La jurisdicción en armonia con los principios indeclinables del Derecho de Familia en Cuba.
| Author | Dra. Miriam Velazco Mugarra |
| Position | Abogada de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana |
| Pages | 7-22 |
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Recibido el 10 de abril de 2011
Aprobado el 19 de julio de 2011
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
Abogada de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana
RESUMEN
Se aborda la flexibilización del actual enjuiciamiento civil a partir de la
Instrucción No. 187/2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular en tanto reconoce expresamente los principios del Derecho de
Familia como fundamento para la adecuación de las reglas procesales
vigentes en armonía con los derechos indisponibles que rigen para el
divorcio, nulidad, o ruptura de la unión de la pareja cuando existen hijos
menores o incapacitados.
El objetivo de este trabajo se orienta a demostrar la conveniencia de la
flexibilización que plantea la referida Instrucción, no sin antes abordar
algunas consideraciones teóricas que justifican el nuevo enfoque del
enjuiciamiento vigente, a partir de la adecuada interpretación y aplicación de
los principios del Derecho de Familia en todos los asuntos en que pudieran
adoptarse decisiones relacionadas con el derecho de los hijos e hijas
menores de edad.
PALABRAS CLAVES
Reglas procesales, jurisdicción familiar, principios, procedimiento fam iliar.
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
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ABSTRACT
The relaxation of trial procedures following the passing of Instruction No.
187/2007 issued by the People’s Supreme Court Council, which expressly
recognizes the principles of Family Law as the basis for the readjustment of
the current procedural rules to the fundamental rights governing divorce and
the nullity or breakup of unions having underage or disabled children, are
addressed in this article.
The purpose of this work is to prove the convenience of the readjustment
laid down by the said Instruction, not without a previous analysis of certain
theoretical considerations which justify the new approach to the trial
procedures currently in force through the proper interpretation and
implementation of Family Law principles in all cases involving decisions
related to the rights of underage children.
KEY WORDS
Procedural rules, family jurisdiction, principles, family procedure.
Sumario:
1. Introducción. 2. Criterios legales y doctrinales. 3. Análisis crítico de
las reglas procesales vigentes aplicables en materia de familia. 3.1. Vía
convencional. 3.2. Vía judicial. 4. Jurisdicción especializada de familia
a partir de la Instrucción No. 187/2007 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular. 4.1. Secciones de Tribunales Familia. 4.2.
Adecuación del procedimiento en vigor para procesos vinculados al
Derecho de Familia. 4.2.1. Comparecencia de los interesados y
saneamiento procesal. 4.2.2. El menor como sujeto de Derecho. 4.2.3.
El equipo técnico asesor multidisciplinario. 4.2.4. Intervención de los
abuelos como terceros. 4.2.5. La intervención del Fiscal. 4.2.6. La
equidad procesal, medidas cautelares y ejecución de las resoluciones
definitivas. 5. Consideraciones finales.
1. Introducción
Las tendencias actuales del Derecho procesal en Iberoamérica se orientan a
la modernización de los procedimientos y nos invita a reflexionar sobre las
carencias normativas que en este orden afectan la eficacia del Derecho de
Familia en Cuba.
Con esa idea central, me gustaría compartir criterios en torno a la
flexibilización del actual enjuiciamiento civil a partir de la Instrucción No.
La jurisdicción en armonía con los principios indeclinables del Derecho de Familia en Cuba.
9
187/2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular que
reconoce expresamente los principios del Derecho de Familia como
fundamento para la adecuación de las reglas procesales vigentes en armonía
con los derechos indisponibles que rigen para el divorcio, nulidad, o ruptura
de la unión de la pareja cuando existen hijos menores o incapacitados.
El tratamiento procesal diferenciado de la Ley vigente de cara a la
determinación de la situación jurídica de los hijos menores o incapacitados
en los referidos supuestos, refleja la disfunción que presentan las reglas de
competencia funcional y de trámites para concretar el valor jurídico del
principio de igualdad de los progenitores y de los hijos y el principio del
interés del menor que son criterios básicos del Derecho de Familia.
En consideración a lo expuesto, el objetivo de este trabajo se orienta a
demostrar la conveniencia de la flexibilización que plantea la referida
Instrucción, no sin antes abordar algunas consideraciones teóricas que
justifican el nuevo enfoque del enjuiciamiento vigente, a partir de la
adecuada interpretación y aplicación de los principios del Derecho de
Familia en todos los asuntos que pudieran adoptarse decisiones relacionadas
con el derecho de los hijos e hijas menores de edad1.
En este análisis se destaca el respeto al principio del interés del menor en
correspondencia con la adhesión del Estado cubano a la Convención de los
Derechos del Niño de 1989, instrumento internacional vinculante que
considera al niño como sujeto de derechos y libertades, con capacidad
progresiva para tomar decisiones en los asuntos que afecten a su persona,
con lo cual se consagra el estatuto jurídico indisponible de los menores de
edad, tanto en el orden internacional como en el Derecho interno de los
Estados firmantes2.
2. Criterios legales y doctrinales
La transformación social ocurrida en Cuba trascendió al contenido de las
nuevas regulaciones jurídico familiares, lo que se pone de manifiesto en la
Sección Primera del Capítulo I del Titulo II del Código de Familia, referida
1 Cfr. MESA CAST ILLO, Olga, “El divorcio: otro ángulo de análisis” en Revista Cubana de
Derecho, Año XVIII, No. 38, julio-septiembre, 1989, pp. 123-126, sobre el divorcio, señala “se
trata de decidir no un simple cambio de estado conyugal sino siempre un conflicto de intereses
que no es exclusivamente privado”; En este sentido, GÓMEZ TRETO, Raúl, “¿Hacia un nuevo
Código de Familia?” en Revista Cubana de Derecho, Año XVII, No. 34, julio-septiembre
1988, p. 63; DE LA FUENTE LÓPEZ, Jorge, “Necesidad y posibilidad de un nuevo Código de
Familia. Ideas en torno a esta polémica” en Revista Cubana de Derecho, Año XVIII, No. 38,
julio-septiembre 1989, p. 94; HERNÁNDEZ PÉREZ, Carmen, “El divorcio”, Boletín de la ONBC,
No. 7, mayo-agosto, 2001, p. 32.
2 Artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989: “Los
intereses del niño deben ser considerados en primer lugar en todas las decisiones que los
afecten. El niño tiene el derecho de recibir la protección y las atenciones necesarias a su
bienestar”. “El principio del favor filii ha sido elevado a principio de Derecho Internacional
Privado”. Web consultada el 4 de marzo de 2010, 23 horas. http://derechos.educ.ar/alumno
/convención/convencion.htm.
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
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al reconocimiento de los hijos, la consideración de todos como iguales,
incluidos los adoptivos, con idénticos derechos y deberes respecto a sus
progenitores, cualquiera que sea el estado civil de éstos, lo que fue
reconocido formalmente por la Constitución de 1940.
Determinada la filiación entre padres e hijos, entre adoptantes y adoptados,
éstos establecen relaciones jurídicas que configuran las relaciones paterno-
filiales, entre las cuales destaca la patria potestad de los progenitores en
función de los intereses de sus hijos menores de edad o incapacitados.
El reconocimiento de la patria potestad conjunta a ambos progenitores en el
Código de Familia de 1975, fue resultado de una larga evolución que se
inició con el reconocimiento de la plena capacidad civil de la mujer casada,
consagrado en el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución de 1940
que alcanzó eficacia práctica al dictarse la Ley No. 9/1950, de 20 de
diciembre, la cual desarrolla el precepto constitucional3.
Esa novedad legislativa originó una gran polémica jurídica en cuanto al
ejercicio conjunto de la patria potestad y la preceptiva del Decreto-Ley No.
206/1934 regulador de las causales de divorcio que regulaba el
reconocimiento de la patria potestad a uno de los cónyuges en la sentencia
de divorcio, según se aprecia del resultado de la jurisprudencia de la época4.
A mediados del siglo pasado coexistían en algunos países europeos un
sistema intermedio de atribución del ejercicio de la patria potestad a ambos
progenitores con preferencia de la opinión paterna en caso de desacuerdo
con la idea de mantener la unidad de la dirección familiar a los fines de
garantizar su estabilidad y el tráfico jurídico. Esta idea quedó obsoleta, al
acoger la doctrina moderna el principio de igualdad del marido y la mujer
sin que esto implique la destrucción de la familia.
Aunque en los códigos modernos se acoge el sistema de la igualdad de
ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad, se aprecia una
especial distinción de las regulaciones establecidas para resolver la
situación jurídica de los hijos menores, según que los padres convivan o
no, ya existan acuerdos entre ellos respecto al ejercicio de la patria
potestad o que por el contrario los desacuerdos recurran a la decisión
judicial.
3 Artículo 2 de la Ley No. 9/1950, de 20 de diciembre: “El padre, conjuntamente con la madre,
y en su caso el que sobreviva, tienen potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados; y los
hijos tienen la obligación de obedecerlos mientras permanezcan en su potestad, y de
tributarles respeto y reverencia siempre”.
4 ZAYAS RODRÍGUEZ, Raúl. “Derechos de la mujer casada”, en Legislación y jurisprudencia, 1ª
edición, Editorial Tipografía Venus, Trinidad, Cuba, 1958, p. 44. En este sentido, cita las
Sentencias del Tribunal Supremo No. 40 de 23 de febrero de 1954, la No. 70 de 18 de marzo de
1954 y la No. 46 de 25 de junio de 1955, pp. 74-75.
La jurisdicción en armonía con los principios indeclinables del Derecho de Familia en Cuba.
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La concepción actual de la patria potestad ha revolucionado su concepción
tradicional, se considera una función social de especial interés público aun
cuando tenga justificación en el ordenamiento privado5. El fundamento de la
patria potestad aunque tenga sustrato natural tiene hoy una fuerte
inspiración social y pública, configurada jurídicamente como función tuitiva
para la asistencia y protección de los hijos.
En correspondencia con la legislación vigente, se plantea que “los derechos-
obligaciones previstos en el contenido de la patria potestad constituyen una
serie que se estructura desde la base material hasta el plano ideológico y
jurídico”6. Este criterio se deduce de los preceptos del Código de Familia en
el cual se observa preponderancia del contenido personal sobre el
patrimonial (artículos 85, 86 y 87 del Código de Familia)
En su estudio de la jurisprudencia cubana y española anterior a 1959, el
Profesor MENÉNDEZ cita como criterio judicial sobresaliente el que
ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo español de 3 de marzo de
1950, que considera la patria potestad como derecho-función7. La
Audiencia de La Habana en Sentencia número 339, de primero de junio
de 1951, consideró que “la patria potestad, más que un derecho de los
padres es una función y un deber de los mismos establecida en beneficio
de los hijos, para su cuidado, sustento y educación y, por tanto su
reglamentación escapa a la esfera de la voluntad de aquellos por
pertenecer por entero a la potestad del Estado”8.
Se aprecia que los efectos de los actos jurídicos derivados del ejercicio de la
patria potestad no se configuran únicamente por la voluntad familiar sino
por las normas imperativas de las regulaciones jurídicas informadas por el
principio del interés del menor lo que demuestra su peculiar naturaleza de
orden público. La doctrina ha sentado que “como efecto directo de la
filiación (por naturaleza o adoptiva) la patria potestad goza de su mismo
carácter personalísimo y, consecuentemente, es irrenunciable,
intransmisible e imprescriptible”9.
5 MENDIZÁBAL OSES, Luis Derecho de menores. Teoría general, 1ª edición, Editorial Pirámide
Madrid, 1977, p. 175; DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio Gullón “Las relaciones paterno filiales. La
patria potestad”, en Sistema de Derecho civil, tomo IV, 7ª edición, Editorial Técnos, Madrid.
1997, p. 288.
6 Cfr. VARONA, Francisco, “Comentario al Código de Familia”, en Revista Cubana de
Derecho, No. 19, La Habana, 1984, p. 58.
7 Cfr. MENÉNDEZ, Emilio, Código Civil concordado con la legislación cubana y anotado con
la jurisprudencia cubana y española más sobresaliente, 1ª edición, Editorial Selecta, La
Habana, 1959, p. 230.
8 LAZCANO Y MAZÓN, Andrés M., Comentarios a la Ley del divorcio vincular, 1ª edición.
Editorial Selecta, La Habana, 1956, p. 230, cita la Sentencia No. 339 de primero de junio de
1951 de la Audiencia de La Habana.
9 Cfr. CLEMENTE MEORO, Mario, “De las relaciones paterno filiales: la patria potestad”, en
AAVV: Derecho de Familia. 3ª edición, Tirant lo Blanch. Valencia, 1997, p. 342; PUIG PEÑA,
Federico, “Tratado de Derecho Civil Español”, tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1947, p. 155, y DÍEZ-PICAZO, L. y A. Gullón, “Las relaciones …, cit., p. 285.
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
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El Tribunal Supremo Popular reconoce el carácter indisponible de la patria
potestad. No es procedente su renuncia pues se produciría siempre en
perjuicio de tercero coincidente con la persona del hijo al que perjudica que
el padre se exonere de los deberes de la patria potestad10.
El principio del interés del menor actúa como límite del ejercicio de la
patria potestad, así se deduce del artículo 38 de la Constitución de la
República que establece la obligación de los padres de asistir a sus hijos en
la defensa de sus legítimos intereses y en la realización de sus justas
aspiraciones11, mientras que el artículo 57 del Código de Familia reserva
únicamente a los Tribunales de Justicia, la facultad de deferir la patria
potestad a favor del progenitor que a su juicio deba ejercerla, cuando así lo
exija el interés de los hijos menores, con obligación de consignar las
razones por las cuales priva de ella al otro12.
Del análisis de la legislación comentada, se destacan los caracteres de la
patria potestad en su estrecha relación con los principios doctrinales
indeclinables que deben observarse en todos los procedimientos regulados
para determinar sobre los derechos de los hijos menores o incapacitados,
tales son: el principio de el interés del menor y el principio de igualdad de
ambos progenitores y de los hijos13.
3. Análisis crítico de las reglas vigentes
Para determinar sobre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, la
atribución de guarda y cuidado, régimen de comunicación y pensión
alimenticia de los hijos menores o incapacitados tras la crisis de la pareja de
los progenitores, se aplican distintos procedimientos en función de la
10 Sentencia del Tribunal Supremo Popular (TSP) No. 83, 31 de diciembre de 2000. Expediente
No. 595/1999. Considera que “los padres, en primer orden, han de materializar el ejercicio de
las obligaciones que el ostentar la patria potestad le imponen, dando pronta satisfacción a las
demandas y necesidades del menor” ha de verse la patria potestad, como “el conjunto de
deberes y derechos que tienen los padres en relación con los hijos, estando los primeros en ese
sentido obligados a cuidar, proteger y educar a los segundos para que obtengan una perfecta
educación, y un adecuado desarrollo físico, mental y espiritual”.
11 De la Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, Gaceta Oficial de la
República de Cuba, edición Ordinaria, Especial, No. 2, de 24 de febrero de 1976, p. 3, artículo
38: “Los padres tienen el deber de dar alimentos a sus hijos y asistirlos en la defensa de sus
legítimos intereses y en la realización de sus justas aspiraciones, así como el de contribuir
activamente a su educación”.
12 Significa que no puede ser objeto de acuerdo extrajudicial la atribución de la patria potestad
a uno sólo de los progenitores ya que la Constitución y la Ley especial consagran la institución
como derecho deber del padre y de la madre por igual (artículo 38 de la Constitución de 1976 y
artículo 84 del Código de Familia)
13 El principio de igualdad aparece proclamado en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de la ONU de 10 de diciembre de 1948. La igualdad de todos los hijos se proclama
por primera vez en Cuba en el artículo 43 de la Constitución de 1940. El principio de igualdad
tiene rango constitucional.
La jurisdicción en armonía con los principios indeclinables del Derecho de Familia en Cuba.
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situación jurídica de estos, con lo cual se afecta el principio constitucional
de igualdad al que se afilia el Código de Familia vigente14.
3.1. Vía convencional: Acuerdo privado y divorcio extrajudicial
Cuando falta la convivencia de los progenitores surge la necesidad de
determinar cuál de ellos quedará con la guarda y cuidado de los hijos
menores de edad pero prevalece el acuerdo adoptado por ambos en cuanto
no afecte el interés del menor.
El acuerdo sobre la atribución de la guarda a uno de los progenitores puede
ser adoptado entre éstos sin formalidad alguna. El acuerdo privado se
fundamenta en el ejercicio conjunto de la patria potestad que confiere a
ambos padres la facultad de decidir sobre lo más conveniente para sus hijos
menores de edad.
Nada se opone a que este acuerdo conste por escrito para interesar su
homologación judicial a través del expediente de jurisdicción voluntaria
aunque no está previsto taxativamente en la Ley de procedimiento civil
vigente, por tanto esta observación no resulta de la práctica legal. La ventaja
de la homologación judicial del acuerdo de los progenitores concedería
eficacia jurídica a su actuación en beneficio del menor gozando de validez
los actos realizados según dicho acuerdo.
En todo caso, en Cuba se acude por los interesados a la vía judicial si existe
discrepancia sobre la atribución y desempeño de la guarda y cuidado, el
régimen de visitas o la pensión alimenticia.
La introducción del divorcio notarial, que obviamente requiere un recíproco
disenso de los cónyuges en cuanto a las medidas jurídicas respecto a los
hijos menores, incluida la vivienda común, constituye una novedad jurídica
y social, pues se hace constar mediante escritura pública la disolución
matrimonial y la convención de los progenitores respecto a los hijos
menores de edad sujetos a la patria potestad. El Notario tendrá función
revisora sobre los acuerdos de los cónyuges en el divorcio a los fines que
éstos no afecten los intereses de los menores. En tales circunstancias dará
cuenta al Fiscal o puede abstenerse de autorizar la escritura conforme con lo
14 VELAZCO MUGARRA, Miria m, La guarda y cuidado de los menores sujetos a la patria
potestad, 1ª edición, Ediciones ONBC, La Habana, 2008, Capítulo IV. “Vías y criterios de
atribución de la guarda y cuidado de los hijos menores”.
15 Artículo 4 del Decreto-Ley No. 154/1994, de 19 de septiembre, en Gaceta Oficial de la
República de Cuba, edición ordinaria, No. 13, p. 193. La disposición final segunda modifica
entre otros preceptos del Código de Familia, el apartado 2) del artículo 93 en cuanto establece
que: “ambos padres o uno de ellos perderán la patria potestad sobre sus hijos cuando se
atribuya a uno de ellos por escritura notarial de divorcio o por sentencia dictada en proceso
de divorcio o de nulidad de matrimonio o se prive a ambos por resolución judicial, con lo cual
se infringe el carácter indisponible de la patria potestad”.
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
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3.2. Vía judicial: Divorcio por mutuo acuerdo. Divorcio por justa causa con medidas
provisionales. Y otras vías según la situación jurídica de los progenitores, esto es:
Separación de hecho de matrimonio formalizado. Nulidad de matrimonio. Unión
matrimonial no formalizada y relaciones no matrimoniales
Aunque exista acuerdo, si el Notario se abstiene, procede la vía judicial
del procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo. El trámite contempla
la exigencia del convenio suscripto por los cónyuges donde se hace
constar el acuerdo común en cuanto a los efectos personales y
patrimoniales del divorcio que será ratificado por ambos cónyuges a
presencia judicial en el momento procesal oportuno, similar al acuerdo
suscrito por los cónyuges para el divorcio notarial que se ratifica a la firma
ante el Notario autorizante.
El ordenamiento prevé distintas vías de solución judicial ante el desacuerdo
de los progenitores sobre la atribución de la guarda y cuidado de los hijos
menores y el régimen de comunicación, según la situación jurídica de
aquellos. La decisión definitiva del Tribunal recaerá en sentencia de
divorcio por justa causa o en la dictada en cualquiera de los otros tramites
regulados para deducir las mismas pretensiones respecto a los hijos
menores.
Para los progenitores casados se establece la regulación especial del
divorcio por justa causa o por mutuo acuerdo, y para los supuestos de hijos
habidos de padres separados de hecho: de matrimonio formalizado o de
unión matrimonial no formalizada, de relaciones no matrimoniales o de
nulidad de matrimonio, se establecen distintos procedimientos, con lo cual
se afecta el principio de igualdad de todos los hijos al no contar con iguales
reglas para resolver la misma pretensión referida a la determinación de la
situación jurídica de los menores.
Se aplican diferentes procedimientos para determinar sobre funciones
propias del ejercicio de la patria potestad como son el procedimiento de
divorcio y el sumario para la atribución de la guarda y cuidado y la fijación
del régimen de comunicación o visitas y los incidentes para su
modificación. Las vías de solución judicial establecidas son distintas según
se trate de hijos matrimoniales o no.
Para el supuesto de divorcio se establece la adopción de medidas
provisionales mediante auto de ejecución inmediata. En el resto de los
supuestos, la decisión sobre la situación jurídica de los hijos menores cursa
por el procedimiento sumario donde no se disponen de medidas anticipadas
ni provisionales, y no se ejecuta la sentencia definitiva que es recurrible en
segunda instancia. El conflicto sobre el ejercicio de la patria potestad surge
ante su incumplimiento, sea éste sencillo o reiterado, lo cual puede
trascender a la modificación de la medida adoptada por el Tribunal
mediante el procedimiento incidental.
La jurisdicción en armonía con los principios indeclinables del Derecho de Familia en Cuba.
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Sistematizando apretadamente las disposiciones sustantivas de familia
sobre las relaciones paterno filiales en relación con la Ley de
procedimiento rituaria (LPCALE)16 y el Decreto-Ley del divorcio
notarial; se concluye que para la determinación del ejercicio de la patria
potestad se demuestra la utilización de diferentes vías en dependencia de
la situación jurídica de los progenitores. Por otra parte, se aplican distintos
procedimientos para la suspensión del ejercicio o la privación de la
titularidad de la patria potestad que son: el procedimiento ordinario y el
procedimiento de divorcio (artículo 57 CF)17.
4. Jurisdicción especializada de familia a partir de la instrucción No. 187/2007
del CGTSP
En atención a la complejidad y características especiales de las relaciones
jurídicas familiares, mediante Instrucción de 2007, el Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular (CGTSP) incorpora la jurisdicción
especializada de familia al sistema judicial.
Del análisis de los Por Cuantos de dicha Instrucción, se reconocen los
principios indeclinables que informan el Derecho de Familia y el interés
publico de sus instituciones, en virtud de lo cual se dispone la
flexibilización del procedimiento civil para adecuar la jurisdicción a tono
con la materia y en correspondencia con las proyecciones estratégicas del
Tribunal Supremo Popular, “…de lograr la prestación más eficiente de los
servicios de la administración de justicia en nuestra sociedad”18.
Se implementan algunas modificaciones jurisdiccionales en determinados
aspectos de la práctica judicial de forma experimental solo en los tribunales
designados en un primer momento, luego extendido a los tribunales
seleccionados del país19.
La Instrucción procura concretar los postulados de la Convención de los
Derechos del Niño al identificar al menor como sujeto de Derecho, con
derecho a ser oído por el tribunal que conoce el asunto relativo a la
determinación de la guarda y custodia siempre que las circunstancias lo
16 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico vigente.
17 VELAZCO MUGARRA, M., “La audiencia del menor y el divorcio notarial”, conferenci a
Magistral de la V Conferencia Internacional de Derecho de Familia, celebrada en mayo de
2009 en el Hotel Nacional de Cuba, publicado en las Memorias de la Conferencia y en el
Boletín ONBC, No. 36, octubre-diciembre de 2009, pp. 2 - 11.
18 Ultimo Por Cuanto de la Instrucción No. 187/2007, de 20 de diciembre, del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, (CGTSP).
19 La Instrucción No. 191/2009, de 14 de abril del CGTSP, señala la extensión gradual de la
experiencia mencionada a otros tribunales especialmente seleccionados al efecto, en atención a
los satisfactorios resultados que se observan, con lo cual se autoriza la aplicación por los
tribunales de la jurisdicción civil no solo en aquellos asuntos concernientes al Derecho de
Familia sino a los demás procesos civiles que resulte necesario sanear el proceso, luego de
concluida la fase de alegaciones, escuchar el testimonio de menores de edad o se requiera el
dictamen del equipo técnico asesor multidisciplinario.
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
16
permitan. El juzgador en su caso podrá recabar el parecer del equipo
técnico asesor multidisciplinario para adoptar la decisión más adecuada al
interés del menor.
Sobre la Instrucción No. 187/2007 del CGTSP existen contradictorios
criterios respecto a la procedencia de los diferentes y novedosos aspectos
que introduce en adecuación del enjuiciamiento aplicable a los procesos
de Derecho de Familia. En esa línea se debate si después de esta
Instrucción es necesario o no establecer un procedimiento especial de
familia mediante Ley.
Aunque la Instrucción consigue mitigar las disfunciones del procedimiento
en vigor a través de su flexible interpretación dirigida a evitar que la
diversidad de procedimientos aplicables a la determinación de la situación
jurídica de los hijos menores en la crisis de la pareja de sus progenitores
pudiera afectar el principio constitucional de igualdad y el principio de
derecho internacional privado del favor filii, no satisface los requerimientos
necesarios de un procedimiento especial para asuntos de familia, sean estos
de carácter contencioso o convencional20.
A partir de mi experiencia, analizaré a continuación algunos de los aspectos
que se introducen al procedimiento civil y de familia mediante sendas
Instrucciones del CGTSP con vistas a justificar las consideraciones finales.
4.1. Secciones de Tribunales de Familia
La Ley de los Tribunales Populares concibe la creación de salas
especializadas en asuntos que así lo requieran, sea en el Tribunal Supremo
Popular o en los Tribunales Provinciales; también faculta al Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular para la creación de más de un
Tribunal Municipal y Secciones Especiales dentro de la demarcación
territorial de cada municipio, por lo cual es procedente la introducción en
sus estructuras de Salas y Secciones Especiales para asuntos exclusivos de
familia mediante la Instrucción comentada sin necesidad de promulgar
nuevas leyes21.
20 VELAZCO MUGARRA, M., La guarda y cuidado de los hijos…, cit., p. 253. En relación con la
rigidez y diversidad de los procedimientos civiles para conocer de una misma pretensión en
materia de familia señala que es aconsejable adoptar el sistema español de flexibilización del
procedimiento civil que antes de la promulgación de la Ley No. 1/2000 se aplicó para mejorar
la intervención judicial en materia de Familia y eliminar el tratamiento diferenciado que ofrecía
la vía judicial para determinar la situación jurídica de los hijos menores, según la del estado
legal de sus progenitores.
21 Artículo 1, inciso h) de la Ley No. 82/1997 de 11 de junio de 1997, Ley de los Tribunales
Populares en relación con la Instrucción No. 187/2007 del CGTSP.
La jurisdicción en armonía con los principios indeclinables del Derecho de Familia en Cuba.
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4.2. Adecuación del procedimiento en vigor para procesos vinculados al
Derecho de Familia
La Instrucción No. 187/2007 del CGTSP realiza una adecuación del
procedimiento vigente en la búsqueda de una mejor gestión judicial en
correspondencia con las exigencias del Derecho de Familia. Por los
resultados positivos alcanzados, se extendió la experiencia de manera
gradual a otros tribunales seleccionados y mediante la Instrucción No.
191/2009 del propio Consejo, se autorizó la aplicación de aquella por los
tribunales de la jurisdicción civil22.
Por otra parte, la Instrucción No. 191/2009, también incorpora al
ordenamiento procesal en vigor, soluciones relevantes para una más efectiva
tutela “conforme reclama la modernización del proceso civil y los
destinatarios de la gestión judicial”. Ambas instrucciones implican un
nuevo enfoque en la interpretación y aplicación del procedimiento vigente
para la jurisdicción civil y de familia respecto a cuestiones muy puntuales
que se relacionan a continuación.
4.2.1. Comparecencia de los interesados y saneamiento del proceso
Las dos instrucciones señaladas destacan la utilidad del artículo 42 de la
Ley de trámites en cuanto concede facultad al tribunal para hacer
comparecer a las partes en cualquier estado del proceso para interrogarlas
sobre los hechos del litigio si lo considera indispensable para su
conocimiento.
A tenor de este precepto se orienta a los tribunales la practica de esta
comparecencia, no solo en los asuntos concernientes al Derecho de Familia
sino además en otros procesos civiles en los que resulte necesario sanear el
proceso luego de concluida la fase de alegaciones, escuchar el testimonio de
menores de edad o se requiera excepcionalmente el dictamen del equipo
técnico asesor multidisciplinario.
4.2.2. El menor como sujeto de Derecho
Por la adhesión del Estado cubano a la Convención de los Derechos
del Niño y por su carácter vinculante, constituye una norma de
aplicación interna hasta tanto se actualice el Código de Familia a tono
con sus postulados.
22 La Instrucción No. 191/2009, de 14 de abril del CGTSP, a los efectos de perfeccionar la
efectividad de la gestión judicial, autoriza la aplicación de los aspectos novedosos que
introduce la Instrucción No. 187/2007, de 20 de diciembre del propio Consejo, a la jurisdicción
civil, en los procesos ordinarios, sumarios e incidentes de que conozcan, en los que podrán
convocar a las partes a comparecencia con el objetivo de sanear el proceso.
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
18
De acuerdo con la Convención, se plantea en la Instrucción No. 187/2007
del CGTSP, el reconocimiento del derecho del menor a ser oído por el
Tribunal y se instruye a la jurisdicción a efectuar este tramite por la vía de
exploración cuando el niño o niña cuente con más de 7 años y siempre que
sea racionalmente aconsejable, lo que considero insuficiente.
En relación con los hijos menores se requieren distintas precisiones
procesales, a saber: a) el menor como testigo cuya actuación constituye un
medio de prueba ordinario; b) la audiencia del menor que no es un medio de
prueba, pues constituye el instrumento mediante el cual se garantiza el
derecho a ser oído en su propio interés; c) y la necesidad de oír al menor, lo
solicite o no, conocido como la exploración del menor y que solo es
procedente si se comprueba que tiene suficiente juicio.
4.2.3. Equipo técnico asesor multidisciplinario
En cuanto al equipo técnico asesor multidisciplinario considero también
que no es suficiente su introducción en los procesos de familia mediante
la Instrucción.
Fijarse que el equipo técnico asesor multidisciplinario no es precisamente
un medio de prueba. Se trata de un instrumento al servicio del juzgador para
el cual se requieren reglas especiales que ordenen su integración,
atribuciones y competencia, lo que no se suple con las regulaciones
concebidas por el ordenamiento procesal en vigor para el auxilio pericial
como prueba.
El equipo técnico asesor multidisciplinario es algo más que una prueba
pericial, se refiere a órganos sico-pedagógicos o sico-sociales adscriptos a la
Administración con la finalidad de propiciar la mejor solución a los
conflictos familiares, en particular aquellos relacionados con los menores de
edad para brindar el apoyo de especialistas y asesorar al Tribunal de cara al
conflicto familiar, cuestiones que apenas aborda la Instrucción por su propia
limitación instrumental.
4.2.4. Intervención de los abuelos como terceros
Un comentario aparte merece la facultad reconocida a los tribunales para
que puedan interesar la intervención como terceros de los abuelos del menor
si se considera racionalmente conveniente en los procesos relativos a guarda
y cuidado y régimen de comunicación.
El interés legítimo de tercero, en este supuesto de abuelos, no se configura
en una norma con la sustantividad propia requerida para justificar el
pronunciamiento de la Instrucción, por tanto, será necesario acudir otra vez
La jurisdicción en armonía con los principios indeclinables del Derecho de Familia en Cuba.
19
a la Convención de los Derechos del niño para ampararse en el derecho de
relación de los hijos menores con sus familiares.
4.2.5. La intervención del Fiscal
La Instrucción excede el estrecho marco en que se desenvuelve este
instrumento jurídico al establecer en su apartado tercero que se oirá el
parecer del Fiscal en los asuntos que se tramiten sobre guarda y cuidado y
régimen de comunicación de menores, en caso que se considere
racionalmente conveniente por el tribunal.
No es posible en el espacio de una Instrucción establecer disposiciones que
rebasan lo dispuesto en la Ley. En Cuba, la Ley no concede legitimación al
Fiscal para intervenir en los procesos judiciales ocupados en determinar la
situación jurídica de los hijos menores cuando ambos progenitores son
cotitulares de la patria potestad. Su intervención en defensa de menores o
incapacitados es subsidiaria, según la ley procesal23.
De conformidad con la legislación vigente, el Fiscal comparece cuando el
menor carece de representantes legales o cuando los intereses de estos sean
contrapuestos a los del menor24.
El Fiscal está facultado para representar y defender a los menores,
incapacitados o ausentes hasta que se los provea de tutores, representantes o
encargados del cuidado de su persona o de la defensa de sus bienes y
derechos25. También interviene en asuntos de naturaleza civil y familiar en
que estén comprometidos el orden público y el interés social26.
La ampliación de la competencia funcional del Fiscal en los procesos de
familia donde se ventila el derecho de los menores es necesaria y debe venir
atribuida por la Ley. De la legislación vigente se verifica que no consta
autorizada la intervención del Fiscal en los procesos en los cuales se decide
la situación jurídica de los hijos menores, cuyos progenitores ostentan la
representación de sus hijos en virtud de la patria potestad.
23 Según el Segundo párrafo del artículo 48 de la Ley No. 7/1977: “El Fiscal representa y
defiende a los menores, incapacitados o ausentes, hasta que se les provea de tutores,
representantes o encargados del cuidado de sus personas y de la defensa de sus bienes o
derechos”.
24 Artículo 25-2 de la Ley No. 83/1997, de 11 de julio, de la Fiscalía General de la Republica:
“El Fiscal actuante tiene las funciones siguientes: a) representar y defender a los menores que
carezcan de representante legal o cuando los intereses de estos sean contrapuestos a los del
menor”.
25 Artículo 48 de la Ley procesal vigente.
26 Artículo 8 de la Ley No. 83/1997 de la Fiscalía General: “La Fiscalía General de la
República para el cumplimiento de sus objetivos tiene las funciones principales siguientes (…)
g) ejercer en representación del Estado las acciones judiciales que correspondan conforme a
la legislación vigente, en función del interés social y en su caso, en representación de menores,
ausentes o incapacitados (…)”.
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
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4.2.6. Equidad procesal, medidas cautelares y ejecución de las resoluciones
definitivas
La Instrucción No. 187/2007 del CGTSP orienta a los Tribunales a adoptar
las medidas necesarias para restablecer la equidad procesal incluidas las de
tipo cautelar y a ejecutar dichas medidas aunque sean provisionales y las
derivadas de las resoluciones definitivas dictadas en los procesos sobre
guarda y cuidado y régimen de comunicación, con lo cual se aparta de las
disposiciones generales establecidas para los recursos27.
En mi criterio, la adopción de medidas provisionales en asuntos de familia
requiere un tratamiento especial sobre todo porque están directamente
relacionadas con el ámbito personal. La Instrucción no alcanza a resolver
esta cuestión dado por sus lógicas limitaciones instrumentales.
En el sentido expuesto, se destaca la posición asumida por el Tribunal
Supremo Popular, pues aun cuando la ley procesal vigente exige
congruencia entre las pretensiones deducidas y el fallo de la sentencia,
con allanamiento o no del demandado a la pretensión del demandante en
los procesos de Familia, se dispone la revisión de las propuestas de las
partes, a fin de que no sean perjudiciales a los intereses del menor y se
decide en consecuencia28.
5. Consideraciones finales
Con la promulgación del Código de Familia en 1975, se sustrajeron las
normas jurídico-familiares del Código Civil pero no tuvieron correlato en el
ámbito jurisdiccional, por lo que no existe experiencia en Cuba en la
practica de una jurisdicción y procedimiento especializados en asuntos de
familia sino a partir de la comentada Instrucción 187/2007 que comenzó a
implementarse el 3 de enero de 2008.
La carencia de la legislación en el orden comentado pone de relieve la
importancia de las instrucciones analizadas dirigidas a mejorar la eficacia de
la jurisdicción en los procesos vinculados al Derecho de Familia29. Sin duda
habrá un antes y un después de estas instrucciones que marcan un hito en la
jurisdicción de familia.
27 Artículo 606 de la Ley No. 7/1977, de procedimiento citada, sobre las disposiciones
generales de los recursos y la suspensión de la ejecución de sentencia definitiva por causa de
admisión del recurso interpuesto contra ella.
28 Sentencia del TSP No. 1272 de 28 de diciembre del 2001, Expediente de Casación No.
979/2001. Considera que aun mediando acuerdo de los padres respecto al régimen de guarda y
cuidado de los hijos y la comunicación de éstos con aquel de los padres al que no se le ha
conferido dicha guarda y cuidado, “la función tuitiva del tribunal se extiende a resolver el
pleito cuando afecte los intereses materiales y morales de los hijos” según el artículo 90 del
Código de Familia. Esta sentencia tiene en cuenta el carácter indisponible de las normas que
regulan las relaciones paterno-filiales.
29 Vid. VELAZCO MUGARRA, M., “La audiencia del menor …,. cit., pp. 2 - 12.
La jurisdicción en armonía con los principios indeclinables del Derecho de Familia en Cuba.
21
En el desarrollo de este artículo se demuestra la necesidad de unificar los
procedimientos. Se requiere modernizar el enjuiciamiento civil y de familia
en Cuba mediante una legislación sistemática, coherente y ordenada. Para
los procesos relacionados con el Derecho de Familia es indispensable
disponer de un mismo régimen procesal para los asuntos en los que se
ventilan derechos de menores o de incapacitados en cualquiera de las
situaciones legales que puedan presentarse, según lo exige la naturaleza
jurídica de la materia, basada en el principio de igualdad, contrario al
tratamiento diferenciado vigente.
Son muchas y variadas las cuestiones que no abarca la Instrucción para
brindarle unidad al procedimiento de familia y eliminar las diferencias
actuales. Esta aspiración es posible mediante una profunda modificación de
la Ley procesal que depende de la voluntad del legislador.
Los asuntos contenciosos como los consensuales por su conexidad
contenciosa, deben incluirse en el ámbito de aplicación de los procesos sobre
estado civil de las personas, capacidad, filiación, matrimonio y menores, los
que podrían sustanciarse por un mismo trámite, con plazos reducidos para el
mutuo acuerdo y con las mismas características procesales, sean los hijos
menores habidos de matrimonio o no, y la intervención preceptiva del Fiscal.
Se deben regular extremos relativos a la indisponibilidad del objeto del proceso,
esto implica la falta de efecto de la renuncia, el allanamiento y la transacción,
salvo que tengan por objeto materia sobre las cuales las partes puedan disponer
libremente, con particularidades sobre la prueba, la tramitación y la exclusión de
publicidad, con actuaciones reservadas siempre que las circunstancias lo
aconsejen, de acuerdo con la naturaleza del Derecho de Familia.
El principio de igualdad constitucional de los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio exige un mismo tratamiento legal para determinar sobre su
situación jurídica tras la crisis de la pareja de los progenitores, sean casados
o no. El divorcio notarial y los procedimientos judiciales presuponen un
tratamiento legal diferenciado a los menores habidos de uniones
matrimoniales de los que no lo son.
Es una necesidad aplicar un mismo régimen jurídico para resolver los
procesos en los que se determina sobre el derecho de los hijos menores o
incapacitados en cualquiera de las situaciones legales en que se encuentren
sus progenitores en correspondencia con el principio de igualdad de los
hijos y en el principio del interés superior del menor.
La idea de establecer reglas de procedimiento especiales para la solución
judicial de los asuntos de familia y la creación de tribunales de familia se
plantea en la tarea No. 63 del Plan de Acción Nacional de 5 de mayo de
1997, acorde con los planteamientos de la IV Conferencia de la ONU sobre
la mujer celebrada en Beijing, en 1995.
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
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Constituye una ventaja disponer de la vigente Instrucción No. 187/2007 del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular porque sin duda se ha
flexibilizado la aplicación de los procedimientos en los procesos de familia,
dejando de lado la rigidez con que se aplican los procedimientos civiles.
Mantengo el criterio que la Instrucción constituye un logro significativo en
la esfera socio-jurídica por cuanto establece la jurisdicción especializada de
familia y un nuevo enfoque del procedimiento, adecuado a la naturaleza de
las instituciones familiares en las que se entrelaza íntimamente el interés
social y el interés personal.
La especial garantía que supone la intervención judicial especializada en los
asuntos de familia, por constar atribuido a los Tribunales un ejercicio de
potestad amplia, favorece la aplicación del principio del interés del menor y
del principio de igualdad de los progenitores y de los hijos consagrados por
el sistema de Derecho cubano.
