecho, el principio íntimo que las explica. Para someter un caso

semejante a la misma solución por vía deductiva. El procedimiento

consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el

principio así obtenido a otros casos no previstos pero similares. La

analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas,

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

150

Esquemáticamente,70 el razonamiento analógico se puede

encarar en los términos siguientes:

Sea X un caso puntual cuyo supuesto se encuentra contenido

en una manifestación normativa del ordenamiento jurídico.

Sea Y un caso puntual cuyo supuesto no se encuentra contenido

en una manifestación normativa del ordenamiento jurídico.

Sea p una característica común entre X y Y.

Así, el razonamiento analógico se puede concebir del modo

que sigue: X es a p como Y es a p.

_________________________

y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen

caracteres esenciales semejantes (…)”. MOUCHET, C. y R. ZORRAQUÍN

BECÚ, Introducción al Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

(s/a), p. 269.

70Las explicaciones esquemáticas sobre las que GARCÍA MÁYNEZ desarrolló

su concepción con respecto a la analogía, son coincidentes con las

teorías lógicas de ROMERO Y PUCCIARELLI. En su Introducción al estudio del

Derecho, el autor mexicano acotó que: “… en el razonamiento analógico o

por analogía de que un objeto A´ coincide con otro objeto A¨ en ciertas

notas, a, b, c, que son comunes a ambos, se concluye que A¨ poseerá

también la nota p que sabemos posee A´. Es un razonamiento de lo

particular a lo particular análogo o de lo singular a lo singular análogo (…)”.

Ejemplificando, continuó exponiendo que: “… por su forma, el

razonamiento analógico reviste la apariencia de un silogismo. La Tierra

está poblada por seres vivos; Marte es análogo a la Tierra (tiene de

común con ella las propiedades a, b, c, etc.); luego Marte debe de estar

poblado por seres vivos. Pero el razonamiento analógico no posee la

fuerza probante del silogismo legítimo, del cual, por otra parte, difiere

fundamentalmente. El silogismo debe su rigor a que se atiene a las leyes

ideales evidentes que rigen los pensamientos; en cambio, en el

razonamiento analógico se admite que a ciertas correspondencias entre

dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza de cierta

verosimilitud, carece en absoluto de seguridad; por este motivo el

razonamiento analógico nunca termina en una resuelta afirmación (…)”.

Seguidamente, concluyó sosteniendo que: “… es fácil advertir en qué

radica la inseguridad de este razonamiento. La analogía entre dos objetos

depende de la comunidad de ciertas notas: a, b, c, etc. A´ y A¨, decimos,

son análogos por tener estas notas ambos. Pero para inferir con certeza

que por tener A´ la nota p también poseerá la misma nota p su análogo A¨,

deberíamos haber establecido antes que la nota p está ligada normalmente

o con necesidad a las notas a, b, c, etc., o a algunas de ellas (…)”. GARCÍA

MÁYNEZ, E., Introducción al estudio del Derecho, Editorial Porrúa, S.A.,

México, 1951, pp. 367-368.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

151

Ahora bien, la determinación de la característica común p no

puede reducirse a un mero ejercicio de comparación fáctica71y

arbitraria,72 pues su identificación supone un ejercicio de

abstracción, esto es, un juicio de valor73 sobre la base del

71Esta postura fue defendida con claridad por TORRÉ, A., Introducción al

Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 439. Este autor

concibió su exposición atendiendo a una interesante explicación de

COSSÍO sobre la pertinencia de sustituir, en el artículo 16 del Código Civil

argentino vigente en aquel entonces, la construcción leyes análogas por la

de instituciones análogas. Para el fundador de la interpretación egológica

del Derecho, esta sustitución estaba dotada de prudencia ya que: “… las

leyes se vertebran en unidades institucionales; y sin considerar el plexo

institucional, la analogía de un fragmento puede ser una infundada

analogía. Es lo que ocurre cuando la jurisprudencia hace notar que un

texto no se refiere a una situación análoga; por ejemplo, la patria potestad,

la tutela y la cúratela pueden tener leyes análogas, claras en un caso y

oscuras en otros, pero me parece ilegítima la extensión analógica del caso

claro al caso oscuro, en base a la similitud aislada de una y otras leyes,

perdiendo la noción de que una es para la patria potestad, otra para la

tutela y otra para la cúratela. Una ley que confiere claramente amplios

poderes al padre, no puede sin más ser extendida a una oscura situación

similar del tutor; en cambio puede serlo si las facultades claramente

conferidas al tutor, no han sido claramente estipuladas para el padre; la

analogía funciona en este caso, desde el tutor al padre, pero no desde el

padre al tutor; y la diferencia tiene un puro fundamento institucional (…)”.

COSSÍO, C., La plenitud…, op. cit., p. 218. Esta advertencia, aunque

enfocada en términos diferentes, fue esgrimida también por ÁLVAREZ

GARDIOL: “… la analogía, además de ser un mecanismo de integración

que no brinda inequívoca certeza, debe ser manejada con gran prudencia

y ponderando adecuadamente las identidades en las cuales se funda y

descansa la argumentación analógica (…)”. ÁLVAREZ GARDIOL, A., op. cit.,

p. 237.

72El hecho de que el juez, al utilizar el procedimiento analógico para colmar

una laguna, se mueva en un terreno definido por la discrecionalidad, ha

sido el punto distintivo en las definiciones aportadas por algunos autores.

Para NINO, por ejemplo, la analogía: “… consiste en asimilar el caso no

calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como

relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. Claro

que este procedimiento no se aplica mecánicamente y, cuando se lo

aplica, deja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo caso

imaginable se parecerá a otro en algún aspecto y se diferenciará de él en

otros muchos (…)”. NINO, C.S., Introducción…, op. cit., p. 285.

73Apud, LARENZ, K., Metodología…, op. cit., pp. 374 y ss.; y ROSS,

A.,Teoría…, op. cit., p. 508. GARCÍA MÁYNEZ recalcó esta situación cuando

afirmó que: “(…) los estudios modernos sobre el papel que la analogía

juega en el derecho demuestran que no se trata de un procedimiento

puramente lógico, ya que en él intervienen siempre juicios de valor (…)”;

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

152

reconocimiento de un principio general. En otras palabras,

debe existir una razón intrínseca,74 una ratio legis según

LARENZ,75 que aconseje resolver un caso en consonancia con

otro que le es análogo o en atención a una directriz abstracta

que informe todo el ordenamiento jurídico, cobrando vigencia

el aforismo latino que reza ubi eadein legis ratio, ibi eadem

legis dispositio. Es necesario entonces dejar esclarecido, en

sintonía con lo que expresara en su tiempo ÁLVAREZ

GARDIOL,76 que la correcta aplicación de la analogía impone

inferir, del precepto regulado, las pautas generales que

_________________________

GARCÍA MÁYNEZ, E., Introducción…, op. cit., p. 367. Para RECASENS SICHES:

“… la analogía se funda no sobre la identidad de los hechos jurídicos sino

sobre la identidad del motivo de la norma; esto es, descubre que dos casos

suscitan análoga valoración y, entonces, emplea en uno de ellos (al no

previsto explícitamente) la ley dictada para otro; pues la comparación entre

los dos muestra que debe haber un mismo criterio de valoración (…)”.

RECASENS SICHES, L., Introducción…, op. cit., p. 207. En la doctrina cubana

vid. GARCERÁN DE VALL, J., El Juez, Editorial Librería Martí, La Habana,

1957, pp. 279 y ss.; ENTENZA ESCOBAR, P.F., op. cit., p. 178; y FERRARI

YAUNNER, M., op. cit., p. 91.

74El artículo 1.4 del Código Civil español manifiesta esta realidad al

prescribir que: “… Procederá la aplicación analógica de las normas

cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro

semejante entre los que se aprecie identidad de razón (…)”. La

jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido la encargada de aclarar los

conceptos. Así, en Sentencia de 12 de septiembre de 2005, se expresa

que: “… a diferencia de la analogía legis, en la técnica de la analogía iuris

no se parte para la aplicación analógica de una sola norma, ni se procede

de lo particular a lo particular, sino que partiendo de una serie o conjunto

de normas, se trata de deducir de ellas un principio general del Derecho

(…) parte de un conjunto de preceptos, de los que extrae, por inducción,

su principio inspirador y lo aplica al caso no regulado (…)”.

75Cfr. LARENZ, K., Metodología…, op. cit., p. 375. El ya citado CERDEIRA

BRAVO DE MANSILLA utiliza la terminología del autor alemán para construir

sus argumentos. Observa el tratadista español que: “… ardua ha sido la

tarea de la doctrina en la búsqueda del fundamento del procedimiento

analógico. En este se le suele situar su fundamento en la identidad de

ratio legis, o sea, cuando la razón que ha motivado al legislador para

regular normativamente el primer caso se encuentra, de cierta manera, en

el segundo caso: como dice el viejo brocardo ubi eadem ratio, ibi eadem

iuris dispositio, la identidad de ratio legis entre los casos constituye, en el

campo jurídico, aquella comunidad de razón que legitima el razonamiento

analógico. Es la razón de una norma la que hace que ésta sea capaz de

disciplinar otros casos además del expresamente previsto en ella (…)”.

CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., op. cit., p. 22.

76Cfr. ÁLVAREZ GARDIOL, A., op. cit., p. 239.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

153

prescindiendo de las contingencias específicas del caso

pueden servir para la solución de otros no regulados,

componiendo esas pautas generales con el resto del material

jurídico del sistema en el cual debe insertarse la solución

apetecida.

Como sostuvo PRIETO SANCHÍS:

“… la obtención de los principios implícitos tiene bastante que

ver con la analogía, pues el uso de la analogía implica siempre

la generalización a partir de una o varias normas del

ordenamiento jurídico, es decir, presupone el reconocimiento

de un principio general. Tal vez la diferencia consiste en una

menor tendencia a la generalización en el caso de la analogía

legis que en el caso de la analogía iuris (…)”.77

77PRIETO SANCHÍS, L.,Apuntes…, op. cit., p. 210. En una obra anterior, este

autor español escribió que: “… pero es opinión unánime que éste (el

razonamiento analógico) no es un procedimiento estrictamente lógico,

sino que incluye una dimensión valorativa: no hay dos supuestos

estrictamente iguales ni desiguales y atribuir a uno la consecuencia

jurídica prevista para otro u otros supone privilegiar o subrayar los

elementos de semejanza, obviando las diferencias, y esta es una

operación valorativa, no lógica. Con lo cual, el objetivo que parecían

perseguir lo principios generales queda frustrado; éstos nacieron para

evitar que el intérprete, en caso de laguna, se convirtiera en un creador de

Derecho, pero justamente la creación de los principios generales supone

una intromisión del razonamiento de los juristas en el lenguaje de las

fuentes del Derecho, es decir, supone conferir al resultado de una

valoración realizada por el intérprete el carácter de fuente del Derecho (…)”.

PRIETO SANCHÍS, L., et al., Introducción al Derecho, Ediciones de la

Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 24. Para ATIENZA:

“… los argumentos por analogía poseen también este mismo carácter

inconcluyente pues, en realidad, argumentar a partir de principios y por

analogía no son cosas muy distintas. La analogía no sería más que un

supuesto de uso no explícito o no tan explícito de principios. La

analogía presupone también la coherencia del derecho, e implica siempre

un momento valorativo, pues las semejanzas entre los casos no se

encuentran, sino que se construyen; se sustentan, precisamente, en

razones de principio (…)”. ATIENZA, M., Las razones del derecho. Teorías de

la argumentación jurídica, Editorial de la UNAM, México D.F., 2005, p. 121.

La diferencia que se analiza fue señalada con más fuerza por TORRÉ, para

quien: “… la diferencia entre recurrir a estos principios y no a las normas

análogas, es evidente, puesto que en el primer caso, el jurista tiene más

libertad, al poder aplicar, por ejemplo, una norma distinta, aun habiendo

una análoga, sea porque resultara una injusticia de la aplicación de esta

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

154

En la doctrina del patio, FERRARI YAUNNER ha tratado este

asunto con sutileza. En ocasión de sus estudios doctorales,

expresó la profesora de la Universidad de La Habana que:

“… En aras de la salvaguarda de la legalidad, las legislaciones

prefieren que se acuda a la analogía primeramente, pero esta

no es sino un recurso técnico. Si se trata de un principio

establecido en una norma, como principio explícito, el

intérprete, recurriendo a la analogía, estaría a la vez aplicando

el principio subyacente (…). Cuando no se encuentre una

norma claramente análoga, el intérprete podrá acudir

directamente a los principios del Derecho como fundamento

integrador, a aquellos que se enuncian como principios y se

interpretarán de forma tal que permitan al operador jurídico

brindar una solución al caso lagunoso. Su enunciación,

prelación y utilidad dependerán también del concepto que se

tenga de ellos y de la analogía, pero debe quedar claro que

los límites entre ambos no son nítidos, ni siquiera excluyentes

o contradictorios. Los principios son siempre fundamento,

subyacen, ya sea en la analogía, en la costumbre, o en

cualquiera de los métodos o fuentes a las que se acuda para

integrar (…) se pretende afirmar que los principios del

Derecho están presentes en toda acción de integración.

Incluso, cuando se soluciona con el argumento a contrario,

este también estaría sustentado en aquel principio que

establece que todo lo que no esté expresamente prohibido, se

presume permitido. La propia esencia de la necesidad de

integrar se sostiene, desde el punto de vista procesal, en el

principio del non liquet, y desde el punto de vista sustantivo en

el principio de seguridad jurídica que imprime en el ciudadano

la certeza de no quedar desprotegido a pesar de las lagunas,

de lo que se deriva el presupuesto de la plenitud (…)”.78

_________________________

última, o por otro motivo. Bueno es aclarar desde ya que los principios

generales del derecho funcionan aquí como fuente material, que dará al

intérprete el contenido de la norma a elaborar para resolver el caso

concreto y no como procedimiento de integración propiamente dicho,

según suele decirse; en efecto, si bien se dice dónde ha de recurrirse, no

se dice cuáles son esos principios, lo que en este caso, no es por cierto

cosa fácil, como lo prueban las controversias doctrinarias existentes al

respecto (…)”. TORRÉ, A., op. cit., pp. 439-440.

78FERRARI YAUNNER, M., op. cit., pp. 104-105. También vid. CAÑIZARES, F.D., Teoría

del Estado, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1979, pp. 220-221; y

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

155

Con esta exposición se ha de llegar a una conclusión: el

método analógico no agota la funcionalidad de los principios

generales del Derecho,79 pues si bien la institución de la

analogía, sea iuris o legissegún lo dicho, supone

necesariamente el despliegue de determinado (s) principio (s),

estos pueden ser aplicados directamente a través del juicio de

valor adecuado,80 manifestado, explícita o implícitamente, en

_________________________

FERNÁNDEZ BULTÉ, J.,Teoría del Estado y del Derecho. Teoría del Derecho,

Editorial Félix Varela, La Habana, 2009, pp. 221-224.

79En certera apreciación, DEL VECCHIO opinó lo siguiente: “… Se ha discutido

vivamente sobre el significado de la fórmula: principios generales del

Derecho. Según algunos, éstos habrían de consistir en los principios que

pueden recabarse de las normas ya existentes por medio de un proceso

de generalización que no diferiría, en substancia, del de la analogía. En

contra de esta tesis puede advertirse ante todo con referencia al artículo

antes citado, que los principios generales son invocados precisamente

para aquellos casos que no pueden resolverse mediante la analogía. Es

en verdad algo totalmente erróneo el suponer que la analogía puede

extenderse indefinidamente, que la generalización de las normas

existentes baste para ofrecer un criterio en cualesquiera de los casos

(…)”.DEL VECCHIO, G., Filosofía del Derecho, Editorial Bosch, Barcelona,

1942, p. 338. En el espacio cubano destaca el razonamiento que sobre la

analogía realizó Eduardo LE RIVEREND: “… Consiste en la regla que

deducimos del principio que informa una norma, para aplicarla a casos

similares que no caen dentro de ella (…) El principio de analogía se

obtiene por un proceso lógico jurídico. El intérprete, mediante el análisis

de la norma, extrae el principio que la informa y de él obtiene nuevos

principios para aplicarlos a casos similares que no se pueden incluir en

ella, pero que, dada su similidad, reclaman iguales sanciones jurídicas; no

caben en la norma, porque son diferentes los elementos externos y su

configuración jurídica. Así que el caso la materia o sustancia es similar, es

igual; la parte externa, su fisonomía o tipicidad jurídica es la que diverge

con el comprendido en la norma (…)”. LE RIVEREND, E., “Parte General y

Personas”, copias de clase, Departamento de Publicaciones, Facultad de

Derecho, Universidad de La Habana, La Habana, (s/a), p. 201.

80La idea de que todo juicio valorativo implica la existencia de un principio

general aplicable al caso, fue defendida por HARE, R. M., Thelanguage of

Morals, Clarendon Press, Oxford,1972, pp. 176 y ss. Gráficamente,

explicaba HARE que: “… es necesario pues señalar la diferencia entre no

debe fumar y no fume (…) la primera precisión que una ha de hacer ante

no fume es que no es universal, porque implícitamente se refiere a un

particular; es una forma abreviada de decir nunca fume en este

compartimento. El juicio moral usted no debe fumar en este departamento

también hace referencia a individuos, pues el usted y este aparecen en él.

Pero (…) el juicio moral no debe fumar en este compartimento debe ser

hecho con algún tipo de principio moral general en mente, y su propósito

debe ser o bien invocar el principio general o apuntar a una determinada

instancia que presuponga su aplicación (…) El emisor no puede negar la

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

156

el pertinente ejercicio argumentativo.81 En una relación

género-especie, asumen los principios generales la posición

genérica, siendo la analogía una de sus varias formas de

manifestación. Sostener lo contrario sería realizar una

apología de la visión iuspositivista, obviando el carácter de

substancia y el rol informador que a estos compete.

4. La dimensión explicativa y la dimensión justificadora

de los principios generales del Derecho

Otra interpretación interesante sobre la perspectiva funcional

de los principios generales, que destaca por su lógica

organizativa e integradora de lo dicho hasta el momento, fue

expuesta por ATIENZA y RUIZ MANERO.82 La cuestión se puede

analizar, según estos autores españoles, aludiendo a la

dimensión explicativa y a la dimensión justificatoria de los

mismos. En la explicación del Derecho, los principios son

piezas o instrumentos didácticos (leyes científicas) a través de

los cuales se puede comprender una realidad determinada,

_________________________

existencia de tal principio. Esto mismo puede decirse de otra manera: esto

es, si emitimos un determinado juicio moral, siempre se nos puede pedir

que demos cuenta de las razones en que nos apoyamos cuando

formulamos tal juicio; las razones constituyen los principios generales bajo

los cuales el principio general ha de ser subsumido. Por lo tanto, el juicio

moral particular no debes fumar en este compartimento se apoya en un

universal propiamente, aunque él, en sí mismo, no lo es. Esto no sucede

con el imperativo no fumes nunca en este compartimento. Este no invoca

ningún principio general; es, en sí mismo, tan general como se requiere

que sea, y no es suficientemente general como para considerarlo un

universal propiamente dicho (…)”. HERE, R.M., op. cit., p. 176.

81REALE se pronunció en este sentido sosteniendo que: “… la analogía

consiste esencialmente en llenar una laguna existente en la ley, gracias a

un raciocinio fundado en razones de semejanza, en la correspondencia

entre ciertas notas características del caso regulado y las de aquel que no

lo está. El recurso a la costumbre y a los principios generales no impide la

apelación a la analogía, sobre todo si se tiene en cuanta que todo

raciocinio analógico presupone la correspondencia entre las dos

modalidades de lo real puestas en contacto (analogía entis) y conduce

naturalmente al punto de los principios. Éstos vendrán a reforzar, cuando

menos, las razones de semejanza y objetividad que se proyectan sobre la

siempre delicada aplicación del proceso analógico (…)”. REALE, M.,

Introducción al Derecho, Editorial Pirámide, S.A., Madrid, 1982, p. 148.

Consultar igualmente a ATIENZA, M. (2009): “Sobre Creación judicial del

Derecho de Eugenio BULYGIN”, en BULYGIN, E. M., ATIENZA y J.C. BAYÓN, op.

cit., pp. 118-119.

82ATIENZA, M. y J. RUIZ MANERO, op. cit., pp. 14-19.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

157

atendiendo al grado de abstracción con que se pretenda

descifrar dicha realidad, esto es, el Derecho en general, el

ordenamiento jurídico en particular o un sector de este. Por

mediación de los principios generales se puede entender el

funcionamiento de determinada institución en el conjunto del

ordenamiento jurídico y en el sistema social, a la vez que

permiten aprehender al Derecho no como una simple

sumatoria de pautas, sino como una realidad orgánica y

sistémica (función sistematizadora) dotada de coherencia.83

Por este motivo conocer los principios tributa a un

conocimiento anticipado de las problemáticas que se pueden

derivar de una regulación a través de instituciones

específicas.

En lo que interesa a la función de justificación, esta se puede

entender en relación con el razonamiento y la argumentación

en el campo del Derecho, dándose una interesante y compleja

dinámica entre principios y reglas como categorías lógicas que,

desde diferentes ángulos, conjugan soluciones a los más

disímiles casos y participan de la explicación razonada de las

mismas.84

83Apud, PRIETO SANCHÍS, L., Constitucionalismo y positivismo, Distribuciones

Fontamara, México D.F., 1999,pp. 34-48; REALE, M., op. cit., pp. 147-149.

En sinonimia ha dicho SENDÍN GARCÍA que: “… los principios generales

juegan un papel informador del conjunto del ordenamiento jurídico. Labor

que se proyecta a su vez en una pluralidad de funciones. Así, en primer

lugar, son elemento fundamentador del ordenamiento jurídico, dotando a

éste de un sentido y una racionalidad propias, que impide su simple

consideración como una mera conjunción de normas, más o menos

armónica, para convertirlo en una unidad dotada de sentido (…)”. SENDÍN

GARCÍA, M.A., “Los principios generales del Derecho en el Derecho

Administrativo español”, en Los principios en el Derecho Administrativo

Iberoamericano. Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho

Administrativo, Escuela de Administración Pública de Castilla y León,

Valladolid y Salamanca, 2008, pp. 435-436; también vid. HERNÁNDEZ-

MENDIBLE, V.R., “Los principios generales del Derecho en el Derecho

Administrativo”, en Los principios en…, op. cit., 2008, pp. 660.

84Apud, CARRIÓ, G.R., Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos

elementales para abogados jóvenes, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1989, pp. 45 y ss.; también vid. ATIENZA, M., Tras la justicia. Una

introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, Editorial Ariel, S.A.

Barcelona, 1993, pp. 119 y ss.; y GASCÓN ABELLÁN, M., La técnica del

precedente y la argumentación racional, Editorial Tecnos, Madrid, 1993,

pp. 15-49.

Lic. Alejandro GONZÁLEZ MONZÓN

158

5. Epítome. La dimensión normativa

Se puede evaluar al compás de lo dicho la notable

funcionalidad de los principios generales del Derecho en toda

la complexión jurídica, como “pilares y paredes maestras del

edificio jurídico (…)”,85 siendo errado considerar que la

aplicación de estos ha de estar necesariamente mediada o

condicionada por la existencia de una laguna de la ley. Esa es

una concepción de antaño que no puede hacer coincidir sus

argumentos con la realidad, dado que desconoce la

justicialidad directa que los define y en virtud de la cual:

“… se nos permitiría recurrir cualquier acto jurídico (excepto,

claro está, los que tengan rango de ley formal y el principio no

tenga rango constitucional) que haya sido dictado

desconociendo el valor que en él se proclama (…)”.86

Es una falacia pensar que los principios generales no poseen

vocación de aplicabilidad directa, tanto más vinculante en

cuanto vengan recogidos en la Constitución, según

ZAGREBELSKY,87 puesto que si así fuera, ¿cómo se podría

garantizar la irrestricta observancia y la plana realización del

contenido que proponen? Sin temor a equívocos, esta

potencialidad aplicativa es génesis y colofón de todo el

entramado funcional descrito.88

85REALE, M., op. cit., p. 148.

86BELADIEZ ROJO, M., Los principios jurídicos, Cuadernos Civitas, Thomson

Reuters, Madrid, 2010, p. 159.

87ZAGREBELSKY, G., op. cit., p. 117.

88En opinión de RAMOS PASCUA, todas las teorías que niegan el carácter

normativo de los principios: “… adolecen de cierta unilateralidad,

posiblemente por haberse construido a partir de la contemplación de

únicamente alguna o algunas clases de principios de entre las muchas

existentes. Cuando se evita ese peligro y se contemplan los principios en

su globalidad, resulta difícil negarles toda dimensión normativa; sobre todo

si se advierte cómo en la práctica jurídica los jueces los aplican para

resolver litigios. Quiere esto decir que funcionan como las normas en

cuanto que guían, en ciertos casos, las decisiones judiciales. De hecho,

siempre ha prevalecido entre los estudiosos la opinión de que los

principios son, si no propiamente normas o, mejor, reglas en sentido

estricto, sí al menos orientaciones o directrices de carácter general y

fundamental (…)”. RAMOS PASCUA, J.A., “El fundamento del vigor jurídico

de los principios. Dworkin frente a Esser”, en Anuario de Filosofía del

Derecho, tomo IX, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, p. 271.

APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DESDE UN ENFOQUE FUNCIONALISTA

159

Como se ha visto, las funciones de los principios generales

del Derecho son correlativas con la complejidad de su

construcción ontológico-jurídica.89 Estos constituyen un

elemento implícito, un conjunto de ideas sistemáticas90

inherentes a la esencia misma de lo jurídico, razón por la cual

su atención no depende del mero reconocimiento de su

vinculación jurídica en una estructuración formal de fuentes.

Son construcciones que sistematizan, brindan sustento y

coherencia, proyectan91 y racionalizan el orden de Derecho en

una sociedad determinada, aunque claramente pueden

ostentar el carácter de universales. A través de su estudio se

puede, como dijera en ingeniosa referencia verniana el

precitado MATILLA CORREA, realizar un viaje al centro del

ordenamiento jurídico.92

89Apuntó CASSAGNE que: “… los principios generales del derecho cumplen

varias funciones distintas, pero articuladas entre sí y relativas a su esencia

ontológica, a su valor perceptivo o a su alcance cognoscitivo para dilucidar

el sentido de una norma o dar la razón de ella y hasta para integrar

nuevas formulaciones jurídicas. Esas funciones de los principios jurídicos

generales, que no hay que confundir con los principios lógicos de la

ciencia (los que poseen valor meramente instrumental y sirven para

conocer la realidad jurídica), se llevan a cabo según que se acuda a ellos

como fundamento, interpretación o integración del orden jurídico (…)”.

CASSAGNE, J.C., op. cit., pp. 43-44.

90Apud, POUND, R., El Derecho…, op. cit., p. 826. También vid. POUND, R.,

An Introduction to the Philosophy of Law, Yale University Press, United

States of America, 1930, pp. 34-36 y 116.

91Según VALDECASAS: “… Esta virtud o fuerza expansiva de los principios,

gracias a la cual pueden servir para llenar las lagunas jurídicas, es la que

tuvo en cuenta el legislador español al indicar al Juez su aplicación en

defecto de la ley y costumbre (…)”. VALDECASAS, G.G.,“Los principios

generales del Derecho en el nuevo título preliminar del Código Civil”, en

Anuario de Derecho Civil, tomo XXVIII, fascículo II, abril-junio de 1975,

Madrid, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas,

p. 333. También vid. LARENZ, K., Metodología…, op. cit., pp. 363 y ss.

92MATILLA CORREA, A., Comentarios…, op. cit., p. 187.