Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influencias peruano
Author | Erick Guimaray Mori |
Profession | Profesor del Departamento de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú |
Pages | 240-258 |
240
sobre el bien jurídico en el delito de tráco
de inuencias peruano
eriCk GuiMaray Mori*
(…) la trayectoria vital de un profesor universitario trasciende
el catálogo de su obra, pues es trazada fundamentalmente por
dos elementos que se sitúan en su origen y en su ocaso:
sus maestros y sus discípulos (…)”.
Juan María Terradillos Basoco
Acto de Investidura como Doctor Honoris Causa
por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Lima-2015.
Sumario
1. Introducción
2. Sobre el bien jurídico protegido en el delito de Tráco de Inuencias
2.1. Consideraciones generales
2.2. Tracar e inuenciar
2.3. Tracar con las inuencias
2.4. Bien jurídico protegido
3. Sobre la capacidad de rendimiento de la propuesta
3.1. Críticas al bien jurídico protegido
3.2. Innecesaria tipicación
4. Sobre el comportamiento típico. ¿Sistema de participación criminal?
5. Tráco de Inuencias Irreales
6. Conclusiones
* Profesor del Departamento de Derecho de la Pontica Universidad Católica
del Perú. Máter en Sistema Penal, Criminalidad y Políticas de Seguridad por
la Universidad de Cádiz. Abogado por la Ponticia Universidad Católica del
Perú. Investigador Senior del Instituto de Democracia y Derechos Humanos
de la Ponticia Universidad Católica del Perú.
Erick Guimaray mori
241
1. Introducción
El sancionar conductas como el tráco de inuencias responde al
compromiso institucional de un Estado con las principales directri-
ces, principios y valores que denen su administración pública. Así lo
entienden con mucha similitud, la legislación peruana y la española
(art. 428-431 Código penal). Y es que proteger al sistema que adminis-
tra recursos y servicios pensados para todos los ciudadanos es, en bue-
na cuenta, una forma más de evitar la creación de mercados paralelos
de esos mismos bienes y servicios: realidad que no consigue otra cosa
que agravar más la situación de los menos favorecidos en sociedad.
Una de las condiciones mínimas que el ciudadano puede exigir del
Estado para su desarrollo y participación en sociedad es el ejercicio
de una correcta administración pública,1 esto es, el uso efectivo de
los recursos públicos2 de forma prestacional, objetiva y legal. El uso
indebido de los recursos públicos genera desigualdad y es un atentado
grave contra la democracia.3 La dación de servicios públicos incide
directamente en el ejercicio de los principales derechos fundamenta-
les del ciudadano,4 como por ejemplo, la salud pública, la seguridad
pública, la educación pública, entre otras, sin las cuales el objetivo de
defensa de la persona y su dignidad no podría verse cumplido.5
1 El Tribunal Constitucional también reconoce este bien jurídico, ver en: Sen-
tencia, Exp.: 00017-2011-PI/TC, de fecha 03 de mayo de 2012, fundamento
14 y ss.
2 El término “recurso público” no es sinónimo de “propiedad pública”. El
patrimonio del Estado no es objeto de protección en los delitos contra la
administración pública.
3 CARASSALE, Santiago, “Corrupción”, en Eunomia. Revista en Cultura de la
Legalidad. N° 4, agosto 2013-febrero 2013, p. 177. En el mismo sentido:
Queralt, Joan, “Reexiones marginales sobre la corrupción”, en Revista Crí-
tica Penal y Poder. Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos.
Universidad de Barcelona. N° 2, 2012, p. 22.
4 Asua Batarrita, “La tutela penal del correcto funcionamiento de la adminis-
tración. Cuestiones político criminales, criterios de interpretación y delimi-
tación respecto a la potestad disciplinaria” En: Delitos contra la Administra-
ción Pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997, p. 19.
5 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, “Corrupción y delitos contra la ad-
ministración pública. Insuciencias y límites del Derecho penal en la lu-
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
242
Entonces, desde el plano constitucional,6 la lucha frontal contra ac-
tos de corrupción, por el grave desvalor que conductas de este tipo sig-
nican7, supone un deber insoslayable entre las funciones de un Estado
constitucional de derecho. Dicho de otra forma, es lógico considerar
un principio constitucional de proscripción de la corrupción.8
Los recursos, bienes y servicios con que cuenta el Estado para cum-
plir sus nes constitucionales y la asignación eciente de los mismos
se constituye en un valor positivo tan importante que amerita una res-
puesta político-criminal integral, es decir, que abarque el proceso de
criminalización por completo y la tipicación del delito de tráco de
inuencias (con su redacción vigente, peruana) es prueba clara de un
acierto legislativo en ese sentido.9
A fundamentar esta premisa le dedican su esfuerzo las líneas que
siguen.
cha contra la corrupción”, en: Revista de Derecho. N° 7, octubre 2014, En:
Ejemplo español. p. 154. Disponible en: http://www.lamjol.info/index.php/
DERECHO/article/view/1531/1336. Fecha de acceso: 25-01-2015.
6 “Que la lucha contra la corrupción es un mandato constitucional que se
desprende de los artículos 39º y 41º de la Constitución”, Sentencia del
Tribunal Constitucional, Exp.: 006-2006-PCC/TC, de fecha 23 de abril de
2007, fundamento 11.
7 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, Exp.: 0019-
2005-PI/TC, de fecha 21 de julio de 2005, fundamento 59.
8 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Exp. (acumu-
lado): 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC, de fecha 29 de agosto de 2007,
fundamento 47. La adopción de políticas preventivas, de control y sanción
de actos de corrupción viene determinada principalmente por la Conven-
ción de Naciones Unidas contra la Corrupción y por la Convención Intera-
mericana contra la Corrupción, en vigor para el Perú desde el año 2003 y
1997, respectivamente. Instrumentos internacionales que ratican el com-
promiso y lo consecuente de un Estado constitucional de derecho respecto
de la lucha contra conductas de corrupción. Existen, además, instrumentos
internacionales como por ejemplo el “Código internacional de conducta
para titulares de cargos públicos” (ONU, Res 51/59, 1997).
9 El fenómeno jurídico social de la corrupción puede explicarse desde su
principal característica: el abuso del poder público en benecio privado.
VILLORIA, Manuel, “Corrupción Pública”, en: Eunomia. Revista en Cultura
de la Legalidad. N° 5, septiembre 2013-febrero 2014, p. 161.
Erick Guimaray mori
243
2. Sobre el bien jurídico protegido en el delito
de Tráfico de Influencias
2.1. Consideraciones generales
El precepto penal del art. 400 Código penal peruano (=CP) mencio-
na lo siguiente:
“El que, invocando o teniendo inuencias reales o simuladas, recibe,
hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa
o cualquier otra ventaja o benecio con el ofrecimiento de inter-
ceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer,
esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
días-multa”.
Es preciso anotar algunas precisiones que se desprenden del tipo
penal transcrito: i) es tan autor quien a iniciativa propia invoca sus
inuencias y recibe dinero por ello, como quien es consultado sobre
sus inuencias y luego recibe dinero por aceptar utilizarlas; ii) el autor
del delito podrá ser un funcionario o servidor público, pero también
cualquier particular que no cuente con tal calicación; iii) la interce-
sión que el tracante promete en virtud de sus inuencias puede versar
sobre un objeto lícito o pretensión justa, como sobre una palmaria
pretensión ilegal del interesado; iv) en la redacción del art. 400 CP el
elemento normativo “funcionario público” no fundamenta el tipo, sino
que lo agrava, con lo cual en estricto no estamos ante un delito espe-
cial; y, v) nada se dice de la punición del particular interesado, lo cual
no quiere decir no esté prevista realmente.
El Derecho penal protege bienes jurídicos, esto es, las condiciones
mínimas e indispensables para asegurar: i) el proceso de libre determi-
nación de las personas en sociedad; y, ii) el sistema jurídico en general.10
10 Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I, Fundamentos. La estruc-
tura de la teoría del delito. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
244
Una Administración legal, objetiva y prestacional es un interés impres-
cindible para la sociedad, que justica su protección desde el orde-
namiento penal. Este bien jurídico categorial está presente en todos
los delitos que el Título XVIII del CP sanciona; su denición inspira la
tipicación de delitos tales como el cohecho, la colusión o la negocia-
ción incompatible, pero no es precisamente el objeto de protección en
los delitos enumerados. Y esto es así porque el bien jurídico genérico
se materializa en cada norma penal, lo cual indica que cada tipo penal
hace referencia a tantos comportamientos típicos que lo lesionen o lo
pongan en peligro. Esto a su vez signica que cada precepto especíco
tiene un particular objeto de protección.
2.2. Tracar e inuenciar
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, tracar
signica “Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías”. Y, pare
el mismo documento, “inuencia” signica “Persona con poder o au-
toridad con cuya intervención se puede obtener una ventaja, favor o
benecio”. Así las cosas, el delito de tráco de inuencias sanciona
el uso de las mismas para tergiversar en alguna medida la función pú-
blico, y lo que en ella se discute o decide. Pero ¿Cuál es el núcleo de
protección? ¿Qué es lo que al Estado le interesa (puede) prevenir: las
inuencias o que su sistema sea inuenciable?
Poseer inuencias no es ilícito, pues el propio desarrollo personal
y profesional (positivo o negativo) permite la construcción de cierto
prestigio y, por ende, respeto por parte de las personas con las que se
interactúa (y con las que no), y ello puede reportar un grado de inuen-
cia sobre los demás, algo que de ninguna forma podrá considerarse un
riesgo prohibido en sociedad.
El Estado, histórico y socialmente, es una institución inuenciable. Y
lo es, entre otras razones, porque es operada por personas, con intereses
Conlledo y Javier de Vicente Remesal (traducción y notas), segunda edición
alemana, Civitas: Madrid, 1997, p. 56. En el mismo sentido de lo planteado,
Terradillos, Juan, Sistema Penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho
Penal, ARA editores: Lima, 2010, p. 125. Luzón Peña, Diego-Manuel. Cur-
so de Derecho Penal Parte General I, editorial Universitas: Madrid, 1996,
p. 82. Con una explicación bastante didáctica de la evolución del concepto
de bien jurídico, Hormazábal, Juan. Bien Jurídico y Estado Social de Dere-
cho, IDEMSA: Lima, 2005, p. 123 y ss.
Erick Guimaray mori
245
propios y naturales (familiares, económicos, políticos, sentimentales,
etc.); además, en muchos casos se trata de personas con muchos años
en el mismo puesto de trabajo, con lo cual el sistema de interés es más
complejo y consistente; y, la administración pública está estraticada,
lo cual hace que existan intermediarios entre lo que se solicita y quien
decidirá lo solicitado.
Desde este enfoque, al Estado le debe convenir preocuparse por su
sistema de administración inuenciable, no por las reales o simuladas
inuencias de sus ciudadanos. Así, el giro del objeto de protección ya
advierte un total cambio de paradigma.
2.3. Tracar con las inuencias
Se podría pensar que el contenido de la norma penal del art. 400
debería prohibir inuenciar en las decisiones del funcionario judicial
o administrativo para hacerle declinar de sus deberes de imparcialidad
y objetividad y con ello postergar el n prestacional de la administra-
ción pública para dar paso a intereses personales o particulares.11 No
obstante, el tipo penal no requiere que las inuencias se efectivicen en
el funcionario respectivo, es más, ni siquiera se requiere que exista un
verdadero vínculo entre el tracante y el servidor público,12 por tanto,
el objeto de protección del delito de tráco de inuencias tendrá que
ubicarse en un momento anterior al de la puesta en peligro de la obje-
tividad e imparcialidad de los funcionarios públicos.
1. En un supuesto ideal se podría esperar que todos los ciudadanos
posean una expectativa de probidad respecto de los funcionarios
públicos en aquellos casos en que hayan tenido competencia, la
estén teniendo o la vayan a tener. Sin embargo, no podemos pre-
sumir dicha expectativa, pues es igual de válido que los ciudada-
nos no confíen en los funcionarios públicos y con ello tampoco
en la propia administración pública (existe el derecho de libertad
de conciencia). El objeto de protección de un tipo penal no puede
desprenderse de los sentimientos o conanza de los ciudadanos y,
11 Aboso, Gustavo Eduardo, “Los delitos de tráco pasivo y activo de inuen-
cias: aspectos esenciales de su conguración”. En: Delitos Contra la Adminis-
tración Pública, Nelson Salazar (coordinador), IDEMSA, Lima, 2010, p. 379.
12 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, RN. 2412-2004, de fecha 27 de
enero de 2007, fundamento quinto.
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
246
en el caso concreto, tampoco es posible imponerles una expectativa
de probidad.
2. Lo que sí es protegible es el modelo de organización social que un
Estado constitucional de derecho maniesta en su administración
pública. Dicho de otra forma, al Estado le interesa, o lo considera
un valor ético social protegible, el evitar o prevenir conductas que
denan a la administración pública como una institución endeble
o inuenciable, a tal punto que los intereses particulares puedan
sobreponerse al interés público, prestacional, objetivo y legal que
dene a la administración pública.
2.4. Bien jurídico protegido
El bien jurídico especíco en el delito de tráco de inuencias es
“la institucionalidad de la administración pública”. El vocablo “institu-
ción” tiene diferentes acepciones en el Diccionario de la Real Acade-
mia Española. La que aquí interesa es la siguiente: “órganos constitu-
cionales del poder soberano de la nación”. Y es que en buena cuenta, el
concepto “institucionalidad” nos remite a una serie de valores, princi-
pios y deberes que denen la labor de los funcionarios públicos en la
administración pública, valores que deben protegerse incluso de con-
ductas que sin necesidad de trasgresión efectiva coadyuvan en el siste-
ma nefasto de corrupción, mostrando al aparato de administración de
justicia como un ente endeble e inuenciable por intereses particulares
ilegítimos que escapan a la regular tutela que la función judicial o admi-
nistrativa procura a los ciudadanos.
Si así se entiende al concepto de “institucionalidad” a efectos pena-
les, no debería ser difícil fundamentar la responsabilidad del particu-
lar (que no es funcionario público) que se encuentra en capacidad de
lesionar el bien jurídico, puesto que también a él le vinculan aquellos
intereses y valores positivos que al Estado le interesa resguardar, es
decir, “no contribuir en la percepción de una Administración endeble,
vendible o transable”.
Este planteamiento no debe confundirse con una pretendida pro-
tección de la “imagen institucional” de un órgano público judicial
o administrativo, pues como ya se dijo, no es posible proteger los sen-
timientos u opiniones de los ciudadanos, que de por sí son distintos,
además de etéreos.
Del mismo modo, no es que el delito de tráco de inuencias san-
cione o prohíba todo comportamiento que atente contra la “institucio-
nalidad de la administración pública”, por ejemplo, no habrá tráco
Erick Guimaray mori
247
de inuencias si el órgano público contrata personal no calicado. La
construcción teleológica que permite la construcción del bien jurídico
solo se circunscribe a una especíca forma de realización de compor-
tamientos típicos, de ahí que cada tipo penal efectiviza el bien jurídico
global denominado objetiva, legal y prestacional naturaleza de la admi-
nistración pública.
3. Sobre la capacidad de rendimiento de la propuesta
3.1. Críticas al bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en determinada norma penal no puede
variar dependiendo de las conductas que el tipo penal prevea y sancio-
ne. Entonces, no es que se proteja un bien jurídico en el supuesto de
“tráco de inuencias reales” y otro en el supuesto de “tráco de in-
uencias simuladas” (no desde las bases que aquí se postularon). Tam-
poco lleva coherencia que se construya un objeto de protección para
el primer caso y se postule la impunidad para el segundo supuesto.13 La
construcción del bien jurídico debe alcanzar al comportamiento típico
prohibido por la norma penal, sin excepciones. En el mismo sentido,
no se trata de denir el bien jurídico como “pluriofensivo” no solo por
lo gaseoso del término, sino también porque, bien visto, toda tipi-
cación es pluriofensiva, desde que es fruto de una valoración jurídica
social, pero solo un tipo de ofensividad es tan grave que requiere deter-
minada prohibición penal. Y es que debe quedar claro que la “plurio-
fensividad” es un dato criminológico, es decir de descripción, así, no
se trata de un concepto de tipicidad y utilizarlo a ese nivel es un error.
Mencionar que en el delito de tráco de inuencias se sanciona un
comportamiento de peligro abstracto y con ello se trata de un adelan-
tamiento de las barreras de punibilidad o criminalidad para cuestionar
la constitucionalidad del tipo penal,14 solo tiene sentido si se parte de
la idea según la cual el objeto de protección (es decir, la expresión
13 San Martín Castro, Cesar, José Reaño y Dino Caro, El delito de tráco de
inuencias: Aspectos sustantivos, en: Delitos de Tráco de Inuencias, En-
riquecimiento Ilícito y Asociación para Delinquir, Jurista Editores, Lima:
2002, p. 38 y ss.
14 San Martín, El delito de tráco de inuencias. Op Cit, p. 40.
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
248
concreta de la objetiva, legal y prestacional administración pública)
del delito de tráco de inuencias tiene que ver con la objetividad e
imparcialidad del funcionario. Pero ello no es así. Desde lo que aquí se
propone, existe una lesión directa del bien jurídico “institucionalidad de
la administración pública”, con el solo hecho de invocar de forma idó-
nea (la idoneidad no tiene que ver con que si existen o no realmente las
inuencias, sino con el contexto en el que se invocan) esas inuencias.
Como se anotó supra la conducta de tráco de inuencias no pone
en peligro abstracto la objetividad, o en término generales, los deberes
que inspiran una correcta administración pública, pues se sanciona
incluso el supuesto de inuencias simuladas o irreales. La norma penal
del art. 400 CP sanciona la lesión efectiva de la “institucionalidad de
la administración pública”, denida como el interés estatal en preve-
nir conductas que muestren a la administración pública como un ente
endeble e inuenciable, y se trata de un interés acorde con el modelo
de organización social propio de un Estado constitucional de derecho,
pues el compromiso estatal de lucha contra la corrupción debe abarcar
todos los ancos posibles que coadyuven a fortalecer el sistema de
corrupción, justamente por la idoneidad altamente lesiva que los actos
de corrupción signican para el desarrollo del individuo en sociedad y
para el mantenimiento del sistema jurídico: “la regulación de los aten-
tados contra la Administración Pública abarca un número fragmentario
de acciones u omisiones cometidas por funcionarios o particulares que
son aptas para lesionar tanto el regular desarrollo de dicha administra-
ción como otros aspectos esenciales de dicho ejercicio de la función y
autoridad públicas”.15
Dicho de otra forma, no es que sancione el tráco de inuencias por
las probabilidades de peligro que pueda suscitarse16, la sanción viene
15 Aboso, Gustavo Eduardo, El delito de tráco pasivo y activo de inuencias.
Op Cit, p. 381.
16 Denición del delito de peligro abstracto. Por todos, ver: Barbero Santos,
Marino, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, p. 489.
En: www.indret.com página web consultada el 22 de setiembre de 2012.
Erick Guimaray mori
249
determinada (como todos los casos de prohibición penal de conductas)
por tratase de una modalidad de comportamiento típico contra un bien
jurídico.
3.2. Innecesaria tipicación
Tampoco resulta coherente la crítica según la cual, en el delito de
tráco de inuencias se tipican de actos preparatorios de otros delitos,
tales como el cohecho o la colusión, y en tanto ello, es innecesaria su
prohibición o resulta un adelantamiento de punibilidad innecesario.
Pues si el propio cohecho o la colusión no sanciona sus actos preparato-
rios no veo cómo otro tipo penal vaya a encargarse de ello, lo contrario
sería tanto como aceptar que el tráco de inuencias y la colusión
protegen el mismo objeto en distintas fases de iter criminis (lo mismo
podrá decirse para el caso del cohecho), algo que no es correcto, por
lo menos si, como aquí se hace, se parte de que el bien jurídico global
objetiva legal y prestacional naturaleza de la administración pública se
materializa en cada precepto penal del Título XVIII del CP con objetos
de protección distintos.
En este mismo sentido, si se considera correcta la crítica a la tipi-
cación de actos preparatorios, lo mismo habría que decir respecto de
la tipicación de actos post consumativos, pues según la redacción
del art. 400 CP se sanciona a quien invoque inuencias respecto de
funcionarios públicos que hayan visto casos de su competencia. Pero
nadie critica al delito desde esta perspectiva. Y es que ni en uno ni en
otro caso es admisible la crítica sobre la punición.
Finalmente, bien vista, la redacción del delito de tráco de inuen-
cias sanciona una promesa (“prometo interceder”), y de un repaso rápido
de la legislación penal peruana en ningún caso se sanciona la promesa
de estafar, matar, secuestrar o extorsionar. Por tanto, estaríamos ante
un adelantamiento innecesario de las barreras de punibilidad. Sin em-
bargo, ello se fundamenta si entendemos como bien jurídico al man-
dato constitucional de preservar una institución vital de la sociedad,
ampliamente inuenciable, de ataques periféricos (porque no atacan
el núcleo de su decisión o gestión, como sí sucede en la colusión o el
cohecho, por ejemplo) que coadyuvan a una cultura de corrupción, y
que político-criminalmente es necesario frenar.
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
250
4. Sobre el comportamiento típico.
¿Sistema de participación criminal?
Una vez denido el objeto de protección de un tipo penal es posible
identicar el tipo de conductas que la norma penal sanciona por su-
poner cursos causales idóneos de lesión o puesta en peligro17 contra el
bien jurídico. En términos generales, un comportamiento típico es una
conducta desvalorada (merecedora de pena) por extralimitar la libertad
jurídicamente garantizada, en la cual los conocimientos que sustentan
la prohibición penal le son exigibles al agente. Así, el concepto de
comportamiento típico tendrá dos elementos: el objetivo y el subjetivo.
El primero está relacionado con la determinación del riesgo, el mismo
que solo puede congurarse de forma ex ante.18 El segundo elemento
tiene que ver con la exigencia de conocimiento que recae sobre el
creador del comportamiento típico. Una conducta se lleva a cabo de
forma dolosa porque en los hechos el agente conoce la concreta capa-
cidad de lesión o puesta en peligro contra bienes jurídicos que su con-
ducta supone y aun así se decide por realizarla. Dicho de otra forma,
el actuar doloso signica la actualización de los conocimientos que el
ordenamiento jurídico-penal exige en los ciudadanos de cara a evitar
la creación de riesgos prohibidos. Por lógica, en el actuar imprudente
o culposo, el agente no capta la capacidad lesiva de la conducta reali-
zada, a pesar que así lo exigía el ordenamiento jurídico.
En la categoría criminal de corrupción, y dado el alto tecnicismo,
reglas y parámetros de actuación, poco espacio le queda a la comisión
culposa de delitos. Y es que los conocimientos se exigen no depen-
diendo de lo que pueda decir el sujeto, sino del contexto normativo en
que se desenvuelve. Y si esto es así, no será razonable que un alcalde
argumente que no sabía que cobrar un plus a los habitantes de un ba-
rrio por las obras que realiza reñía con sus deberes y los principios que
inspiran su cargo.
El tipo penal del art. 400 CP sanciona el invocar (directa o indirecta-
mente) inuencias, reales o no, conducentes a incidir en las decisiones
17 Frisch/Robles Planas, Desvalorar e Imputar. Sobre la imputación objetiva en
Derecho penal, Ricardo Robles Planas (director), Atelier: Barcelona, 2004,
p. 43.
18 La determinación del riesgo prohibido de forma ex ante es la única fórmula
de prohibición que se condice con los nes preventivos de un Derecho penal
inserto dentro de un modelo de organización constitucional de derecho.
Erick Guimaray mori
251
de funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones
administrativas o judiciales, para lo cual recibe o exige (directamen-
te o no) algún tipo de ventaja o benecio. Como se mencionó supra
la intercesión que ofrece el tracante puede versar sobre pretensiones
absolutamente justas o sobre gestiones maniestamente ilegales, pues
no se sanciona la efectiva inuencia, de ahí que pueda hablarse de un
“tráco de inuencias propio” (cuando el tracante se compromete
a inuir sobre una pretensión ilegal) y de un “tráco de inuencias
impropio” (cuando el tracante se compromete a inuir en un funcio-
nario sin hacerlo declinar de sus deberes).
Sin embargo, no toda invocación de inuencias es punible (como
tampoco no toda solicitud de inuencia), pues habrá que analizar la
idoneidad en el caso concreto de la conducta del tracante (o del que
intenta serlo), que de por sí no siempre revestirá el riego suciente
como para justicar la intervención del Derecho penal. Por ejemplo,
no es lo mismo recibir el ofrecimiento de inuencias de un secretario
judicial que recibirlas del dueño del café donde el juez desayuna todos
los días. Con lo cual, la determinación del peligro se realiza del caso
concreto. Otro ejemplo que muestra cómo la idoneidad lesiva del ofre-
cimiento de inuencias más que la sola invocación de inuencias es lo
que se prohíbe es la existencia de una Ley de Lobbies19 donde ejercer
inuencias está permitido, siempre que dicha conducta esté reglada
bajo una serie de requisitos que resguardan los valores y principios de
la administración pública.
Si el precepto penal sanciona al agente que invoca o tiene inuen-
cias y las pone a disposición de algún interesado recibiendo algún tipo
de ventaja en clave de contraprestación cabe la siguiente pregunta ¿qué
pasaría en el supuesto donde el sujeto ofrece sus inuencias, pero sin
recibir ventaja alguna o benecio por ello? Como primera impresión,
de acuerdo a la literalidad del tipo penal, y en absoluta concordancia
con la doctrina mayoritaria (que menciona que estamos ante un delito
de encuentro20) habría que concluir que el supuesto de la pregunta
planteada sería atípico o lo que es lo mismo, no signica la creación
19 Ley N° 28024 “Ley que regula la gestión de intereses en la administración
pública”.
20 Por todos, Reaño, José, ¿Una historia sin n? La responsabilidad penal del
interesado en el tráco de inuencias, Revista Jurídica Ius Et Veritas, Año XIV
Nº 28, julio 2004, p. 100.
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
252
de un riesgo intolerable en sociedad. En términos más claros “(…) La
conclusión gratuita del acuerdo no es punible en nuestro ordenamien-
to jurídico”.21
Se puede incluir una variante al ejemplo, y mencionar que el tra-
cante ha solicitado algún tipo de ventaja y el supuesto interesado no
accedió a la propuesta, y la solución tendrá que ser la misma que la
anterior, el supuesto de hecho habrá de quedar impune.
Se trata de custodiar la “institucionalidad de la administración pú-
blica” y cabe la pregunta ¿se evita el mensaje de una administración
endeble e inuenciable cuando el supuesto interesado no acepta otor-
gar ventaja alguna a favor del tracante? Es decir, ¿qué es lo que se
prohíbe, el que se ofrezca inuenciar, el que se acepte tal ofrecimiento
o ambos? En mi opinión se prohíbe el ofrecer las inuencias, si el inte-
resado las acepta estará realizando un comportamiento típico contra el
bien jurídico del tipo penal del art. 400 CP. Sin embargo, no es nece-
saria la “participación” del interesado para la conguración de la con-
ducta típica de quien ofrece las inuencias.22 Pues en buena cuenta lo
que se prohíbe es la conducta idónea que sirva como aprovechamiento
de un sistema público inuenciable, y ello viene determinado de forma
independiente, tanto por el hecho de ofrecer inuenciar, como por el
hecho de pagar por ello o solicitar las inuencias.
Si solo basta la conducta de invocar inuencias haciendo referencia
a la posibilidad de interceder ante un funcionario administrativo o ju-
dicial habrá tentativa hasta que el mensaje u ofrecimiento acerca de las
inuencias y la capacidad de intercesión no se haya concretado com-
pletamente. Es decir, estamos ante un supuesto consumado cuando el
tracante ha ofrecido sus inuencias, no así cuando se materializa o
concluye en el acuerdo de intercesión23 (pues no se trata de un supues-
to de participación necesaria).
Respecto del supuesto interesado, su comportamiento típico estará
absolutamente congurado cuando acepte la oferta del tracante y en-
tregue o se comprometa a la entrega de alguna ventaja a favor de quien
pone a su disposición sus supuestas inuencias. Del mismo modo,
21 Reaño, José, ¿Una historia sin n?, pp. 110. San Martín Castro, Delitos de
Tráco de Inuencias. Op Cit, p. 61.
22 En opinión contraria, Reaño, José, ¿Una historia sin n? Op Cit, p. 111.
23 De esta opinión, Reaño, José, ¿Una historia sin n? Op Cit, p. 111.
Erick Guimaray mori
253
si es el interesado quien solicita las inuencias habrá consumado su
conducta. Si en caso el sujeto que porta las inuencias no aceptare la
solicitud de intercesión, él no habrá realizado comportamiento típico
alguno.
Por tanto, caben dos formas de comportamiento típico del intere-
sado, la primera está en comprometerse a una “contraprestación” por
la intercesión ofrecida del tracante. La segunda, en la solicitud de las
inuencias. Nótese que ambas conductas pueden llevarse a cabo de
forma directa o indirecta.
El fundamento del injusto independiente en el interesado es el mis-
mo que se desprende del fundamento de sanción en la conducta de
quien ofrece sus inuencias (autor – para la posición mayoritaria). Esto
es, si lo que se intenta proteger es la “institucionalidad de la adminis-
tración pública” habrá que preguntarse si el interés del Estado de evitar
que se muestre a la administración pública como endeble o inuencia-
ble se constata o no cuando existen personas solicitando inuencias
para solucionar sus controversias administrativas o judiciales. Parece
que la respuesta debe ser armativa.
Con todo, el delito de tráco de inuencias no se dirige únicamente
al que las ofrece, sino también al que las solicita. Los comportamientos
típicos son autónomos y esto en virtud de la aplicación irrestricta del
principio de responsabilidad por el propio hecho, imprescindible en
un Derecho penal moderno donde el principio de legalidad cimenta su
importancia no en la literalidad del precepto, sino en la exigencia de
un uso racional y coherente del ordenamiento penal. No es la primera
vez que se utiliza un análisis como este, pues el supuesto de cohecho
activo es un buen ejemplo de la punición de injustos autónomos, no
obstante su apariencia de “delito de encuentro”.
Este planteamiento tiene repercusiones inmediatas. En términos ge-
nerales, el injusto del partícipe es accesorio y se fundamenta desde el
injusto del autor, dicho de otra forma: “(…) es partícipe quien contri-
buye al resultado típico sin ejecutar la acción adecuada al supuesto
de hecho típico. Por eso, los tipos de la parte especial describen sólo
[sic] el comportamiento de los autores, y las disposiciones relativas
a la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad represen-
tan una ampliación de la punibilidad a comportamientos que, de otro
modo, serían impunes (…)”.24 Esta base metodológica aplicada al delito
24 Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, Derecho Penal Parte General, Tomo I,
2da edición, BOSCH: Barcelona, 2001, p. 399.
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
254
de tráco de inuencias lleva a considerar que es autor quien ofrece
sus inuencias de intercesión a cambio de alguna ventaja. Del mismo
modo, será partícipe en complicidad primaria el interesado que acepta
la oferta (participación necesaria) y será inductor el interesado que so-
licita, primero, las inuencias.25
Quienes asumen el argumento de la participación criminal parten
de la idea que los tipos de la parte especial sancionan distintas formas
de intervención delictiva, pero que la valoración de cada una de ellas
viene determinada por la parte general del CP, de ahí que la conducta
del autor sea de entre todas las punibles la más drástica por estar con-
tenida en la parte especial.26
Por muy sugerente que se muestra este planteamiento, desde mi
punto de vista trae consigo un error. Si imaginamos por un momento
que la parte general del CP no existiese, ¿dejaríamos de sancionar con-
ductas llamadas de “participación” o para ser especícos, deberíamos
dejar impune al particular interesado que solicita inuencias? Es decir,
¿acaso la valoración representada en un tipo de la parte especial del
CP no es suciente para no solo distribuir títulos de imputación, sino
también para fundamentarlos? Parece lógico considerar que si la norma
penal comunica determinada asignación de libertades (pues prohíbe la
extralimitación de la libertad jurídicamente garantizada), su contenido
prohibitivo ha de dirigirse a todo tipo de conductas, siempre que se
analice la idoneidad lesiva de cara a poner en peligro o lesionar deter-
minado bien jurídico.
Para el caso concreto del delito de tráco de inuencias, si se prohí-
be mostrar a la administración pública como endeble o inuenciable,
es decir, si el mensaje normativo es evitar que se considere factible la
imposición de intereses particulares por encima de los nes y objeti-
vos prestacionales de la administración pública, habrá que prohibir
no solo el comportamiento de ofrecer inuencias, sino también el de
solicitarlas.
25 Reaño, José, ¿Una historia sin n? Op. Cit., pp. 111 y ss. San Martín Cas-
tro, Delitos de Tráco de Inuencias. Op. Cit., p. 62 Reaño, José, Formas
de intervención en los delitos de peculado y tráco de inuencias, Jurista
Editores: Lima, 2004, p. 73 y ss.
26 Robles Planas, Ricardo, La Participación en el Delito: fundamento y límites,
Marcial Pons: Madrid, 2003, p. 176.
Erick Guimaray mori
255
Sancionar la conducta del “partícipe” como de instigación o com-
plicidad es reconocer, a n de cuentas, que la conducta de partici-
pación lesiona el bien jurídico protegido, aunque se diga que solo es
posible en virtud de una valoración que viene determinada de la parte
general del CP, y en tanto ello se trata de una lesión indirecta. Pero el
objeto de valoración viene de la propia parte especial que es donde la
norma penal cobra sentido y se materializa efectivamente.
No se trata de mencionar que todo el hecho delictivo le pertenece
tanto a autores como partícipes (interesado y tracante), pues ello reva-
lida el principio de accesoriedad.27 Se trata de advertir que el desvalor
que contiene la prohibición normativa del art. 400 del CP puede reali-
zarse tanto desde la conducta del interesado como del tracante, pres-
cindiendo de términos tales como “autoría” o “participación”, bastando
para lo que aquí interesa con el término “creación de comportamien-
tos típicos”. De hecho así lo entiende el legislador, pues de acuerdo
con el Dictamen de Código Penal aprobado por el Congreso de la Re-
pública del Perú (9 de diciembre de 2014), el art. 588 CP sanciona lo
que denomina “tráco de inuencias activo”, que no es otra cosa que
la punición del particular interesado en el tráco de inuencias, negan-
do así su condición de partícipe del delito y reconociendo su calidad
de autor o creador de comportamiento típico.
5. Tráfico de Influencias Irreales
Se menciona que el tráco de inuencias irreales es un supuesto de
tentativa inidónea y por mucho que esté tipicada en el precepto, una in-
terpretación teleológica permitiría prescindir de su penalización, justa-
mente en virtud de la contraposición advertida respecto del principio de
lesividad28 (además de la aplicación del art. 17 CP -tentativa inidónea-).
No será necesario desde este punto de vista el razonar acerca de la im-
punidad de la conducta del interesado que solicita inuencias a quien
no las tiene o de quien acepta la inexistente inuencia ofrecida, pues
27 Al que se ha intentado redenir criticando su tradicional concepción, entre
otros: Robles Planas, La participación. Op Cit, p. 169 / 220-225. Sancinetti,
Marcelo, El ilícito propio de participar en el hecho ajeno. Cuadernos de
Conferencias y Artículos Nº 3, Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
1996, p. 26.
28 Reaño, José, ¿Una historia sin n? Op Cit, p. 119.
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
256
sin injusto de autor no existe injusto de partícipe. Esta es una de las
principales críticas a la técnica de tipicación de este delito, aunque
no es del todo correcta.
Coincido en la necesidad de una interpretación teleológica del pre-
cepto de tal modo que reconstruyamos el proceso de “desnormativi-
zación” que el conjunto de enunciados legales produce.29 Insertar el
simple texto de la ley dentro de un sistema coherente y sistemático que
parte de la Constitución es una de las tareas más importantes de un
Derecho penal moderno.
Sin embargo, es justamente esta interpretación teleológica la que
permite fundamentar la necesidad de sancionar el delito de tráco de
inuencias, incluso cuando se trate del ofrecimiento o solicitud de in-
uencias irreales. En primer lugar, habrá que recordar el compromiso
institucional del Estado peruano en la lucha frontal contra la corrup-
ción, compromiso que viene determinado no solo por los nes y obje-
tivos constitucionales, sino también por la suscripción de instrumentos
internacionales en la materia.
En segundo lugar, le legitimidad de sanción en el supuesto de in-
uencias irreales es una cuestión que tiene que ver con el n preven-
tivo de la norma penal propio de un Estado constitucional de derecho
que apela a la capacidad de motivación de los destinatarios de la norma.
En este sentido, con razón menciona Mir Puig: “Para que el Derecho
penal pueda desear la evitación de un hecho y considerarlo antijurídi-
co, es preciso que se trate de una conducta evitable mediante la moti-
vación normativa. Un derecho preventivo no puede desvalorar lo que
no se puede evitar (…)”.30
Se mencionó supra que el concepto de riesgo debe ser determinado
de forma ex ante, solo así se podrá exigir en el agente el conocimiento
de aquel y con ello calicar su conducta de acuerdo a su evitabilidad.
Y no podría ser de otro modo, pues el destinatario de una norma pe-
nal “(…) no podrá internalizar una norma de conducta para el futuro,
porque la evaluación según las consecuencias del hecho no permite
29 Silva Sánchez, Jesús, «Sobre la “interpretación” teleológica en Derecho Pe-
nal», En: Miguel Díaz y García Conlledo y Juan Antonio García Amado
(editores), Estudios de losofía del derecho penal, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2006, p. 376 y ss.
30 Mir Puig, Santiago, Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado So-
cial y Democrático de Derechos, Bosch: Barcelona, 1982, p. 47.
Erick Guimaray mori
257
orientarse antes de realizar la acción”.31 Entonces, si el sujeto a quien
le ofrecen interceder a su favor ante un funcionario judicial o admi-
nistrativo no tiene cómo saber si está frente a un individuo que dice la
verdad o miente acerca de sus inuencias, y aun así decide aceptar las
inuencias realiza un comportamiento de riesgo prohibido contra el
bien jurídico, pues el interés que se intenta proteger no es la imparcia-
lidad u objetividad de la administración pública (supuesto en el cual la
conducta de traco irreal de inuencia es absolutamente atípico), sino
la “institucionalidad de la administración pública” en el entendido de
evitar el mensaje de una administración endeble e inuenciable.
De no ser así, en el supuesto del sujeto que no puede saber si está
frente a un verdadero tracante habría que esperar a constatar en un
momento posterior a la conducta realizada si es que existían o no las
inuencias, con lo cual la capacidad de motivación del destinatario de
la norma, cuanto menos, se obstaculiza, en desmedro del n preven-
tivo de la norma penal. Dicho en otros términos, no es acorde con un
ordenamiento penal inserto en un Estado constitucional de derecho
que el carácter prohibido de una conducta se determine recién con
posterioridad a la realización del comportamiento.
Finalmente, sancionar el supuesto de inuencias simuladas es ab-
solutamente coherente con el bien jurídico que aquí se protege, pues
bastará la invocación idónea de las inuencias, es decir, cuya verosimi-
litud pueda extraerse con razonabilidad en el caso concreto, para que
exista la fundada concepción de que estamos ante una parcela de la
administración pública transable.
6. Conclusiones
• Lanecesidadde una respuestapolítico-criminal integral de lucha
anticorrupción legitima la reinterpretación del objeto de protección
en delito de tráco de inuencias. El bien jurídico no puede seguir
siendo considerado como la objetividad e imparcialidad del funcio-
nario o de la Administración, no solo porque ello jamás pudo des-
prenderse de la redacción, sino porque además, existen otros tipos
penales que reguardan ese interés.
31 Sancinetti, Marcelo, El ilícito de participar en el hecho ajeno, p. 8.
Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influenciaS peruano
258
• Lapropuestaqueaquísedefendiódeformaresumidapermiteabordar
de mejor forma los supuestos en los que no obstante existir el ofreci-
miento de ciertas inuencias, en los hechos reales nada de lo ofrecido
ocurre. Ese supuesto permite a los corruptos librarse de cualquier
responsabilidad penal, justamente porque el objeto de protección
está mal entendido.
• Silo dicho enel texto tienealgún nivelde razonabilidad noserá
necesario crear un tipo penal denominado “tráco de inuencias
activo”, pues desde un planteamiento del comportamiento típico, el
particular interesado es tan autor como el que invoca las inuencias
en el delito que fue objeto de este breve análisis.