Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano

AuthorKellie Portié Márquez
PositionAbogada Defensora de Oficio
Pages123-152
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Recibido el 6 de mayo de 2013
Aprobado el 20 de septiembre de 2013
Lic. Kellie PORTIE MÁRQUEZ
Abogada Defensora de Oficio.
RESUMEN:
El contrato de préstamo es aquel en el cual una de las partes se
obliga a entregar un bien fungible a otra y esta última, a su vez, a
devolver igual cantidad según su género y calidad dentro de un
plazo convenido. Este contrato puede ser oneroso o gratuito en
dependencia de si se han pactado intereses. La distinción entre
interés y usura consecuentemente implica el reconocimiento del
primero como fruto civil. Por ser la usura un cobro excesivo de
interés se separa de su naturaleza jurídica dicho interés cobrado.
En nuestro Código Civil está prohibido pactar intereses entre
personas naturales y solo es admisible cuando el acreedor es una
institución financiera autorizada para ello. La incidencia de la
pluralidad de normativas en la protección de los sujetos que
regulan el contrato de préstamo en nuestro ordenamiento jurídico
será un tópico de gran importancia a dilucidar.
Las garantías crediticias como solución provisional, así como el
reconocimiento de la obligación natural, pueden ser el inicio de un
camino que tenga como fin una modificación de la regulación de
la institución en nuestro ordenamiento.
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
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PALABRAS CLAVES:
Contrato, préstamo, interés, usura, garantías crediticias,
unificación.
ABSTRACT:
In a loan contract one of the parts has the obligation to give one
fungible good to the other part and this part has the obligation to
return the good back in the same quantity and quality in the
agreement period to fulfill the obligation. It could be a loan contract
where there could be an accessory agreement of interest in which
the debtor has to play the creditor or not.
The interest as a civil fruit let us distinguish the excess of interest
from the interest. In our Civil Code it is forbidden to pact interest
between private individuals and it is only allowed when the creditor
is an authorized financial institution. The incidence of normative
pluralities in subject’s protection regulates the loan contract in our
legal order is an important matter to consider in our article.
Credit warranties could be a provisional solution, as well as the
recognition of the natural obligation could be the beginning of the
road that ends in a modification of an institution regulation in our
legal order.
KEY WORDS:
Contract, loan, interest, excess of interest, credit warranties,
unification.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
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SUMARIO:
1. Aproximación al tema. 2. Su regulación en Cuba. 3. El contrato
de préstamo y el pacto de interés. 4. Interés
vs
Usura. 5. Del
artículo 379 como género. 6. Del artículo 380, como prohibición
entre particulares del pacto de intereses, al Decreto Ley No. 289.
7. Del tercer y último artículo del contrato de préstamo: artículo
381. 8. Garantías crediticias. ¿La solución? 9. Apuntes
conclusivos…
¿Por qué queréis que obren bien si las incitáis al mal?
HOMBRES NECIOS.
SOR JUANA INÉS DE LA CRUZ.
1. Aproximación al tema
En sus inicios la esclavitud y la prisión por deudas eran algunos de los
medios de los que se valían los prestamistas para hacer efectivos sus
créditos, lo cual fomentó, en su momento, el temor que representaba el
préstamo para las capas más bajas de la sociedad. Utilizado como forma de
extorsión y abuso debido a la ignorancia o extrema necesidad de su
solicitante y a los amplios poderes económicos y sociales del prestamista.
Instituciones como la usura opacaron en sus inicios la esencia del préstamo,
debido a la sinonimia entre el interés y la usura.
Civilizaciones antiguas dieron los primeros pasos definitorios de la actual
concepción jurídica, social y económica del préstamo. Las limitaciones
fueron diversas en gamas y formas según la época, lugar y cultura teniendo
como denominador común: la preservación del contrato a pesar de sus
males, ya conocidos en ese momento. La religión también desempeñó un rol
importante en la difusión de ideas axiológicas, en principio de condenación
y luego de tolerancia y justificación, influyendo por tanto en la mayor o
menor aceptación de dicho contrato en la sociedad1.
En Cuba, el contrato de préstamo se caracteriza por una regulación difusa,
contando con espacios en lo civil, mercantil, marítimo, por solo citar
algunos. La multiplicidad de normas legales que refrendan el préstamo en
1En la Biblia leemos: “No le quites nada ni le cargues intereses sobre los préstamos
que le hagas; al contrario, muestra temor por tu Dios y acomoda a tu compatriota en
tu casa. No le cargues interés al dinero que le prestes, ni le aumentes el precio de los
alimentos que le des.” (Lev: 25, 36-37). Biblia de Estudio, 3ª. edición, ed.
Sociedades Bíblicas Unidas, Brasil, 1997, p.176.
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nuestro ordenamiento ha ido permeando la confiabilidad en la institución
por parte de sus destinatarios.
Las obligaciones del prestamista se reducen a entregar el dinero o bien
mueble y las del prestatario a devolver otro tanto del mismo género y
calidad de lo recibido en el tiempo y lugar acordados, independientemente
de su valor, que puede haber fluctuado, pues esto no modifica la obligación
de devolución a cargo del prestatario. Cuando se trata de obligaciones
monetarias, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 240 que establece
que las mismas serán pagaderas en moneda nacional, y respecto al préstamo
de bienes genéricos, habrá de estarse a la previsión del artículo 245,
conforme a la cual deben entregarse bienes de calidad no inferior a la
media.
2. Su regulación en Cuba
El Código Civil español de 1889 rigió durante el período pre-
revolucionario, que permitía el pacto de intereses, con las limitaciones que
establecía la Ley de Usura de 1908, también vigente entre nosotros. El 16
de noviembre de 1933, se dictó el Decreto-Ley No. 2701 que declaró nulos
los intereses superiores al doce por ciento anual y el Decreto-Ley No. 770
del 4 de abril de 1936 prohibió el anatocismo, medidas legislativas fruto de
la actividad revolucionaria de ese período, encaminadas a paliar la situación
de los deudores de obligaciones monetarias2.
Nuestro vigente Código Civil, en su Disposición Final Segunda, derogó el
antes citado Decreto-Ley No. 770 de 1936, prohibiendo expresamente el
pacto de intereses, sin establecer tampoco interés legal alguno para las
obligaciones pecuniarias entre particulares.
Lo cierto es, como bien sostiene VALDÉS DÍAZ, que tal medida tuvo un
trasfondo político indiscutible y comprensible teniendo en cuenta los
principios de justicia y equidad que han inspirado siempre a nuestra
Revolución, se basó principalmente en el criterio de que cualquier ganancia
en una sociedad socialista como la nuestra debe proceder del trabajo, única
fuente de riqueza para la sociedad y el hombre considerada legítima en un
régimen como el nuestro3.
Sin embargo a decir de la propia autora y por considerar que su análisis
referente a la naturaleza jurídica del interés demuestra la utilidad e
importancia de retomar dicha institución, de una manera sin igual cito: “el
2RAPA ÁLVAREZ, Vicente, Manual de Obligaciones y Contratos, tomo II, ed. Félix
Varela, La Habana, 2003, pp. 369 - 372.
3VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Algunas consideraciones en torno al pago de
intereses en las obligaciones monetarias”, en Lecturas de Derecho de Obligaciones y
Contratos, coordinado por Leonardo B. Pérez Gallardo, ed. Félix Varela, La
Habana, 1999, p. 39.
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interés no es otra cosa que el fruto de carácter civil4 producto del dinero, y
no creemos que permitirlo entre particulares sea fomentar sentimientos
individualistas o ánimo de lucro, sino que lo vemos como algo que puede
resultar equitativo, que tiende a lograr el balance económico necesario en
una sociedad civilizada y armónica, con independencia del sistema político
que la caracterice”.
Por la ubicación de dicho contrato en el Código Civil cubano, se discute si
estamos ante el último de los contratos traslativos de dominio o ante el
primero de los de uso y disfrute. La confusión estriba en cuanto al bien en
cuestión toda vez que al ser bienes que por su naturaleza son fungibles,
han de trasladarse determinadas facultades propias del dominio al
prestatario; pero lo acertado de considerarlo entre los del segundo grupo
está en que si fueran traslativos del dominio no cabría obligación de
restitución alguna.
El contrato de préstamo entre personas naturales, no admite pacto de interés
en virtud del artículo 3805 estableciendo, al estilo romano con influencias de
las codificaciones de países socialistas, en el momento en que entró en vigor
el Código Civil, un mutuo gratuito. Dicha prohibición también encuentra
respaldo en el Código Penal constitutiva del delito de Actividad Económica
Ilícita previsto en su apartado 1 del artículo 229, que reprime al particular
que preste dinero con interés. Lo anterior trae consigo que solo sea lícito
pactar intereses en el denominado préstamo bancario o referente a créditos
estatales, los primeros regulados en el propio Código en su Título XVI
referente a los servicios bancarios6.
4Como dijera MARTÍN RETORTILLO, Cirilo, “Clases de frutos en el Código Civil”, en
Anuario de Derecho Civil, tomo IV, editorial Instituto Nacional de Estudios
Jurídicos, Madrid, 1951, fascículo I, pp. 144-145, “frutos civiles serán los
rendimientos que se obtienen de la cosa mediante una relación jurídica legal o
convencional establecida sobre la misma, por virtud de la que un sujeto distinto del
propietario participa en el goce de la misma, satisfaciendo en equivalencia una
cantidad representativa de la utilidad o ventaja económica que obtiene con el
aprovechamiento o uso de la cosa (…)los frutos civiles son rendimientos de un
negocio o contrato sobre la cosa que los produce(…) en el grupo de frutos civiles
comprenderemos todos los rendimientos económicos originados por la cosa
principal como consecuencia o resultado de un contrato, de un negocio jurídico
estipulado con el que directamente usa o se beneficia más o menos personalmente de
la misma. Sustituyen los frutos civiles las ventajas, los provechos económicos que
obtendría el propietario o el usufructuario si directamente utilizase él dicha cosa.”
5Cfr. El artículo 242 del Código Civil establece: “es ilícito pactar intereses en las
obligaciones monetarias o de otra clase, salvo que en la legislación especial se
disponga otra cosa.” Modificado de este modo por el Decreto-Ley No. 289/2011 De
los créditos a las personas naturales y otros servicios bancarios, en su Disposición
Final Primera.
6Cfr. El artículo 446, que regula el contrato de cuenta de ahorro, establece en su
apartado 2° que la entidad bancaria está obligada a pagar al depositante los intereses
“según la tarifa establecida” (interés legal, en este caso del dos por ciento según
Resolución No. 76/88 del Banco Popular de Ahorro), mientras que el 447.1, que
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
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PÉREZ GALLARDO realiza un análisis de nuestro vigente Código Civil, que
no merece más comentario que decir que fija el pasado, presente y futuro si
no nos replanteamos instituciones que requieren de una nueva perspectiva,
es oportuno retener esta idea del profesor, solo así seremos en lo justo
críticos con nuestro Código Civil. Al explicarse cita a CATALANO cuando
expresa: “El Código Civil de los cubanos de 1987 constituye el hijo más
interesante del centenario Código Civil español, por ser puente entre el
Derecho romano-francés y el Derecho socialista”7. Su promulgación
constituyó uno de los más importantes retos de nuestro Sistema de Derecho.
El último Código Civil del siglo en Latinoamérica no ofrece otra
particularidad que la de saber vincular armónicamente los principios socio-
económicos y políticos informadores de cada una de las instituciones que
regula, sin perder de vista su pertenencia al sistema jurídico romano
francés, esa es, sin dudas, su gran virtud. En cambio su mayor defecto, el no
visualizar la vastedad y omnicomprensión del Derecho Civil, y no prever
que un Código Civil no es obra sólo para el presente, sino también para el
futuro de la sociedad en que va a regir8.
3. El contrato de préstamo de dinero y el pacto de interés
Como contrato de préstamo por tanto podemos entender todo aquel negocio
jurídico en que el prestamista tenga la obligación de entregar a otra un bien
fungible9 y el prestatario a su devolución del mismo género y calidad según
corresponda en el plazo acordado en el cual se presumiera la gratuidad del
contrato, salvo pacto en contrario, a través del cobro de intereses. Siendo así
un contrato bilateral10, conmutativo y puede ser oneroso o gratuito, como
regula el contrato de préstamo bancario, “como la institución financiera pone a
disposición del interesado una suma de dinero de una sola vez, para aplicarla a un
determinado fin, y el prestatario queda obligado a la devolución del monto
principal adeudado y a pagar los intereses, comisiones y gastos que se estipulen en
el contrato”. Este último artículo fue modificado de este modo por el reciente
Decreto-Ley No. 289/2011 “De los Créditos a las personas naturales y otros
servicios bancarios”, en su Disposición Final Primera.
7PÉREZ GALLARDO, Leonardo B.,De la codificación civil”, en Derecho Civil. Parte
General, coordinado por Caridad del C. Valdés Díaz, ed. Félix Varela, La Habana,
2006. p. 70.
8 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Tras las huellas del legislador del Código Civil de
los cubanos, junio del 2000, p. 40.
9Según CABANELAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental,
Edición 2003. El prestamista: es quien da a préstamo, sin que ello implique
actividad usuraria.
10YSAS SOLANES, María, “Algunas consideraciones entorno al contrato de mutuo con
interés”, en Revista crítica de Derecho Inmobiliario, número 618, año LXIX
septiembre-octubre, Madrid, 1993, p. 1373, afirma que “partiendo de la posibilidad
generalmente admitida por nuestra doctrina como se ha visto, del mutuo consensual,
será este un contrato bilateral y oneroso, ya que del mismo nacerán las obligaciones
de entrega para el mutuante y de restitución para el mutuatario, más el pago de los
intereses. En los supuestos de mutuo real, el contrato podrá ser gratuito u oneroso y
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
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anteriormente adelantábamos, en dependencia si se afilia a cualquiera de los
tres sistemas existentes.
A su vez es un contrato consensual en la que el principio de la autonomía de
la voluntad debe estar balanceado con el principio del favor debitoris y en la
forma escrita el modo habitual escogido es el documento público notarial
como ad exercitium, no es necesario para perfeccionarse entre las partes y si
para la eficacia ante terceros, para probar, es decir con la opción de que las
partes puedan ejercitar la actio pro forma en virtud del artículo 313. Aunque
existen algunas personas que imbricados de la confianza al prestatario
escogen el documento privado o a través de contratos verbales pudiendo
dotar de forma escrita al negocio con posterioridad a la entrega del dinero u
otro bien fungible.
Como causas de esto último podrían ser: el temor que se les cuestione la
licitud de la procedencia del dinero, trabas burocráticas, vínculos afines con
el prestamista o prestatario que no le inspire desconfianza o porque las
cantidades de dinero objeto del contrato no representan un gran riesgo a
asumir por alguna de las partes y por último, y no por ello menos
importante o trascendente: el desconocimiento jurídico de la seguridad del
instrumento notarial en cuanto a la fe pública de la que se dota al negocio
jurídico y medio probatorio para iniciar un proceso judicial para satisfacer
su crédito en el supuesto de incumplimiento.
Una búsqueda de escrituras de préstamo en los protocolos notariales del
municipio Plaza de la Revolución centrada en la década de 1989 al 1999
por ser el período con mayor cantidad (11) de 5 notarios en el Archivo
Provincial; se pudo constatar que en sus inicios los préstamos que se
realizaron eran en moneda nacional en pequeñas cantidades oscilando
los períodos de tiempo acordados para la devolución, que aunque se
pudiera pensar que eran en proporción a la cantidad de dinero, no
siempre se aplicaba de igual modo las mensualidades de cuánto dinero
por cuánto tiempo.
Por otro lado, el pacto de interés es una obligación accesoria, cuestión que
distingue al préstamo del arrendamiento en el cual el pago por el uso y
disfrute es una contraprestación del deudor, la cual al decir de la autora
VALDÉS DÍAZ, representa el precio o remuneración que se paga por utilizar
un capital ajeno, y que, jurídicamente, al concepto económico se añade la
ficción jurídica de considerarlo como fruto civil de un determinado bien, en
este caso un capital en dinero11.
en principio unilateral, porque es necesaria la entrega para la perfección del contrato
y la única obligación que nacerá será la de restitución por parte del mutuario, y en el
mutuo oneroso, la de pago de los intereses, también a cargo del prestatario. Las
obligaciones estarán a cargo de una sola de las partes, por lo que se calificará el
contrato como unilateral”.
11Vid., VALDÉS DÍAZ, “Algunas consideracines…”, cit., p. 38.
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
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El préstamo, sostiene de VALLES Y PUJALS, J., fue clasificado, siempre entre
los contratos benéficos o gratuitos, de ahí que se considerara que su
naturaleza no podía producir ventaja ni beneficio alguno al prestamista. El
jurisconsulto PAULO definía al mutuante qui beneficium tribuit. No quiere
decir que los romanos repudiaran y prohibieran, en absoluto, el obtener
interés del dinero prestado, pero llegaron a admitirlo por una de aquellas
sutilezas tan frecuentes en aquel Derecho con las cuales, salvando los
principios daban satisfacción a las necesidades de la realidad. Así, no podía
derivar del préstamo la obligación de pagar interés, pero esta podía nacer de
una estipulación formal12, hecha separadamente y fuera del contrato de
préstamo, el pago de los intereses solo podía ser perseguido por medio de la
acción particular resultante de la estipulación. De este modo quedó
introducido el préstamo de dinero a interés en el Derecho Romano que se
llamó fenus, la significación exacta de cuya palabra, en opinión de los
intérpretes era: un capital aumentado por sus intereses13.
Autores como DORAL Y MARTÍNEZ-PARDO nos llaman a la atención acerca
de que el préstamo es el contrato productor de intereses típico, pero no es el
único contrato; también el depósito, mandato, contratos de tipo asociativo,
compraventa y, en general, los negocios fiduciarios determinantes de la
existencia de la obligación principal. El negocio puede tener el mismo
contenido que la obligación ex lege, dirigido a disminuir o a aumentar la
tasa legal y, en tal caso, la fuente es el negocio, no la Ley. El pacto de
intereses estipulado por el tiempo en que el deudor no cumpla la deuda de
12Según afirma JORDANO FRAGA, Francisco, “El pago por el prestatario, de intereses
no pactados (artículo 1756 CC)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LV, ed.
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 2002, fascículo IV, pp. 1561-1563.
Para el Derecho romano es un mero o simple pacto (pactum, nudum pactum, pactum
conventum) todo acuerdo o convención carente de fuerza obligatoria de acción para
exigir lo pactado, por no haberse respetado los esquemas formales que tal Derecho
reconocía para obligarse p. ej., stipulatio, ni, tampoco, descansar en una de
aquellas causas que no tienen necesidad de la forma para dar vida a una obligación
exigible p. ej., la entrega de una cosa, en un contrato real. Son, pues,
convenciones que no son contratos reconocidos por el Derecho civil: ni formales
(verbales o literales), ni reales, ni consensuales. Texto de las Sentencias de Paulo
(Libro II, Titulo XIV [De usuris: De los intereses], número 1 = 2. 14. 1): “Si pactum
nudum de praestandis usuris interpositum sit, nullius est momenti; ex nudo enim
pacto inter cives Romanos actio non nascitur”. (Si se establece un mero pacto de
pagar intereses, carece de eficacia; pues, entre ciudadanos romanos, de un simple
pacto no nace acción.) Por tanto, en el Derecho romano y para el contrato de mutuo,
los intereses compensatorios meramente pactados son jurídicamente indebidos
(carentes de acción para ser exigidos), mientras que los formalmente estipulados son
los únicos debidos (provistos de acción para su reclamación)
13VALLES Y PUJALS, J., Préstamo a interés. Usura-hipoteca, Librería Bosch Ronda de la
Universidad, II, Barcelona, 1933, p. 11.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
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capital que produce intereses legales no nova objetivamente la deuda y no la
transforma en préstamo14.
Es oportuno aclarar que el Código Civil cubano no comparte dicha
concepción amplia del interés más allá del contrato de préstamo, todo lo
contrario extiende a través del artículo 242 la prohibición de pactar intereses
a todas obligaciones monetarias o de otra clase, siendo por tanto una
tautología el 380, que solo confirma lo regulado en ese primer artículo que
tiene la peculiaridad de ser una norma general y por tanto de aplicación al
supuesto del contrato de préstamo. De igual manera sería apropiado
extender la perspectiva de la función de los intereses, no solo al mutuo sino
a otros negocios jurídicos en que podría de forma similar ser útil.
Nuestro Código Civil no admite pactar intereses a diferencia de la mayoría
de las legislaciones que sí aceptan la posibilidad de que se paguen intereses
legales o convencionales, pero estableciendo para estos últimos las
circunstancias en que tales intereses pueden ser usurarios y sus
correspondientes sanciones. Los intereses se devengan normalmente, en los
países que lo regulan, en dependencia del tiempo en que se disfruta del
principal le corresponde un tanto por ciento del capital al prestamista.
Para evitar la usura, en aquellos países donde es permitido el pacto de
intereses, no es admitido el anatocismo que constituye la acumulación de
intereses al capital, ya devengados, al efecto de la producción de nuevos
intereses, el cual también puede adquirir dos variantes legal o convencional.
Por último el Código Civil cubano, como principio a aplicar en las
obligaciones monetarias, al igual que gran parte de las legislaciones, parece
acogerse al sistema nominalista15 frente a las oscilaciones del valor del
dinero.
4. Interés
vs
usura
Los intereses cuentan con una doble vertiente, económica y jurídica: en
sentido jurídico, los intereses son frutos civiles que derivan
“indirectamente” de una relación crediticia, son frutos del crédito, y, en
sentido económico, se entiende por intereses el rendimiento “directo” que
devenga un capital, carácter que no desaparece cuando la prestación de
intereses asume función indemnizatoria16. Los intereses pueden ser
clasificados según sea para cubrir daño emergente o lucro cesante o mora o
como simple ánimo de lucro.
14 DORAL, José Antonio y J. Marina MARTÍNEZ-PARDO:Nuevas orientaciones sobre
la obligación de pago de intereses”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XXXIII,
editorial Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1980, fascículo III. p. 533.
15Vid., VALDÉS DÍAZ, en “Algunas consideraciones…”, cit., p. 40, …el nominalismo
debe aplicarse en los casos de deudas de dinero, no en las de valor. En estas últimas
debe seguirse el criterio menos dañoso para el acreedor de la indemnización.
16Vid., DORAL y MARTÍNEZ PARDO en “Nuevas orientaciones…”, cit., p. 525.
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Por otro lado, usura originariamente significaba interés, era el precio del
usus de un capital. La aversión del préstamo a interés, cualquiera fuera la
tasa cobrada, convirtió la palabra usura en sinónimo de abuso, explotación;
y cuando más tarde el cobro de interés moderado pareció legítimo y justo, la
denominación de usurero quedó naturalmente reservada a quien prestaba a
intereses excesivos, es decir, a quien abusaba ilegítimamente de las
necesidades ajenas. De modo general, puede utilizarse en un sentido más
amplio, para designar todo negocio en que una de las partes se prevalece de
las necesidades, ignorancia o inferioridad de la otra para imponerle
condiciones excesivas: usura deviene así sinónimo de lesión.
La lucha contra esta forma de explotación del prójimo es antiquísima, ya el
Deuteronomio prescribía a los hebreos: “No prestarás a usura (en el sentido
de intereses) a tu hermano ni dinero, ni grano, ni cualquier otra cosa; sino
solamente a los extranjeros. Mas a tu hermano le has de prestar sin usura lo
que necesite” (XXIII, núm. 19 y 20). Actualmente en el Derecho moderno
el problema no es la legitimidad de los intereses, sino la fijación del límite
que ha de considerarse como máximo admisible al decir de BORDA17.
La legislación española reguló como usurario diversos supuestos que luego
servirían como punto de partida a futuros ordenamientos jurídicos
latinoamericanos18. Desde el Derecho Romano se ha observado una
tendencia a la represión de los préstamos y operaciones usurarios. Los
pontífices de la Iglesia, especialmente Pío V, atacaron el préstamo usurario.
En la actualidad, los países siguen tres sistemas: prohibición absoluta,
prohibición limitada se señala un interés máximo y libertad en la fijación
del interés, pero dotando al juez de facultades para poder sancionar a través
de instituciones como la nulidad u otros medios en casos que considere
usurario. Generalmente las legislaciones penales solo suelen castigar la
usura cuando reviste caracteres de especial gravedad o se da respecto de
ciertas personas, por ejemplo, menores.
Las obligaciones monetarias, en las cuales es usualmente permitido que las
partes establezcan intereses, son aquellas cuya prestación tiene por objeto la
entrega de una suma de dinero en concepto de tal. Si tenemos en cuenta que
17 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil- Parte General- Obligaciones,
tomo I, ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 491.
18 Ley de Represión de la Usura de 23 de julio 1908. Artículo 1: “Será nulo todo
contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal
del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o
en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que
ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su
inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.
Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la
verdaderamente entregada, cualquiera que sean su entidad y circunstancias. Será
también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el
deudor en esta clase de contrato.” “(…) declarada la nulidad del contrato (…) el
prestamista devolverá lo que exceda del capital prestado”.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
133
los intereses son frutos civiles, que se perciben por razón de los beneficios
que se reportan a una persona por el uso y disfrute de un capital en dinero
perteneciente a otra, que constituyen una obligación accesoria y no
implícitamente usura, es decir un cobro excesivo y abusivo de interés, de
ahí que estemos ante una relación de género-especie que no implica una
exclusión por cuestiones morales o licitud del pacto de intereses ya que no
todo pacto de intereses debe inferir usura19.
Estamos ante un préstamo usurario cuando se fija un interés muy superior al
normal y desproporcionado con los riesgos que sufre el prestamista o con
las utilidades que obtiene el prestatario20. Por tanto usurero será el que
presta habitualmente a elevado interés y explotando la necesidad o la
ignorancia del deudor, todo el que obtiene una ganancia excesiva de dicha
relación jurídica y usurario el sujeto objeto de usura.
Actualmente el tema de la usura desde una óptica científica ha sido
superado a nivel mundial, por así decirlo, al menos en ellos coinciden la
doctrina economicista por probadas soluciones y fórmulas como los
microcréditos21 a través de bancos comunales que brindan un nuevo
camino no existente en los inicios del contrato de préstamo. Permitiendo a
los prestamistas contar con dos opciones posibles:
a. Depositar el dinero en un banco tradicional concertándose un
contrato bancario que permita aumentar su dinero a través de
intereses, lo cual constituye sin lugar a dudas un menor riesgo que
si se decide invertir productivamente por medio del préstamo a una
persona natural o jurídica. Razón esta que lo lleva a cobrar un
interés superior al que le otorgaría el banco por depositar su dinero
en dicha institución financiera sin riesgo alguno, es decir se exige
un rendimiento superior que el interés que daría el banco.
b. Celebrar un contrato de préstamo con una persona natural o
jurídica.
Los microcréditos como tercera opción a adicionar, tiene sus aspectos
positivos tanto para el prestamista como para el potencial deudor, las
19Cfr. VALDÉS DÍAZ, en “Algunas consideraciones…”, cit., p. 39. Por ejemplo, así se
regulan en España, mediante la Ley de Represión de la Usura, de 23 de junio de 1908.
20OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1ª.
Edición Electrónica, Realizada por Datascan, Guatemala, C. A., p. 764.
21Según el parecer de DEL CASTILLO SÁNCHEZ, Luis y José Manuel POZO RODRÍGUEZ,
“Desarrollo local y microcrédito”, en Revista Economía y Desarrollo, volumen 136,
Número 1 Edición Especial, La Habana, octubre 2004; la naturaleza de esta forma
de financiamiento va dirigida a la solución de la falta de fomento del autoempleo y
la sostenibilidad de las familias de escasos recursos, cuando existiendo posibilidades
de iniciativas productivas no pueden acceder a los recursos que brinda el sistema
financiero tradicional. El iniciador del sistema de microcrédito es Muamad YUNUS,
economista de Bangladesh, quién en 1976 demostró que era posible prestarle dinero
a las personas más pobres, tomando inicialmente él mismo la posición de codeudor
ante los bancos, hasta que crea el Banco Grameen.
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razones son simples: menores cantidades de dinero, menores intereses,
mayores posibilidades de devolución de dinero entre otros aspectos que
influyen en el cumplimiento del contrato por ambos sujetos sin olvidarnos
de sus fines sociales y de desarrollo a gran escala, porque generalmente son
para proyectos de microempresas fomentando empleos entre otros
elementos. En una línea del tiempo según el parecer de DEL CASTILLO, los
usurarios pertenecen a una etapa primitiva por ser un concepto que ya no
resulta práctico ni viable actualmente, lo cual no quiere decir que los
contratos usurarios estén extintos ni muchos menos en peligro de serlo.
En ocasiones para comprender debidamente una situación se precisa
retrotraer a instituciones que nos sirvan de base para aclarar conceptos,
aunar perspectivas y sostener una u otra postura. Por ello como diría
MAQUIAVELO que, el fin justifique los medios.
Los filósofos tienen un modo muy peculiar de analizar los hechos y la usura
no ha sido la excepción. Por ejemplo ACANDA estudia el préstamo con una
visión histórica del desarrollo de las naciones considerando que cómo es
posible que si fuimos colonizados y saqueados por potencias más fuertes y
ahora necesitamos dinero para construir nuestras propias naciones se nos
cobre un interés además de ser excesivo y que por ser una situación
cíclica de solicitar préstamo el presidente de turno, recibirlo y luego no
pagarlo y volver a solicitar y seguir endeudándose y aumentando tanto el
principal como los intereses se hace impagable22. El destacado profesor
divide posturas entre aquellos que consideran que debería pagarse
parcialmente la deuda externa y otros que no debería pagarse por los
motivos anteriormente apuntados. El citado autor va mucho más allá y se
discute y plantea sobre la teoría del dinero y cómo es posible que el deudor
a medida que más paga más debe y además establecerse un precio sobre un
precio (es decir que se cobre un interés sobre el dinero).
Para responder a estas inquietudes y conformar una idea sólida de la
envergadura de dicho contrato recurrimos al profesor en Economía del
Departamento de Ciencias Empresariales de dicha Facultad de la
Universidad de La Habana, DEL CASTILLO, el cual nos explica principios
básicos como el de la responsabilidad material, el principio de rendimiento
y el de costo de oportunidad. El primero implica que responde de sus
resultados las formas económicas entre ellas el precio, los impuestos,
22 ACANDA, Jorge Luis, “Capitalismo y racionalidad: una reflexión sobre la deuda
externa desde el pensamiento crítico”, en Revista Bajo el Volcán, México, año 2,
No. 2, l° semestre 2001, Colección pensadores cubanos de hoy, La Habana, octubre
del 2000. Que los países del Tercer Mundo tienen una deuda monetaria con los del
primero, pero estos tienen una deuda histórica y moral con los primeros. La
condonación de la primera es la base para la condonación de la segunda. Una vez
llegados a este punto, el ciudadano común parece haber encontrado un punto al que
asirse. Pero rápidamente desde la derecha de este teatro de operaciones, y ante el
fracaso del instrumental “contractualista”, se contraataca con la artillería gruesa de
una lógica objetivista. “Dejémonos de especulaciones”, nos dice.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
135
ganancias, mercado, salario o incentivos y préstamo e interés, es decir
tienen que generar recursos para obtener resultados y en función de ello
remunerar los costos, y con un excedente se tiene un incentivo. El segundo,
principio de rendimiento se desdobla en que el deudor debe darle un uso útil
al principal, relacionándose con un criterio de eficiencia, es decir se realizó
una inversión prestando dicho dinero al deudor y por tanto se pretende
obtener un máximo de resultados23 y un tercero con carácter de “principio
consecuencia”24: el costo de oportunidad que no es más que lo que se dejó
de ganar o percibir por prestar.
Esto último justificaría lo que para ACANDA solo tiene lógica en el campo
de lo económico pero se equivoca una vez más, porque en el campo jurídico
también tiene lógica: el interés como fruto civil. Aquello contra lo que si se
postulan los juristas es en el supuesto de un excesivo pacto de interés, ello si
nos resulta ilógico. Sin embargo, como ya sabemos, usura no es sinónimo
hoy en día de interés por lo que no todo contrato de préstamo es usurario.
Primero habría que determinar si se ha pactado intereses, en el supuesto que
exista la opción de cobro del mismo y no sea la regla el préstamo oneroso, y
si ellos a su vez no son excesivos.
Sin embargo, otro filosofo y a su vez economista y político alemán, MARX
en su obra maestra El Capital plantea: “el prestamista del dinero no lo
desembolsa para comprar mercancías o, suponiendo que la suma de valor
exista en forma de mercancías, no las vende por dinero, sino que hace el
desembolso como capital, como D – D', como valor que revierte a su
punto de partida al cabo de determinado tiempo. No compra ni vende, sino
que presta. Este préstamo es, pues, la fórmula adecuada para enajenar una
suma de valor como capital, en vez de enajenarla como dinero o como
mercancía”.
Continúa el prestigioso autor del siguiente modo: “el prestatario recibe en
préstamo el dinero como capital, como valor que se valoriza. Pero, al igual
que todo capital en su punto de partida, sólo es dinero de por sí en el
momento de desembolsarse. Sólo mediante su uso se valoriza, se realiza
como capital. Pero, al ser ya capital realizado, el prestatario se halla
obligado a devolverlo, a restituirlo, por tanto, como valor incrementado por
la plusvalía (interés); y los intereses no pueden ser sino una parte de la
ganancia realizada por el capital. Solamente una parte, no la totalidad, pues
el valor de uso del capital para su prestatario consiste precisamente en
obtener de él una ganancia. De otro modo, no se realizaría ninguna
enajenación del valor de uso por parte del prestamista. Por otra parte, no es
23Al parecer de MARX, Kart, El Capital, tomo III, edición digital, p. 227, la parte de
la ganancia que le abona se llama interés, que no es, por tanto, más que un nombre
especial, una rúbrica especial con que se denomina una parte de la ganancia que el
capital activo, en vez de embolsarse, tiene que ceder al propietario del capital.
24Término “principio consecuencia” de PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, clases de Teoría
general del Proceso, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
136
posible que toda la ganancia sea apropiada por el prestatario, pues en este
caso no pagaría nada por la enajenación del valor de uso y se limitaría a
devolver al prestamista el dinero desembolsado como simple dinero, no
como capital, como capital realizado, pues capital realizado lo es solamente,
como D + Δ D” (D: principal y Δ D: intereses).
La doctrina cubana jurídica no ajena a estos vericuetos, sostiene su posición
contraria a la usura, distinguiéndose autores tales como VEGA VEGA 25 y
VALDÉS DÍAZ. Esta última autora, a diferencia de VEGA VEGA, no incurre
en el error de considerar que todo pacto de interés o todo contrato de
préstamo implican usura como ya apuntábamos con anterioridad, realizando
una diferenciación clara y evidente entre ambas instituciones. Debido a
confusiones como esta última, y demás razones de índole política y social
del momento de la regulación del Código Civil cubano, en las cuales en su
momento fue necesario desgarrar de raíz males sociales como era el garrote
o extorsiones económicas de las que eran objeto las capas más bajas de la
sociedad. Por tanto, el Derecho, como bien es conocido, se encuentra
condicionado por su época, circunstancias, fruto del momento por ello es
medianamente comprensible la no admisión del pacto de interés. Solo que
también conocemos que el Derecho nace no solo para regir en el momento
sino por un período de tiempo ilimitado para mayor seguridad jurídica,
estabilidad y garantía, de ahí que existían y existen otras vías de evitar
contratos de préstamos usurarios o leoninos que no necesariamente
impliquen su prohibición absoluta entre personas naturales.
La doctrina foránea, tal como ALBALADEJO nos avizora, una de las posibles
soluciones ante un contrato de este tipo, defendiendo dicho autor la postura que,
“el préstamo usurario carece por completo de su eficacia contractual, de modo
que, como contrato ni obligue en absoluto a las partes, ni es confirmable, ni su
invalidez se borra o convalida por el paso del tiempo o es prescriptible, sino que
es perpetua y puede ser pedida por cualquier interesado en el momento que sea
con acción puramente declarativa que persigue, no anular un contrato que
existía, aunque claudicantemente, sino constatar que no había contrato alguno
que valiese, aunque pudiese existir una apariencia del mismo. Por lo que
concluye que el préstamo usurario es nulo radicalmente, así que ni tiene efecto
25VEGA VEGA, Juan,La usura impagable e incobrable”, en Revista Cubana de
Derecho, No. 29 enero-junio 2007, p. 123-142. Se cuestiona, “¿Y por qué se produjo
este crecimiento enorme de la deuda externa del Tercer Mundo, cómo fue que los
prestamistas continuaron durante años prestando dinero a países con economías muy
débiles y algunos de ellos cercanos a la quiebra? La principal explicación que ha
sido creída generalmente es la de que los bancos se encontraban repletos de dinero y
que sencillamente necesitaban realizar préstamos. Esa es, sin dudas, la razón
económica, el fundamento financiero de esos préstamos a deudores técnicamente
insolventes. Pero también hay una razón política y una razón histórica. El
imperialismo usurario es una modalidad que impone la expoliación de los países
víctimas mediante la sujeción económica. La metrópoli tiene que mantener el
mecanismo de satelización que es el neocolonialismo, uno de cuyos principales
elementos es el préstamo usurario”.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
137
alguno, ni puede convalidarse, y el tener que restituir el prestatario la suma
recibida o devolver el prestamista los intereses que hubiese cobrado excediendo
de aquella, son consecuencias, no del préstamo, sino de que careciendo este de
efectos por su nulidad, no se justifica ni la entrega de la suma ni el cobro de los
intereses, debiendo, pues, devolverse. Por lo que toca a la acción de nulidad, no
prescribe, pero sí a los quince años la de restitución”26.
El tema de la nulidad va indisolublemente ligado a sus límites. Si lo que
predomina es el principio de conservación del contrato, la nulidad será
parcial, solo lo será la cláusula en que se pacten intereses sin perecer la
obligación principal, recordemos que lo accesorio sigue a lo principal y no
viceversa, al menos en ello consiste el deber ser. Autores como DÍEZ-
PICAZO nos plantean una solución: aislar cada parte del contrato, es decir
sus cláusulas y pactos, para que así ocurra un fenómeno que el autor
denomina de manera magistral, aislar la ineficacia de alguna de las partes
del negocio, sin afectar al todo, utile per inutile non vitiantur27.
La distinción entre interés y usura no constituye una disquisición prolija. Como
analizaremos a continuación, la desacertada distinción incidió y aun resuena en
cada uno de los latidos de los artículos 379, 380 y 381 de nuestro Código Civil.
5. Del artículo 379 como género
El artículo 379 del Título VII del Código Civil cubano se podría decir que
es un título sui generis porque a diferencia de otros ordenamientos que
encierran en la figura del préstamo a dos contratos: el préstamo y el
comodato distinguiéndolos si el bien será para el consumo o uso y en
correspondencia a ello el bien a devolver en un tiempo determinado será
fungible o no.
El mayor mérito que posee es delimitar hasta donde estamos ante este tipo
de contrato sin dar una definición del todo. Ello lo logra regulando la
obligación de entregar el bien del prestamista y con obligación de dar
restitutiva del prestatario. Con sus imprecisiones quizás en busca de un
sinónimo, el legislador cubano que ya había utilizado la palabra género en
el mismo párrafo al designar la obligación del prestamista halló sin embargo
todo lo contrario: un antónimo especie –, al regular la obligación del
prestatario olvidando que se trata de un bien fungible si no estaríamos en el
26Sosteniendo ALBALADEJO, Manuel en “La nulidad de los préstamos usurarios”, en
Anuario de Derecho Civil, tomo XLVIII, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,
Madrid, 1995, fascículo I, pp. 38 y 49) que entre los defensores como él de esta
postura podremos encontrar a MANRESA–TELLES, GETE–ALONSO, HINOJOSA y
BLASCO GASC.
27DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luís: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
volumen I-Introducción. Teoría del contrato, 5ª. edición, ed. Civitas, Madrid, 1996,
p. 355.
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
138
Título siguiente dedicado al comodato. En el préstamo el bien es designado
solo por su género o clase.
A pesar de ello el artículo 379 es un artículo género, como decidimos
denominarlo a los fines de demostrar nuestra postura, no por el bien objeto
del contrato sino por incluir en él los dos supuestos que a continuación el
propio Título VII desarrolla. Los supuestos son dos cuando dichos bienes
fungibles, pueden ser dinero o no serlo, y este último supuesto es el sujeto al
saneamiento por vicios ocultos o defectos.
6. Del artículo 380, como prohibición entre particulares del pacto de
intereses, al Decreto-Ley 289
El artículo 380 del Código Civil cubano para unos es el que prohíbe el pacto
de intereses entre particulares y otros creemos que es mucho más que ello si
bien es cierto que es una norma imperativa y que remite su violación al
artículo 67 ch) trayendo consigo la nulidad del propio cuerpo normativo.
También por otro lado olvida el legislador el supuesto en que los bienes
sean fungibles pero no sea dinero. Los de visión progresista y garantista
podrían interpretar que si el legislador hizo tanto hincapié en uno por los
antecedentes históricos ya explicados del garrote y la asimilación de
conceptos de usura e interés quizás su preocupación solo era con el dinero,
entonces ¿olvidó o es que estamos ante una norma permisiva?
De una forma u otra no está regulado en este segundo artículo del préstamo,
de ahí que sea posible afirmar que si no pasó por alto ello en un supuesto
como el dinero por qué habría de hacerlo con otros bienes fungibles, si no
fuera porque considerara que ello no era tan negativo como su precedente. La
gran pregunta sería: ¿están listos los juristas cubanos para dar este paso? ¿Lo
admitirán los tribunales ante el incumplimiento del prestatario del pago de
intereses en estos casos? Nulidad o no nulidad sobre las cláusulas de cobro de
intereses entre particulares de los bienes fungibles cuando no es dinero, he ahí
la cuestión diría Shakespeare, to be, or not to be, there´s the point28. Porque si
bien queda del todo claro que es un contrato gratuito como regla en el 379, el
artículo 380 no es del todo explícito ante otros bienes. Aunque una
interpretación sistemática con el artículo 242 sería lo más conveniente para
zanjar dudas pero es que el propio artículo también es ambiguo refiriéndose a
la “ilicitud de pactar intereses en obligaciones monetarias o de otra clase”.
En este supuesto podría ser tan amplia su comprensión que lo más prudente
sería una interpretación restrictiva cuando de limitar derechos se trata.
Podría preguntarse el ávido lector por qué si el fruto civil es el que produce
la cosa fructífera pero no directamente o procediendo de ella misma, sino
28SHAKESPEARE, William, La tragedia de Hamlet, Príncipe de Dinamarca, título
original en inglés: The Tragedy of Hamlet, Prince of Denmark Hamlet, o
simplemente Hamlet, edición bilingüe del Instituto Shakespeare dirigida por,
Manuel Ángel Conejero, ed. Cátedra, Madrid, 1997.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
139
como consecuencia de haberla hecho objeto de una relación jurídica de la
que nace el derecho a obtener el fruto29 como afirma ALBALADEJO, entonces
¿cuáles serían las razones que sustentan la distinción entre uno u otro bien
fungible para que se les regule en cuanto a las funciones del interés o fruto
civil de un modo diferente, según si estamos ante el primer supuesto o
segundo del artículo 379? El anterior dilema podría convertirse en un
argumento útil a los fines de sostener la admisión del pacto de intereses al
menos por el momento sobre otros bienes fungibles.
Con la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 289 “De los créditos a las
personas naturales y otros servicios bancarios”, el cual modifica algunos
artículos del Código Civil entre ellos el 155 que omite o elimina de la
excepción de no ser objeto de embargo a los instrumentos de trabajo y
demás medios necesarios para la explotación de la unidad de producción; el
242 que regula la ilicitud de pactar intereses en las obligaciones monetarias
o de otra clase, ahora es una norma en blanco como dirían los penalistas,
sujeta a cambio los supuestos en que es y será permitido el pacto a través de
la legislación especial; el 266 introduce una garantía anteriormente vedada
la hipoteca inmobiliaria; el 276 amplía la gama de posibilidades al regular
que la deuda sea a favor de una institución financiera y que la venta de los
bienes para hacer efectivo su crédito se hará teniendo en cuenta el valor que
tenga en ese momento sin designar a los futuros compradores de la prenda,
a diferencia de su regulación anterior en la cual sí se designaba. El 288 en
relación con la modificación del 266 retoma la hipoteca inmobiliaria y
cómo su regulación se regirá por disposiciones especiales; a su vez se
renueva la dimensión del préstamo bancario con un artículo 447.130,
modificado. Los artículos 463.131 y 486, ambos modificativos de la Ley de
29ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil. tomo I Introducción y Parte General,
ed. Bosch, Barcelona, 2002, pp. 545-555. Jurídicamente por fruto se entiende toda
cosa que es rendimiento económico de otra (cosa-madre) conforme con su destino y
sin alteración de su sustancia.
30Cfr. Decreto-Ley No. 289/2011 “De los créditos a las personas naturales y otros
servicios bancarios”. Capítulo IV “Préstamo Bancario y Apertura de Crédito”.
Artículo 447.1.: “Por contrato de préstamo bancario, la institución financiera pone
a disposición del interesado una suma de dinero de una sola vez, para aplicarla a
un determinado fin, y el prestatario queda obligado a la devolución del monto
principal adeudado y a pagar los intereses, comisiones y gastos que se estipulen en
el contrato.
31Idem., Artículo 463.1. “Podrán ser objeto de embargo, medida cautelar o
asegurativa, toda clase de bienes y derechos, con excepción de los que a
continuación se expresan:
1. los bienes del patrimonio estatal administrados directamente por el
Estado y los administrados por empresas y entidades estatales, con
excepción de los recursos financieros de estas y los que así se autoricen
en la legislación especial;
2. el inmueble que constituya la vivienda permanente del deudor;
3. los bienes de propiedad personal del deudor, de uso imprescindible para
la vida doméstica;
4. las pensiones alimenticias;
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
140
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, el segundo de
ellos adiciona un inciso haciendo un total de seis, referente a la fuerza
ejecutiva de los contratos derivados de operaciones crediticias realizadas
por instituciones financieras.
Con el nuevo 447 se admiten que sean prestamistas otras instituciones
financieras distintas del banco que autorice expresamente el Banco Central
de Cuba lo cual modificó el Decreto-Ley. Determina que la entrega del
dinero es en su totalidad en único momento y su finalidad de uso debe ser
determinada, además de que influye para la concertación del contrato. Por
otro lado, el prestatario queda obligado a devolver el principal y pagar
intereses así como comisiones y gastos que se estipulen en el contrato32.
Los contratos en que una de las partes es una institución financiera se
caracterizan por ser contratos de adhesión en el cual la voluntad del
prestatario, persona natural o ya sea trabajador por cuenta propia se
encuentra totalmente disminuida a la libertad de contratar o no. Este tipo de
contratación tiene como elemento caracterizador que no existe una previa
discusión del contrato por las partes contratantes antes de suscribirlo, por lo
que sus cláusulas vienen en bloque cerrado, apretado y pesado, sin
posibilidad de modificación por el que solo tiene la opción de adherirse o no
a la previa redacción unilateral, proforma o póliza del que en este negocio
jurídico lleva la voz de mando, no resulta raro que algunos hayan dado en
llamarlos leoninos.
Sobre cómo es posible determinar hasta qué punto puede decirse que quién
se adhiere a unas cláusulas prefijadas, realmente brinda un consentimiento
verdadero y eficaz y consecuentemente celebra un genuino contrato, la
doctrina divide en dos las posiciones predominantes. Los contratos de
adhesión estrictamente considerados son auténticos contratos apunta DÍEZ-
PICAZO33. Aplicándose al contrato de adhesión el régimen general en
materia de capacidad, de vicios de la voluntad, igualmente queda sometido
5. las tierras del agricultor pequeño; y
6. las pensiones de la seguridad social, salvo para el pago de pensiones
alimenticias dispuestas por autoridad competente.
Serán inembargables los dos tercios de los salarios y de las prestaciones a corto
plazo, salvo cuando sea para el pago de pensiones alimenticias dispuestas por
autoridad competente o créditos a favor del Estado y las empresas y banco
estatales, en cuyo caso podrán alcanzar hasta la mitad de su monto.”
32Cfr. Circular No. 2/2012, Dirección General de Tesorería, Banco Central de Cuba,
dado el 19 de marzo de 2012: “Las tasas de interés a las que prestan los bancos
(activas) deben ser superiores a las que estos pagan por los depósitos (pasivas),
para asegurar los márgenes de rentabilidad”.
Los bancos deben tener un rango para la aplicación de las tasas activas, en
función del propósito del crédito, los plazos previstos, la calidad del cliente y los
análisis de riesgo que se realicen, siempre respetando el margen necesario para
asegurar su rentabilidad”.
33Ídem, p. 348.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
141
al régimen general en orden a su eficacia. Sin embargo, el hecho de que el
contenido contractual haya sido unilateralmente prerredactado, impone una
cierta moderación sobre todo en punto a su interpretación.
El banco, como institución financiera en este caso, otorga una planilla al
cliente para que ofrezca algunos datos que permitirán realizar un análisis de
riesgo teniendo en cuenta: el monto del financiamiento solicitado, las posibles
fuentes de amortización y la capacidad de pago del solicitante, las garantías
propuestas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, la existencia y
situación del pago de otras deudas y obligaciones contraídas, el objeto del
crédito, y otros aspectos que se requieran para asegurar la recuperación del
monto prestado. Además de la actividad económica del solicitante, el mérito
de la operación y la factibilidad del negocio según el artículo 9.2 del
Decreto-Ley No. 28934.
Por lo que resulta obligatorio establecer una garantía35, para el banco la
adecuada selección de las garantías lo es todo y deberá respaldar el total del
financiamiento y su término de vigencia debiéndose priorizar a su entender
las más líquidas y seguras, buscando el menor riesgo. Su constitución y
ejecución debe estar precedida de una profunda valoración que debe realizar
el comité de crédito que deberá tener en cuenta el criterio técnico de los
asesores jurídicos para realizar un análisis de riesgo. Las garantías serán
verificadas periódicamente para comprobar si mantienen su valor y
vigencia. Además que se establece que podrán ser a través de un contrato
independiente o incluirse en el contrato de préstamo y el acreditado o el
prestatario deben abstenerse de gravar, enajenar o transferir bajo cualquier
título a favor de tercero a menos que lo autorice el banco.
Podrán ser reales (anticipo, retención, prenda e hipoteca), personales
(sanción pecuniaria, autorización de descuento y fianza) en estas la
prestación podrá ser realizada por el deudor o un tercero a favor del
acreedor. El banco debe saber el número de deudas del garante porque
mientras más riesgo de insolvencia menos segura es la garantía, recordemos
que el banco es una institución financiera con ánimo de lucro.
Las primeras inquietudes que suscita la lectura del nuevo Decreto-Ley son:
primeramente hay opción de implementar o no garantías, lo que es
considerado una obligación accesoria en civil si han de pactarse, dejó de ser
opción para ser desde un inicio elemento esencial; y segundo: ¿el Decreto-Ley
34Cfr. Decreto-Ley No. 289 “De los créditos a las personas naturales y otros
servicios bancarios”. Artículo 9, incisos 1 y 2 (solo para trabajadores por cuenta
propia, agricultores pequeños y personas naturales para adquirir materiales de la
construcción o pagar mano de obra con fines constructivos)
35Idem., Artículo 10. “Para la concesión de los créditos, las instituciones
financieras exigirán a los solicitantes las garantías previstas en la legislación
vigente o conforme a la práctica bancaria, con el objetivo de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones”.
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
142
ofrece un orden a las garantías? La respuesta a ello es no, según su artículo 10
remitiéndonos al Código Civil pero asunto bien distinto es la práctica
bancaria en que la fianza resulta la punta del iceberg, en segundo lugar la
pignoración sobre cuentas o depósitos a plazo fijo del propio solicitante del
crédito o de un tercero36 (que aunque pueda resultar ilógico que alguien que
tenga dinero en cuenta de ahorro solicite financiamiento puede ser una
persona que prefiera seguir cobrando sus intereses y con ellos amortizar los
intereses del financiamiento o prefiera la no intervención de un tercero en
cuestiones de negocios para que haga de fiador). Por lo que hemos apuntado
no hay jerarquía de garantías pero si se realiza así, no son excluyentes y sus
objetivos pueden ser diversos en función del riesgo, por ejemplo la sanción
pecuniaria puede pactarse para compeler el pago de cada plazo, y las fianzas
o prendas para asegurar el saldo de la deuda. Aunque la prenda es una
garantía más, aun al decir de los funcionarios bancarios no está debidamente
implementada y ello ha creado sus inconformidades en la población37 ya
que es, sin duda, una de las más prácticas y de mayor facilidad de alcance a
la población.
Las garantías bancarias más comunes son pignoraciones de saldos,
transmisión de certificados de depósito, constitución de cuentas colaterales
y la fianza solidaria. A las fianzas solidarias está reservado un tercer lugar
concedidas por personas naturales que deben ser generalmente dos que
responden con su patrimonio y pasado tres meses del incumplimiento del
deudor sin reclamar el pago al deudor se extingue la fianza. La hipoteca
inmobiliaria se permitirá a favor de instituciones financieras sobre viviendas
de descanso o veraneo y solares yermos de propiedad personal. Debe
constituirse en escritura notarial e inscribirse en el Registro de la Propiedad
correspondiente a tenor del artículo 13 de dicho Decreto Ley.
36Sinónimo de prenda mercantil, consiste en la reservación o retención por el Banco
de la totalidad o parte de los depósitos bancarios a la vista (cuentas de ahorro,
corrientes y depósitos a plazo fijo).
37Publicación del Diario Granma el 23 de Marzo de 2012, Cartas a la dirección,
Sobre los créditos bancarios: ¿se puede o no se puede?, en www.granma.co.cu el
domingo 15 de abril de 2012 11:00 p.m. por M. ESPINOSA JIMÉNEZ. “Salí de la
institución financiera con muchas dudas, a las cuáles la funcionaria que me atendió
no pudo ofrecer respuesta, salvo encogerse de hombros ante mis interrogantes y por
ello pregunto: 3.- ¿Por qué razón, se me plantea que al no existir el procedimiento
interno mi automóvil no puede constituir una garantía, dada en prenda, para la
concesión del crédito, cuando perfectamente es posible de acuerdo con la legislación
civil vigente? 5.- ¿Por qué, si soy un trabajador estable, con promedio salarial de
más de $ 1,200 mensuales, que ofrece como codeudor solidario a su esposa
igualmente trabajadora y como prenda, en garantía un automóvil Lada, en perfecto
estado técnico-mecánico, no puedo ser valorado para acceder a esa facilidad
bancaria? 6.- ¿Por qué se plantea que solamente me pueden recibir la solicitud de
crédito si ofrezco en garantía una cuenta bancaria por lo menos con la mitad del
valor del financiamiento solicitado, cuando la ley no establece esa condición?
Aspecto este que no tiene mucho sentido, ya que si tengo una cuenta bancaria no
tengo una real necesidad de que se me otorgue financiamiento”.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
143
Otro elemento que no florecerá en estos contratos de adhesión por no ser
su terreno fértil habitual es el principio del favor debitoris. Entre los
juristas europeos, POTHIER en algunas de sus reglas para la interpretación
del contrato refleja una gran influencia en el principio anterior. El autor
francés es de la opinión que en el caso de una cláusula debe interpretarse
contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha
contraído la obligación y por tanto al acreedor debe imputarse el no
haberse expresado mejor, apuntando además que la interpretación de las
obligaciones se hace, en la duda, en favor de los deudores38. Todo ello se
debe a la tendencia en el campo de la contratación a proteger a la parte
más débil y el favor debitoris sustenta ello sin que deba oponerse a la
justicia y constituye un aspecto más de la humanización del Derecho y de
su dulcificación por la equidad.
A modo de representar la situación actual y el desarrollo que en nuestros
días ha alcanzado no solo el Derecho como ciencia social sino también la
Economía, es el propósito del gráfico que presentamos (Fig. 1). Por lo que
a medida que se suben los peldaños de obligaciones monetarias de
financiamiento mayor es el cobro de intereses de los prestamistas y si se
desciende menor será el cálculo de riesgo39 que realizarán los
prestamistas, es decir, mayores posibilidades de que se preste dinero al
prestatario. Subir o bajar dependerá a su vez de las cantidades de dinero
que se solicite por el prestatario.
38POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, Dirección General de Anales de Jurisprudencia y
boletín judicial, D.F., 2002. pp. 88 y 218.
39El riesgo está constituido por las contingencias o eventualidades de un daño o de
una pérdida como consecuencia de cualquier clase de actividad, y cuyo
aseguramiento puede ser objeto de análisis para minimizar su acción. En lenguaje
bancario es la probabilidad de que se presenten dificultades en la recuperación
parcial o total en un préstamo realizado, debido a factores y variables que pueden
afectar el futuro financiero del cliente, haciendo peligrar la inversión bancaria.
Fig. 1. Financiamiento
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
144
Por lo tanto, si materialmente el riesgo contractual40 en sentido propio
quedaba limitado a la imposibilidad de la prestación y a la excesiva
onerosidad sobrevenida, temporalmente, ha de ser circunscrito a la
imposibilidad y excesiva onerosidad sobrevenidas, esto es, a las acaecidas
después de la perfección de contrato y cuando inciden sobre prestaciones
pendientes de ejecución.
En el préstamo, como es un contrato basado en la confianza, el análisis de
riesgo se vuelve una mixtura objetiva y subjetiva que realizará el
prestamista sin parámetros preestablecidos ni inflexibles análisis de
riesgos ante su prestatario. El cual contrata debido a su persona y la
autonomía de la voluntad es realmente libre dentro de los marcos de lo
permisible sobre el tiempo que pactaran para la devolución de lo prestado,
prórroga, si fijaran un tiempo de gracia como por ejemplo tres meses en
que no deberá devolver el prestatario dinero alguno o en el caso de ser
otro bien fungible, interés. Así como la cantidad y cómo será amortizada,
como obligaciones de tracto único y por tanto en un único acto o tracto
sucesivo como obligaciones periódicas, por ejemplo, en mensualidades un
por ciento del total.
Estando en principio a un mismo nivel de posiciones existiendo
consecuentemente menor probabilidad de cláusulas leoninas, abusivas. Es
posible establecer un representante para concurrir en interés y a nombre
ajeno por medio de una escritura pública de poder especial ante la
imposibilidad de estar presente para el acto de otorgamiento del contrato,
por ser vía notarial cuenta con un mayor asesoramiento. No siendo posible
lo anterior a tenor del Decreto-Ley ante la institución financiera donde
solo ellos cuentan con asesoramiento jurídico antes, en el momento de
concertar el contrato y después, estando en clara desventaja el prestatario
quién solo podrá adherirse o no al resultado del asesoramiento jurídico de
dichas instituciones.
Aunque el Código Civil patrio prohíbe el pacto de intereses entre
particulares es de suponer que disminuye el cobro de intereses a medida que
se descienden los escalones (Fig.1) ya que son tres opciones con las que
cuenta el prestatario. Por tanto para que de las tres prefiera el préstamo con
una persona natural el interés pactado debe ser menor y por tanto su análisis
de riesgo menor aún, para poder ser una opción no descartable. Así como el
interés también puede pactarse variable por períodos, según el caso por
40Profundizando un poco más GAVIDIA SÁNCHEZ nos denota una subespecie a la que
denomina como riesgo contractual sería el peligro de una evolución tal de la
situación que, o bien haga imposible la ejecución de la prestación o de una de las
prestaciones objeto de una obligación contractual, o bien haga excesivamente
onerosa la ejecución del contrato. GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio Vicente, “Presuposición y
riesgo contractual (Introducción al estudio del riesgo contractual)”, tomo XL, en
Anuario de Derecho Civil, ed. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid,
1987, fascículo II, p. 584.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
145
razones de solvencia del deudor, cláusulas de estabilización y otras
opciones que veremos en acápites posteriores.
Igualmente podrá exigirse la resolución del contrato por la parte que ha
cumplido, extinguiéndose con ello la obligación y pudiendo exigir
indemnización por daños y perjuicios. Aunque el banco también puede
resolver el contrato en virtud del artículo 19 del Decreto-Ley No. 289
(aunque regula revocar lo cual constituye un error porque ello solo es
posible en actos jurídicos unilaterales, clara expresión de cuál es la parte
dominante del contrato) lo realiza sin previo aviso o notificación a
diferencia del artículo 306 del Código Civil que primeramente podrá exigir
el cumplimiento quien ya haya ejecutado su obligación correspondiente (o
exigir la resolución), por tanto será como un primer aviso, o exigir la
ejecución a costa del otro obligado, un fiador que cumplirá subsidiariamente
o un deudor solidario o mancomunado según el caso, segundo aviso. Luego
como tercera opción cuando no quede más remedio resolución con
indemnización pero estaba en alerta el prestatario si no cumplió en tiempo
fue bajo su responsabilidad, asunto distinto es con el banco, donde no hay
tiempo ni alerta para cumplir antes de resolver el contrato en perjuicio del
prestatario que pudo haber prometido o contado con ese dinero para realizar
un acto posterior.
7. El tercer y último artículo del contrato de préstamo: el artículo 381
El artículo 381 se distingue de los anteriores del préstamo en que retoma un
tópico como el del saneamiento por vicios o defectos ocultos41 en los bienes
que fuere tratado por el legislador en la compraventa con los artículos del
346 al 351 del Código Civil cubano y en la permuta por mediación del
artículo 370 de la propia normativa, que regula que en lo pertinente las
disposiciones de la compraventa le serán aplicables.
Si como ha sido explicado el artículo37942 distingue dos supuestos de
bienes fungibles y el artículo 380 fue para el primero, el dinero, este tercer y
último artículo es para otros bienes fungibles. Lo que resulta un rara avis es
que a diferencia de la permuta y compraventa, aquí el objeto del contrato no
es un bien en específico sino genérico y no obstante el prestamista responde
por vicios ocultos.
41DELGADO VERGARA, Teresa, “Una aproximación a la ineficacia de la permuta de
viviendas por la existencia de vicios ocultos”, Perspectiva del Derecho cubano
actual, Leonardo B. Pérez Gallardo (Coordinador), Ed. Reus, Madrid, 2006, p. 10.
Sostiene que debe entenderse por vicio o defecto oculto, toda imperfección material,
anterior o coetánea a la celebración de contrato, desconocida por el comprador, que
haga inútil el objeto para el uso a que se le destina o que disminuya sensiblemente su
utilidad.
42 El mayor mérito que posee este artículo es delimitar hasta dónde estamos ante este
tipo de contrato sin dar una definición del todo. Ello lo logra regulando la obligación
de entregar el bien del prestamista y con obligación de dar restitutiva del prestatario.
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
146
Otro aspecto es que aunque la permuta tiene el artículo 370 que permite
remitirse al artículo 346 y siguientes del saneamiento, el préstamo no
cuenta con uno tan explícito que facilite la labor jurídica. También el
artículo 381 solo nos plantea el caso de que el prestamista conocía de ellos
y por tanto responderá por los mismos por no haberle advertido al
prestatario y si ignoraba dichos vicios o un vicio en cuestión sobre el que
no informó, ¿no responderá? Estamos ante una responsabilidad
subjetiva43, si los conocía, teniendo como excepción que el prestatario,
por razón de su oficio o profesión, debió advertirlos por lo que, como
afirma DELGADO VERGARA en la compraventa que es su sede natural, no
se exige la pericia del adquirente y, sin embargo, en el préstamo sí y ello
liberará al acreedor de responsabilidad ante los vicios ocultos en el bien,
lo cual no es lógico ni técnicamente ni en sede de sistemática legislativa.
Acciones como la redhibitoria, volver las cosas a cómo estaban antes del
contrato, restituyendo el bien y recibiendo el precio que a cambio se
haya pagado y la acción quanti minoris o estimatoria, que permite
restaurar el equilibrio contractual con una adecuación del precio al
verdadero valor de la cosa por lo que implica el mantenimiento de la
relación contractual pero con modificación de uno de sus elementos: el
precio. Pues lo que persigue es obtener una minoración del precio
pagado, manteniéndose todos los efectos del contrato, únicamente se
produce una devolución parcial del mismo que facilita, al decir de la
autora, hacer efectiva la obligación de responder por los vicios del bien
en dos sentidos que no son excluyentes44.
Con la ausencia de un artículo como el 370 en el préstamo es necesario
apelar a una interpretación extensiva en aquello admisible, considerando
que el contrato de compraventa es, en nuestro Código Civil, el que
regula de modo general el saneamiento y a su vez es sede natural por ser
el contrato oneroso y bilateral por excelencia el paradigma contractual,
de ahí que alguna de sus instituciones puedan ser supletorias o
complementarias de otros negocios jurídicos. “Ambas acciones edilicias
se basan en el hecho de la existencia de los vicios o defectos ocultos por
tanto la responsabilidad del vendedor se funda en una atribución
objetiva del45 riesgo practicada ex lege, es decir que implica una
responsabilidad objetiva a diferencia del préstamo que no es la sede
idónea para una regulación con pretensiones de generalidad en cuanto a
la institución del saneamiento por ser un contrato gratuito y dicha
garantía funciona objetivamente, y solo en los contratos gratuitos, como
43Ídem. p.34. “Se ha dicho reiteradamente que la responsabilidad por los vicios o
defectos ocultos de la cosa opera independientemente de toda actitud culposa puesto
que es una responsabilidad objetiva. Al adquirente se le concede la acción de
saneamiento aunque el enajenante ignore los vicios”.
44Idem., p. 9.
45Ídem., p. 36.
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
147
excepción, se subjetiviza la responsabilidad, dado el elemento lucrativo
de los mismos”, apunta DELGADO VERGARA.
El que conoce de los vicios y, no obstante, persiste en la ejecución del
contrato en perjuicio del adquirente agrava su responsabilidad, debiendo
además de restituir el bien y abonar los gastos, indemnizar los daños y
perjuicios ocasionados.
Al prestatario es a quien compete elegir qué acción ejercitará, según
sea su interés, si conservar el bien y exigir un precio adecuado por la
cosa defectuosa o devolver el bien y resolver, es muy subjetivo y
pueden ejercitarse indistintamente por lo que para algunos es un vicio
de menor cuantía, quizás para su adquirente no lo es. Sin embargo, si
está sujeto a gravamen el bien, no siendo posible liberarlo, se cerrará
el camino para optar por la acción redhibitoria, debiéndose acudir
necesariamente a la acción quanti minoris, por lo que implica una
forma limitada de resarcimiento del daño. En esta última acción solo
se puede ejercitar la redhibitoria de manera subsidiaria y a su vez es
imposible exigir indemnización por daños y perjuicios cuando se opta
por dicha acción. Sólo puede ejercitarse la acción de indemnización si
se elige la acción redhibitoria y cuando ha existido mala fe por parte
del vendedor. Ello no significa que el dolo del vendedor impida la
opción entre las acciones edilicias.
Lo meritorio del artículo es que sustenta el principio de conservación del
contrato, al menos de un modo indirecto, ya que si se entrega un bien
defectuoso no se aplican las reglas de resolución del contrato sino las de
saneamiento por vicios ocultos. Aunque ello no deshace el hecho de que
estamos ante un incumplimiento porque el acreedor no obtiene el bien como
se concertó ni encuentra satisfechos sus intereses.
8. Garantías crediticias. ¿La solución?
Las garantías crediticias son una protección frente al peligro o riesgo.
Según las partes o la legislación que lo regule encontraremos un mayor
uso de ellas como antídoto, la cuestión está en la mayor confianza de
buena fe o no en el prestatario, o si el prestamista es muy precavido en
solicitar solo la dosis exacta para el riesgo que, según él mismo, está
corriendo al concertar dicho contrato. Sabemos que estamos ante un
préstamo usurario cuando se fija un interés muy superior al normal y
desproporcionado con los riesgos que sufre el prestamista o con las
utilidades que obtiene el prestatario. Por lo que debe haber un correcto
equilibrio económico y ello influirá de manera directa y positivamente en
el contenido jurídico del contrato.
Un hálito esperanzador inclina a pensar que aunque hoy en día se permita la
compraventa de vivienda y autos, a nadie se le ocurriría eliminar de nuestro
ordenamiento la permuta, si es que cuando surgió la compraventa con el
Lic. Kellie PORTIÉ MÁRQUEZ
148
advenimiento de la moneda como medida de valor no se extinguió por la
utilidad de la institución, sobreviviendo hasta nuestros días. No es menos
cierto que con el desarrollo de la economía el uso de algunos contratos va
disminuyendo pero no extinguiéndose porque la posibilidad de su uso aun
vive y negar ello es crear más conflictos que su subsistencia misma en
nuestro ordenamiento jurídico.
Por ello, aunque para algunos podría parecer la muerte del préstamo civil
entre particulares la aparición del nuevo Decreto-Ley, es preferible pensar
que es diametralmente lo opuesto, constituye un realce de la importancia del
préstamo y la inconformidad46 ya latente debido a la imposibilidad de
utilizar algunas garantías crediticias que nuestro código regula en el
préstamo bancario a partir de esta nueva regulación. Así como el no cobro
de intereses por estar expresamente prohibido en el artículo 380
condicionará el espacio, quizás no ideal pero sí provisional por ser un medio
más ajustado a los propósitos de ambos contratantes. Aunque siendo
objetivos, lo anterior no es sino un efecto no buscado por el legislador por
lo tanto no es suficiente.
El correcto uso de las garantías crediticias47 podría ser una solución
provisional con el fin de disminuir el riesgo y la desprotección de la que
es sujeto el prestamista. Debido a ello las garantías que puedan ser
pactadas si bien no sustituyen al pacto de intereses porque se quedan en
una posición casi paralela a lo debido como principal, al menos mitiga
los efectos que produciría el incumplimiento del prestatario. Aunque
teóricamente la naturaleza jurídica del pacto de intereses y las garantías
crediticias son accesorias, sus objetivos y efectos distan de tal similitud.
Ellas son:
La sanción pecuniaria es una garantía establecida como accesoria de una
obligación principal. El Código Civil cubano no considera a la sanción
pecuniaria como inmutable por lo que puede ser modificada por los
tribunales siempre que se haya producido un incumplimiento parcial en
virtud de su artículo 269. Dicha intervención judicial se verá condicionada
46Diario Granma publicado el 20 de abril de 2012, Cartas a la dirección, Trabas con un
crédito bancario, http://www.granma.co.cu visitada a las 11:00 a.m. del 21 de abril de
2012. Sobre un pequeño agricultor que solicitó un crédito para la compra y reparación
de equipos y medios de trabajo, el fomento, renovación o rehabilitación de plantaciones
y para cualquier otro fin que contribuya a incrementar la producción agropecuaria según
establece el capítulo II artículo 8 inciso b del Decreto-Ley No. 289, así lo planteó el
solicitante además de ciertas inquietudes que le surgen en el camino como: “¿por
qué tanto burocratismo y tantas trabas?, ¿por qué se piden tantos documentos que no
son importantes ni necesarios?¿por qué no sirve como garantía para un crédito
bancario una vivienda recibida por donación que no se está viviendo aunque no esté
en zona de playa?” F. Gutiérrez Utria.
47Instrucción No. 4/2009, Ministerio de Justicia Dirección de Notarias y Registros
civiles: “No podrán ser objeto de garantía en los préstamos, los bienes sujetos a
regulaciones especiales como los automóviles y las viviendas.”
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
149
por la solicitud de parte, procederá cuando haya existido un cumplimiento
defectuoso y no por excesiva porque ello pertenecería al ámbito de la
autonomía de la voluntad, al decir de DÍEZ-PICAZO es más un problema de
ajuste que un problema de equitativa reducción48, de ahí que se adecuará la
cuantía de la sanción.
Sólo en este caso concurren los derechos del acreedor a obtener la sanción y
el cumplimiento, o sea, que recibe parte de la sanción como indemnización;
pero nunca serían exigibles conjuntamente la totalidad de la sanción
pecuniaria y el íntegro cumplimiento, aunque en el orden procesal sería
factible solicitar que se condene al deudor al cumplimiento, y para el caso
de que resulte imposible, pedir en subsidio el pago de la sanción.
Como podemos ver, siempre será una protección a medias, porque
nunca va a ser más de lo debido en la obligación principal, ni lo usual
es el pago de ambas obligaciones, por lo que no llegará a representar el
cobro de la sanción pecuniaria un fruto civil por el beneficio del uso y
disfrute del dinero, interés.
Si bien el artículo 266, sin clasificación, regula que el cumplimiento de las
obligaciones puede garantizarse con sanción pecuniaria, prenda, retención,
fianza, anticipo e hipoteca naval, aérea o inmobiliaria( junto con el
artículo 288 del Código civil cubano que establece que la hipoteca se
regirá por las disposiciones especiales) y sería una forma de tutelar al
prestamista de la desprotección y exclusión del pacto de intereses entre
personas naturales a las que se ve sometido en los artículos 379 y
siguientes; trayendo consigo la situación, que uno de los refranes
populares nos dice: “sería desvestir un santo para vestir a otro”.
Con ello el artículo 288 no permite una libre aplicación del artículo 266
porque el primero limita su uso a una norma especial que legitime el
uso de dicha garantía. Tal es el punto que un contrato como el
préstamo, tan empleado antiguamente como facilitador y mediador, que
surge por el desarrollo económico y comercial y que puede ser tan útil
para fomentar las inversiones entre particulares o con otros objetivos
económicos, se ve limitado de forma absoluta en un ámbito y resulta
siendo sus efectos actuales distintos a la causa que los originó.
La fianza es una garantía personal que podría ser una opción pero sería
involucrar a otra persona en caso de incumplimiento o imposibilidad de
pago en un contrato, que si bien con el tiempo ha ido menguando su
exigencia de confiabilidad en el prestatario aún hoy en día es, en
algunos casos, la razón decisiva que lleva al prestamista a prestar una
cierta cantidad de dinero con la obligación de devolverlo el prestatario
en un determinado período de tiempo.
48Ídem, p. 158.
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El derecho real de prenda que se extiende a los gastos, intereses y a la
sanción pecuniaria. Podría también pactarse como obligación accesoria
pero, podría confundirse con otros contratos como el de compraventa si
el valor del bien es igual al dinero entregado en concepto de préstamo,
o si la intención del que entrega el bien en prenda no es recuperarlo
porque, si no también estaríamos ante una compraventa.
El derecho de retención es la facultad concedida en ciertos casos por la
ley al acreedor, se presenta cuando aun no se ha cumplido la obligación
principal precisamente para compeler al prestatario a la consecución de
la contraprestación, y por tanto no sería eficaz en el préstamo porque no
tiene el prestamista nada que retener para hacer efectivo el pago, al
menos en principio en virtud del contrato de préstamo, que tiene como
base la relación jurídica. Si bien existe una diferencia, podemos
encontrar en algunas legislaciones tales como la española que regulan
tanto el mutuo gratuito como el oneroso planteando que, de efectuarse
un pago en mayores proporciones de lo debido, puede entenderse como
un supuesto de obligación natural por afiliarse a la concepción del
interés como fruto civil por el beneficio del uso y disfrute del dinero, y
que de no pactarse y, no obstante, recibir de más se entenderá bien
pagado. Si lo analizamos desde un modo abstracto sería como una
“retención a posteriori” reconocida por ciertos ordenamientos con el
mismo fin de “la retención a priori” satisfacer el interés del
prestamista, el contenido y el cómo es lo que las separa, en una para
lograr el cumplimiento y en otra para lograr un mejor cumplimiento en
concepto de lo justo, de obligación natural.
Para garantizar el cumplimiento de una obligación puede resultar
insuficiente la cláusula penal, que solamente implica la posibilidad de un
resarcimiento pecuniario, por lo que las partes tienen también otra forma de
aseguramiento, consistente en los anticipos, que, a diferencia de las
cláusulas penales, entrañan prestaciones coetáneas a la celebración de los
actos jurídicos y no promesas de indemnizaciones futuras.
Tampoco sería viable en el préstamo, porque el objetivo del contrato de
préstamo es la entrega del dinero por parte del prestamista
precisamente, o porque el prestatario no tiene, o porque le es
insuficiente para la empresa que va a iniciar y por tanto pactar un
anticipo no sería beneficioso para este último y, en ocasiones,
imposible objetivamente, anulando el animus de contratar, de ahí que
resulte imposible amparar al prestamista con esta garantía.
Se puede arribar a la conclusión que las garantías crediticias sirven para
prever en caso de incumplimiento o después de él una forma por
Apuntes sobre el contrato de préstamo de dinero en el Derecho cubano
151
equivalente de satisfacer sus intereses49. Es decir, por incumplimiento, si el
prestatario es diligente en su actuar de nada servirá lo pactado como
garantía y otorgándole lo anterior una mayor importancia al reconocimiento
que se debe hacer del interés como fruto civil del contrato de préstamo. Al
que el prestamista civil debería tener siempre el derecho de decidir si
pactarlo o no50 y de hacerlo ajustándose al interés legal sin incurrir en el
anatocismo, que sí es una variante de la usura. En la distinción doctrinal de
la usura del interés y su debido reflejo en el ordenamiento jurídico está el
límite entre el equilibrio o desequilibrio de la relación jurídica en el contrato
de préstamo, de ello dependerá el prestamista para su protección normativa
integral.
9. Apuntes conclusivos…
Si bien estas son apenas notas de estudios de una principiante, como
apuntes conclusivos pero con puntos suspensivos, como invitación a nuevos
puntos de divergencia sobre un apasionante tema como el contrato de
préstamo, proponemos los siguientes:
1) El término préstamo agrupa a dos contratos, el comodato y al mutuo. El
contrato de préstamo en sentido estricto o mutuo, es todo aquel negocio
jurídico en que el prestamista tenga la obligación de entregar a otra una
cantidad de bienes fungibles y el prestatario de devolverlos, con igual
género y calidad, según corresponda, en el plazo acordado en el cual se
presume la gratuidad del contrato, salvo que se pacten intereses entre las
partes.
2) El interés tiene como naturaleza jurídica la de ser considerado fruto civil de
un determinado bien fungible por el uso y disfrute en un tiempo estipulado. Al
ser un elemento propio del contrato de préstamo, su prohibición constituye una
desprotección al prestamista civil sin fundamentos sustentables en nuestros días.
3) El interés se encuentra en una relación de género especie con la
usura. La usura es un cobro excesivo de interés, desproporcionado con los
riesgos, que sufre el prestamista o con las utilidades que obtiene el
prestatario, colocando al prestamista en una posición de poder con
respecto al prestatario.
4) El Código Civil a través de artículos como el 380 y el 447.1 abre el
espacio a una definición distinta de los límites del artículo 379, ampliada
luego con el Decreto-Ley No. 289 redimensionando el contrato de
préstamo, pero solo con respecto a acreedores estrictamente determinados;
49 Aquí intereses no es entendido como el pacto de interés del contrato de préstamo
sino lo perseguido por el acreedor, el animus que lo movió a contratar a obligarse
con el propósito de una prestación a su favor.
50 Interés convencional sin perjuicio del interés legal.
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provocando consecuentemente una dispersión normativa y una pluralidad de
regímenes jurídicos sobre una misma institución.
5) Regular el préstamo oneroso permitiría que las partes contaran con la
opción de pactar intereses, o no hacerlo, viabilizando la aplicación de la
institución de la obligación natural.
6) Las razones para configurar un único concepto de préstamo en nuestro
ordenamiento son las siguientes:
Aumentar la credibilidad en la institución.
Una mayor protección a los sujetos en cuanto a garantías.
El justo equilibrio de las obligaciones en la relación contractual:
que ambas partes tengan una afectación patrimonial proporcional a
los beneficios que en la ejecución del contrato puedan obtener cada
una de ellas.
Mayor flexibilidad y espacio a la autonomía de la voluntad y
consecuentemente, a la equivalencia de las prestaciones como los
contratantes así acordaron.
Suplir la falta de paridad jurídica presente en nuestro Código Civil
en pos de una mayor protección al prestamista.
7) Una proyección unificadora del Derecho de Obligaciones y Contratos
abriría el camino para superar la doble regulación del contrato de préstamo,
propendería a la protección integral de los sujetos y proporcionaría el
reconocimiento del interés como fruto civil con la inclusión del mutuo
oneroso, cambios acordes con los nuevos tiempos.

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