El arbitraje y la mediación como mecanismos para el fortalecimiento de la tutela judicial efectiva. Especial referencia a la tutela cautelar

AuthorAinhoa Gutiérrez Barrenengoa
ProfessionProfesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Deusto
Pages63-89
EL ARBITRAJE Y LA MEDIACIÓN COMO MECANISMOS PARA EL
FORTALECIMIENTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
ESPECIAL REFERENCIA A LA TUTELA CAUTELAR
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Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Deusto
Sumario: I. Introducción. II. Compatibilidad entre los ADR y el derecho a la tutela judicial
efectiva. III. ADR y medidas cautelares. 1. Planteamiento general. 2. Medidas cau-
telares y arbitraje. 2.1. Arbitrajes pendientes en España. 2.2. Procesos arbitrales
que se sigan en el extranjero. 2.3. La tutela cautelar en la mediación.2.3.1. Pre-
visiones normativas sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimien-
to de mediación. 2.3.2. Análisis de los diferentes supuestos atendiendo al mo-
mento de adopción de la medida cautelar.2.3.2.1. Medidas cautelares adoptadas
antes del inicio del procedimiento judicial y del procedimiento de mediación.
2.3.2.2. Medidas cautelares solicitadas junto con la demanda principal. 2.3.2.3. La
adopción de medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento de
mediación. 2.3.3. Incidencia de la finalización del procedimiento de mediación
sobre las medidas cautelares adoptadas. 2.3.3.1. Régimen de las medidas cautela-
res adoptadas en un procedimiento de mediación anterior a la interposición de la
demanda judicial. 2.3.3.2. Medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de
mediación iniciado tras la interposición de la demanda judicial 2.3.4. Previsiones
sobre las medidas cautelares en los procedimientos de mediación en el Antepro-
yecto para el impulso de la mediación de 2019. IV Conclusiones.- V. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La sobresaturación de procedimientos en los Juzgados y Tribunales, en los
diferentes órdenes jurisdiccionales, repercute negativamente en los tiempos de
resolución. Frente a ellos, los sistemas alternativos de resolución de conflictos
(en adelante, ADR), no jurisdiccionales, como complemento al proceso judi-
cial, pueden permitir la obtención de un pronunciamiento en un plazo mucho
más breve. En este sentido, la rapidez y el reducido coste económico se destacan
entre las características delimitadoras de los ADR1. que pueden clasificarse en
1 A ellas añade MACHO GÓMEZ las siguientes: a) el protagonismo de la autonomía
de la voluntad; b) la naturaleza contractual; c) la flexibilidad d) la importancia de los inte-
reses de las partes y; f) la presencia de uno o varios terceros. (MACHO GÓMEZ, C., “Los
ADR “Alternative Dispute Resolution” en el comercio internacional”, Cuadernos de Derecho
Transnacional, octubre, 2013, Vol. 5, Nº 2, pp. 398-427, www.uc3m.es/cd).
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métodos autocompositivos o heterocompositivos, en función de las facultades
o competencias que tenga asignado el tercero o terceros en la resolución del
conflicto.
En los métodos autocompositivos, la intervención del tercero, que se sitúa
en plano de igualdad con las partes, tiene por finalidad potenciar la comunica-
ción y alcanzar, con ello, una mejor solución al conflicto2. Entre estos métodos
se encuentra la mediación en la que el tercero no resuelve el conflicto, sino que
intenta acercar las posturas de las partes favoreciendo el diálogo entre ellas, para
que sean ellas mismas las que, de forma pacífica, lleguen a la solución del conflic-
to. Estamos ante un instrumento para dar una solución extrajudicial a conflictos
jurídicos que afectan a derechos subjetivos de carácter disponible, que puede fa-
cilitar, con mayor probabilidad, el cumplimiento voluntario de los acuerdos resul-
tantes de ella, al tiempo que posibilita la preservación de una relación amistosa
entre las partes3.
Por su parte, la heterocomposición supone la intervención de un tercero que
se sitúa supra partes y que tiene la posibilidad de imponer la solución del conflic-
to4. El arbitraje es, en este sentido, un método heterocompositivo de resolución
de conflictos ya que un tercero (el árbitro o el colegio arbitral) dirime el conflic-
to, en la resolución que dictan (laudo arbitral)5.
La consideración de que los ADR pueden resultar en muchos casos más sen-
cillos, rápidos y económicos que el proceso judicial, ha llevado a fomentar su uso
tanto en el ámbito nacional como internacional. En este sentido, cabe mencio-
nar que ya en 1995, en la reunión de Tampere, el Consejo Europeo instaba a
los Estados Miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter
extrajudicial. Desde ese momento, desde la Unión Europea se ha impulsado la
utilización de este tipo de métodos.
En la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21
de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mer-
cantiles6. se considera que la mediación mejorará la justicia y obliga a los Estados
miembros a incorporarla a sus ordenamientos jurídicos. Como consecuencia de
2 LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., “La mediación mercantil. Especial referencia a
la mediación en el marco concursal”, Diario La Ley, Nº 8225, Sección Doctrina, 9 de enero de
2014, Ref. D-9, LA LEY 10994/2013.
3 Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley de im-
pulso de la Mediación, p. 5.
4 LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., “La mediación mercantil…”, Op.cit.; BARONA
VILAR, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España. Tras la aprobación de la Ley 5/2012,
de 6 de julio, Valencia, Tirant lo blanch, 2013, pp. 58-63; MORENO CATENA, V., CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V., GIMENO SENDRA, V., Introducción al Derecho procesal, 4ª ed., Madrid, 2003,
pp. 18-20; MORENO CATENA, V., “La resolución jurídica de conflictos”, en SOLETO MUÑOZ,
H., Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 31-33
5 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M.P., “Voluntariedad y eficacia en la resolución alternativa de
conflictos de consumo”, Actualidad Civil, Nº 6, junio 2019, Wolters Kluwer, LA LEY 7961/2019.
6 DOCE L 136/3, de 24 de mayo de 2008.

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