Autoría mediata por dominio de aparato organizado de poder y gran corrupción
| Author | Prof. Erick Guimaray |
| Pages | 314-349 |
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Autoría mediata por dominio de aparato
organizado de poder y gran corrupción
PEG
Sumario
Introducción
I. Sobre la relación criminológica entre la gran corrupción y la
criminalidad organizada
II. Acerca de la escisión entre la criminalidad organizada y un
aparato organizado de poder
III. Sobre los fundamentos y legitimidad de la tesis del autor mediato
por dominio de organización
III.1. Existencia de un aparato organizado de poder
III.2. Funcionamiento de la organización al margen del Derecho
III.3. Fungibilidad del ejecutor material
III.4. Disposición a cometer el delito por parte de los miembros
del aparato
IV. Aplicación de la tesis de autoría mediata por dominio de
organización a casos de gran corrupción
V. Conclusiones
Bibliografía
Introducción
Las principales investigaciones a cargo del Ministerio Público perua-
no tienen que ver con empresas consorciadas para delinquir, contratos
* Investigador pre doctoral de la Universidad de Cádiz. Magíster en Sistema Penal,
Criminalidad y Políticas de Seguridad por la Universidad de Cádiz. Profesor del
DepartamentodeDerechoydelaEscueladePosgradodelaPonticiaUniversi-
dad Católica del Perú. Miembro del Grupo de Investigación y Estudio de Derecho
PenalyCriminologíadelaPonticiaUniversidadCatólicadelPerú
evguimaraym@pucp.pe
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PEG
públicos millonarios y amañados desde las más altas esferas del Estado,
campañaspresidenciales nanciadascomopago detransaccionesilíci-
tas, lavado de dinero en el seno de un partido político, entre otros ítems,
y ellas, además de ser cuestiones complicadas que demandan la máxima
capacidad técnica e independencia de las Instituciones y sus roles,1 dejan
la preocupante sensación de que hoy en día la corrupción es expresión
del crimen organizado.2 Es decir, parece existir una relación simbiótica
entre dichas formas de criminalidad: por un lado, el fenómeno jurídico
social de la corrupción estabiliza el crimen organizado, lo hace rentable
ysostenibley delotro lasformasmássosticadasdecomisióndede-
litosdecorrupciónseidenticanporelusodeestructurasorganizadas
que sincronizan milimétricamente sus componentes en la ejecución del
plan criminal, lo cual le procura no pocos y preocupantes réditos.
Una de aquellas estructuras organizadas suele ser, como también lo
dejaver eltorrentede investigacionesdela scalíaperuanala propia
distribuciónburocráticadelaAdministraciónquesignicaelevarconsi-
derablemente la idoneidad lesiva de la comisión delictiva, pues el delito
se perpetra desde las instancias públicas que, constitucionalmente, de-
berían estar al servicio de la ciudadanía; desnaturalizando así, profun-
damente, el orden social. Es más, el armazón administrativo del Estado,
queaíslao clasicacompetenciasyresponsablesenalgunasocasiones
funge de escudo impenetrable de impunidad, a favor del superior je-
rárquico que dirigió y avaló el crimen Circunstancias sucientemen-
te óptimas para convertir al aparato público en un factor criminógeno
deoportunidad del crimen que los superiores jerárquicosidentican
y aprovechan.
La complejidad de una actividad criminal, como la que se correspon-
de con el concierto que logran la corrupción y la criminalidad organiza-
da, no se representa solamente en la imbricación de sus intereses, sino
ycomoconsecuencianaturalen el nivel de dicultad que producen
para imputar responsabilidad penal contra los principales protagonistas
del hecho delictivo, que ciertamente son quienes tienen más poder de
1 Como bien lo reconoce el actual Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la
Corrupción 2018-2021, Decreto Supremo Nº 044-2018-PCM, de fecha 26.04.18,
pp.25, 26.
2 TB, Juan María, Empresa y Derecho penal, Editorial Ad Hoc, Bue-
nos Aires, 2001, p.22. DM B, Norberto, “La lucha contra la co-
rrupción política”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica, Nº 18-01,
2016, p.5. Disponible en: hpcriminetugresrecpcrecpcpdf, consul-
tada el 19/01/2019,a las 15.00.
316
A
inuenciaenlosórganosdeinvestigaciónyjuzgamientoaefectospre-
cisamente, de evadir la justicia.3
En este trabajo se asume el concepto de gran o alta corrupción, cen-
trando el análisis en la descripción criminológica, a efectos de escindir
una concreta tipología de corrupción que, por su naturaleza, no suele
estartipicada con ese nomen iuris en la ley penal Laclasicaciónde
corrupción sugerida obliga a orientar los argumentos hacia las carac-
terísticas principales del crimen organizado, pero no respecto de sus
formas de tipicidad más conocidas, asociación ilícita para delinquir y
organizacióncriminalbien jurídico protegido técnica de tipicación
consecuencias concursales, etc.), sino de las condiciones o circunstancias
que sustentan el adjetivo (organizado), y que se registran, prima facie, en
la gran o alta corrupción.
Luego, con los insumos explicados de forma medianamente razona-
ble, se intentará constatar la siguiente hipótesis: la tesis de la autoría me-
diata por dominio de organización es una forma válida de imputación
de responsabilidad penal contra los superiores jerárquicos que utilizan
el aparato burocrático estatal para cometer delitos de corrupción pública
altaogran corrupción Y además la premisa principal de este texto
sugiere la distinción entre el injusto de organización, que es un delito
autónomo y la autoría mediata por dominio de aparato de poder, que es
un criterio de imputación de responsabilidad penal (a título de autoría).
La valía de adecuar los planteamientos doctrinales a nuevos supues-
tos de criminalidad contemporánea es un asunto, también, de progreso;4
delacapacidaddeunordenamientoqueantelasosticacióndeldelito
no responde, más, con piedras y lanzas.5 No obstante, este texto no pre-
3 K, Alexander, “Political corruption in Eurasia: Understanding collusion
between states, organized crime and business”, Theoretical Criminology, 2015 (2),
p.206. Disponible en:
hpsjournalssagepubcomdoi;
consultada el: 16/01/2019,a las 10.00.
4 “(…) La dogmática jurídico-penal sólo tiene sentido si se puede aportar solucio-
nes adecuadas a las condiciones sociales existentes (…)”, FS, Bernar-
do, DerechoPenaldelaEmpresaeImputaciónObjetiva, Editorial Reus, Madrid, 2007,
p.125.
5 M, Iván, DelitoscontralaAdministraciónPública, USAID, Ciudad de Guatema-
la, 2008, p. 7. “(…) La aparición del dominio de la organización responde al hecho
que las demás categorías penales, en concreto las reglas de la autoría y partici-
pación, son insatisfactorias para explicar y resolver los casos de intervención de
los que dirigen y controlan una organización (…)” SP N, Exp.
Acumulado Nº 560-2003, de fecha 3 de octubre de 2006, p.161
“(…) las categorías actuales de autoría y participación no son aptas para deter-
minar la responsabilidad criminal en las estructuras jerárquicamente organizadas
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tende ser testimonio de esa proclama, pues por cuestiones de espacio, y
principalmente de conocimientos, no se hará más que recordar algunas
ideas en torno a un criterio de imputación bastante extendido entre los
interesados en el Derecho penal, y bosquejar su aplicación sobre una
realidad delictiva bastante más expandida, desafortunadamente.
I. Sobre la relación criminológica entre la gran corrupción
y la criminalidad organizada
La corrupción es parte negativa de la evolución social de la humani-
dad, nace con la organización de lo público y es una constante en todo
tipo de sociedad.6 Su etiología puede ser enfocada desde distintos pla-
nos de análisis, y todos ellos podrán lograr explicar alguna arista de su
composición. Sin embargo, en lo que respecta al Derecho penal, este no
puede ocuparse de todas sus causas, y de las que sí, tendrá que hacerlo
desde sus propios linderos de razonamiento, es decir, con atención a sus
límites y posibilidades.
Es verdad que para hablar de corrupción basta la referencia al apro-
vechamiento o abuso del poder público en benecio privado7 Así lo
sumir grandes operaciones criminales, pero al mismo tiempo, hechos
(…)”, MD E C, María B., Criminalidad de Empresa. La res-
ponsabilidad penal en las estructuras jerárquicamente organizadas, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, p.55.
6 A T, Maristella, Le tipologie della corruzione, G. Giappichelli Editorial
Editore, Torino, 2011, p.3.
7 F, Luigi, “El Estado Constitucional de Derecho Hoy: EL Modelo y su Di-
vergencia de la Realidad”, en Colectivo de Autores, Corrupción y Estado de Derecho.
El papel de la jurisdicción, I Perfecto (edit.), Editorial Tecnos, Madrid, 1996,
p.18. ACristianReexiones sobrela corrupciónenAAVVEciencia co-
rrupción y crecimiento con equidad, Aula de ética. Universidad de Deusto, Bilbao,
1996, p.21. V, Julio, Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen orga-
nizado y corrupción, Colección Tesis Doctoral 2, HEdmundo y TIg-
nacio (dir.), Editorial Editores del pueblo, Buenos Aires, 2004, p.258. SG,
Alfonso, El marco jurídico de la corrupción, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pp.15-
16. B G T, Ignacio. Viejo y nuevo Derecho Penal, Editorial
IustelMadridpDelmismomodoTransparenciaInternacionaldene
lacorrupcióncomo elabusodel poderpúblicoen benecioprivadoDisponible
en: hpstransparenciaorgeswpcontentuploadsGuCADade
lenguaje-claro-sobre-lucha-contra-la-corrupci%C3%B3n.pdf; consulta: 2/1/2019, a
las 11.00.
8 En adelante, CP.
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A
delictivos menos elaborados,9 señaladamente, la venta de un proyecto
público (con adendas comprometidas a futuro y la coordinación de dis-
tintas dependencias públicas), el soborno a un agente de policía para
evadir una sanción administrativa, o hasta la promesa de interceder ilí-
citamente ante un funcionario o funcionaria pública.
Lamaleabilidad delconceptode corrupción permiteidenticarsus
características comunes, en supuestos de hecho a veces lo bastante disí-
milescomoparaclasicarlosenunamismasecciónoapartadodelCP10
Por ejemplo, la conducta típica de colusión no pertenece a la Sección IV,
Capítulo II, Título XVIII, del CP, denominado “Corrupción de Funciona-
rios”. Sin embargo, dicho precepto es hoy en día un tipo penal recurrente
en las investigaciones y juzgamientos de uno de los casos de corrupción
más graves de la realidad política peruana denominado lava jato.11 Así, la
delimitación del concepto se deja ver, en este caso, desde la práctica que
dispensalamagistraturaYdelmismomodotambiéndesdeladoctrina
sepuedenplantearcriteriosdeidenticaciónrespectoporejemplode
los elementos de tipicidad obligatorios en los delitos de corrupción,12
con un potencial efecto excluyente, importante y notorio en los fueros
judicialesporlo quees precisoreexionar condetenimientoacercade
los hilvanes teóricos a utilizar para rotular a los delitos de corrupción.
De otro lado, podría decirse que la interacción con otras categorías
delictivas es parte de la dinámica del delito de corrupción, y que en di-
cha circunstancia se pueden hallar los argumentos para clasicar sus
modalidades, como si fueran nuevos aditamentos que convergen y has-
ta se superponen produciendo consecuencias negativas y globales (de-
vastadoras a ciertos grados de violencia), como cuando la criminalidad
9 En el actual Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021
se hace referencia a los conceptos de gran corrupción, mediana corrupción y pe-
queña corrupción. Decreto Supremo Nº 044-2018-PCM, cit., p.7.
10 Locualnoimplicaquesudenicióndebaserarbitrariacuantomenosnocuando
quiendeneesunórganojurisdiccional
11 En términos generales, se conoce como el caso lava jato a la red de corrupción más
grande de América Latina, que involucra a las más altas autoridades de cada país
donde ciertas empresas brasileras del rubro de la construcción (principalmente
Odebrechtpagaban sobornos para hacersecon contratos públicos millonarios
véase DCB, Rita, “La operación Lava Jato y el control de la corrup-
ciónenBrasilOlgaÁlvareztradenK, Alejandra, et al., Poder Ciudadano: co-
rrupción y transparencia. Informe 2016/2017, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 2017,
pp. 63-64.
12 Desdesus elementosfundantessolamenteelcohecho yeltráco deinuencias
serían reales delitos de corrupción pública, véase DMB, Norber-
to, “La lucha contra la corrupción…”, cit., pp.7-8.
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organizada, los agentes estatales y los empresarios conciertan.13 Sin em-
bargo, que un comportamiento de corrupción pueda insertarse en dis-
tintastipicidadesvalersedeellasorepotenciarlasnodeberíasignicar
la desnaturalización de su contenido y tampoco que él tiña a los demás,
hasta reducir todos sus contactos a “delitos de corrupción”.
Con todo, la corrupción es un asunto de todos los niveles sociales,
pero cuando se ejecuta a manos de los poderosos, el efecto negativo so-
brelospilaresdelordensociallasInstitucionesylaconanzadelaciu-
dadanía es considerablemente mayor, aunado a que dicho supuesto, en
virtud de sus implicaciones, genera espacios óptimos para la expansión
de la criminalidad llamada tradicional.14
Desafortunadamente, y de acuerdo a los hechos que encabezan las in-
vestigaciones del Ministerio Público peruano,15 casi se podría decir que
la cotidianidad de la corrupción ha pasado de ser simples conductas de
personas aprovechadas a contar con un marco sistemático y organizati-
vo.16 El cauce de esta evolución criminal, cuyo fulcro es el poder político
y económico, tiene sus contornos en la impunidad y en la gran rentabili-
dadeconómicadesusaccionesSeñaladamentela conguracióndeun
marco legal ad hoc de actuación, en cuya virtud se asegure un difícil es-
collo para la investigación (en instancias penales y administrativas), y la
permanencia en la más idónea situación para delinquir: el acceso conti-
nuado a grandes operaciones económicas, que permitan lograr los mejo-
res acuerdos ilegales17ylamaximizacióndesusbenecioseconómicos
Otrascaracterísticasdeestacategoríacriminológicapuedenextraersede
la pluralidad de sus intervinientes (detentores del poder político o eco-
13 K, Alexander, “Political corruption in Eurasia…”, cit., p.199.
14 AT, Maristella, Le tipologie…, cit., pp.6-8.
15 El expediente judicial que mayor atención mediática ha obtenido por tratarse de
personajes políticos sumamente controvertidos, EXP. Nº 00299-2017-46-5001-JR-
PE-01, correspondiente al caso denominado “cocteles”, un supuesto de lavado de
activos que vincularía a la lideresa del partido político “Fuerza Popular” (Keiko
Fujimori). En lo que respecta al Ministerio Público, se pueden citar las siguientes
investigaciones: Carpeta Fiscal Nº 06-2015 (IIRSA y Huachipa), Capeta Fiscal Nº
07-2016 (Empresa Camargo Correa), Capeta Fiscal Nº 14-2016 (Tramo IV IIRSA
SURCarpetaFiscalNOdebrechtentreotroscasos
16 CS, Javier, “El injusto estructural de la organización. Aproximación al
fundamento de la sanción de la persona jurídica”, Indret, Nº 1, 2016, p.4. Disponi-
ble en: hpwwwindretcompdfpdf, consultada el 1/04/2018,a las 18.00.
HG, Ester, “Gran corrupción: estrategias para evitar su impunidad in-
ternacional”, Revista Nuevo Foro Penal, Nº 87, 2016 , p.67.
17 MFrankTheeectsoforganizedcrimeonlegitimatebusinessesJournal
of Financial Crime, Nº 13, 2006, p.215.
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A
nómico) y del ingente daño económico que causan. El vórtice de estas
cualidadessecomponedelsistemademocráticoylosnesprestaciona-
les del Estado de Derecho, que soportan en última instancia sus graves
consecuencias, a costa de su población más vulnerable.
Elandamiaje de la gran o alta corrupciónno podría edicarse sin
la participación del poder político, que descansa en manos de quien se
ubica en el ápice de la Administración.18 Por ejemplo, si se trata de la
desviación en la aplicación de recursos públicos, quien tenga el máximo
poder de disposición jurídica de los caudales o efectos administrados
será quien esté situado en el más alto puesto del organigrama de la en-
tidad pública responsable. Disponibilidad que se desprende de una fa-
cultad política y discrecional alejada, normalmente, de la operatividad
concreta, y, casi siempre, resguardada en el Poder Ejecutivo. En lo que
interesaparauncohecholomásecienteserásobornaraquienenúlti-
ma instancia, pueda resolver a favor del interés de quien paga. Lo mis-
mo ocurre respecto de la corrupción presente en los contratos públicos o
cualquier operación económica a cargo del Estado, pues será el más alto
funcionario o funcionaria pública quien tenga el monopolio de decisión
en la aplicación de los recursos públicos, y en esa condición, el poder
para asegurar los intereses ilegítimos de una concertación corrupta.
Como consecuencia lógica de su mayor poder, los altos mandos del
aparato público suelen participar en el hecho delictivo con decisiones
políticas más que ejecutivas, entonces, a medida que se descienda en el
organigrama de la Administración, las infracciones de deberes o compe-
tencias de funcionarios y funcionarias desvelarán, cada vez con mayor
grado de exactitud, el plan criminal. Si el ápice del organigrama está más
alejado, normativa y fácticamente, del hecho delictivo, quiere decir que
se necesita de un esfuerzo considerable en la investigación, si se intenta
imputarle responsabilidad penal.19
El poder político tiene un símil económico en la criminalidad de alta
o gran corrupción, llegando incluso a superponerse.20 Solamente los me-
18 Z R, Laura, “Culpables, Millonarios e Impunes: el difícil trata-
miento del Derecho penal del delito de cuello blanco”, en Z, Laura, G,
Concepción, F, Julio y D, Lina (coord.), Poder y Delito: Escándalos Fi-
nancieros y Políticos, Editorial Ratio, Salamanca, 2012, p.32.
19 OA, Héctor, Tratado de Autoría y Participación en Derecho Penal Inter-
nacional, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 189.
20 TB, Juan María, “Corrupción Política: consideraciones político-
criminales”, Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, Nº 1, 2017,
p.4. Disponible en: hpswwwejcreepscomJuanTerradilloscorrup-
cion%20politica%20REEPS.pdf; consultada el 17/01/2019, a las 13.00.
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PEG
jor posicionados en el mercado económico están en condiciones de par-
ticiparcomoaptossociosestratégicosYloharánfundamentalmentea
través de la actividad empresarial, no solamente porque ella asegura la
disposicióndelos recursos sucientes técnicos y patrimoniales sino
porque, en muchas ocasiones, la estructura organizada de una empresa
puede servir como coraza de impunidad a favor de sus altos dirigentes.21
La sinergia de ambos poderes (el político y el económico) da cuenta,
principalmente y en lo que interesa en esta tesitura, del nivel de orga-
nización requerido. La distribución coordinada de tareas, de un lado,
reduceelgradodedicultaddelacomisión22 y, del otro, incrementa los
costos de captura o investigación (impunidad);23 pues cuando una sola
persona monopoliza todas las acciones criminales, su captura supone,
enparaleloeln detodas ellasPorlo demásla criminalidadorgani-
zada no representa únicamente mayor idoneidad lesiva contra bienes
jurídicos,24 sino que produce mayores réditos económicos, elemento cen-
trípeto de esta modalidad delictiva,25 que se trasluce con mayor claridad,
cuando de delitos de corrupción se trata.
El crimen organizado como herramienta de ejecución de la gran o alta
corrupción, también se explica desde cualidades de operatividad. La dis-
tribución de competencias normativas, que es transversal en el sistema
burocrático de la Administración, impide que una sola persona esté en
capacidad de ejecutar el delito, empero, dicha aparente limitación, real-
mentesuponeunaventajadeecaciaPorejemploparaelcasodegran
corrupción en contratos públicos de infraestructura (supuesto altamente
21 CFrancescoPossibilitàelimitideldiriopenalenelcontrastoallacorru-
zione”, en Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione ammnistrativa, a cura
di Francesco Palazzo, Firenze University Press, Firenze, 2011, p.23.
22 M, Mary, La organización del crimen, Nicolás Grab (trad.), Editorial Siglo
XXI, México DF, 1977, p.15.
23 En términos generales, las características que dan forma a la organización criminal
tienden a asegurar impunidad de sus actividades y de sus miembros, véase, M-
R, Cristina, “Los delitos de pertenencia a organización criminal y a
grupocriminalyeldelitodetrácodedrogascometidoporpersonaquepertenece
aunaorganizacióndelictivaCrónicadeunconictonormativoanunciadoyanáli-
sis jurisprudencial”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXXIV, 2014, p.520.
24 T B, Juan María, “Terrorismo yihadista y política criminal del
siglo XXI”, Revista Nuevo Foro Penal, Nº 87, 2016, p.39.
25 D G Giuseppe La Criminalità Organizzata NellEsperienza Interna-
zionale”, in DC, L e T, G (edit.), La Criminalità Organizzata Ne-
gliAnniStrumentidiLoaE NuoveStrategie, Editorial CEDAM , Padova, 1993,
pp.7, 12.
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A
sensible a la corrupción26), el o la Presidente no podría cumplir el “com-
promisoadquiridoconunempresariosinhaceragrantelailicitudde
su conducta), si no cuenta con la sociedad del Ministro o Ministra del sec-
torydelresponsabledelaocinaquelicitarálaobrapúblicaEsdecirel
entramado de competencias al interior de la Administración es el espacio
óptimo para crear un sistema coordinado en la ejecución del delito.
Por lo demás, la criminalidad organizada tiene un efecto corruptor27
o busca espacios corruptos,28 y esto es así porque, fundamentalmente, la
corrupción en la Administración rentabiliza y estabiliza el crimen orga-
nizado, es decir, la criminalidad organizada requiere de la corrupción
para materializar sus propósitos.29 Para funcionar al margen de la ley y
contar con la connivencia de las autoridades, los personajes a sobornar
estánplenamenteidenticadosporsuubicaciónenelorganigramaad-
ministrativo) y en condiciones de asegurar que los demás no entorpece-
rán las actividades delictivas (por el poder administrativo que poseen
sobre sus subordinados). Condiciones estas que abaratan los costos de
funcionamiento del crimen organizado30tratadepersonastrácoilícito
de drogas, blanqueo de capitales o lavado de activos, etc.).
26 FT, Javier, “El fenómeno de la corrupción en España: respuesta
penal y propuesta de reforma”, en PA, Luz María (edit.), Economía y
Derecho penal en Europa: una comparación entre las experiencias italiana y española,
Universidade da Coruña, A Coruña, 2015, p.55.
27 Z R, Laura, “Redes Internacionales y Criminalidad: A Propósito
del Modelo de Participación en Organización Criminal en Z, Laura,
M, Cristina, y D, Diego (coord.), El derecho penal ante la globalización, Edi-
torial Colex, Madrid, 2002, p.53.
28 IRMiguelÁngelCriminalidadorganizadaydelincuenciaeconómica
aproximación a su incidencia global”, en Q, Gonzalo (coord.), El nuevo de-
recho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz.
Tomo II, Editorial Aranzadi, Madrid, 2001, p.1447. SGP, Isabel,
“Problemas de legitimidad de una respuesta excepcional frente a las organiza-
ciones criminales”, en CM, Manuel y P P, Laura (coord.),
Política Criminal en Vanguardia. Inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad or-
ganizada, Editorial Civitas Thomson, Navarra, 2008, p.456.
29 Así lo entiende además la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,
en su Preámbulo, p.5 Disponible en: hpswwwunodcorgpdfcorruptionpu-
blications_unodc_convention-s.pdf, consultada el, 16/0172019, a las 09.00.
30 Por ejemplo, una red de trata de personas incurriría en altos costos para trasladar
a las víctimas del delito de una zona rural a una urbana si tendría que montar una
fachada que despiste a los agentes de policía que custodian las carreteras. Sin em-
bargo, contando con el sistema corrupto, bastará con sobornar al jefe de la sección
territorial, para que los retenes policiales del camino no exijan la documentación
delosmenoresdeedadolaacreditacióndelosnesdelviaje
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PEG
II. Acerca de la escisión entre la criminalidad organizada y
un aparato organizado de poder
Según lo dicho hasta aquí, el concepto criminológico de gran o alta
corrupción hace referencia a determinadas características de la crimina-
lidadorganizadaperoellonosignicalareduccióndelosescenariosa
uno solo: la existencia de una organización criminal dedicada a cometer
delitosdecorrupciónYaunquedicho supuestoameritaunainvestiga-
ción teórica y práctica minuciosa (principalmente porque se trata de una
explícita previsión legislativa del ordenamiento penal peruano31), aquí
se intenta llamar la atención sobre los factores criminológicos concer-
nientes a la organización, que complementan la existencia de un supues-
to de alta corrupción, y que permite vincular el análisis a la aplicación de
la teoría de la autoría mediata por dominio de organización.
Las organizaciones criminales, ejemplos de criminalidad organiza-
da, son hoy en día una de las preocupaciones más importantes de la
comunidad jurídica internacional,32 precisamente por las características
que su actividad deja ver en cada uno de los espacios delictivos donde
actúa:33trácodearmastratadepersonastrácodemigrantesetcNi-
veles de extensión,34inltraciónensistemas legalesypolíticos delGo-
bierno, contacto con distintos instrumentos de actuación como negocios
o estructuras comerciales,35etcsonelementosqueexplicansunalidad
31 LeyNLeyContraelCrimenOrganizadoart
32 VD, Myrna, “Corrupción y Criminalidad organizada. Aproximaciones
alterrorismocontraterrorismoytráco dearmasRevista de Estudios de la Justi-
cia, Nº 28, 2018, pp.51, 53. Disponible en: hpsrejuchileclindexphpRECEJar-
ticle/view/50371/52818, consultada el 16/01/2019, a las 13.00. EB,
Caviedes E., “Crimen organizado y problemas dogmáticos de autoría y partici-
pación: análisis comparado de Colombia y España en el marco de la lucha contra
eldelitoenlaOrganizacióndelasNacionesUnidasPensamiento Jurídico, Nº 45,
2017, p. 103. En: hpsrevistasunaleducoindexphppejuarticleview
pdf; consulta: 17.01.2019, a las 14.00.
33 Sobre las características de la delincuencia organizada y sus formas de actuación,
véase, PC, Ana Isabel, Globalizacióntrácointernacionalilícitode perso-
nas y derecho penal, Comares, Granada, 2004, pp.13-16.
34 ZR, Laura, “Redes Internacionales y Criminalidad…”, cit., pp.54, 56.
35 G M José Luis InstrumentosJurídicoscontra el Crimen Organiza-
do”, en MÁ, Ricardo (coord.), Criminalidad y Globalización. Análisis y
estrategias ente grupos y organizaciones al margen de la Ley, Instituto Universitario
General Gutiérrez Mellado-UNED, Madrid, 2012, p.147.
324
A
lucrativa,36 y su idoneidad lesiva contra bienes jurídicos; modus operandi
queleshavalidounaautónomatipicaciónpenalconciertosmatices37
Los requisitos del crimen organizado (género de la especie organiza-
ción criminal) pueden exigir estructuras piramidales, posiciones jerar-
quizadas y división de tareas,38 pero no se trata de condiciones exclu-
yentes. Así da cuenta el art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas
contralaDelincuenciaOrganizadaTransnacionalquealaletradice
a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructu-
rado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que
actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos
gravesodelitostipicadosconarregloalapresenteConvencióncon
mirasaobtenerdirectaoindirectamenteunbenecioeconómicou
otrobeneciodeordenmaterial
c) “(…) Por “grupo estructurado” se entenderá un grupo no formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formal-
mentedenidas nihaya continuidaden lacondiciónde miembroo
exista una estructura desarrollada (…)”.
Como puede apreciarse, el concepto es amplio, y esa podría ser la
razón por la cual algunas codicaciones penales legislan en clave de
gradualidad, el nivel de organización requerido para cometer delitos39
(organizaciones criminales o asociaciones ilícitas para delinquir). Pero a
36 La complejidad de una organización criminal va en aumento, hasta adquirir un
carácter transnacional, véase, ZR, Laura, “El concepto de crimi-
nalidad organizada transnacional: problemas y propuestas”, Revista Nuevo Foro
Penal, Nº 86, 2016, p.81.
37 El Código Penal español, por ejemplo, dentro del Título XXI denominado “delitos
contra la Constitución”, Capítulo IV llamado “de los delitos relativos al ejercicio
de los derechos fundamentales y libertades públicas”, sanciona a las asociaciones
ilícitas en el art. 515. Luego, en el Título XXII “delitos contra el orden público”,
Capítulo VI denominado “de las organizaciones y grupos criminales”, el mismo
cuerponormativosancionaalaorganizacióncriminalensuartbisYenam-
bos casos se hace referencia a un nivel de organización importante con efectos
decometerdelitos Sinembargoelartbis prevéespecícamenteelnivelde
coordinaciónyelrepartodetareasYenestesentidosepuedearmarqueexiste
una gradación de complejidad en la organización, a nivel de tipicidad, entre una
asociación ilícita para delinquir y una organización criminal.
38 GM, José Luis, “Instrumentos Jurídicos…”, cit., p.149.
39 En algunas ocasiones las respuestas político criminales tienden a ser despropor-
cionales, simbólicas y erráticas, véase, T B, Juan, “Terrorismo
yihadista…”, cit., pp.20-21.
325
PEG
pesar de sus distintos reproches, la actuación criminal en conjunto siem-
pre se sanciona desde la base de un grupo de personas que tienen una
nalidadcomún40 es decir, una pluralidad de sujetos “(…) sin ninguna
cohesión que vaya más allá de que “todos desean lo mismo””.41
El criterio fundamental de una organización criminal es, al mismo
tiempo, el complemento criminológico de la gran corrupción. Señala-
damente, es la estructura criminal como eje central de imputación en la
criminalidad organizada42 aquello que termina de describir la tipología
de corrupción que aquí se comenta. De esta manera, los poderes políti-
co y económico habrán de funcionar de manera coordinada,43 probable-
mente captando a más de una Institución o varias entidades de esta, con
el objetivo de desarrollar complejas estrategias delictivas, en base a la
importancia de sus protagonistas, sus recaudos de impunidad y el daño
económico que se desprende de sus entrañas.
La importancia de la estructura organizativa se deja notar claramente
en la legislación penal peruana sobre la materia. La Ley Nº 30077 (Ley
ContraelCrimenOrganizadosuponeunaagravantealclásicodelitode
asociación ilícita para delinquir, exigiendo inequívocamente para ello,
coordinación y concertación en la actuación de los miembros de la orga-
nización criminal.44
No obstante, y a pesar de la importancia del estudio del injusto de
organización, la autoría mediata por dominio de un aparato organizado
de poder no necesita de la existencia de una organización criminal o una
asociación ilícita para delinquir, como plataformas típicas y previas que
ciernan sus postulados. Dicho criterio de imputación45 puede poner en
40 Característica que está recogida expresamente en el art. 25.3.d), del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional.
41 K, Alejandro, “La contribución en la comisión de un crimen por un grupo
de personas en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional”, Indret, Nº 2,
2013, p.11. Disponible en: hpwwwindretcompdfpdf; consultada el:
28/0472018, a las 08.00.
42 AP Nº 01-2017-SPN, Sala Penal Nacional y Juzgados Penales Na-
cionales, de fecha 5.12.2017, fundamento 7. En el mismo sentido, C, Ni-
colás, “El “crimen organizado” y el problema de la doble vía de imputación”,
Revista de Derecho, Nº 1, 2017, p.340. Disponible en: hpsscieloconicytclscielo
phpscriptsciabstractpidSlngesnrmip, con-
sultada el 17/01/2019, a las 12.00.
43 VD, Myrna, “Corrupción y Criminalidad organizada…”, cit., p.61.
44 AP Nº 01-2017-SPN, cit., fundamentos 9, 12, 16 y 18
45 A, Kai, “El Caso Eichmann”, Díaz, Leandro (trad.), ADCPC, Vol., 2015, LX-
VIII, p.95. C, Raúl y A, Gabriel, El Derecho Penal de la Empresa desde
una visión garantista, Editorial BdF, Buenos Aires – Montevideo, 2005, p.141.
326
A
relación directa el injusto de organización con el delito concreto llevado
a cabo por la organización, pero esto es una más de sus bondades, no un
supuesto indispensable de su aplicación. Entonces, un aparato organi-
zado de poder, como su nombre lo indica, es una forma organizada de
delinquir, pero no una organización criminal; no se trata de conceptos
equiparables. La escisión que titula este epígrafe tiene sobradas razones
de ser, y algunas de ellas se comentan a continuación.
La teoría de la autoría mediata por dominio de organización tiene su
principal antecedente histórico en casos de criminalidad estatal (nuestra
experiencia judicial así lo demuestra en las sentencias contra Abimael
Guzmán y Alberto Fujimori46),47 mientras que la llamada criminalidad
organizada es un concepto que identicaría a toda organización no
estatal.48
En particular, una organización criminal se crea expresamente para
delinquir. Un aparato de poder es una estructura previa que el hombre
de atrás encuentra y utiliza:49 se trata de un sistema de justicia formal-
mente constituido, cuya cúspide hace uso del mismo para generar una
injusticia del sistema.50 Es más, una organización criminal jamás podrá
equiparse a un órgano público, menos a un partido político, de acuerdo
a la uniformidad de la judicatura peruana.51Yenelcasodelatesisobjeto
de estudio, existe un calco criminal de la propia estructura de la admi-
46 La SPN, Exp.: A.V. 19-2001, de fecha 7 de abril de 2009, senten-
ció a Alberto Fujimori a 25 años de prisión por los delitos de secuestro agravado,
lesiones graves y asesinato, utilizando la tesis de la autoría mediata por dominio
deorganización pp Ylamisma imputaciónpesó sobreAbimael Guz-
mánpor losdelitos deterrorismoagravadoyhomicidio calicadovéase S
PN, Exp. Acumulado Nº 560-2003, cit., p. 170.
47 La tesis de Roxin tomó como ejemplo el caso juzgado, en primera instan-
cia, por la Corte Distrital de Jerusalén, contra el ex SS (SchustaelOo
Adolf Eichmann. De hecho, Kai Ambos habla de “Burocracia Nazi de des-
trucción”, véase, AKai ElCasoEichmann cit p Ydicha
teoría hace referencia a supuestos más complejos que el descontrol de las
conductas de los subordinados al que, aparentemente, haría referencia el
art. 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
48 B B, Carolina, Autoría Mediata en Derecho Penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 338.
49 A, Gustavo Eduardo, LosLímitesdelaAutoríaMediataCriteriosparalajustica-
ción del sujeto instrumento por parte del autor mediato, Editorial BdeF, Buenos Aires,
2012, p.302.
50 A, Kai, “El Caso Eichmann…”, cit., pp.79-98, 94.
51 AP Nº 01-2017-SPN, cit., fundamento 22.
327
PEG
nistración pública, es decir, se utilizan sus cauces para el tránsito de un
plan criminal de corrupción.
Una organización criminal puede estar estructurada de forma verti-
calhorizontaloadaptarseaformasexiblesdejerarquía52 Mientras que
un aparato organizado de poder se construye y funciona, principalmen-
te, de forma vertical,53 es esa dirección la que permite postular cada uno
de sus requisitos, como se tendrá oportunidad de exponer infra.
La coautoría es el título de intervención por excelencia en una orga-
nización criminal o asociación ilícita para delinquir,54 mientras que en
un aparato de poder (donde la autoría mediata es el cenit) solamente es
admisible entre quienes ostentan un mismo grado de poder y mando.55
Otromatizimportante seencuentra enlatipicaciónconcreta56 (sea
como asociación ilícita u organización criminal); no existe, por lo menos
enelPerúeldelitoquetipicalaexistenciadeunaparatoorganizado
de poder” (en clave de la tesis doctrinal que aquí se comentará). Para de-
cirlo, en otros términos, la autoría mediata no es un delito, es un criterio
de imputación, y como tal se distingue de la autonomía típica de los deli-
tos de organización criminal o asociación ilícita para delinquir, donde se
busca atribuir el injusto de organización a sus miembros, y donde tiene
cabida la teoría de la autoría mediata, cuando de imputar los llamados
delitosnsetrate
Por lo demás, reconocer los distintos componentes entre el delito de
organización criminal y un aparato organizado de poder podría produ-
52 Ibíd., fundamento 21.
53 Dice la sentencia contra Alberto Fujimori: “(…) Ésta [haciendo referencia al apa-
rato de poder] posee una línea jerárquica sólida que hará responsable su nivel
estratégico superior por las decisiones y designios con carácter delictivo que a
su interior se adopten. Los cuales, luego, e serán asignados al ejecutor inmediato
por la vía de la verticalidad (…)”, SPN, Exp.: A.V. 19-2001, cit.,
pyvuelveaancarsurazonamientoenlaverticalidadcuandohabladelos
tipos de mandos que sustentan la responsabilidad del autor mediato, en el marco
del funcionamiento de Sendero Luminoso, p.635. En el mismo sentido, véase O-
A, Héctor, Tratado de Autoría y Participación…, cit., p. 192.
54 FC, Patricia, Responsabilidad Penal del Dirigente en Estructuras Jerár-
quicas, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p.304.
55 A, Kai, “El Caso Eichmann…”, cit., p.94.
56 “(…) la asociación, como entidad criminosa, termina por separarse netamente de
los singulares delitos que constituyen su propósito (…), véase, GG., Fran-
cisco, “El Delito de Asociación Ilícita”, Revista Chilena de Derecho, Nº 1, 2004, p.76.
De hecho, el pertenecer a una asociación es un injusto de mera actividad. El -
, p.84.
328
A
cir consecuencias positivas, respecto de la actuación del Ministerio Pú-
blico. Es decir, si no se requiere probar la existencia de una organización
criminal para imputar responsabilidad penal contra un superior jerár-
quico, la autoría mediata por dominio de organización se yergue como
unaalternativaeciente enelprocesopenalsobre casosde corrupción
altamente estructurados, donde son precisamente los superiores jerár-
quicos de la administración pública, los que suelen salir bien librados
del proceso, sin que dicha fortuna (aparentemente injusta) suela Sonreírle
a sus directos subordinados en el aparato público.
Yafavordeestapremisaseargumentaráenloquesigueconideas
por supuesto, absolutamente discutibles y llanas al debate.
III. Sobre los fundamentos y legitimidad de la tesis del autor
mediato por dominio de organización
Se trata de “(…) otra manifestación del dominio del hecho que has-
ta ahora no ha sido mencionada ni siquiera por la doctrina ni por la
jurisprudencia (…)”,57 decía Roxin para referirse a lo que él denominó
“dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organiza-
das”; aunque de novedosa, por lo extenso de los estudios y aplicaciones
jurisprudenciales, poco le queda a esta tesis.58
La teoría mencionada tiene la siguiente hipótesis: “(…) el sujeto de
atrás tiene a su disposición una “maquinaria” personal (casi siempre
organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer crímenes sin
tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor”.59
Por ende, el hombre de atrás puede ser autor mediato, aun cuando los
ejecutores inmediatos sean autores directos.60 Desde su primigenio plan-
57 R, Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Séptima edición ale-
mana. Cuello Contreras, Joaquín y José Luis Serrano González de Murillo (trad.),
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, p.270. Con un ligero resumen de los prin-
cipales fundamentos de la teoría, véase R, Maximiliano, L, Hernán y
K, Mariano, Autoría, infracción de deber y delitos de lesa humanidad, Edi-
torial Ad Hoc, Buenos Aires, 2011, pp.25-28.
58 A, Gustavo Eduardo, Los Límites…, cit., p.280. R Claus, “Dominio de or-
ganización como forma independiente de autoría mediata”, Gómez, Justa (trad.),
Revista Penal, Nº 18, 2006, p.242. Disponible en: hpsdialnetuniriojaesejem-
plar/136435, consultada el 17/04/2018, a las 00.00.
59 R, Claus, Autoría y Dominio…, cit., p.270.
60 RClausDominiodeorganizaciónObcitpR, Claus, “Formas
de intervención en el delito. Estado de la Cuestión”, en Jesús María Silva Sánchez,
MaríaTeresaCastiñeiraPalouPabloSánchezOstizGutiérrezDavidFelipISabo-
rit, Ramón Ragués I Vallés, Ricardo Robles Planas y Javier Sánchez-Vera Gómez
329
PEG
teamiento, la organización tiene vida propia, funciona automáticamente;
el sujeto de atrás confía en la ejecución de su orden, porque el ejecutor es
cambiable a voluntad, es anónimo y sustituible.61
Se habla de un modelo de imputación donde el actuar último no tie-
ne el único interés del Derecho penal, y tampoco es el más relevante.62
Con este planteamiento se rompe la regla según la cual “(…) la autoría
mediata no es, pues, posible en la actuación delictiva (dolosa y culpable)
del ejecutor (…)”,63 apelando, para ello, a la variedad de contenidos que
la autoría puede albergar en el razonamiento penal.64
Decir que es tan autor quien mata a alguien, como quien da la or-
den de hacerlo desde una posición alejada del evento criminal, e incluso
distante de las decisiones concretas del atentado, como tiempo, lugar,
modalidad, etc., supone la construcción de una base metodológica que
permita explicar una forma de instrumentalización, que armonice el
planteamiento con el principio de responsabilidad.65
Trelles (trad.), Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Seminario en la Universitat
Pompeu Fabra), Editorial Civitas, Madrid, 2000, p.160.
61 R, Claus, Autoría y Dominio…, cit., pp.272-273.
62 PR, Enrique, “Autoría y Participación en la Empresa”, en S-
P, José Ramón y DC, Eduardo (dir.), Cuestiones Actua-
les de Derecho Penal Económico, Editorial Colex, Madrid, 2008, p.162.
63 JGünther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación,
2º edición corregida, Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de
Murillo (trad.), Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p.763.
64 GR ElenaMEl Concepto de Autor en Derecho Penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, p.419.
65 De acuerdo a un sector de la doctrina, la tesis de la autoría mediata por dominio
de organización abandona el principio de responsabilidad, véase, S,
Bernd El Tempestuosodesarrollo de la gura de la autoría mediata María
Carolina Palma Vargas (trad.), Derecho Penal y Criminología, Vol. 25, 2004, pp. 35-
36 Disponible en hprevistasuexternadoeducoindexphpderpenarticle
view/1038/982; consultada el: 21/04/2018, a las 06.00. Las formas de autoría me-
diata no explicarían cómo el sujeto es responsable por el hecho, sino solamente el
planteamiento esquemático del problema (p.646); por ejemplo, en la autoría me-
diataatravésdeuninstrumento dolosonocualicado tradicionalmentesedice
que el instrumento no puede ser autor, pero no se dice por qué el sujeto de atrás
deba serlo (p.618); de igual modo, la tesis de la autoría mediata no termina de
explicarenquémedidalafungibilidadesundatosucientevéaseDG
C, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, Editorial PPU, Barcelona, 1991.
330
A
Sin que sea la única forma de atribución de responsabilidad penal
contra el superior jerárquico en un aparato organizado,66 y con un con-
senso importante en la doctrina, los principales requisitos de la autoría
mediata por dominio de organización se pueden resumir en la disposi-
ción de los miembros a ejecutar las órdenes, su subordinación (que im-
plica la existencia del mando en un aparato de poder), su fungibilidad67
y, principalmente, la automaticidad del aparato, tal como se detalla a
continuación.
III.1. Existencia de un aparato organizado de poder
Un aparato de poder supone una estructura vertical y piramidal,68
en cuya cúspide se ubican los órganos o mandos directivos que to-
man las decisiones e imparten órdenes y por debajo, los encargados de
cumplirlas, que no participan en la creación de los planes y se limitan
únicamente a cumplir su parte.69 Señaladamente, existe una estructura
preestablecida,70 donde “(…) sólo hace falta que participen unas cuantas
personas (…)”,71 que funciona de forma independiente de la voluntad
de los ejecutores materiales y está sometida a la voluntad del hombre
de atrás.
La composición y dinámica del aparato, que subyace a sus miembros,72
permite que “(…) la iniciativa de puesta en marcha por el sujeto de de-
trás se realiza con independencia de la persona del ejecutor”.73 Por ende,
“(…) autor mediato sólo puede ser quien dentro de una organización
rígidamente dirigida tiene autoridad para dar órdenes y la ejerce para
causar realizaciones del tipo (…)”.74 Pero, “(…) no cualquier tipo de au-
toridad es la que aquí interesa, sólo aquella que le permite al sujeto orde-
nar la comisión de hechos antijurídicos”.75Ydesdeestaconcepciónlos
66 M, Iván, “La autoría mediata de Abimael Guzmán”, Revista Sobre Cultura, De-
mocracia y Derechos Humanos, Nº 1, 2007, Editorial IDEHPUCP, Lima, p.52.
67 BB, Carolina, Autoría Mediata…, cit., p.396.
68 M Iván, El domino de la organización en Derecho penal, Editorial Palestra, Lima,
2008, p.31.
69 BB, Carolina, Autoría Mediata…, cit., p.337.
70 R Claus, “Dominio de organización…”, cit., p.244.
71 R, Claus, Autoría y Dominio…, cit., p.275.
72 M Iván, El domino de la organización…, cit., p.32.
73 R, Claus, Autoría y Dominio…, cit., p.278.
74 R Claus, “Dominio de organización…”, cit., p.244.
75 M Iván, El domino de la organización…, cit., p.31. F C, Patricia,
Responsabilidad Penal del Dirigente…, cit., p.205.
331
PEG
mandos medios o intermedios, que porten el poder de dictar una orden
también serán considerados autores mediatos.76
Las características señaladas pueden resumirse en la automaticidad
del aparato de poder,77 esto es, si la ejecución de la orden delictiva no
requiere de la intervención directa del sujeto de atrás, sino que son los
propios engranajes del aparato (a cargo de distintas personas) los que la
llevan a cabo, eso quiere decir que el funcionamiento del aparato, desde
la posición del sujeto de atrás, es automático. Así, lo instrumentalizado
es el aparato de poder,78 no el ejecutor material,79 y la esencia de un apa-
ratodepodersedenirádesdesuspuntosmásdistantes80
Sin embargo, para un sector doctrinal, decir que el sujeto de atrás rea-
liza el delito por medio de la organización y no necesariamente a través
del ejecutor fungible es un planteamiento que se enfrenta derrotado a
la premisa de la Parte General del Código penal que habla de comisión
a través de otro, para referirse a una persona y no a una organización.81
Empero, esta aparente contradicción se solucionaría considerando que el
vocablo “instrumento” debe ser entendido en términos generales, sien-
do lo decisivo que se pueda indicar que tanto el hombre de atrás como el
ejecutor material comparten el dominio del hecho (riesgo típico), desde
fundamentos distintos, claro está; el primero desde la propia dinámica
de la organización, el segundo, desde su decisión autónoma de cumplir
(o no) con una orden.82
76 R, Claus, “Dirección de la organización como autoría mediata”, Manuel
Abanto Vásquez (trad.), ADPCP, 2009 Vol. LXII, p.59.
77 M, Iván, El dominio de la organización…, cit., p.33.
78 R, Claus, “Dirección de la organización…”, cit., p.58.
79 H P, José Ulises, La autoría mediata en Derecho penal, Editorial
Comares, Granada, 1996, p.275.
80 Por lo demás, las razones de adhesión al aparato, así como la forma de haber lo-
grado el ápice de la misma no tienen relevancia a efectos de sustentar esta teoría.
81 F C, Patricia, “Posibilidades de Aplicación de la Autoría Mediata
conAparatosOrganizadosdePoderenlaEmpresaenSP, José
Ramón y DC, Eduardo (dir.), Cuestiones Actuales de Derecho Penal
Económico, Editorial Colex, Madrid, 2008, p.121. FC, Patricia, Res-
ponsabilidad Penal del Dirigente…, cit., p.114. De hecho, podría alegarse que una or-
ganización criminal no tiene una personalidad jurídica reconocida, por ejemplo,
no puede incorporarse como tercero civil responsable en un proceso penal.
82 BB, Carolina, Autoría Mediata…, cit., pp.367-368, 374.
332
A
III.2. Funcionamiento de la organización al margen del Derecho
Dice Roxin: “El sistema (o sea, el sistema parcial de un Estado) tiene,
por tanto, que trabajar delictivamente como un todo (“desvinculado del
Derecho”) [rechtsgelöst] si la seguridad del resultado que fundamenta
una autoría mediata debe atribuirse a las instrucciones de los hombres
de atrás”.83 Dicho en otros términos, la orden de cometer delitos no pue-
de fundamentar dominio, allí donde la organización se mueva por los
cauces del Derecho.84
ElrequisitodeapartamientodelDerechonosignicaquetodoelapa-
rato funcione al margen del mismo,85 sino que basta con que funcione
desvinculado de la Ley, en función del delito ordenado,86 pero además,
en función de los objetivos, métodos y medios de la propia organiza-
ción.87 En consecuencia, en un solo aparato organizado podrán convivir
en paralelo dos formas de funcionamiento, una sujeta a la legalidad, y
la otra no. La segunda, asegura al sujeto de atrás que su orden transite
alolargodelaorganizaciónhastacumplirseObjetivoimposibleenla
primera modalidad.88
Este segundo requisito tiene dos manifestaciones típicas: i) organi-
zaciones del propio aparato estatal y ii) organizaciones clandestinas o
secretas.89 Las segundas, por los adjetivos usados, suelen estar totalmen-
te al margen del Derecho, es decir, su constitución no tiene otra explica-
ción que la comisión de delitos. Sin embargo, y especialmente cuando de
aparatosestatalessetrataarmarlatotalmarginalidadlegalesalgode
muy difícil contrastación, pues incluso en el gran aparato de poder Nazi,
algúnactolegaldebióacontecerConlocuallailegalidadsereereúni-
camente, a que la orden del superior jerárquico se aparta del Derecho.
83 R Claus, “Dominio de organización…”, cit., p.245.
84 R, Claus, Autoría y Dominio…, cit., p.277.
85 M Iván, El domino de la organización, cit., p.47. FC, Patricia, Res-
ponsabilidad Penal del Dirigente…, cit., p.198
86 R, Claus, “Dirección de la organización…”, cit., p.60.
87 GC, Percy, “La autoría mediata por dominio de la voluntad en apara-
tos de poder organizados: El caso de Alberto Fujimori Fujimori”, Zeitschrift für In-
ternationale Strafrechtsdogmatik, 2009 (11), p.601. Disponible en: hpswwwunifr
ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20091207_05.pdf, consultada el: 16/01/2019,a
las 22.00.
88 FC, Patricia, “Posibilidades de Aplicación…”, cit., p.110.
89 R, Claus, Autoría y Dominio…, cit., pp.277-278.
333
PEG
Pero de por sí esto es algo que comparten todos los delitos,90 por ende,
quizá el requisito de la marginalidad del Derecho como soporte del do-
minio del aparato de poder a manos del hombre de atrás no sea tal, sino
que únicamente sirva para la descripción de los objetivos delictivos del
aparato (que paradójicamente nace en virtud de la Ley).
Por lo demás, que los integrantes de la organización se vinculen a
través de órdenes ilícitas realmente describe su disposición a cometer
delitos, como pieza fundamental de la autoría mediata por dominio de
aparato de poder.91
III.3. Fungibilidad del ejecutor material
La fungibilidad del ejecutor material aseguraría, en gran medida, el
cumplimiento de la orden ilícita proveniente del sujeto de atrás,92 es de-
cir, que los miembros del estrato inferior del aparato sean fácilmente
sustituibles probaría que la organización funciona independientemente
de la identidad variable de sus miembros.93 La presencia de muchos po-
sibles ejecutores no es una presunción hipotética si tomamos en cuenta
las características propias de la organización.94 Parte de la complejidad
del aparato de poder se explica por la multiplicidad de ejecutores mate-
riales (como toda forma de organización, la base de la pirámide siempre
es más ancha95), sin que ello suponga, no obstante, exigir un número
ilimitado de personas dispuestas al hecho.96 Entonces, un elemento fun-
dante del dominio del hecho sería la seguridad del hombre de atrás de
que la organización proveerá de un ejecutor más dispuesto, cuando el
inicial se desista.
Esterequisitotienemuchosentidosisedenealaorganizacióncomo
una estructura vertical de poder,97 donde el ejecutor no puede evitar con
su negativa la realización del delito, a lo sumo puede anular su aporta-
90 M Iván, El domino de la organización…, cit., p.54. M DE C-
, María B., Criminalidad de Empresa…, cit., p.90.
91 Ibíd., p.60.
92 R, Claus, “Dirección de la organización…”, cit., p.58, 61. R, Claus, Autoría
y Dominio…, cit., p.272. C, Raúl y A, Gabriel, El Derecho Penal de la
Empresa…, cit., p.148.
93 BB, Carolina, Autoría Mediata…, cit., p.348.
94 R Claus, “Dominio de organización…”, cit., p.245.
95 Parece obvio que se trata de un número considerable de personas, véase, A,
Gustavo Eduardo, Los Límites…, cit., p.335.
96 BB, Carolina, Autoría Mediata…, cit., p.396.
97 M Iván, El domino de la organización…, cit., p.113. FC, Patricia,
Responsabilidad Penal del Dirigente…, cit., p.97.
334
A
ción.98Ydeestaconstataciónsedesprendequemientrasmásaltosees-
cale, menos fungibilidad se encontrará en el aparato,99 pues no solamen-
te no parece lógico que existan más mandos intermedios que obedientes
ejecutores, sino que el poder que ostentan los mejor posicionados en la
pirámide, no es un bien accesible a todos. En efecto, la teoría que se co-
menta fue pensada principalmente para aparatos estatales que aprove-
chan su poder para cometer delitos100 y si atendemos al carácter político
de la composición estatal, es claro que solo se elige a un presidente, a una
jefadeocinaoaunresponsabledelagestiónconlocualpocosoptan
por el poder de mando superior o intermedio. De esto resulta que, si un
mando intermedio de importante jerarquía se negase a cumplir la orden,
el sujeto de atrás perdería el dominio del hecho, porque de ese escaño no
se predicaría la fungibilidad.
Cabe señalar, que el aparente desdén por el anónimo y cambiable eje-
cutor material -“(…) ruedecilla en el engranaje (…)-101nosereejaenlos
fueros del Derecho penal, pues allí se le considera tan autor, como al po-
deroso sujeto ubicado en la cima de la organización.102 Es más, la fungibi-
lidad del ejecutor material explicaría la relevancia del aparato desde sus
puntos más distantes, pues ella aseguraría que la orden será cumplida.103
Sin embargo, podría no ser tan cierta la relevancia de este requisito.
Que los ejecutores materiales sean sustituibles, no siempre representa una
alta probabilidad de que el delito ocurra,104 pues la capacidad de reem-
plazo es muestra de condiciones logísticas óptimas al interior de la orga-
nización, no de la destreza requerida para cometer el delito (capacidad de
convencimiento del esbirro, para lograr “aportantes fantasmas” durante
una campaña electoral, por ejemplo). Además, la fungibilidad no explica
cómo o a través de qué mecanismo es que un sujeto ejecutor reemplaza a
otro que falló o que simplemente abdicó de obedecer la orden.
98 FC, Patricia, “Posibilidades de Aplicación…”, cit., p.94.
99 A, Gustavo Eduardo, Los Límites…, cit., p.304.
100 FC, Patricia, Responsabilidad Penal del Dirigente…, cit., p.31.
101 A, Gustavo Eduardo, Los Límites…, cit., p.283.
102 FC, Patricia, Responsabilidad Penal del Dirigente…, cit., p.104. Sin em-
bargo, para BB, Roxin abandona el principio de responsabilidad al
obviar la plena responsabilidad del ejecutor material como límite, abriendo una
nueva categoría de autoría mediata, véase, BB, Carolina, Autoría Me-
diata…, cit., pp.350-352.
103 R, Claus, “Dirección de la organización…”, cit., pp.58, 61.
104 FC, Patricia, Responsabilidad Penal del Dirigente…, cit., p.90.
335
PEG
La valía de este requisito solamente podrá constatarse cuando real-
mente alguien desista de ejecutar la orden, supuesto que no debería ser
recurrente en un aparato de poder,105 que principalmente se construye
para transmitir y ejecutar órdenes. Sustituir rápidamente al autor del ye-
rro tampoco es muestra de automatismo, lo es que el aparato encuentre
la forma de cumplir la orden, y ello se puede lograr sin cambiar de eje-
cutor, antes bien, dándole una segunda oportunidad, sin que el sujeto de
atráslosepaYesquecentrarelanálisisenlofungibledelosmiembros
del aparato desprecia el valor de las habilidades, destrezas y competen-
ciasavecesnormativasdelosejecutoresenladosparallevaracaboel
plan criminal.
En denitiva probablemente la fungibilidad realmente signique
queelaparatocuenteconelpersonalsucienteresueltoyconlosrecur-
sos necesarios para cumplir la orden, frente a determinadas eventualida-
des (miedo del ejecutor, torpeza, intervención policial, etc.), sea que trate
de miembros menos o más fungibles.
III.4. Disposición a cometer el delito por parte de los miembros del
aparato
Para que una orden ilícita se traslade desde la cúpula de una orga-
nización hasta sus estratos ejecutores, y sea cumplida, sus miembros
tendrán que estar de acuerdo y concurrir con su realización, algo que
parece obvio tomando en consideración que la incorporación al aparato
de poder es un acto voluntario. Así se explicaría que los engranajes del
aparato de poder funcionen de forma automatizada, esto es, sin que el
emisor de la orden deba participar activamente calibrando su decisión a
lo largo de la estructura vertical.
Contando con la disposición de los miembros a cometer el delito,
cada nivel de la organización informará al siguiente acerca de la orden
emitida, produciendo que los extremos de la distribución jerárquica no
tengan contacto, por lo menos respecto de la coordinación y ejecución
delplancriminalYtalvezestadescripciónexpliquecómocadaquiense
vincula con la orden y es autor autónomo (y no coautor106) del delito or-
denado desde la cúpula de la organización. Pero además, quizá también
105 M Iván, El domino de la organización…, cit., pp.39-40. R, Claus, “Dirección
de la organización…”, cit., p.64.
106 Las categorías de autoría y participación fueron construidas en torno a un hecho
individual, entonces, un supuesto de pluralidad de personas organizadas jerár-
quicamente, de plano, escaparía a sus alcances conceptuales. La estructura ordi-
naria de la responsabilidad individual no captura adecuadamente la naturaleza
especial de la macro criminalidad, véase, A, Gustavo Eduardo, Los Límites…,
336
A
así se explique cómo funciona un aparato de poder que se constituye a
expensas de una organización legal previamente establecida, como es el
caso de la Administración, en referencia a delitos de corrupción pública.
Cualquiera sea la razón de la sujeción a las reglas del aparato de
poder,107 lo cierto es que la especial disposición de los ejecutores mate-
riales fundamenta la seguridad del hombre de atrás respecto de la ejecu-
ción de sus órdenes.108
Sin embargo, para Gustavo Aboso109 hablar, al mismo tiempo, de una
especial disposición al cumplimiento y de la fungibilidad de los ejecuto-
res resulta contradictorio, pues si un ejecutor material se negase a actuar
(y otro lo reemplazaría) demostraría, por el contrario, su poca disponibi-
lidad para cometer el delito. Por ende, la congruencia de ambos elemen-
tos en una misma tesis no resulta sostenible. No obstante y a pesar del
orden lógico de la crítica, probablemente su fundamento parta de una
confusión de planos en la imputación. Es decir, los requisitos del domi-
nio del hombre de atrás tienen que ver con la existencia y automaticidad
de la organización, allí caben la especial disposición y la fungibilidad.
Luego, la relación entre el delito y su ejecutor material es un asunto de
otro dominio -autoría inmediata- y allí, la crítica tiene sentido, nadie que
se niegue a actuar está especialmente dispuesto a hacerlo. Pero incluso
desde este acierto de la crítica, quien se niegue a cometer el delito estu-
vo dispuesto (inicialmente) a cometerlo y, además, podrá ser sustituido
por otro, y estas son cuestiones que se discuten respecto del aparato de
poder. Tan distintos son los planos, que la negativa de ejecución puede
solucionarse con reglas jurídicas individuales (no relacionadas al apara-
to), como por ejemplo, el desistimiento.110
Con todo, el automatismo del aparato explica la responsabilidad pe-
nal por un acto que fácticamente realizó otra persona.111 El principio de
cit., pp.91-92. BB, Carolina, Autoría Mediata…, cit., p.366. FC-
, Patricia, “Posibilidades de Aplicación…”, cit., p.89.
107 Sobre que el ejecutor, dentro del aparato, se hallará expuesto a una serie de in-
uenciasvéaseM Iván, El domino de la organización…, cit., p.28. R, Claus,
“Dirección de la organización…”, cit., p. 64.
108 R Claus, “Dominio de organización…”, cit., p.247.
109 A, Gustavo Eduardo, Los Límites…, cit., pp.289-290, 349.
110 En este punto, A opina que no queda claro la suerte de la organización cuan-
do el delito no se ejecuta, Ibíd., p.341.
111 HP, José Ulises, La autoría mediata…, cit., p.272. SV
GTJavierSobrelaguradelaautoríamediata ysutansólo feno-
menológica “trascendencia””, ADPCP, 1998 Vol. LI, p.333.
337
PEG
responsabilidad por el propio hecho no signica la imposibilidad de
atribuir hechos ajenos a una persona, sino la imputación objetiva y sub-
jetiva de esos hechos,112 y la tesis de la autoría mediata por dominio de
organización es una herramienta idónea para dicho menester, pues en
denitivael hombre deatráscontrolao domina el resultado típico a
través del aparato.113
IV. Aplicación de la tesis de autoría mediata por dominio
de organización a casos de gran corrupción
Fue un supuesto de hecho donde el Estado utilizó su poder para ac-
tuar contra los intereses de los ciudadanos, en el que la tesis de la autoría
mediata por dominio de organización se aplicó.114Yla corrupciónque
básicamente entorpece el ejercicio de derechos fundamentales,115 no es
un supuesto diferente, es decir, también representa una actuación contra
los intereses de los ciudadanos y una de sus modalidades (la alta o gran
corrupción), lo hace a través del poder institucional de la Administra-
cióndesnaturalizandosusinstanciastraslaplanicaciónyejecución
del delito. Coadyuva al sustento de mayor reprochabilidad de la actua-
ción de quien domina un aparato de poder desde un marco de legitimi-
dad formal (como la administración pública) el hecho que se aproveche
lafuentelegítimadelpoderyconellosediculteeltrabajodelasauto-
ridades encargadas del control y prevención del delito.116
Entonces, si “(...) la gran corrupción posee contornos en buena parte
coincidentes con los del crimen organizado (...)”,117 si, además, “(…) la
autoría mediata por dominio de organización reclama que se le emplee
112 FC, Patricia, Responsabilidad Penal del Dirigente…, cit., p.105.
113 MDEC, María B., Criminalidad de Empresa…, cit., p.63.
114 En el mismo sentido, véase, S, Bernd, “El Tempestuoso…”, cit., p.34.
BB, Carolina, Autoría Mediata…, cit., pp.346, 349, 387. El dominio del
que se habla es uno sobre el aparato, véase, FS, Bernardo, Derecho
Penal de la Empresa…, cit., pp.166-167.
115 AB, Adela, “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Ad-
ministración. Cuestiones político criminales, criterios de interpretación y deli-
mitación respecto a la potestad disciplinaria”, en AB, Adela (edit.),
DelitoscontralaAdministraciónPública, Instituto Vasco de Administración Pública,
Bilbao, 1997, p.19B, Ignacio, Viejo y Nuevo…, cit., p.184.
116 SPN, Exp.: A.V. 19-2001, cit., pp.637, 639.
117 HG, Ester, “Gran corrupción…”, cit., p.67.
338
A
si concurren sus requisitos”118 y aunque “(…) no todos los delitos provo-
cados por una organización delictiva fundamentan eo ipso una autoría
mediata de los que ordenan (…)”,119 aquí se postula que los superiores
jerárquicos de la Administración pueden ser procesados judicialmente
bajo los alcances de la tesis de la autoría mediata por aparato de poder
o dominio de organización, cuando de hechos de gran o alta corrupción
se trate.
Como se comentó supra, la legislación penal peruana considera,
atendiendo al rótulo de su codicación como delitos de corrupción
lassiguientesconductas cohechoysusdistintasmodalidades tráco
deinuencias yenriquecimientoilícito pero ademáspodríantener el
mismo marbete, la colusión, el peculado (y sus variantes), la negocia-
ción incompatible, el patrocinio ilegal, la concusión, entre otros.120Yen
todos estos preceptos subyace el principal fundamento del injusto de
corrupciónaprovechamientodelpoderpúblicoenbenecioprivado121
es decir, todos los preceptos citados tendrán que leerse a partir de dichos
componentes.
Ydesdeelsesgoqueinteresaalasideasdeestetrabajoellegislador
peruano no desatiende la complejidad con que funciona la administra-
ción pública. Consciente de que no se trata de jirones de poder que cuel-
gan condenados a jamás rozarse, sanciona al funcionario o funcionaria
pública que actúa de forma directa o por persona interpuesta (“parti-
cipación de forma indirecta en razón del cargo”), dejando notar que el
clásico supuesto de autoría individual y directa no se da abasto, respecto
de las formas de criminalidad en espacios de interacción que tienen a la
118 M Iván, El domino de la organización..., citpLagurajurídicadeldominio
de la organización puede aplicarse sobre actividades terroristas y determinadas
formas de aparición de la criminalidad organizada, en tanto se den sus condicio-
nes en cada caso particular, véase, R Claus. (2006). “Dominio de organiza-
ción…”, cit., p. 247.
119 R Claus, “Dominio de organización…”, cit., p.246.
120 Así da cuenta, el Decreto Supremo Nº 017-2008-JUS, “Reglamento del Sistema de
Defensa Jurídica del Estado”, de fecha 4.12.2008, art. 46, que entiende que la com-
petencia de la Procuraduría Anticorrupción alcanza a los demás delitos citados.
121 Por todos, TB, Juan María, “Mercado y Administración Públi-
ca / Criminalidad Económica y corrupción política”, en MC, Arnel
(coord.), El Derecho Penal en tiempos de cambio. Libro Homenaje al profesor Luis Fer-
nando Niño, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2016, p.147. P, Rupert F.J., Co-
rrupción y rentismo en América Latina, Editorial Fundación Konrad, Buenos Aires,
2000, p. 17.
339
PEG
pluralidad de intervinientes como un rasgo distintivo.122Yestaconsta-
tación bien puede ser el preludio de la aplicación de la tesis de autoría
mediata por dominio de organización, en casos de alta corrupción.
Dice Meini: “(…) Como organización, el Estado cuenta con una es-
tructurajerárquicamaniestamentefuerteconcadenasdemandonota-
blemente formalizadas, con divisiones y compartimentajes estandariza-
dos (…) que hacen de él la organización prototípica para aplicar autoría
mediatapordominiodeorganizaciónQuémejoraparatodepoder
queelpropioEstado123 Pero además, como si la idoneidad distributiva
yjerarquizadadeloscaucesburocráticosnofuerasucientelacompleja
composición normativa de la Administración124 puede ser determinante
para la impunidad procurada por los sujetos con mayor poder político.125
Entonces, el supuesto de hecho parece claro: la distribución orgánica de
la administración pública puede ser calcada y utilizada como un aparato
organizadodepoderen cuyavirtud sepuedaarmarlaexistencia de
un supuesto de hecho de gran o alta corrupción.
En este sentido, la mayor cantidad de atribuciones normativas será
el primer indicio para conocer quién es el sujeto de atrás (además de
los recaudaos que vinculen al superior jerárquico con el hecho delicti-
vo, lógicamente), como también para explicar la importancia material
de su aporte. Algo que se condice con la lógica del poder, pues en una
122 Laforma cómofunciona laAdministración sereeja sinmás enla comisiónde
delitos de corrupción: mecanismos complejos, coordinados y estratégicos, véase,
D M B, Norberto, La respuesta la corrupción pública Tratamiento
penal de la conducta de los particulares que contribuyen con ella, Editorial Comares,
Granada, 2004, p.4. AS, María, “Tratamiento de la corrupción urba-
nísticaen el Proyecto deLeyOrgánica de reforma del CódigoPenaldel de
enero de 2007”, La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, Nº 38,
2007, p.28. L, “Limitaciones Criminológicas y Normativas del Concepto
de Corrupción”, en PA, Luz María (dir.), La Proyección de la Corrupción
en el Ámbito Penal: Análisis de una Realidad Transversal, Editorial Comares, Grana-
da, 2017, p.6.
123 M Iván, El domino de la organización..., cit., pp.177-179. En el mismo sentido,
véase, A, Kai, “Sobre la “organización” en el dominio de la organización”,
Fernando Tarapués y Ricardo Robles Planas (trad.), Indret, Nº 2, 2011, p.12. Dispo-
nible en: Z, Raúl, “”Introducción” a CriminologíaCivilizaciónyNuevoOr-
den Mundial de Wayne Morrison”, Revista Crítica Penal y Poder, Nº 12, 2012, pp.12-
13. Disponible en: hpwwwindretcompdfpdfconsultadael
hprevistesubeduindexphpCriticaPenalPoderarticleviewFile,
consultada el 18/01/2019, a las 15.00.
124 FS, Bernardo, Derecho Penal de la Empresa…, cit., p. 124.
125 M Iván, El domino de la organización…, cit., pp.57, 180.
340
A
estructura vertical como la Administración, cuanto más alto sea el pun-
to de ubicación, serán más los estamentos subordinados y controlados.
Sin embargo, aunque la distribución vertical de los estratos indique je-
rarquía y poder, también es verdad que, en la administración pública
cada escaño está dotado de una serie de atribuciones normativas que a la
postre servirán para transmitir la orden hasta ejecutarla. Este circuito no
solodispensa razones sucientesparaidenticar la automaticidaddel
aparato, sino que sustenta la autoría independiente de los subordinados
y subordinadas, en el orden descendente del aparato.
Tal como se mencionó en líneas precedentes y como lo explicitara la
Sentencia del Tribunal Supremo Alemán del 26 de julio de 1993, para el
caso de los disparos en el Muro de Berlín,126 el hombre de atrás tiene el
dominio del hecho cuando aprovecha determinadas condiciones marco
preconguradasporunasestructurasdeorganizaciónasabiendasdela
automaticidad que se desencadenará cuando emita la orden delictiva.127
No obstante, la cúspide del aparato puede contribuir a la automaticidad
del mismo, cuando, por ejemplo, uno de los elementos de cohesión de
laorganizaciónsealaliaciónpolíticaordenandolacontratacióndesus
máseles correligionarios en puestos claves de una entidad pública
garantizandoasílarealizaciónordenadayprevisibledeldelitorear-
mando el cuarto elemento de la tesis. Dicho de otro modo, y aunque la
idea original de la teoría sugiera lo contrario, los extremos del aparato
pueden tener algún tipo de contacto, y, en el supuesto mencionado, ello
redundaría en su automaticidad. Con este aditivo, el superior jerárquico,
que comete el delito indirectamente,128 no solamente controlaría el apa-
rato desde el plano normativo, sino además, desde una realidad fáctica,
en virtud de espurias relaciones (ajenas a las que deben primar en la
Administración) que le vinculan con sus subordinados.
De otro lado, sin que sea una cuestión explícita en los fundamentos
primigenios de la tesis, no es necesario que la orden emanada del vérti-
ce más alto de la organización mantenga el mismo nomen iuris hasta su
ejecución. El hombre de atrás no ordena la comisión de un tipo penal
especícodelCódigopenalconladescripcióngráca de sus elemen-
tos objetivos, subjetivos, agravantes, etc.), sino que delinea los contornos
126 MDEC, María B., Criminalidad de Empresa…, cit., p.58.
127 El dominio del que se habla es uno sobre el aparato, véase, FS, Ber-
nardo, Derecho Penal de la Empresa…, cit., p.171.
128 SPN, Exp. Acumulado Nº 560-2003, cit., p.165.
341
PEG
generales de un hecho criminal,129 el mismo que podría representarse en
más de un tipo penal. Por ejemplo, si la Presidente de la Nación ordena
uncontratodeinfraestructurapúblicaconunaespecícaempresabrasi-
lera, el derrotero de dicha orden podrá requerir de más de un cohecho, de
algunostrácosdeinuenciasotrasnegociacionesincompatiblesypor
supuesto, producirá el enriquecimiento ilícito de los miembros del apara-
to. Ergo, la automaticidad de la organización disgrega la orden en tantos
comportamientos típicos, como gestiones sean necesarias para cumplirla.
Desde este punto de vista, la falta de meticulosidad en la tipicidad de
laordenemitidaesunacondiciónquerearmalaautonomíadelsujeto
de delante, cuya discrecionalidad lo vuelve autor del delito. Él domina
el hecho de la parte del plan criminal que sus competencias normativas
le permiten ejecutar, en las entrañas del cuerpo burocrático del Estado.
Por lo demás, la negativa del ejecutor material de un aparato de po-
der usado para cometer delitos de corrupción pública es poco probable,
pues todos y cada uno de los miembros de la organización tienen más
de una razón para obedecer las órdenes: agradecimiento por el puesto
de trabajo concedido de forma discrecional a manos del hombre de atrás,
lealtadalpartidopolíticoprotecciónallíderpolíticobeneciopersonal
obtenido por la operación corrupta, riesgo de autoincriminación,130 etc.
Del mismo modo que no era normal que ante la orden de matar a los
fugitivos que intenten cruzar el Muro de Berlín, algunos soldados ha-
yan perdonado la vida de los que lo intentaran,131 en el caso concreto -y
en general en los casos de corrupción política-132 es muy difícil suponer
129 Las órdenes formales son propias de los mandos superiores en un aparato de
poder, pero ello no enerva la posibilidad de que también dispongan cuestiones
materiales para la comisión del delito, véase SP N, Exp.: A.V.
19-2001, cit., p. 638.
130 En los delitos de alta corrupción, la denuncia del subordinado desbarataría por
completo la organización, pues la relevancia política y mediática de este tipo de
criminalidad (sin que se asegure sanción contra los responsables) paralizaría la
comisión de hechos delictivos. Sin embargo, su valía para frustrar el aparato de
poder no ubica al ejecutor material en alguna escala más alta de la organización.
El absoluto poder de mando se decide desde el funcionamiento de la organiza-
ción, no en las posibilidades de su destrucción; si no fuese así, el meticuloso pe-
riodista o el policía acucioso que descubre la trama serían, también, los sujetos de
atrás. Por lo demás, cuanto menos en la experiencia peruana, el descubrimiento
de la trama corrupta se desvela desde sus participantes, mandos medios que de-
ciden acogerse a procesos premiales de colaboración o delación.
131 R Claus, “Dominio de organización…”, cit, p.246.
132 Desde el plano sociológico, la corrupción es esencialmente política, véase,
TB, Juan María, “Corrupción Política…”, cit., p.2. Sin
342
A
alguna disidencia, denuncia o rechazo de la orden, principalmente por
las razones ya dichas (pero además, una hipótesis por constatar será que
la fungibilidad de los miembros del aparato de poder, en ciertos casos,
podría ser expendida desde criterios de partidismo político). Con todo,
por regla general, y contando con la predisposición de los integrantes,
los estratos más bajos de la Administración cuentan con mayor personal
que los puestos intermedios y altos, con lo cual, incluso manteniendo la
autonomía del criterio de fungibilidad, la administración pública calza
como horma exacta de aplicación de la tesis de autoría mediata por do-
minio de aparato de poder.
Tal como se comentó supra, la especial disposición a cometer el de-
lito es un requisito indispensable y fundante de la tesis objeto de análi-
sisYellopuederesumirseenunamáximadelaexperienciaaplicadaa
cualquier grupo criminal “(…) Para formar parte del grupo, el imputado
debeprecisamentecompartirlanalidaddelictivacomúnelpropósito
delictivo, o la intención de cometer el delito (…)”.133 Por ende, sin que
importe tanto la cantidad de elementos fungibles, como la adscripción al
plan criminal de todos los involucrados, el automatismo de la organiza-
ción se sostiene en la disposición a cometer el hecho de sus integrantes
(algo que también puede ser explicado, para algunos casos, centrando el
análisisenelpartidismopolíticoYlapruebafácticadeestaarmación
se encuentra en el hecho de que el empresario interesado en el contrato
público (para seguir con el ejemplo), precisamente porque es consciente
que fue el miembro más poderoso del aparato quien ha emitido la orden,
no pierde tiempo en la tarea de refrendar -con el superior jerárquico- el
acto del subordinado, y seguirá adelante durante el proceso adminis-
trativode adjudicación de la obra pública quenalmente logrará de
manera ilegal.
Finalmente, la contratación fraudulenta de la obra pública, decisión
que en el ejemplo proviene de las atribuciones políticas del Poder Ejecu-
tivo, esto es, de un poder ajeno al control del simple ejecutor material, no
puede ser consecuencia del actuar errático e individual de los operadores
subordinados.134Yestoesasíporqueunaorden ilegalal interiorde la
Administración solo puede pervivir cuando quien la emite no solamente
embargo, el crimen de corrupción puede ser abordado desde distintos
puntos de vista, que dependerán del observador que se trate, véase, D
MB, Norberto, “La lucha contra la corrupción…”, cit., p.4.
133 K, Alejandro, “La contribución…”, cit., p.27.
134 Como lo dice la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal de la República de Argentina, véase,
A, Gustavo Eduardo, Los Límites…, cit., p.319.
343
PEG
se ubica en el vértice más importante de la misma, sino que la controla,
gracias al poder normativo que ostenta,135dejando al ejecutor material no
más que las circunstancias de trámite y ejecución de su orden.136Ycon
la atención puesta en esta última constatación, la posibilidad de vincular
al superior jerárquico en delitos de alta corrupción, a través de la teoría
del autor mediato por dominio de organización, se asoma como media-
namente razonable.
V. Conclusiones
El concepto de gran o alta corrupción permite escindir una concreta
tipología criminal, que se caracteriza por la sinergia del poder político
y económico, pero, además, por la existencia de una estructura organi-
zativaquehacefuncionarlosengranajesdelpoderYenvirtuddeestos
elementos, se trata de una modalidad delictiva extremadamente peligro-
sa y grave.
La nota característica de organización se encuentra en el calco delic-
tivodel organigrama de la Administración quesignicauncomplejo
sistema de distribución de competencias y posiciones jerarquizadas de
poder y subordinación, que, además, suman a efectos de generar impu-
nidaddelosprincipalesresponsablesYenestatesituralaaplicaciónde
la tesis de la autoría mediata por dominio de organización o aparato de
poder parece razonable, pues los cauces burocráticos pueden ordenar
verticalmente la comisión del delito de corrupción, asegurando así la
relación de idoneidad material entre el automatismo y la comisión del
hecho delictivo.
Resta analizar con detalle los casos de alta o gran corrupción de nues-
tra realidad política, intentar tejer los elementos de la tesis de autoría
mediata por dominio de aparato organizado de poder y, tal vez, coadyu-
var con el trabajo de investigación que realiza el Ministerio Público, a
efectos de exponer criterios de imputación que alcancen a los menos ex-
puestos, pero igual de responsables.
135 BB, Carolina, Autoría Mediata…, cit., p.370. La intervención del hombre
de atrás y el sustento de su poder al interior de la organización podría resumirse
enlasiguientearmaciónloscriteriosmaterialesdedenicióndeldominio
han de venir impuestos normativamente, partiendo de las prescripciones legales,
los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico y la propia rea-
lidad fáctica (…)”, véase, L, p. 401. R, Claus, Autoría y Dominio…, cit.,
p.274-276. A, Gustavo Eduardo, Los Límites…, cit., p.320.
136 A, Gustavo Eduardo, Los Límites…, cit., p.304. R Claus, “Dominio de
organización…”, cit., p.243.
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