Autoría y participación en la criminalidad organizada. Especial mención a la criminalidad estatal
| Author | Iván Meini |
| Profession | Profesor Principal de Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Pages | 210-239 |
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Autoría y participación en la criminalidad
organizada. Especial mención a la criminalidad
estatal Dr. iván Meini*
Sumario
1. Planteamiento
2. La coautoría como solución. Críticas.
3. La instigación como solución. Críticas
4. La posibilidad de sustituir al ejecutor (“fungibilidad”)
como presupuesto del dominio de la organización. Críticas
5. La marginalidad del Derecho del acto ejecutado como presupuesto
del dominio de la organización. Críticas
6. La innecesidad del principio de responsabilidad
7. El dominio sobre la organización. Propuesta
8. Conclusión
1. Planteamiento
La cuestión relativa a cómo han de responder las personas que sin
intervenir en la ejecución del delito deciden su ejecución cobra espe-
cial importancia en el ámbito de la llamada criminalidad de Estado,
pues el aparato estatal puede ser utilizado como una perfecta maquina-
ria criminal al encontrarse estructurado funcionalmente para responder
* Profesor Principal de Derecho penal de la Ponticia Universidad Católica
del Perú.
Abreviaturas utilizadas: ADPCP: Anuario de Derecho penal y Ciencias pe-
nales; art.: Artículo; AT: Allgemeiner Teil (parte general); FS: Festschirft (libro
homenaje); GA: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht; JR: Juristische Runds-
chau; Jura: Juristische Ausbildung; JuS: Juristische Schulung; JZ: Juristenzei-
tung; LK: Leipziger Kommentar; MschrKrim: Monatsschrift für Kriminologie
und Strafrechtsreform; n.m.: número marginal; NJW: Neue Juristische Wo
Dr. Iván MeInI
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a las instrucciones de determinados funcionarios públicos. Para solven-
tar la imputación de responsabilidad penal a los altos mandos (funcio-
narios o servidores públicos, cargos políticos, mandos militares, etc.)
viene cobrando cada vez más importancia aquella tesis en virtud de la
cual los que emiten las órdenes que desencadenan la comisión del de-
lito responden como autores mediatos, sin perjuicio de la responsabi-
lidad penal a título de autores directos que le incumbe a los ejecutores
del delito. Y ello, lógicamente, sin perjuicio de la responsabilidad que
pueda derivarse por el delito de asociación o concierto para delinquir.
La formulación primigenia de esta modalidad de “autor detrás del
autor” la formuló Roxin en 19631. A partir de las críticas y comentarios
recibidos a lo largo de los años, Roxin se ha preocupado por contestar
a sus detractores y por exponer los benecios de su teoría para la cri-
minalidad estatal. Así, grosso modo, el estado actual del “dominio de
la organización” (Organisationsherrschaft) consiste en que el funciona-
miento de una organización criminal no depende en absoluto de los
individuales ejecutores, pues ellos son sólo piezas intercambiables en
el engranaje de la maquinaria y como tales no pueden impedir que las
órdenes dadas por el hombre de detrás lleguen a cumplirse2. Así, por
ejemplo, cuando el ejecutor se niega a cumplir la orden de matar, ello,
a diferencia de los supuestos de instigación, no representa el fracaso
del delito. En este caso entrará en escena otro sujeto a quien el hombre
de detrás tampoco conoce, y ejecutará el hecho sin que éste se entere
de los pormenores3. “El hombre de detrás domina pues los medios del
aparato sin consideración de la persona que en mayor o menor me-
dida entra en escena como órgano ejecutor de manera ocasional… El
chenschritf; NFP: Nuevo Foro Penal; NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht;
PG: Parte General; RDPC: Revista de Derecho penal y Criminología; RP:
Revista Penal; SH: Sonderheft; SK: Systematischer Kommentar; StGB: Stra-
fgesetzbuch (Código penal alemán); ZStW: Zeitschrift für die gesamte Stra-
frechtswissenschaft.
1 Roxin, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, (1963),
p. 193 ss.
2 Roxin, «Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kri-
minalität», Festschrift für Gerald Grünwald, Samson/Dencker/Frisch/Frister/
Reiß (Hrsg.), Baden-Baden, 1999, p. 550.
3 Roxin, FS-Grünwald, p. 550; el mismo, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band II,
Besondere Erscheinungs- formen der Straftat, München, 2003, § 25 n.m. 106 s.
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tiene en el sentido literal de la palabra el “dominio” y es por eso autor
mediato”4. El dominio sobre la organización en la versión de Roxin
requiere pues que los ejecutores sean intercambiables5. Pero requiere,
además, que el concreto acto antijurídico que se realiza se encuentre
desligado del ordenamiento jurídico, sin importar que la “actividad
criminalidad” del aparato de poder se reera siempre al mismo tipo
penal o que esté limitada a una misma forma de ejecución6. Así, la
responsabilidad penal del ejecutor a título de autor directo no tiene
porqué entorpecer la del hombre de detrás como autor mediato, puesto
que ambas se fundamentan en consideraciones distintas: la del hombre
de detrás en el dominio sobre la organización y la del ejecutor en su
dominio directo sobre el hecho7. De esto se sigue que autor mediato
en virtud del dominio sobre la organización puede ser no sólo el jefe
superior de la organización criminal, sino también cualquiera que en
el marco de la estructura jerárquica trasmita las órdenes con capacidad
de mando, pudiendo vericarse en consecuencia una cadena de auto-
res mediatos. A contrario, es sólo partícipe quien en la transmisión de
la orden se limita a cumplir un rol de obrero o peón8. Para ejemplicar
su teoría, Roxin se valió de los crímenes cometidos por Eichmann du-
rante el nacionalsocialismo alemán9.
Un amplio sector de la doctrina se decanta por este modelo de au-
toría mediata tal cual lo esboza Roxin10. Asimismo, el Tribunal Fede-
ral Alemán (BGH) lo ha adoptado en una serie de casos, entendiendo
que el hombre de detrás responde como autor mediato cuando “se
aprovecha de determinadas condiciones marco al interior de estruc-
4 Roxin, FS-Grünwald, p. 550.
5 Roxin, Strafrecht, AT, II, § 25 n.m. 107.; el mismo, «Mittelbare Täterschaft
kraft Organisationsherrschaft», Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Ge-
burtstag am 18. Oktober 2002, Boetticher/Huff/Landau/Widmaier (Hrsg.),
Frankfurt a.M., 2002, p. 52.
6 Roxin, FS-Grünwald, p. 556.
7 Roxin, Strafrecht AT, II, § 25 n.m. 107.
8 Roxin, FS-Grünwald, p. 556.
9 Roxin, GA, (1963), p. 193 ss., en especial p. 201 ss.
10 Cfr. sólo las referencias bibliográcas del propio Roxin en SH-Schäfer, p. 52,
nota n. 2 y en Strafrecht AT, II, § 25 n.m. 108, nota n. 134.
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turas organizadas, produciendo su contribución procesos reglados”11.
Alejándose ya de la opinión de Roxin, el mismo BGH ha entendido
que este dominio de la organización se produce cuando el hombre de
detrás se aprovecha de la total predisposición de los actores inmediatos
para realizar el hecho típico12. También en la jurisprudencia argentina
se ha analizado esta teoría con motivo del juicio que se siguió a los
miembros de la Junta Militar, aunque en denitiva no se llegó a adop-
tar13. Y es precisamente en delitos cometidos por medios de la organi-
zación estatal en donde la autoría mediata en virtud del dominio de la
organización cobra especial relevancia. Piénsese sólo en personajes
como Fujimori, Montesinos y toda una serie de funcionarios públicos
y miembros de las fuerzas armadas, que delinquieron aprovechando el
control del aparato estatal peruano que tuvieron a su cargo durante la
década pasada.
2. La coautoría como solución. Críticas
Según un sector doctrinal los casos de autoría mediata en virtud
del dominio de la organización serían en realidad supuestos de coau-
toría14. Los argumentos que se esbozan en este sentido son cuestionar
11 BGH, NJW (1994), p. 2706. (se trata del llamado caso de los “disparos en
el Muro”)
12 BGH, NJW (1994), p. 2706.
13 Cfr. las valoraciones al respecto de Lascano «Teoría de los aparatos de poder
y delitos empresariales», p. 349 ss., García Vitor «La tesis del “Dominio del
hecho a través de los aparatos organizados de poder”», p. 327 ss., Donna
«El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin»,
p. 295 ss. y Bruera «Autoría y dominio de la voluntad a través de los apara-
tos organizados de poder», p. 259 ss., publicadas en Nuevas formulaciones
en las ciencias penales, Homenaje a Claus Roxin, Lascano (ed.), Córdoba,
2001. Para la aplicación de esta teoría al caso concreto, véase Ambos/
Grammer, Dominio del hecho por organización, La responsabilidad de la
conducción militar argentina por la muerte de Elisabeth Käsemann, http://
www.iuscrim.mpg.de/info/aktuell/docs/Kaesem060303.pdf.
14 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5 Au., Mün-
chen, 1996, § 62 II 8; Jakobs, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y
teoría de la imputación, 2ª ed., trad. Cuello Contreras/Serrano González de
Murillo, Madrid, 1995, Ap. 21, n.m. 103; el mismo, «Mittelbare Täterschaft
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que el instrumento ejecutor sea un sujeto responsable y simultánea-
mente también lo sea el autor mediato (principio de responsabilidad),
así como el hecho de que habría un acuerdo entre los intervinientes
en el hecho que los convertiría en coautores. En contra de la coauto-
ría hay que replicar, en primer lugar, que la autoría mediata en virtud
del dominio sobre la organización es sólo una modalidad más de la
llamada autoría mediata del “autor detrás del autor”; pues junto a ella
es posible reconocen otros supuestos de autoría mediata en los que el
ejecutor actúa «sin defecto» y, en consecuencia, tanto él como el hom-
bre de detrás (autor mediato) responden penalmente: cuando se actúa
en error de prohibición vencible15 y cuando a pesar de actuar en estado
de error el dolo queda intacto (por ejemplo, en error in persona)16. Esta
idea tiene que vincularse con el hecho de que cuando la ley dene a
la coautoría no exige que el instrumento sea un sujeto que padezca
algún defecto que impida su punición. Sólo se limita a señalar que el
autor mediato utiliza a otro para la comisión del delito. En tal senti-
do, es válido desde todo punto de vista entender que a ojos del autor
mediato el sujeto ejecutor tiene que ser un instrumento, en el sentido
de que aquél se vale de su intervención para cometer el delito, pero
no que el ejecutor es en sí mismo y para efectos de la determinación
de su responsabilidad penal un sujeto al que no se le puede imputar
responsabilidad penal17. Esto, por lo demás, es compatible con aquella
der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats», NStZ (1995), p. 26; Bau-
mann/Weber/Mitsch, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 10 Au., Bielefeld, 1995,
§ n.m. 147; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 6.
Au., 2000, § 21 n.m. 92; el mismo, «Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare
Täterschaft», Jura (1987), p. 255; el mismo, «Täterschaft kraft organisato-
rischen Machtapparates», Jura (2001), p. 758 ss.; Schünemann, «Unterne-
hmenskriminalität», in 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wis-
senschaft, Band IV: Strafrecht, Strafprozeßrecht, Roxin/Widmaeir (Hrsg.),
München, 2000, p. 628 ss., en especial p. 631 y 632.
15 Cfr, LK-Roxin, § 25 n.m. 80 ss.; Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB
Kommentar, 26 Au., München, 2001, § 25 n.m. 23; Kühl, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, 4 Au., München, 2002, § 20 n.m. 77 ss.;
16 Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I. Die Straftat, 4. Au., Berlin,
2000, § 12 n.m. 36; Kühl, Strafrecht AT, § 20 n.m. 74 ss.
17 Esta interpretación es incluso defendible en el Derecho penal colombiano.
Cuando el art. 29 del CP de Colombia dene al autor mediato como aquel
que realiza “la conducta punible (…) utilizando a otro como instrumen-
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idea ya mencionada de que en las hipótesis que aquí se analizan la
responsabilidad del hombre de detrás se basa en su dominio sobre la
organización, mientras que la del ejecutor en su dominio directo sobre
el hecho.
En segundo lugar, habla también en contra de la coautoría el que no
exista una resolución conjunta para realizar el hecho, que como se sabe
es presupuesto de la coautoría18. No obstante, se ha dicho que en los
casos de organizaciones criminales la resolución conjunta para realizar
el hecho se establece con la conciencia del superior y del ejecutor de
que el hecho, o varios hechos del mismo género, serán llevados a cabo
siguiendo las instrucciones de la dirección19. Pero una cosa es acordar
formar parte de una organización y otra totalmente distinta acordar la
perpetración de un determinado delito que de lugar a la coautoría. En
otras palabras, el acuerdo que permite la atribución recíproca de los
actos de unos coautores a los otros no puede estar constituido por la
mera alianza de pertenecer a una organización y realizar en el futuro
to”, lo que hace es dejar en claro que el ejecutor es instrumento desde el
punto de vista del autor mediato y, como tal, a través del él es que realiza
la conducta punible. Pero en ningún momento se dice algo con respecto
a la responsabilidad o irresponsabilidad del instrumento. Interpretar que el
ejecutor ha de ser siempre un sujeto que no responda penalmente sobre
la base de que el art. 29 CP lo calica de “instrumento” es en realidad
dotar de contenido dogmático al mencionado artículo optando por una
determinada teoría (en este caso, por el principio de responsabilidad); pero
ello no es obligatorio desde el punto de vista de la literalidad del precep-
to. Así, se puede dotar de contenido al art. 29 CP con arreglo a la idea ya
mencionada, en mérito de la cual el autor mediato es responsable en virtud
de su dominio sobre la organización y el ejecutor (instrumento desde el
punto de vista del autor mediato) responde por tener el dominio directo del
hecho. En Colombia acepta la autoría mediata en virtud del dominio de la
organización Posada Echavarría, «Una visión del “dominio de voluntad por
organización” y su aproximación al derecho penal colombiano», NFP 62
(1999), p. 25 ss., en especial p. 34 ss. Opta por la coautoría para solvetar es-
tos casos Velásquez Velásquez, Derecho Penal, Parte General, 3 ed., Bogotá,
1997, p. 618; el mismo, Manual de Derecho Penal, Bogotá, 2002, p. 446 s.
18 Roxin, Strafrecht AT, II, § 25 n.m. 121; el mismo, SH-Schäfer, p. 55.
19 Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 62 II 8.
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ciertos delitos20. Si así fuera, no sería factible armar que en el caso
concreto el hombre de detrás tuviera el dominio del hecho de la acción
realizada, ya que no conocería el cómo ni el cuándo, ni los actos que
son necesarios para realizar exactamente el delito, ni a las víctimas del
mismo. Se limitaría a dar una orden y dejar a los ejecutores la decisión
de los prolegómenos de la realización. Por eso, un acuerdo que se erija
como presupuesto de la coautoría habrá de ser un convenio concreto y
especíco de cara a la conducta delictiva que se acuerda realizar y que
implique, como mínimo, un reparto de papeles.
En tercer lugar, para poder armar coautoría falta también la
ejecución conjunta de hecho21, pues el hombre de detrás se limita a dar
la orden, contribución que a todas luces ocurre en estadios previos al de
inicio de ejecución. Si se quiere responsabilizar al mando superior por
la emisión de una orden, habrá que ubicar en aquella contribución los
elementos que permitan hacerlo responsable. En lo que aquí interesa,
aquella intervención, junto con la ejecución del delito por parte de
los «instrumentos», representa la exteriorización del dominio que
tiene sobre la maquinaria y, por ende, también sobre sus miembros.
Obviamente que esto no sería predicable si es que se considera que el
coautor no ha de intervenir necesariamente en la etapa de ejecución
del delito, sino que basta que su aportación sea esencial, aun cuando
se haya vericado en la etapa de preparación22. Este planteamiento,
empero, no se condice con el hecho de que dominio es dominio de la
realización del hecho típico, es decir, de la ejecución o realización de
20 Esto puede dar lugar, en todo caso, al delito de concierto o asociación para
delinquir.
21 Roxin, Strafrecht AT, II, § 25 n.m. 122.
22 Así, Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, 32.
Au., Heidelberg, 2002, n.m. 529; Lackner/Kühl, StGB, 24. Au., Mün-
chen, 2001. § 25 n.m. 11; Schönke/Schröder-Cramer/Heine, § 25 n.m. 66;
Stratenwerth, Strafrecht AT, § 12 n.m. 94; Jakobs, Derecho Penal, PG, ap.
21 n.m. 52; Kühl, Strafrecht, AT, § 20 n.m. 111; Muñoz Conde, «Willens-
herrschaft kraft organisatorischer Machtapparate in Rahmen “nichtrechts-
gelöster” Organisationen?», Festschrift für Roxin, Schünemann/Achenbach/
Bottke/Haffke/Rudolphi (Hrsg.), München, 2001, p. 609 ss.; en especial
p. 620 ss.; Muñoz Conde/García Arán, Derecho Penal, Parte General,
4ª ed., Valencia, 2000, p. 501 ss; Otto, Grundkurs AT, § 21 n.m. 61; el mis-
mo, Jura (2001), p. 759. Crítico, Bloy, «Grenzen der Täterschaft bei fremd-
händiger Tatausführung», GA (1996), p. 432 a 437 y 442.
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los elementos del tipo, pues de otra forma se llegaría a la conclusión
de que el coautor que participa sólo en los actos preparatorios domina
algo (los actos preparatorios) que por sí son irrelevantes penalmente.
Y, además, si se adopta tal idea, la línea que separa la autoría de la
cooperación necesaria se diluiría23. En efecto, si cooperador necesario
es aquel que sin ser autor (sin tener el dominio) participa con una
aportación sin la cual el delito no se hubiera podido realizar, y si autor es
aquel que tiene el dominio -lo cual puede ser expresado también como
que su intervención es vital para la realización del delito-, parece ser
que la única manera de diferenciar al autor del cooperador necesario
es entender que el primero interviene en la ejecución del hecho y el
segundo en la preparación. Si alguien participa en la ejecución del
delito con un acto sin el cual no se hubiera podido realizar, ello
signica que tiene el dominio del hecho, y por lo mismo, que es autor
y no cooperador. Esto no quiere decir que un autor no pueda intervenir
en la fase de actos preparatorios, ni que tenga que estar presente en
la ejecución del delito. Signica simplemente que el autor tiene que
actualizar su dominio en la ejecución del delito24.
En cuarto lugar, si se llegara a catalogar estos hechos como
supuestos de coautoría se obviaría una diferencia estructural en el
ámbito de la participación criminal, conforme a la cual la autoría
mediata se congura verticalmente (en el sentido de un desarrollo de
arriba hacia abajo, del que ordena hacia el ejecutor), y la coautoría
lo hace horizontalmente25. Esta circunstancia obliga a rechazar la
23 Así también, Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 7ª ed.,
trad. Coello Contreras/Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, 2000, p. 328;
Gropp, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Au., Berlin, 2001, § 10 n.m. 85a.
24 Otra cosa es que esta actualización se lleve a cabo por los ejeceutores del
delito en la etapa de ejecución. Esto podría suceder cuando el hombre de
detrás organiza y congura el marco en que tendrá lugar la ejecución del
delito sin intervenir directamente en su ejecución (ejemplo, el jefe de la
banda). Aquí podría pensarse que el dominio del jefe de la banda se “ac-
tualiza” por los ejecutores cuando éstos cometen el delito, puesto que se
limitan a actuar dentro del marco congurado por el hombre de detrás.
25 Bloy, GA (1996), p. 440. En el mismo sentido Roxin, Strafrecht AT, II, § 25
n.m. 123; el mismo, SH-Schäfer, p. 55; Ambos, «Dominio del hecho por
dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una
valoración crítica y ulteriores aportaciones», trad. Cancio Meliá, RDPC 3
(1999), p. 137; Ambos/Grammer, Dominio del hecho por organización, p. 3.
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calicación de coautor del mando superior del aparato de poder. Y el
que la relación entre el mando superior y el ejecutor en los aparatos
organizados de poder sea vertical y no horizontal, y que con ello se
descarte la coautoría, no tiene porqué ser contradictorio con el hecho
de que el receptor de la orden no se encuentre, desde el punto de vista
de la realización del delito, subordinado al superior, sino que sea un
sujeto responsable26. Una cosa es que el ejecutor sea independiente en
términos jurídico penales frente al hombre de detrás y otra totalmente
distinta que la propia estructura de los aparatos organizados de poder
–al igual que en cualquier otra organización que conjugue el principio
de jerarquía con el reparto de trabajo- condicione que la relación entre
los mandos superiores y los ejecutores sea vertical. Y es así porque el
hombre de detrás -como se verá en detalle más adelante- no controla la
voluntad del ejecutor, sino que tan sólo se aprovecha de su disposición
para realizar la orden. Ello conlleva pues que el ejecutor sea penalmente
responsable, no obstante el dominio que ostenta el hombre de detrás
sobre la organización. Esto sirve para llamar la atención de que desde
el punto de vista aquí defendido estos casos de autoría mediata no
pueden sindicarse como supuestos de «dominio de la voluntad», sino
«en virtud del dominio de la organización».
Una propuesta cercana a la coautoría es aquella que entiende
que estos casos podrían ser considerados como supuestos de autoria
accesoria, pues tanto el ejecutor como el sujeto de detrás son
independientes entre sí en el intento o en la consecución del objetivo27.
No obstante, parece claro que el propio funcionamiento de una
organización de las características de un aparato de poder excluye la
posibilidad de que las aportaciones del hombre de detrás y del ejecutor
discurran de manera simultánea y sin conexión entre ellas28.
26 Como pretenden Jakobs, NStZ (1995), p. 27; Gropp, «Die Mitglieder des
Nationalen Verteidigunsrates als „Mittelbare Mit-Täter hinter dem Tätern“?»,
JuS (1996), p. 17 y Otto, Jura (2001), p. 759.
27 Bockelmann/Volk, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Au., München, 1987, §
24. Ya antes, Spendel, «Der „Täter hinter dem Täter“ – eine notwendige Re-
chtsgur?», Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, Warda/Wai-
der/von Hippel/Meurer (Hrsg.), Berlin, 1976, p. 168.
28 Roxin, Strafrecht AT, II, § 25 n.m. 124.
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3. La instigación como solución. Críticas
El hombre de detrás, a decir de algún sector doctrinal, ha de res-
ponder como instigador. Los argumentos que se barajan son que cuan-
do una autoridad ideológica o institucional puede determinar a otro a
realizar algo se trata de una fuerte forma de instigación29. O que si se
acepta que el concreto ejecutor puede negarse a cumplir la orden, y
ello en virtud de una resolución libre de su voluntad, entonces es que
la inuencia que está recibiendo a través de esa orden es constitutiva
únicamente de inducción30. Los partidarios de calicar al hombre de
detrás como instigador admiten incluso que éste detenta un dominio,
pero sostienen que es insuciente para hablar de autoría mediata. Así,
sería posible que exista autoría mediata cuando el control o dominio
que se tiene sobre la organización conlleva el dominio de la voluntad
del quien ejecuta la acción, aunque en estos casos el único que res-
ponderá será el autor mediato. Pero si la presión ejercida por el hombre
de detrás es insuciente para la exculpación del ejecutante, habrá que
armar inducción31. Se argumenta también que cuando entre la orden
y el resultado delictivo existe la intervención responsable y dolosa de
29 Con diferentes matices, Herzberg, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in
formalen Organisationen, in Individuelle Verantwortung und Beteiligungs-
verhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates der
Wirtschaft und der Gesellschaft, Amelung (Hrsg.), Sinzheim, 2000, p. 48 ss.;
Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, p. 509 y 510; Gimbernat, Autor
y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966, p. 189 ss.; Renzikowski, Res-
triktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübingen, 1997, p. 87 ss.;
Murmann, «Tatherrschaf durch Weisungsmacht», GA (1996), p. 279; Mau-
rach/Gössel/Zipf, Derecho Penal, Parte General, 2, 7ª ed., trad. Boll
Genzsch, Buenos Aires, 1995, § 48 II E 88; Hernández Placencia, La auto-
ría mediata, p. 276; López Peregrín, La complicidad en el delito, Valencia,
1997, p. 404 y 405; Díez Ripollés, «Una interpretación provisional del con-
cepto de autor en el nuevo código penal», RDPC 1 (1998), p. 50.
30 Herzberg, in Amelung (Hrsg.), Verantwortung, p. 51 ss.; Hernández Placencia,
La autoría mediata, p. 275.
31 Maurach/Gössel/Zipf, Derecho Penal, PG, 2, § 48 II E 88; Hernández Pla-
cencia, la autoría mediata, p. 276; López Peregrín, La complicidad en el
delito, p. 404 y 405. Próximo, Díez Ripollés, RDPC 1 (1998), p. 50.
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un tercero, ello indica que se trata de instigación y no de autoría me-
diata32.
La doctrina que participa de la autoría mediata en virtud del do-
minio de la voluntad en los aparatos de poder, sostiene que no pue-
de haber instigación ahí donde el ejecutor se encuentra ya resuelto
a cometer el hecho, pues el instigador debe buscarse un autor, debe
tomar contacto con él, convencerlo de su plan, vencer su resistencia.
El autor mediato, por el contrario, sólo necesita dar una orden33. En la
inducción se produce un encuentro de la voluntad del inductor con
las contra-fuerzas psíquicas eles a Derecho del inducido, de donde se
deriva la inseguridad en cuanto al éxito de la acción inducida34. Entien-
do, no obstante, que este argumento debe matizarse.
Si bien en los aparatos de poder el hombre de detrás, con su control
sobre la organización, ofrece el marco y las garantías para la consecu-
ción del delito35, no es menos cierto que la decisión última de la comi-
sión del concreto hecho punible depende de la voluntad del agente. En
otras palabras, el ejecutor puede decidir si ejecuta la orden que recibe,
o si por el contrario se aparta de ella. Esta posibilidad es incluso la base
que permite hablar de autoría mediata en los aparatos de poder, pues
es lo que se desprende de la llamada fungibilidad del instrumento: si
el sujeto llamado a cumplir la orden se niega, otro lo reemplazará y el
plan se ejecutará. Así las cosas, si el ejecutor puede negarse a realizar
32 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, p. 89 ss.; Köhler, Strafrecht AT, p.
510; Rotsch, «Die Rechtsgur des Täters hinter dem Täter bei der Begehung
von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Über-
tragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen», NStZ (1998), p. 49
y Otto, Jura (2001), p. 758; Herzberg, in Amelung (Hrsg.), Verantwortung,
p. 51 s.
33 Cfr. sólo Roxin, SH-Schäfer, p. 55; el mismo, Anmerkungen zum Vortrag
von Prof. Dr. Herzberg“, in Individuelle Verantwortung und Beteiligungs-
verhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates der
Wirtschaft und der Gesellschaft, Amelung (Hrsg.), Sinzheim, 2000, p. 55; el
mismo, Strafrecht AT, II, § 25 n.m. 127.
34 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, Berlin, 1965, p. 150 ss. y 196; el mis-
mo, «Der Sprung des Täters hinter dem Täter aus der Theorie in die Praxis»,
JR (1995), p. 178; Ambos, RDPC 3 (1999), p. 145.
35 Así también Otto, Jura (2001), p. 758). Próximo, Stratenwerth, Strafrecht AT,
§ 12, n.m. 65:
Dr. Iván MeInI
221
la orden, es porque no se encuentra siempre y en todos los casos re-
suelto a favor de la comisión del delito. Este es otro argumento que
obliga a rechazar que estos casos de autoría mediata puedan ser ca-
talogados como dominio de la voluntad36. De ahí que cuando se dice
que el aparato funciona automáticamente, en el sentido de que las ór-
denes de los superiores son ejecutadas con seguridad, ello no signica
que siempre y en todos los casos, sino sólo normalmente, deba de ser
así. Esto, empero, no se puede decir con respecto a la instigación37.
En mi concepto, sólo desde la óptica de un injusto de organización
puede aprehenderse cabalmente la diferencia entre instigación y auto-
ría mediata en los aparatos de poder. Sin perjuicio de volver sobre ello
más adelante, una cosa es que el hombre de detrás sea considerado
instigador de un concreto potencial ejecutor y otra distinta que sea
considerado autor mediato de un colectivo de ejecutores reales o del
ejecutor real. Esto quiere decir que si el llamado a ejecutar la orden se
niega y otro lo reemplaza, el hombre de detrás podrá ser considerado
instigador del sujeto que decide no acatar la orden, pero sólo por ha-
ber intentado instigar. Y la tentativa de instigación, al menos que la ley
indique otra cosa, es impune. Aquí se valora una relación directa entre
el hombre de detrás y el potencial ejecutor, pero por lo mismo se deja
de lado la propia naturaleza de los aparatos organizados de poder.
Pero si lo que se valora es el injusto de organización, habrá que armar
autoría mediata del hombre de detrás, pues él domina la organización.
Su orden será cumplida, con independencia de la identidad del sujeto,
por algún miembro del colectivo de potenciales ejecutores.
Por otro lado, el menor grado de desvaloración jurídico-social que
implica la instigación como forma de participación frente a la autoría,
habla también en contra de la conveniencia de calicar de instigador
al hombre de detrás. Tal calicación no reeja la importancia de su
intervención en la comisión del delito38. Esto es incluso admitido por
36 De otra opinión, SK-Hoyer, § 25 n.m. 91 s., para quien se trata de una terce-
ra forma del dominio de la voluntad, ya que la construcción de la voluntad
del hombre de delante es inuida por la situación, el hecho, que el autor de
atrás controla, que tiene en su mano, y sobre la cual la voluntad del ejecu-
tor es controlada.
37 Roxin, SH-Schäfer, p. 53
38 Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einer Dogma-
tisierung, Berlin, 2002, p. 593; el mismo, RDPC 3 (1999), p. 145; Rogall,
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
222
un sector de la doctrina partidaria de considerar al hombre de detrás
como partícipe, pues se tiene en cuenta el escaso reproche penal que
la calicación de instigador lleva aparejada para estos casos39.
Por último, -y esta es una razón de índole técnica- en los casos en
los que el subordinado que ejecuta el hecho no ostenta las condiciones
subjetivas y/o objetivas de autoría que exige el tipo de autoría (pién-
sese, por ejemplo, en los delitos especiales), no podría sancionarse al
superior jerárquico si se le atribuyera a éste la condición de partícipe,
al impedirlo el principio de accesoriedad, pues faltaría, por atipicidad,
el hecho principal en el cual participar.
4. La posibilidad de sustituir al ejecutor (“fungibilidad”)
como presupuesto del dominio de la organización.
Críticas
Según la autoría mediata en virtud del dominio de la voluntad en
los aparatos de poder, el que los ejecutores sean fungibles signica
que los mandos superiores tienen la posibilidad de sustituir al concreto
ejecutor del hecho ante una negativa de éste para cumplir la orden
recibida y garantizar así la consecución del resultado. Por esta razón,
precisamente, habría que prescindir del vocablo «fungibilidad» al no
existir una correspondencia semántica entre él y lo que se quiere sig-
nicar cuando se le invoca. «Fungible» signica “que se consume con
el uso”40, y tal cualidad no sólo es incompatible con la condición de
persona sino que nada tiene que ver con la posibilidad de sustituir a los
ejecutores del hecho antijurídico en el seno de un aparato organizado
“Bewältigung von Systemkriminalität”, in 50 Jahre Bundesgerichtshof, Fest-
gabe aus der Wissenschaft, Band IV: Strafrecht, Strafprozeßrecht, Roxin/
Widmaier (Hrg.), München, 2000; p. 47; Roxin, Strafrecht AT, II, § 25 n.m.
128; el mismo, in Amelung (Hrsg.), Verantwortung, p. 56.
39 Así, entre otros, Gimbernat Ordeig, Autor, p. 187 y Hernández Placencia,
La autoría mediata, p. 276.
40 Voz «fungible», Diccionario de la lengua española, I, Real Academia Espa-
ñola, 21ª ed., Madrid, 1992, p. 1005.
Dr. Iván MeInI
223
de poder. Por eso resulta preferible emplear el término «intercambia-
ble» o «sustituible»41.
Un considerable sector de la doctrina considera que la sustituibili-
dad de los ejecutores no existe42. Personalmente considero que, efecti-
vamente, al menos en determinados modelos de aparatos organizados
de poder, es así. Si se reconoce que aparato de poder puede ser no
sólo una estructura de poder estatal sino también un movimiento clan-
destino, una organización secreta, una banda criminal, etc.43, hay que
reconocer también que en éstas últimas la relación personal entre sus
miembros es mucho más estrecha que la que concurre entre los miem-
bros de los aparatos de poder estatales. En la criminalidad organizada
las decisiones son adoptadas por unos pocos, pero son también unos
pocos los que pueden llevarlas a cabo, pues el propio funcionamiento
de un aparato cuya actividad discurre en la ilegalidad (formas de vida
marginales en auténticos «ghettos», viviendas compartidas, etc.44) re-
quiere una cierta familiarización y un elevado grado de conanza en-
tre sus miembros45. Los ejecutores (reeemplazables) tendrían que estar
41 El término fungible es, no obstante, la traducción literal del término alemán
Fungibilität al que el mismo Roxin recurre.
42 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, p. 168; el mismo, JR (1995), p. 179;
Korn, «Täterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen»,
NJW (1965), p. 1208 y 1209; Jakobs, Derecho Penal, PG, ap. 21, n.m. 103;
el mismo, NStZ (1995), p. 27; Murmann, GA (1996), p. 271; Gropp, JuS
(1996), p. 16; Hernández Placencia, La autoría mediata, p. 274 ss.; Muñoz
Conde, «Problemas de autoría y participación en la criminalidad organiza-
da», en Ferré Olivé/Anarte Borrallo (edits.), Delincuencia organizada. As-
pectos penales, procesales y criminológicos, Huelva, 1999, p. 155 y Ferré
Olivé, «“Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada», en Ferré Oli-
vé/Anarte Borrallo (edits.), Delincuencia organizada. Aspectos penales,
procesales y criminológicos, Huelva, 1999, p. 95. Recientemente, en re-
lación del llamado caso de los disparos en el muro, Herzberg, in Amelung
(Hrsg.), Verantwortung, p. 37 y 38.
43 Stratenwerth, Strafrecht AT, § 12, n.m. 65 y Muñoz Conde, « ¿Dominio de
la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones
“no desvinculadas del Derecho”?», RP 6 (2000), p. 110.
44 Muñoz Conde, en Ferré Olivé/Anarte Borrallo (edits.), Delincuencia organi-
zada, p. 155
45 Ambos, RDPC 3 (1999), p. 159; Muñoz Conde, en Ferré Olivé/Anarte
Borrallo (edits.), Delincuencia organizada, p. 155; Ferré Olivé, en Ferré Oli-
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
224
muchas veces dispuestos de motu proprio a vivir permanentemente en
la ilegalidad. Si a esto se le suma el grado de especialización que en
muchos casos se demanda para llevar a cabo la actividad delictiva46,
se puede entender que la capacidad de sustituir a los ejecutores es –al
menos en estos tipos de aparatos de poder- bastante reducida.
Pero es que esta posibilidad de sustituir a los ejecutores, además,
no se puede probar. Ella, tal como es denida por quienes la exigen,
es la posibilidad de sustituir al concreto ejecutor en caso haya una
deserción. Pero nada se dice -simplemente porque no se puede- sobre
si en el momento de la ejecución de la orden los ejecutores son efecti-
vamente sustituibles. Ejemplo, si el encargado de asesinar a la víctima
desiste en el momento en que debe actuar es difícil armar que el re-
sultado (la muerte de la víctima) se producirá de todas maneras, porque
tendrá que organizarse otra vez el operativo para rastrear al objetivo y
puede ser que éste preste más atención. La posibilidad de reemplazar,
de cambiar a los ejecutores en el caso concreto, no es pues segura47,
y en todo caso, se trata de una expectativa de comportamiento crimi-
nal48. Vista así, la posibilidad de sustituir a los ejecutores no puede
fundamentar dominio49. Ésta indica, a lo sumo, que existen sucientes
medios, cuantitativa y cualitativamente considerados, a disposición de
la organización y de sus directivos para realizar el delito, o lo que es
lo mismo, que la maquinaria cuenta con un stock de personas que
permite conar que la orden será puesta en práctica50. El número de
personas que conforman el colectivo de ejecutores, no obstante, no
vé/Anarte Borrallo (edits.), Delincuencia organizada, p. 95; y Núñez Cas-
taño, Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000, p. 183 y 184.
46 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, p. 168 ss.; Hilgers, Veranwortlichtkeit
von Führungskräften Unternehmen für ihrer Mitarbeiter, Freiburg i. Br.,
2000, p. 109, 114 y 115.
47 Herzberg, in Amelung (Hrsg.), Verantwortung, p. 37 s.; Rotsch, «Tatherrs-
chaft kraft Organisationsherrschaft?», ZStW (2000), p. 528.
48 Murmann, GA (1996), p. 274; Otto, Jura (2001), p. 755 y 756.
49 En el mismo sentido Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, p. 168; el mismo,
JR (1995), p. 178; Otto, Jura (2001), p. 754; Herzberg, in Amelung (Hrsg.),
Verantwortung, p. 37 y 38. De otra opinión, Schmidhäuser, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 2. Au., Tübingen, 1984, 10/95; el mismo, Einführung in
das Strafrecht, 2. Au., 1984, p. 238.
50 Próximo, Otto, Jura (2001), p. 757
Dr. Iván MeInI
225
tiene por qué condicionar la posibilidad de sustitución. Eso depende
de que siendo la cantidad que sea, se trate de una cantidad idónea que
asegure el éxito del plan delictivo y, fundamentalmente, que la mayo-
ría, por las razones que sean, estén predispuestos a ejecutar la orden
que reciban. La posibilidad de sustituir a los ejecutores es, en puridad,
un dato fáctico51 cuya ausencia no tiene porqué distorsionar el dominio
que puede ostentar el hombre de detrás sobre los subordinados ejecu-
tores, ni cuya presencia tiene porqué condicionar la existencia de tal
dominio. Este dominio podrá cimentarse sobre la relación de jerarquía,
el mayor conocimiento e información que tiene el órgano directivo en
comparación con su subordinado52 pero, fundamentalmente, sobre la
disponibilidad del ejecutor para realizar el hecho ilícito53. Este domi-
nio, así congurado, puede proyectarse indistintamente sobre un solo
subordinado o sobre un colectivo de ellos que sean intercambiables. La
misma disponibilidad, obediencia, sumisión y capacidad para realizar
el hecho antijurídico muestra quien es no reemplazable que aquel otro
que sí lo es.
A raíz de esto se ha pronunciado recientemente Ambos, armando
que ello signica sólo que una descripción puramente naturalística-
descriptiva de la autoría no puede aportar soluciones convicentes54.
Este autor sostiene que, ciertamente, en el caso concreto puede no
darse la sustituibilidad, pero que ello no empece al dominio de la or-
ganización, pues lo importante es que el sujeto sea reemplazable en
abstracto55. Él entiende que la cúspide de la organización ha de estar
segura de que el aparato, de la manera que sea, seguirá trabajando, y
que la próxima orden o mandato será ejecutada a través de un sujeto
reemplazable. Una tal sustituibilidad no es normalmente simultánea al
hecho, sino que sólo es posible con posterioriedad a él56. Ahora bien, el
51 Así, Jakobs, NStZ (1995), p. 27.
52 Por todos, Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979,
pp. 102 y ss.
53 Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, p. 166 a 169; el mismo, JR (1995),
pp. 178 y ss.
54 Ambos, AT; Völkerstrafrechts, p. 597. También en Ambos/Grammer, Domi-
nio del hecho por organización, p. 6.
55 Ambos, AT, Völkerstrafrechts, p. 597.
56 Herzberg, in Amelung (Hrsg.), Verantwortung, p. 38; Ambos, AT, Völkerstra-
frechts, p. 598.
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
226
diferenciar entre la sustituibilidad de los ejecutores en el caso concreto
por un lado, y en abstracto y a posteriori por otro lado, sirve para dar a
enteder que el sujeto de detrás puede contar con que en el futuro sus
órdenes serás obedecidas. Pero hasta donde alcanzo a observar, ello no
impide apreciar que en el caso que se enjuicia, y por el cual se preten-
de responsabilizar al mando superior como autor mediado, ello no es
así, pues no se ha vericado una sustituibilidad de los ejecutores. Una
cosa es responsabilizar a alguien teniendo en cuenta cómo ha interve-
nido en la realización del delito, y otra cosa por cómo puede intervenir
en el futuro (lo cual atentaría contra el pricipio de responsabililidad por
el propio hecho). De ello se sigue que si se considera que el sujeto de
detrás tiene el dominio de la organización, habrá que probar que en el
caso concreto se dan todos los requisitos de tal dominio. Así, o bien se
descarta que la posibilidad de reemplazar al ejecutor sea un elemento
del dominio de la organización, o bien se acepta que éste concurre en
el caso concreto; pero ya se ha visto que esto último no es posible.
Un modo de limitar la capacidad de sustituir a los ejecutores es en-
tender, como hace Hoyer57, que para imputar el resultado al hombre de
adelante (es decir, al ejecutor) éste debe de haber aumentado el riesgo
con su intervención. De acuerdo con este autor, si se asume el criterio de
la “sustituibilidad” en los términos en que la doctrina mayoritaria lo
considera (cuando el llamado a realizar la orden se niega otro le reem-
plaza y el resultado se consigue igualmente) se tiene que el ejecutor
concreto no aumenta el riesgo y no podría imputársele el resultado.
5. La marginalidad del Derecho del acto ejecutado
como presupuesto del dominio de la organización.
Críticas
El sentido que se le otorga en la actualidad al requisito de la margi-
nalidad del derecho (Rechtsgelöstheit) no es que la actividad del apara-
to ha de discurrir al margen del Derecho58, pues ella no se requiere para
comprender a todas las posibles actividades del aparato, sino sólo para
la de la conducta realizada en autoría mediata. Se puede leer en Roxin
que “…en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan
57 SK-Hoyer, § 25 n.m. 90.
58 Roxin, Schäfer, p. 52 s.; el mismo, FS Grünwald, p. 556.
Dr. Iván MeInI
227
en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de
ellos, las órdenes de cometer delitos no puede fundamentar dominio,
porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el
cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad
del sujeto de detrás”59. Una instrucción antijurídica (p.ej., cuando en
un Estado de derecho una autoridad determina a sus subordinados a
cometer delitos) no puede poner en movimiento la organización. Si
la orden es obedecida se trataría de una iniciativa particular y no de
una acción de la estructura de poder, puesto que es llevada a cabo
eludiendo su modo de funcionar, cuya característica entonces suele ser
también la ocultación cuidadosa con respecto a los demás titulares de
competencias de la organización. En tales casos, “no se actúa con el
aparato, sino contra él, quedando excluidos de entrada del ámbito del
posible dominio de la organización”60.
Conforme se desprende de estas ideas, el concepto «marginalidad
del Derecho» sobre el cual se edica el dominio de la organización
hace referencia no a un Derecho positivo, sino a un supra conjunto de
valores, propios de las sociedades civilizadas y del Estado de Derecho.
Sólo así se puede entender que en los casos en los que el aparato de
poder es el propio estado, y éste se ha procurado una cobertura legal
que ampara su actividad, sus actos sigan siendo «crímenes»61. Pero,
por lo mismo, tal concepto de marginalidad del Derecho pierde su
valor para distinguir cuándo y dónde puede existir dominio de la or-
ganización y, con ello, pierde sentido como elemento del dominio de
la organización. La razón es que no sólo la actividad de un aparato
organizado de poder discurre en esta marginalidad del Derecho, sino
que todos los delitos que se cometen en el mundo «civilizado», desde
un genocidio hasta una falta contra el patrimonio, e incluso una infrac-
ción adminitrativa, se oponen a tal supra conjunto de valores. De ahí se
deriva que todos los comportamientos penalmente trascendentes, con
independencia de que transgredan o no la legislación vigente en el país
en que actúe el aparato de poder, y con independencia de que tengan
59 También en FS Grünwald, p. 556.
60 Roxin, Strafrecht AT, § 25 n.m. 130.
61 Claramente Bottke, «Estructura de la autoría», p. 318 ss.
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
228
lugar en el seno de un aparato organizado de poder, constituyen actua-
ciones que quedan siempre excluidas de tal Derecho supra nacional62.
No obstante, el mismo Roxin, en respuesta a las críticas formuladas
en torno a la pretendida Rechtsgelöstheit de la organización63, ha sos-
tenido que este elemento no versa sobre una “abstracta” o “concreta”
ajenidad del ordenamiento jurídico, en el sentido de un derecho positi-
vo o general64. Sino que apunta a si un comportamiento que se ejecuta
en cumplimiento de una orden es penalmente injusto o no65. Empe-
ro, la única forma de armar que un comportamiento es injusto, es
confrontándolo con un sistema de valores, positivizado o no. En otras
palabras, si se habla de ajenidad del derecho, habrá que conceptuar el
término derecho, y entende que éste es, o bien el derecho positivo (en
cuyo caso los estados que sean aparatos de poder no cumplirían este
requisito) o bien un sistema de valores supra nacionales que inspira a
las sociedad civilizadas y democráticas.
Si se lleva hasta al extremo el argumento en virtud del cual la maqui-
naria ha de actuar desligada de la legalidad (cuando una organización
que se ajusta al marco de la legalidad –por ejemplo en la administra-
ción estatal o en una empresa privada- el jefe encarga a su subordinado
una conducta punible, el Derecho espera que éste se niegue66), tendría
que admitirse, a contrario, que en los aparatos organizados de poder
que efectivamente operan a espaldas de la legalidad las expectativas
62 Admiten también que es factible construir la autoría mediata en los apara-
tos de poder organizado cuya actividad se desarrolla dentro de la legalidad
Ambos, RDPC 3 (1999), p. 156 ss.; el mismo, AT, Völkerstrafrechts, p. 606
ss. Lo siguen, Muñoz Conde, FS-Roxin, p. 616 ss; el mismo, en Ferré Olivé/
Anarte Borrallo (edits.), en Delincuencia organizada, p. 7 ss.; Bolea Bardón,
Autoría mediata, p. 337 ss.; Núñez Castaño, Responsabilidad penal en la
empresa, p. 182 a 186; Rotsch, ZStW (2000), p. 535 y 536.
63 Cfr. Ambos, RDPC 3 (1999), p.160 ss; Herzberg, in Amelung (Hrsg.), Ve-
rantwortung, p. 36.
64 Roxin, FS Grünwald, p. 558.
65 Roxin, FS Grünwald, p. 558. Cfr. el diálogo cientíco sobre este punto entre
Roxin (FS Grunwald, p. 549 ss., en especial, p. 556 a 559 y en Strafrecht AT,
II, § 25 n.m. 130 ss) y Ambos (RDPC 3 (1999) y en AT, Völkerstrafrechts, p.
606 ss.)
66 LK-Roxin, § 25 n.m. 130; el mismo, SH-Schäfer p. 55; el mismo, «An-
merkung», JZ (1995), p. 51.
Dr. Iván MeInI
229
del Derecho de que el subordinado se niegue a cumplir la orden ilícita
son nulas o muy reducidas. Y, si así fuera, se tendría que reconocer
a renglón seguido que los subordinados-ejecutores habrían actuado
en un estado en el cual la norma penal no podía motivarlos o éstos
no podrían comportarse conforme a tal motivación. En otras palabras,
habrían actuado en un estado en el cual no sería posible hacerlos res-
ponsables por el hecho antijurídico (habrían actuado como «instru-
mentos» en el sentido tradicional del término), a pesar de lo cual, sin
embargo, se les castigaría como autores directos. Ciertamente que es-
tos pueden ser casos de autoría mediata, pero en virtud de error y no
en virtud del dominio de la organización.
Además, si el Ordenamiento jurídico o Derecho a cuyas espaldas
tendría que operar la organización no es sino un derecho ideal, virtual,
asbtracto y hasta utópico, un modelo normativo que no tiene vigencia
en el contexto en el que actúa el aparato de poder, en denitiva, un
conjunto de valores y principios no positivizados y por lo mismo no
siempre evidentes, tal Ordenamiento juirídico o Derecho, debido a
sus propias caracterísricas intrínsecas, no tendría suciente capacidad
para motivar comportamientos y no podría ser visto como un óbstáculo
para la ejecución de la orden. Esto es más claro cuando el Estado se
convierte en aparato de poder y crea su propia normativa (contraria
a este orden supra nacional). Aquí el dominio es mas intenso que en
otros casos, pues la relación vertical entre superior y subordinado no
se ve perturbada por dudas jurídicas67, lo que permite apreciar con
mayor nitidez el dominio de los hombres de atrás. Si la organización se
encuentra desvinculada del ordenamiento jurídico, el ejecutor subor-
dinado tiene al menos la posibilidad de orientarse con base en el orde-
namiento jurídico (acorde al Estado de Derecho), mientras que cuando
el aparato de poder concentra Derecho e injusto, tal sujeto no tiene
posibilidad de orientación68. Ahonda en esta idea el hecho de que en
situaciones en las que hay especiales condiciones de presión (como la
guerra) que son utilizadas para congurar un estado-aparato de poder,
las normas de convivencia de los pueblos civilizados pueden perder
vigencia, o incluso circular en sentido contrario69. En estas situaciones
el inferior «conará» más o simplemente «se dejará llevar» con más
67 Así, Ambos, RDPC 3 (1999), p. 164.
68 En este sentido, Ambos, RDPC 3 (1999), p. 163 y 164.
69 Jäger, «Betrachtungen zum Eichmann-Prozeß», MschrKrim (1962), p. 82.
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
230
facilidad hacia el cumplimiento de la orden antijurídica de lo que lo
haría en situaciones normales.
En suma, cuando el aparato de poder sea el propio Estado, su activi-
dad estará desligada de un Derecho abstracto e inmaterial conformado
por los principios y valores que permiten la convivencia democrática,
aunque desde un punto de vista formal opere dentro de los márgenes
del Derecho vigente. Si se trata de un aparato de poder organizado no
estatal (por ejemplo bandas criminales), su actividad estará excluida del
Derecho vigente y también del supra ordenamiento jurídico. Y también
cuando en una empresa o en la administración pública el superior or-
dena al subordinado ejecutar un mandato ilícito y éste lo hace, tal acto
será contrario al Derecho vigente y al supra Ordenamiento jurídico. Las
expectivas de un comportamiento ajustado a un supra Derecho son me-
nores en el primer caso, y con ello mayores las posibilidad de dominio y
de autoría mediata. Pero la razón de ello nada tiene que ver con el que
el aparato actúe al margen del derecho, pues en los otros dos supuestos
también ser verica esta marginalidad del ordenamiento jurídico.
6. La innecesidad del principio de responsabilidad
La principal crítica que se formula contra la autoría mediata del
«autor detrás del autor», es de orden sistemática. Se cuestiona cómo
es posible que el ejecutor sea autor responsable y al mismo tiempo
instrumento del hombre de detrás, quien además responde también
como autor responsable por el mismo hecho70. Hay, empero, un dato
metodológico que puede condicionar la respuesta que a este plantea-
miento se dé. Si se empieza estableciendo la responsabilidad penal de
las personas que tienen un contacto directo con el hecho, es decir, con
70 La rechazan por el principio de responsabilidad, entre otros, Bokelmann/Volk,
Strafrecht AT, p. 182; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 29 n.m. 146
y 147.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 62 I 2 y 8; Hernández Placen-
cia, La autoría mediata, p. 274 ss.; Köhler, Strafrecht AT, p. 510; Ferré Oli-
vé, en Ferré Olivé/Anarte Borrallo (edits.), Delincuencia organizada, p. 95;
López Barja de Quiroga, «Artículo 31», en Cobo del Rosal (dir.), Comenta-
rios al Código Penal, III, Edersa, Madrid, 2000, p. 138; Hruschka, «Prohibi-
ción de regreso y concepto de inducción. Consecuencias», trad. Sánchez-
Ostiz, RDPC 5 (2000), p. 214 y 215; López Peregrín, La complicidad en el
delito, p. 405 y Bolea Bardón, Autoría mediata, p. 350 y 351.
Dr. Iván MeInI
231
los ejecutores del hecho, y si se establece que éstos son autores, lo más
probable es que se condicione el pensamiento a que los demás intervi-
nientes en el hecho tengan que ser coautores o partícipes.
Hasta donde alcanzo a observar, no se trata de que estos casos cons-
tituyan una excepción al principio de responsabilidad71, pues el prin-
cipio de responsabilidad podrá tener vigencia en algunos supuestos de
injustos personales72, más no cuando se trata de un injusto de organi-
zación73. En aquellos puede verse la utilidad del principio de responsa-
bilidad, pues sirve, por ejemplo, para descartar la responsabilidad del
instrumento cuando el dominio que fundamenta la autoría mediata es
en virtud de coacción o error. Pero en puridad de términos no se trata
de un principio, sino de un derivado histórico de la concepción que
entiende que el dominio del hecho que ha de tener el autor mediato
sobre el instrumento es un dominio fáctico74, algo que, ciertamente, no
es admisible en los aparatos organizados de poder.
Personalmente entiendo que si se aprecia detenidamente el funcio-
namiento de los aparatos organizados de poder, se puede advertir que
el dominio que sobre el ejecutor ostenta el hombre de detrás se en-
cuentra supeditado al dominio que éste tiene sobre la organización. El
dominio sobre el ejecutor que permite considerar al sujeto de detrás
autor mediato no es un dominio directo -y no puede serlo desde el
momento en que el hombre de detrás no conoce a quien domina-,
sino uno indirecto pero suciente, tan igual al que se tiene sobre los
restantes elementos de la maquinaria, que se logra a través del dominio
directo sobre el aparato. Así, el dominio indirecto sobre los ejecutores
no sólo podrá apreciarse en aquellos sujetos que poseen un dominio
sobre todo el aparato, sino también en quienes tengan el dominio de
aquella parte del aparato que les permita la ejecución del delito sin
tener que dejar a criterio de otros su realización.
Se trata pues, como se viene diciendo, de una responsabilidad con
arreglo a un injusto por organización, y no por un injusto individual;
71 Como proceden Wessels/Beulke, Strafrecht AT, n.m. 541; Kühl, Strafrecht
AT, § 20 n.m. 72 y Hauf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Kurzlehrbuch, 2. Au.,
2001, p. 86.
72 Cfr. LK-Roxin, § 25 n.m. 72 ss. y 128 ss.
73 Lampe, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», ZStW (1994), pp. 683 y ss.
74 Véase Bolea Bardón, Autoría mediata, p. 155 a 158, en especial, p. 157.
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
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de ahí que el principio de responsabilidad no tenga cabida75. En otras
palabras, se trata de que el hombre de detrás será juzgado en mérito al
dominio que tiene sobre la organización. En estos casos, no es dable
valorar independientemente y por separado cada una de las conductas
individuales que se suscitan en la maquinaria y cuya sumatoria forma
la actividad de ésta, sino de advertir que se trata ya de una actividad
de un colectivo76. Si no se tuviera en cuenta este aspecto se pasaría por
alto datos como la predisposición de los ejecutores para llevar a cabo
las órdenes que reciban, así como que el aparato es un sistema auto-
poyético. Esto último ha de ser entendido en el sentido de que, inde-
pendientemente de la identidad de sus miembros, debido a su propia
estructura, organización y la forma cómo funciona, el aparato mantie-
ne y desarrolla sus propios procesos reglados.
La autoría mediata del hombre de detrás y la autoría del ejecutor
se fundamentan en diferentes presupuestos77. El ejecutor no ha de ser
considerado un instrumento en sí mismo, sino que se le atribuye tal
nomen sólo desde la perspectiva del autor mediato para fundamentar
su responsabilidad. Pero para argumentar la propia responsabilidad pe-
nal del ejecutor, éste habrá de ser considerado como autor. Es pues un
concepto normativo, que nada tiene que ver con el dominio de la vo-
luntad, ni con un dominio fáctico, sino, únicamente, con la posibilidad
de valerse de la actividad de una organización, en la cual destaca un
colectivo de ejecutores predispuestos a llevar a cabo los mandatos que
reciban. Como han señalado recientemente Ambos/Grammer78, en el
caso del autor directo su responsabilidad se funda en su cercanía al he-
cho, mientras que la responsabilidad del hombre de detrás que ordena
75 En esta línea, Ambos, AT, Völkerstrafrechts, p. 594 ss.; el mismo, RDPC 3 (1999),
p. 147; Ambos/Grammer, Dominio del hecho por organización, pp. 8 y ss.;
Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate, p. 236 ss. Antes,
Jäger, MschrKrim (1962); el mismo, «Makroverbrechen als Gegenstand des
Vólkerstrafrecht. Kriminalpolitisch-Krimonologische Aspekte», Strafgerichte
gegen Menschheitsverbrechen, Hankel/Stuby (Hrsg.), Hamburg, 1995, en
especial, p. 329 ss. También Lampe, ZStW (1994), p. 683 ss. y Bloy, GA
(1996), p. 441 y 442.
76 Jäger, MschrKrim (1962), p. 75. También Bolea Bardón, Autoría mediata, p. 158;
Núñez Castaño, Responsabilidad penal en la empresa, p. 178.
77 Roxin, SH-Schäfer, p. 52.
78 Ambos/Grammer, Dominio del hecho por organización, p. 6.
Dr. Iván MeInI
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resulta de la inuencia que ejerce sobre la organización en la cual está
incluido el ejecutor.
En esta línea de pensamiento, se ha señalado recientemente que se-
gún el criterio del dominio de la organización, la distinción tradicional
entre autoría y participación es reemplazada por tres niveles de inter-
vención: dirección o mando (Führung), organización (Organisation) y
ejecución (Ausführung)79. Los autores por mando serían los que perte-
necen al reducido círculo de organización, los autores por organización
serían aquellos que controlan sólo una parcela de la maquinaria, mien-
tras que los autores ejecutivos serían aquellos que ejecutan el hecho.
Los dos primeros serían considerados autores mediatos en virtud del
dominio de la organización, mientras que el tercero autor directo.
7. El dominio sobre la organización. Propuesta
El concepto de responsabilidad a través de la organización –y con
ello el propio concepto de dominio sobre la organización, indepen-
dientemente de cuál sea la orientación que se le dé- todavía se encuen-
tra falto de concreción por la doctrina, pero ello no empece a que el
concepto formal que se tiene en la actualidad no sea manipulable y a
que con él se pueda trabajar80. Las hipótesis de los aparatos de poder
han de ser analizadas teniendo en cuenta que tales sistemas son más
que la sumatoria de sus componentes81. En estos casos, la identidad
entre el autor y el hecho es opaca, la posición de la autoría adquie-
re sentido en la red que conforman las relaciones funcionariales del
aparato, en la cual cada cual y su particular contribución al hecho
se entremezclan entre sí llegando a desaparecer82. Si bien la maqui-
naria no va a funcionar a no ser que los hombres con su actividad la
hagan operativa83, es verdad también que es la propia organización
la que gracias a la jerarquía y a la comunicación e interacción entre
79 Vest, Genozid durch organisatorische Machtapparate, p. 239 ss.
80 Bloy, GA (1996), p. 442)
81 Lampe, ZStW (1994), p. 693.
82 Jäger, MschrKrim (1962), p. 78.
83 Jäger, MschrKrim (1962), p. 78; el mismo, en Hankel/Stuby (Hrsg.), Mens-
chheitsverbrechen, p. 329
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
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sus miembros que en su interior se produce84, genera que su actividad
no se encuentre condicionada a la concreta voluntad de cada uno de
sus miembros y que, por el contrario, sea la propia maquinaria la que
busque su propio mantenimiento y funcionamiento automático85. La
concreción del concepto «domino sobre la organización» que sobre
una organización de tales características se puede tener, no puede olvi-
dar pues estos datos. En otras palabras, no me parece que se tenga que
indagar si el hombre de detrás controla de facto todos y cada uno de
los subsistemas de la organización, y con ello el resultado lesivo que
se imputa, pues la concreta operatividad y el concreto funcionamiento
del aparato puede muchas veces no depender de su voluntad y por lo
tanto escapar a su control. Según lo veo, el dominio de la organización
debe ser interpretado en armonía con la característica anteriormente
resaltada de estos sistemas, pudiendo ser esbozado como el aprove-
chamiento de la funcionalidad de la organización.
Pero este aprovechamiento de la funcionalidad de la organización
tiene que ser relacionado con el hecho antijurídico que se quiere im-
putar y con la persona que lo lleva a cabo, pues de otra forma no se
podría fundamentar autoría mediata alguna. Así, si el colectivo de eje-
cutores, según el organigrama del aparato de poder, es el encargado de
llevar a cabo las órdenes que se den, parece lógico que ellos sean una
parte de la maquinaria que, desde el punto de vista de su funcionali-
dad, es importante que estén predispuestos a cumplir con su rol dentro
de la organización. Y aquí resulta irrelevante la causa de su disposición
para realizar la orden, a no ser que se trate de un supuesto de error o
de coacción que pueda fundamentar la autoría mediata en virtud del
error o de la coacción, respectivamente. No obstante, si se quiere argu-
mentar la responsabilidad penal del hombre de detrás por los hechos
que realizan los subordinados ejecutores, y que de una u otra manera
pueden ser vistos como «actos de la organización» y no como actos
independientes a ella, habrá que tener en cuenta, por un lado, que los
ejecutores son parte de una organización a la cual voluntariamente
«prestan sus servicios» y, por otro lado, que el hombre de detrás, al
aprovecharse de la funcionalidad de la organización, se aprovecha de
84 Así, Lampe, ZStW (1994), p. 694.
85 Así, Jäger, en Hankel/Stuby (Hrsg.), Menschheitsverbrechen, p. 329. Tam-
bién Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, Eine systematische Darstellung
anhand von Grundfällen, München, 1977, p. 42.
Dr. Iván MeInI
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la disposición de los ejecutores para realizar el delito86. Y este aprove-
chamiento no tiene porqué presuponer un décit de conocimiento ni
de libertad, ni un defecto de responsabilidad en el sujeto87.
De hecho, en el marco de un aparato organizado de poder y desde
la perpectiva del hombre de detrás, la organización en cuanto meca-
nismo de poder que funciona automáticamente es ya un instrumento o
herramienta88. Por lo mismo, y siempre desde la perspectiva del hom-
bre de detrás, los ejecutores puede ser considerados también como una
«herramienta» o «instrumento», tan igual que los recursos nancieros
o materiales, pues todos por igual se utilizan para la consecución del
plan. Obviamente que aquí no interesa el dominio que el hombre de
detrás pueda tener sobre la maquinaria o sobre los recursos materiales
con que cuenta la organización y que también, como a los ejecutores,
utiliza. Aquí interesa únicamente la relación entre el hombre de detrás
y el ejecutor, y para comprender dicha relación hay que aceptar que el
primero domina (aprovecha el funcionamiento) de la organización en
la cual el segundo actúa. Desde el punto de vista del ejecutor se produ-
ce una relación de reciprocidad entre él y la organización, pues por un
lado él actúa en y para la organización y por otro lado, al no dominar
la organización, es el funcionamiento de ésta lo que condiciona el
marco situacional en que tiene lugar su actuación.
Incluso la posibilidad de sustituir a los ejecutores (sin dejar de ser un
dato fáctico) conrma que el dominio sobre la organización consiste
en el aprovechamiento de la predisposición del ejecutor para realizar
la orden. En efecto, si cuando el encargado de llevar a cabo la orden se
desiste otro le reemplaza y se asegura así el cumplimiento de la orden,
es porque el reemplazante, al igual que la mayoría de los que compo-
nen el colectivo de ejecutores, están dispuestos a ejecutar la orden.
En otras palabras, están dispuestos a cumplir con los mandatos que
reciban de las instancias superiores. Y la razón del porqué estas perso-
nas están dispuestos a cumplir las ordenes pueden uctuar desde que
actúan en error o bajo coacción hasta que siendo plenamente cons-
cientes de sus actos y de lo que signican, quieren realizarlos. Den-
tro de toda esta gama de posibilidades la que aquí interesa es aquella
86 Así, Schroeder, JR (1995), p. 179. En detalle, el mismo, Der Täter hinter dem
Täter, p. 168 ss.
87 Así Bolea Bardón, Autoría mediata, p. 372 y 394.
88 Así también, Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, p. 42.
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
236
que consiste en que el ejecutor es conciente de lo que hace (de ahí
que responda penalmente como autor), pero su individual conducta
es, desde la perspectiva del aparato y del hombre de detrás, sólo un
eslabón en la cadena que representa la actividad de la maquinaria. Si
se comparte este razonamiento, se advierte que la razón de porqué el
ejecutor realiza la orden y, por lo mismo, la razón de porqué puede ser
sustituido por otro que también ejecutará la orden, es su predisposición
para llevar a cabo el mandato recibido. Y esta predisposición es anterior
a su participación en la realización en el hecho delictivo, de donde se si-
gue que es un presupuesto de su intervención en la ejecución del hecho
dominado por el hombre de detrás. Con todo, la disposición de los eje-
cutores a realizar la orden no es una disposición incondicional89, pues
en tal caso no sería lógico armar que pudieran presentarse deserciones.
La denición del dominio sobre la organización como aprovecha-
miento por parte del hombre de detrás de la predisposición de los eje-
cutores para realizar el hecho, ha sido criticada en la doctrina. Si se
estima que el dominio del hombre de detrás es sobre la organización
y que de ahí se deriva el dominio sobre los agentes que ejecutan el
hecho90, tal concepto de dominio, por un lado, sería aplicable sólo a
los organizadores que controlan la maquinaria91 y, por otro, de ahí a
armar que el organizador domina a las personas que trabajan o que
realizan sus actividades en el aparato hay un paso que depende de que
éstos no tengan la posibilidad o la libertad de tomar decisiones por la
cuales puedan responder por ellos mismos92. Personalmente entiendo
que sí; que el dominio sobre la organización lo pueden ostentar úni-
camente aquellas personas cuya posición al interior de la maquina-
ria (gracias a la información, poder de mando, conocimientos sobre
el funcionamiento de la organización, capacidad de dirección admi-
nistrativa, distancia de los ejecutores y del hecho, etc.93) les permita
aprovecharse del funcionamiento del aparato y, con ello y para ello,
89 Próximo a este concepto, Schroeder, JR (1995), p. 179.
90 Así, Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, p. 168. También, Bloy, GA
(1996), p. 441 y Bolea Bardón, Autoría mediata, p. 367, nota n. 93.
91 Otto, Jura (2001), p. 757.
92 Otto, Jura (2001), p. 757.
93 Bloy, GA (1996), p. 441 y 442. Así también Ambos, RDPC 3 (1999), p. 152,
aunque este autor exige también como presupuesto del dominio que los
ejecutores sean sustituibles.
Dr. Iván MeInI
237
aprovechar también los cursos causales que se dan al interior de la or-
ganización, dentro de los cuales hay que ubicar a las intervenciones de
los ejecutores. Asimismo, el condicionar que el hombre de detrás sólo
va ha tener el dominio sobre los ejecutores cuando estos no puedan to-
mar libremente la decisión de actuar y con ello responder libremente,
es propio del principio del responsabilidad válido para determinados
casos de injustos individuales. Pero aquí nos encontramos, según lo
dicho, frente a un injusto de organización.
Contra el dominio sobre la organización entendido como apro-
vechamiento de la disposición del ejecutor para realiza, el hecho, se
esgrime también que con tal denición se diluiría la distinción entre
participación y autoría mediata en el ámbito de los aparatos de poder
organizados. Pues cuando hay una disposición para realizar el hecho
(incondicional o no) se trata de un supuesto de instigación94. No obs-
tante, esta crítica encuentra su razón de ser en que el StGB regula en su
§ 30 II los casos de tentativa de participación95; en concreto el llamado
supuesto de ofrecimiento (Annahme des Erbietens) que se considera
como un caso de tentativa intentada96. De manera que para el Derecho
alemán tendría sentido hacer tal distinción. Pero en un plano estric-
tamente teorico, aplicable a aquellos sistemas cuyos códigos penales
no contienen una cláusula similar (como el colombiado, el peruano o
el español), tal crítica pierde su valor escencial. Incluso, hasta donde
alcanzo a ver, una disposición como el § 30 II StGB no tiene porqué
ser incompatile con el dominio de la organización entendido como
aprovechamiento de la disposición del ejecutor, pues una cosa es
94 Roxin, SH-Schäfer, p. 57; el mismo, JZ 1 (1995), p. 51. Así también Ambos,
RDPC 3 (1999), p. 140 y Rotsch, ZStW (2000), p. 525.
95 § 30 StGB “tentativa de participación: (1) Quien intente determinar a otro a
cometer un delito o inducir a su comisión, será penado conforme a las dis-
posiciones sobre tentativa de delito grave. No obstante, la pena se atenuará
de conformidad con lo dispuesto en el § 49, párrafo 1. Se aplicará en lo que
corresponda el § 23, párrafo 3. (2) del mismo modo será penado, quien se
declare dispuesto a cometer un delito grave o inducir a su comisión, quien
acepte el ofrecimiento de otro para cometer un delito grave o inducir a su
comisión o quien con otro concierte para cometer un delito grave o instigar
a su comisión”
96 LK-Roxin, § 30 n.m. 93; el mismo, SH-Schäfer, p. 57; el mismo, FS-Grunwald,
p. 551.
AutoríA y pArticipAción en lA criminAlidAd orgAnizAdA. especiAl mención...
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manifestarse estar dispuesto a cometer un delito o aceptar el ofreci-
miento de otro para cometerlo o concertarse con otro para cometerlo,
y otra cosa distinta es efectivamente cometerlo. Es decir, una cosa es
intentar participar en un delito, y otra cometerlo. Aquí se aprecia la
diferenciación entre actos preparatorios (algunos de los cuales son pu-
nible en algunos sistemas jurídicos –como el alemán o el español-) y
delito consumado. Considero que bien podría darse un concurso apa-
rente, pues si en el marco de la actividad de un aparato de poder se
comete un delito, hasta el momento en que la actividad no deja de ser
una simple tentativa de participación -en principio impune por ausen-
cia de accesoriedad- puede aplicarse una norma como la que regula
el § 30 II StGB y con ella armar, recién, que el hecho es punible97.
Pero cuando la actividad se corresponde al inicio de ejecución, una
norma como el § 30 II StGB no tendría aplicación porque estaríamos ya
frente a un acto per ser punible que no necesita más que los preceptos
que regulan la autoría (mediata) y participación para ser reprimido.
Se trataría pues de dos momentos distintos en el iter criminis: el pri-
mero (tentiva de participación) anterior al segundo (autoría mediata) y
subsumible en él. Sólo cuando el hecho quede en fase de tentativa de
participación podrá pensarse en la aplicabilidad de un precepto como
el § 30 II StGB, pues aquí el tipo de lo injusto de la tentativa ni siquiera
se ha realizado98. Sólo en este caso, en consecuencia, cabe descartar
el dominio sobre la organización entendido como aprovechamiento de
la predisposición del ejecutor para realizar el delito. Esto, no obstante,
hasta donde alcanzo a entender, no perturba el que el dominio sobre
la organización se siga entendiendo como aprovechamiento de la pre-
disposición del ejecutor, pues tal criterio es uno que permite armar la
autoría (mediata) que, por denición, es dominio sobre la realización
de los elementos del tipo y no sobre actos (de preparación) previos a él.
Esta interpretación se ve favorecida por el hecho de que para reprimir
actos de preparación se recurre al § 30 II StGB, pues cualquier con-
cepto de dominio sobre el que se pretenda fundar la autoría no resulta
aplicable a estos casos.
Con todo, es pensable que el dominio sobre la organización en-
tendido como aprovechamiento de la predisposición del ejecutor para
97 Gropp, Strafrecht AT, § 9 n.m. 101, Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT,
§ 30 n.m. 13.
98 Schmidhäuser, Einführung, § 10 n.m. 121.
Dr. Iván MeInI
239
realizar el hecho pueda dicultar diferenciar entre esta forma de auto-
ría mediata y el simple aprovechamiento de las conductas de terceros,
que en principio no tienen porqué se punibles. Es decir, si alguien se
da cuenta que otro va a delinquir y se abstiene de hacer algo, no es
responsable, a no ser que se tenga un deber especial de intentar impe-
dir o de denunciar el hecho. Estos serían casos que deben ser analiza-
dos desde la perspectiva de la comisión por omisión o de la omisión
de denunciar la comisión de delito. Pero los casos de autoría mediata
con arreglo al dominio de la organización dicilmente serán casos de
responsabilidad por omitir, porque en éstos el dominio (independien-
temente de cómo se dena) signica, como mínimo, que se ha hecho
algo para acceder al control de la maquinaria. No es posible acceder
al dominio sobre la organización mediante comportamientos omisivos.
En esta línea, resulta irrelevante que el autor mediato no sea quien ha
organizado originalmente el aparato de poder; importa sólo que haya
accedido a su dominio.
8. Conclusión
Con base en todo lo dicho se concluye que el dominio sobre la
organización en virtud del cual se fundamenta la autoría mediata del
hombre de detrás en los aparatos de poder, y conforme a la cual el
ejecutor del hecho es también un autor responsable, consiste en el
aprovechamiento de la disposición de los miembros de la organización
para llevar a cabo las órdenes que desde instancias superiores reciban.
La posibilidad de sustituir a los ejecutores representa únicamente la
existencia de mayores probabilidades de que el hecho se realice, pero
no fundamenta dominio alguno. La ajenidad al Derecho del aparato
pierde sentido como elemento del dominio sobre la organización,
pues el concepto de Ordenamiento jurídico al cual se opone el
funcionamiento del aparato (principios de los estados democráticos)
no tiene un valor especial como modelo normativo orientador de
conductas en los aparatos de poder.
