El Bien Jurídico en el Derecho Penal Económico. 'Una necesaria balanza entre el garantismo del objeto de protección en Beccaria y la aparición de nuevos bienes jurídicos

AuthorEsp. Mariano Rodríguez García
Pages133-163
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El Bien Jurídico en el Derecho Penal
Económico. “Una necesaria balanza
entre el garantismo del objeto de protección
en Beccaria y la aparición de nuevos bienes
jurídicos”
EMRG
Sumario
1. Introducción
2. Beccaria y su obra como precedentes a la Teoría del Bien Jurídico
dentro del Derecho Penal
3. El Bien Jurídico Penal a través de la Evolución del Pensamiento
Jurídico
4. Funciones del Bien Jurídico Penal
5. Determinación del Bien jurídico Protegido
6. Evolución Histórica, Concepto delimitador y Contenido del Dere-
cho Penal Económico
7. A Manera de Conclusiones
8. Bibliografía de referencia
* Profesor Asistente del Departamento de Ciencias Penales y Criminológi-
cas. Especialista de Postgrado en Derecho Penal. Juez Profesional Suplente
no Permanente del Tribunal Provincial Popular de La Habana. Miembro
denúmerodelaSociedadCubanadeCienciasPenales
marianorodriguez1@lex.uh.cu
134
EBJDPEU
1. Introducción
Un Derecho Penal garantista es la aspiración necesaria que requie-
re la sociedad en un estado de derecho, basado en el respeto y la jus-
ticia social; más, en la actualidad, se ha desatado un expansionismo
del Derecho Penal, caracterizado por políticas de emergencia que van
dirigidas a resolver problemas sociales, económicos y políticos para
loscualesnoestáconguradoyconsecuentementeincumpleconlas
expectativas que se esperan del mismo.
De ahí que propugnemos en el presente trabajo, examinar el esta-
do de la teoría del bien jurídico penal en el marco del Derecho Penal
Económico, a través del prisma del principio de Lesividad, enuncia-
do tempranamente por Von Lizt y sustentado como precedente ilu-
minista en la medida de los delitos en la obra cimera “De los delitos
y de las penas” de Beccaria, para proponer criterios de selección y
delimitación de los nuevos bienes jurídicos a proteger, ante la nece-
sidad social de resguardo frente a los nuevos peligros que afecten la
seguridad de la sociedad.
Para lograr eso, haremos un paneo sobre la vida de César Bonesa-
na, Marqués de Beccaria, así como de los principales postulados que
esboza el mismo en su obra cumbre, haciendo hincapié en el capítulo
dedicado a la medida de los delitos, punto de partida sobre el que se
erigirá posteriormente la teoría del bien jurídico penal, con lo cual
se sustentará un análisis de la evolución del pensamiento entorno a
la noción de bien jurídico en las Ciencias Penales de manera general
y luego particularmente en el Derecho Penal Económico, con lo cual
presentaremos una propuesta de abordaje metodológico de bien ju-
rídico en el Derecho Penal Económico, acorde a la racionalidad exigi-
ble, propia de un Derecho Penal mínimo y garantista.
2. Beccaria y su obra como precedentes a la Teoría
del Bien Jurídico dentro del Derecho Penal
Recordando a Beccaria y su paradigmática obra “De los Delitos y
de las Penas”, escrita en 1764, observamos que se logra una sistema-
tización de un conjunto de tesis que venían desarrollándose en torno
a cómo debe estar estructurado un Derecho Penal en cualquiera de
sus manifestaciones.
Para comprender la lógica de su pensamiento al plantear estas
tesis es necesario entender el contexto en que se formó el mismo,
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EMRG
nacido en principio en el año de 17351; tomando en cuenta además
su desarrollo posterior, con la progresión de su personalidad dentro
de una familia de la aristocracia, sustentada por una férrea disciplina
y complementada esencialmente su educación formal básica por la
CompañíadeJesús enelColegio delosJesuitas deParmaque le
inculcaron el sentido del estudio y el esfuerzo.
Consuvocación alestudiodelalosofíatomandode fuentedi-
recta a los enciclopedistas franceses2, de conjunto con otras corrien-
tes no menos determinantes del liberalismo, como los representantes
británicos, lo que permitieron al joven Beccaria cimentar su conoci-
miento de las novedosas ideas que defendían una nueva concepción
englobadora del poder y las relaciones con los individuos, basamen-
todelastesiscontractualistasdegraninujoenBeccaria3.
1 Los biógrafos de Cesar Bonesana, Marqués de Beccaria, no se ponen de
acuerdo en cuento a su real fecha de nacimiento, si realmente fue en 1735
o 1738, especialmente se puede incidir en el estudio introductorio de Gui-
llermo Cabanellas en Beccaria Bonesana, Cesar, Tratado de los Delitos y
de las Penas, s/t, Editorial Heliasta, Brasil, 1993. p. 18.
2 Muestradelagraninuenciaquetuvieronenellosenciclopedistascomo
RousseauMontesquieu Diderotentreotros essuarmacióntrasla lec-
turade laobraCartasPersasde Montesquieuenla losofía
seprodujohacecincoaños súmeseaesto sualabanzaporElEspíritu
de las Leyes”, cuando de forma similar, en carta a Morellet, Milan, en ese
mismoañoarmaqueacabóderevolucionarmiespírituVid. Intro-
ducción de Juan Antonio Delval, en Beccaria Bonesana, César, Tratado de
los Delitos y de las penas, 2da edición, Serie Derecho, Editorial Alianza,
España, 2002.
3 Particular atención merecen al respecto Hobbes (Thomas Hobbes, Filósofo
Inglés 1588-1679), con su obra Leviatan, para quien los hombres, dentro
de un estado de la naturaleza se encuentran en un estado permanente de
violenciaymuerteporloqueaccedena lacreaciónde unentearticial
para garantizar el gobierno Civil, Vid Buch Sánchez, Rita María, Historia
de la Filosofía, Tomo III, Editorial Félix Varela, 2011. pp. 69 y 70; asimismo
se destaca al respecto Locke (John Locke, Filósofo Inglés 1632-1704) en
Dos tratados sobre el gobierno civil y Carta sobre la Tolerancia, ambas de
1690, donde abarca el origen y los objetivos del gobierno civil, dando ini-
cio al liberalismo político y a su idea en que se evoluciona de una sociedad
natural a una sociedad civil por consentimiento, ordenada por una ley na-
tural, desdoblada en ley de Dios y de la razón. Ibídem. pp. 77 y 78. Nótese
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EBJDPEU
Luego de superada esta fase de educación básica es que ingresa
a la Universidad de Pavia, donde se licencia como abogado y ejerce
como profesor de Economía Política de la Universidad Palatina de
Milán, desde donde se adentra completamente al estudio de los pro-
blemasiuslosócosdesutiempoetapadelaquesepuedearmar
se encontraba y desarrollaba en medio de un movimiento revolucio-
nariotrascendentalque modicaría por siempreelmundo que le
correspondió vivir.
No obstante estos precedentes, no solo se puede tomar en consi-
deraciónsuesmerada y útileducaciónsino queesmenester tam-
bién atender la gran ascendencia para la formación de sus criterios
que tuvieron sus contactos con los ambientes ilustrados de Milán,
especialmente su cercanía a los Hermanos Pietro y Alessandro Verri4,
concretamente Alessandro, quien lo alentó a que escribiese sobre la
situación de la justicia.
Súmesea estoademás losobstáculosquetuvoqueafrontares-
pecialmente de joven, que lo determinaron, entre los otros elementos
comentados, a escribir, con tan solo 25 años, la obra cumbre de su
vida: “De los Delitos y de las Penas”.
Particular mención merece lo ocurrido 3 años antes, cuando, pro-
ducto de una disputa violenta con su padre, el Marqués de Beccaria,
por motivo del pretendido casamiento del joven César con Teresa de
Blasco, a lo cual se oponía el primero, es que este solicita y obtiene
la prisión para su hijo, conociendo así, de primera mano, las reales
características de un sistema arbitrario y despótico como el régimen
penitenciario, semilla fecunda para que surgiese en él la idea de es-
cribir tamaña obra para la posteridad5.
que ambos parten de bases diferentes, más coinciden en las conclusiones.
(Nota del Autor).
4 Ambos hermanos, colaboradores cercanos de Beccaria, se destacaron por
formar parte de la Sociedad de los Puños (fundadores), donde se comen-
taban y discutían las más novedosas publicaciones llegadas de Francia e
Inglaterra, redactaban artículos en la Revista El Café entre 1764 y 1766,
de donde participaban en arduas polémicas sobre la vida cultural, pero
especialmente en la vida civil.
5 Muestra de la decidida voluntad de Beccaria es que, a pesar de la voluntad
de su padre y su sometimiento al régimen carcelario, se casó con la joven
que había determinado como compañera de vida. (Nota del Autor).
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EMRG
Precisamente, como uno de los exponentes esenciales del Derecho
Penal Liberal, generado en el desarrollo las revoluciones burguesas6,
en contra del régimen monárquico absolutista, es que se irán estable-
ciendo, fundamentado por esta novedosas ideas, la prohibición de es-
tablecer las penas por motivos religiosos o morales, especialmente se
observa esta manifestación en las Constituciones Liberales, debiendo
tener las mismas un sustento de legalidad y legitimidad, mediante la
concreciónytipicacióndedelitosquedescribierandeformaconse-
cuente, la lesión o la puesta en peligro de derechos ajenos.
De esta manera se garantizaba una limitación del poder irrestricto
de los jueces, que hasta ese momento, como representantes del poder
centralizado de las monarquías, solo tenían como coto el mismo po-
der central y su conciencia, lo que mantenía un clima de inseguridad
alresolverconictospenales
Estos cotos, con los que se aspiraba a limitar el poder de la no-
bleza, eran una de las muestras más decididas de las intenciones de
la nueva clase social burguesa, que intentaba crear las condiciones
indispensablesenmúltiplesámbitoscomoloslegalesyeconómicos
que garantizaran la defensa de sus intereses clasistas, mediante el
acceso directo al poder, o al menos el derecho a poder utilizar me-
canismos determinados por normas, que permitieran establecer una
igualdad, al menos formal ante la ley, en cuanto a la participación en
las decisiones esenciales que vincularan a la sociedad y al estado.
EsasideataninuyentesexpuestasporBeccariadeconjuntocon
las demás tesis de la ilustración, propugnadas de conjunto con Hobbes,
6 Las revoluciones burguesas o también denominadas liberales, que tuvieron
como primicia La Revolución Francesa de 1789, con la Proclamación del
Tercer Estado como Asamblea Nacional, fueron un conjunto de movimien-
tos revolucionarios que suplantaron el poder monárquico absolutista por
un poder democrático burgués, que erigía como clase dominante a la bur-
guesía, ascendente estamento social de la sociedad Feudal. (Nota del Autor).
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EBJDPEU
Puendorf7 y Locke, hasta, Hommel8, Bentham9, Pagano10 y Romag-
nosi11 erigían la protección de derechos de terceros como límite ra-
cionalizador inuenciando de manera esencial todo el sistema de
pensamiento penal de los siglos XIX y XX, estableciendo criterios que
variaron indefectiblemente el nivel de actuación del Derecho Penal
en la sociedad.
Esos criterios han establecido un primer paso sobre qué es lo que
debe ser considerado una injuria o lesión a un derecho de otro, o
sea, qué debe recibir protección, lo que estableció cimientos seguros,
a partir de los cuales no se puede dar lugar a criminalizaciones sin
7 Samuel Barón de Pufendorf jurista e historiador alemán Chemni
1632-Berlín 1694). Escribe “Del Derecho de la Naturaleza y de las Gen-
tes”, donde fundamenta que el Derecho es un contrato social, Vid Ermo
Quisbert, Historia del Derecho Penal a través de las Escuelas Penales y
sus Representantes, Centro de Estudios de Derecho, hphripway
com.ced. (15 de Enero de 2015). p. 32.
8 Karl F. Hommel (1722-1781) Escribió “Recompensa y Pena conforme a
las Leyes Turcas”, donde plantea la supresión de toda dependencia teo-
crática del Derecho Penal así como la proporcionalidad entre penas y
delitos, admirador de Beccaria, tradujo al alemán “De los Delitos y de las
Penas”, Ibídem. p. 40.
9 Jeremy Benthan (Jurisconsulto, Filósofo, Economista y Penalista de la
Ilustración, Londres 15 de Febrero de 1748-6 de Junio de 1832) Es au-
tor de las obras “Tratado de la Legislación Civil y Penal”, “Teoría de
las Penas y las Recompensas” y “Panóptico”, especial mención merece a
losefectosdeestetrabajolaprimeraobradondedenealdelitoformal
como todo lo que el legislador prohíbe, mientras que delito sustancial
comoTodoactoquedebe prohibirseporrazóndealgúnmalquepro-
duce o que pueda producir”, Ibídem. pp. 36 y ss.
10 Mario Francisco Pagano, expresa que el Derecho Penal está dirigido a
establecerlatranquilidadpúblicaasimismoveeneldañoatercerossi-
milar a Beccaria, las razones, criterios y medida de los delitos y de las
penas. Ibídem. p. 55.
11 GianDomenicoRomagnosilósofojuristaeconomistafísicoypolítico
italiano) (Salsomaggiore Terme, 11 de diciembre de 1761-Milán, 8 de ju-
nio de 1835). Publica “Génesis del Derecho Penal” donde expresa que el
Derecho Penal es el Derecho de Defensa fundamentado en la Defensa de
la Felicidad, arguyendo que la pena es el contra impulso al impulso-que
es el delito. Ibídem. p. 42.
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EMRG
coto certero y seguro, e inicia un debate inconcluso hasta nuestros
díaslabúsquedadeladenicióncontenidoylímitesdeloquedebe
protegerse por parte del Derecho Penal, creando de esta forma las
condiciones que sustentaron posteriormente lo que se daría a conocer
como Teoría del Bien Jurídico Penal.
Como se ha comentado anteriormente, el contenido delimitador
de lo que debe ser protegido ha sido objeto de arduos debates, debido
a las diferentes nociones que las distintas concepciones históricas han
dado al concepto y al contenido de bien jurídico. Estableciendo, de
forma primaria, que una lesión a un bien jurídico solo será aceptada
por tal, siempre que afecte materialmente a otro individuo e impli-
que la “dañosidad social”, es decir que este suceso, sea trascendente
alconictogeneradoentrelavíctimayelvictimarioyseperturbecon
un daño a la sociedad.
Precisamente, cuando se trata del objeto de análisis, se pone de
maniestoqueeste autoren suensayoexplica quelaspenas que
seimponganaloscomisoresdebían estaramparadasbajo unúnico
fundamento, al decir de sus palabras: “Hemos visto que el daño a la
sociedad es la verdadera medida de los delitos”12elidenticadopos-
teriormente por Ferrajoli como Principio de Lesividad.
Donde hay un punto importante a señalar en esta obra, que sirva
para el propósito de este trabajo, es el referido al capítulo denomina-
doMedidadelosDelitosdondeBeccariaapartederealizarlaar-
mación precedente, estructura una aproximación a cómo debe estar
determinado los límites del delito, basando sus criterios en el daño
que imponga a la sociedad esa conducta, negando al unísono que la
misma esté sustentada en la intención del sujeto comisor, ni en la dig-
nidad de la persona ofendida o siquiera en la gravedad del pecado
como espacio delimitador del delito.
En menor medida se aprecian estas consideraciones en el capítulo
dedicado a la “División de los Delitos”, a partir del cual propone, no
solo una división basada en una mayor o menor afectación, tomando
en consideración si está argumentada en la seguridad de un ciuda-
dano o si tiene la posibilidad de destruir a la sociedad, sino que aler-
taacercadelaindenicióndeesederechodelindividuoaproteger
12 BECCARIA BONESANA, César, Ob. cit. p. 42.
140
EBJDPEU
como un peligro que puede afectar en cuanto a considerarla una con-
tradicción entre la moral y la ley.
Siguiendo esta lógica, y, adelantándonos a las problemáticas actua-
les planteadas por la doctrina entorno a la teoría del bien jurídico, aler-
tamos sobre la inclinación incisiva por tratar, desde la perspectiva de
los estados, de eliminar, preferiblemente, o controlar en defecto de lo
anterior, sucesivos y cada vez más acuciantes problemas que afectan a
las sociedades humanas, como son la pobreza, la marginalidad, el de-
lito, la delincuencia, la ingobernabilidad y así sucesivamente, a través
un mecanismo en uso creciente y extensivo como el Derecho Penal.
Todo esto ocurre sin tomar en consideración un aspecto medular
dentro del Derecho Penal, como es lo concerniente a la Teoría del
Bien Jurídico, punto de actuación a nuestra consideración de cómo
debe estructurarse este derecho.
Esta situación ocurre muchas veces sin tener una correcta delimi-
tación de que es lo afectado, como ha sido lacerado y en qué medida
debe imponerse una pena en relación a esa lesión, punto problemá-
tico desde donde realizamos nuestra valoración y crítica, apoyan-
doeldecir deZaaronicuandohacealusiónalos penalistasdesde
esta arista de invasión del Derecho Penal: “Tenemos incumbencia en
todo”13.
Esainuencia extensivademasiada ensuopinión yla nuestra
crea un nefasto precedente que determina, de forma incisiva, en que
casi todas las problemáticas que involucran conductas lesivas se tra-
tande resolvera travésde lanorma penalysinoessucientese
crean nuevas normas penales, en evolución patológica, hasta que se
construyaunaimagenarticialenquelasociedadcomolossueños
alcance una dimensión onírica en que se piensa segura y protegida
de las mismas.
Más, que sucede cuando el problema, de tantos, está relacionado
con la estructura socioeconómica del estado, como es el supuesto de
losdelitosqueafectanalaEconomíaenquearmamosnohayuna
13 ZAFFARONIRaúlEugenio LaFunción reductoradel DerechoPenal
ante un estado de derecho amenazado (o la lógica del Carnicero res-
ponsable)”, Conferencia dictada en el XIII Congreso Latinoamericano,
V Iberoamericano y Iº del Mercosur de Derecho Penal y Criminología.
Guarujá, Brasil, 16 de septiembre de 2001, en Revista de Ciencias Jurídicas
¿Más Derecho? Nº 3, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs. As., 2003.
141
EMRG
delimitación consecuente de que es lo que debe ser protegido por tal,
inuenciadoporuna faltatotaldeconsensoacercadequeentender
como Bien Jurídico Penal y como se puede entender, especialmente
en el ámbito de su límites, al Derecho Penal Económico.
3. El Bien Jurídico Penal a través de la Evolución
del Pensamiento Jurídico
Para llegar a criterios fundamentados de cómo debe interpretarse
el contenido y alcances del bien jurídico en materia penal es preciso
evaluar los distintas etapas cruciales por las que ha trascurrido la teo-
ría del bien jurídico.
Para eso iniciamos con los antecedentes de las teorías y criterios
establecidos para dilucidar que debe protegerse, representados, en
un primer momento por el Derecho Penal de la Ilustración, en que se
defendía la tesis del Contrato Social, a partir de la cual se amparaban
como objeto de tutela los derechos subjetivos, contentivos de los de-
nominados Derechos Naturales inherentes al ser humano, que pro-
curaban establecer un límite al poder ilimitado de los Estados Monár-
quicos Centralizados, garantizando y delimitando la integridad del
ser humano ante el poder estatal14.
Es preciso aclarar que estas ideas son una respuesta al Derecho
Penal Medieval, donde se aprecia que hay un arbitrio judicial irres-
tricto, sin marcos delimitadores, una crueldad excesiva de las penas,
caracterizadas por el uso de la tortura, las mutilaciones, la aplicación
de la pena de muerte en medio de grandes suplicios, las más de las
veces desproporcionadas estas penas en relación a los hechos con-
denables; así mismo se aprecia la anuencia para aplicar la analogía
en situaciones de posible utilización de la ley penal y especialmente,
14 ReereRodríguez PérezdeAgredaquelapenadebía serimpuesta en
relación estricta con el hecho, bajo el sustento de la Legalidad y la Igual-
dad, está considerada al menos en su aspecto formal, respuesta esta ante
el denominado terror penal del desmedido arbitrio judicial del régimen
absolutista monárquico. Vid. RODRIGUEZ PEREZ DE AGREDA, Ga-
briel, La Adecuación Judicial de la Pena, en Revista Cubana de Derecho,
No. 31, Enero-Junio de 2008. pp. 77 y ss.
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EBJDPEU
una falta de individualización de la pena, pudiendo la misma exten-
derse a terceros, incluso a animales y objetos15.
De estas tesis se aprecia una orientación inicial, propugnada por la
clase social revolucionaria del momento, la burguesía, donde se obser-
va una inclinación a sustentar el sometimiento de los Derechos Subje-
tivos, considerados inherentes a la persona, al control de un Derecho
Penal Objetivo, que de naturales, los expuso taxativamente en la ley.
Exponentes fundamentales de esta corriente de pensamiento lo
podemos encontrar en las tesis de Feuerbach16 y en los criterios de
Beccaria, para quienes el Derecho Penal, tenía como función legiti-
madora, la exclusiva protección de Derechos subjetivos17, además de
constituirse este Derecho Penal sobre una base funcional garantista
de corte liberal.
Posteriormente, a partir de las premisas de Birbaum, quien par-
te de una perspectiva iusnaturalista moderada, con inclinaciones al
racionalismo y haciendo énfasis en la aplicación práctica y real del
Derecho Penal Alemán, es que se elevó esta noción precedente de
simple protección de derechos subjetivos a la categoría de bienes ju-
rídicos frente a las lesiones por parte de los infractores de las normas
15 Vid ERMO QUISBERT, Ob. cit. pp. 23 y ss; y RODRIGUEZ PEREZ DE
AGREDA, Gabriel, La Culpabilidad ¿Un concepto en crisis?, Revista Cu-
bana de Derecho, No. 16, Julio-Diciembre de 2000. pp. 32 y 33.
16 PaulJohan Anselm Rier Von Feurbach Hainichen  Jena  de No-
viembre de 1775- Fráncfort del Meno, 29 de Mayo de 1833) (Criminalista,
Jurista y Filósofo Alemán); redactor del Código Penal de Baviera de 1813,
donde plasma su pensamiento de erigir la Ley como colofón ideal de
protección de los derechos a través de su máxima “nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege poenali”, este denominado Principio de Legali-
dad se desdobló en 3 vertientes, a saber: 1- No hay sanción sin ley penal
previa; 2- Debe estar determinada la conducta amenazada en la pena y
3- La sanción debe estar legalmente señalada para esa conducta criminal.
Vid Ermo Quisbert, Ob. cit. pp. 45 y 46.
17 VidFEUERBAHPaulJohamAnselmRierVonTratadodeDerecho
PenaltraducciónalcastellanodeEugenioRaúlZaaronieIrmaHage-
meierdelTratadodeDerechoPenalComúnvigenteenAlemaniaEdi-
torial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1989, pp. 64 y 65 y Quirós
Piréz, Renén, Manual de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Félix Varela.
2005. pp. 151 y 152.
143
EMRG
de convivencia dentro de la sociedad; precisando que los mismos son
adoptados por el hombre a partir del orden natural o mediante la
organización social, teniendo el carácter de pre jurídicos estos bienes.
Justamente, este autor niega que el Derecho Penal proteja de lesio-
nes a derechos, pues argumenta que el mismo no puede disminuir ni
sustraer el derecho, solo esto puede suceder si se tiene en cuenta que
es objeto de un Derecho al decir del mismo: “un bien que jurídica-
mente nos pertenece”18.
Además es necesario apuntar que al mismo se le ha asignado his-
tóricamente la paternidad, en relación al concepto y denominación
debienjurídicoaBirbaunespecícamenteen19, siguiendo des-
de ese momento un camino evolutivo que gira de forma incisiva en el
centro de los debates sobre que debe proteger el Derecho Penal.
Esta idea inicial se concibió sobre la base de demarcar, de forma
consecuenteunadenición dedelitoinmanentepreviaasupositi-
vización en la norma penal, que sirviera de asidero como criterio li-
mitador a la función que le había sido asignado al Derecho Subjetivo
quehabíaperladoelDerechoPenaldelailustración20.
Aunqueesprecisoaclarar querealmentenoselogróunadeni-
ción acorde de bien jurídico, sino que más bien, se estableció una co-
rrección de los criterios esgrimidos por Feuerbach. Se cumplimentó
18 Para Birbaun los bienes jurídicos estaban más allá del Derecho, no los
veía como parte sustancial del mismo sino que a los mismos les estaba
asignado el papel de servir de fundamento del Derecho; Vid BUSTOS
RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta Edición
aumentada, corregida y puesta al día por Hernán Hormazábal Mala-
rée, Editorial Promociones y Publicaciones Universitarias, S. A. 1994,
pp. 108 y 109.
19 Quirósniegaestapaternidadalarmarquerealmenteyahabíaunreco-
nocimiento al objeto protegido como categoría jurídico penal por parte
delDerechoPenaldelaIlustraciónlacuestiónsegúnsupuntodevista
es que hay una sistematización de la misma por Birbaum de conjunto con
la doctrina alemana, de ahí que se le asigne el origen del término a este
jurista. Cfr. a QUIROS PIREZ, Renén, Ob. cit. p. 153.
20 Vid BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros, Lecciones de
Derecho Penal Parte General, 2da Edición, Editorial Praxis, S.A. 1999. p. 6.
144
EBJDPEU
una ruptura sobre los postulados liberales del ius puniendi y se inser-
tó la teoría del bien jurídico dentro de las ciencias sociales21.
Más tarde se impuso el ius racionalismo positivista de Karl Bin-
ding, donde se vuelca la teoría del bien jurídico, de una orientación
valorativa hasta la formulación de un concepto objetivo y depurado,
dirigiendo su rumbo a la normativización del bien jurídico, a partir
de lo cual se le critica que, solamente hay un reconocimiento de ca-
pacidad como criterio de interpretación, renunciando a su función
garantista, afectando por ende su función de garantía y crítica a sus
postulados.
Esta posición deja al legislador la tarea de seleccionar acertada-
mente cuál de los bienes de la sociedad era merecedor de protección
ante posibles amenazas de los mismos y desamparando los criterios
de límite al derecho de castigar del estado, pues al ser las mismas
inherentes al estado, este se imponía las delimitaciones que conside-
raba era menester imponer para su funcionamiento22.
Es de destacar además las ideas del Positivismo Naturalista de
Von Lizt, con su tesis materialista del bien jurídico, en que hace un
engranaje entre política criminal y dogmática penal a través del bien
jurídico, determinando que este concepto de bien jurídico debe vin-
cularse inexorablemente a la realidad social, la cual establece, previo
al Derecho, que es lo protegido como bien jurídico, creando un límite
claro e independiente de su correcta valoración por el legislador23.
21 Vid HORMAZABAL MALAREE, Hernán, Política Penal en el Estado de-
mocrático, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 37, Fasc/
MespAñadeporsuparteQuirósqueesarupturasignicó
realmente una subordinación de los derechos subjetivos como contenido
del derecho objetivo y limitados por este; Vid QUIROS PIREZ, Renén,
Ob. cit. p. 152.
22 Binding era del criterio de que el bien jurídico era establecido, no reco-
nocido dentro del contenido de la norma jurídica, ya que el es inmanente
a la misma, al explicar que cada norma jurídica llevaba en su esencia su
propio bien jurídico, planteando, al contrario de Birbaun, para quien los
bienes tomaban en consideración al hombre, que los límites del mismo
giran en torno al Estado, estableciendo a este como el Bien Máximo, Vid
BUSTOS RAMIREZ, Juan, Ob. cit. pp. 110 y 111.
23 Vid BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros, Op. cit. p. 6.
145
EMRG
Se le ha criticado no obstante, que no establece al estado como
elemento neutral, sino que lo ubica como regulador de la conducta
de los sujetos y protector del sistema. El traslada del estado a la so-
ciedad la responsabilidad de determinar que bienes jurídicos eran
merecedoresdeprotecciónSelehareconocidoqueleinsuódecon-
tenidosocialalbienjurídicomásnodeterminóespecícamentequé
criterios se habrían de tomar para delimitar estos bienes a proteger.
Posteriormente se ubicó el pensamiento en la línea del Neokantis-
mo, con sus criterios de llevar al mundo de los valores el elemento a
tener en cuenta para determinar que debe ser protegido, como mues-
tra de una reacción antipositivista, en que se despliega un excesivo
normativismo, se impone el estado como regente total, con un some-
timiento exclusivo al mismo por parte de los individuos. Se le des-
poja al bien jurídico de su contenido ideológico, tratando de evitar la
imposición de órdenes éticos y la estandarización de criterios ideoló-
gicos, lo cual crea una oportunidad para insertarle un contenido guía
de su cometido dentro del Derecho Penal.
Más tarde, con al acceso al poder del fascismo en Europa, se pro-
duce una negación de la teoría del bien jurídico24, se estableció la
negación de la función limitadora del bien jurídico, propiciando la
necesidad de una teoría que orientara a la sociedad hacia una ética
del resultado.
Con la preocupación de la comunidad internacional ante los ho-
rrores de la Segunda Guerra Mundial y los crímenes cometidos al
aparo de ella es que empieza a propugnarse el reconocimiento de
nuevos derechos en las constituciones nacionales, tratando de evitar
que volviese a ocurrir semejante hecatombe25.
24 HORMAZABAL MALAREE, Bien Jurídico y Estado Social y Democrá-
tico de Derecho: el objeto protegido por la norma penal, Editorial Ju-
rídica Cono Sur Ltda, Santiago de Chile, 1992. pp. 68 y 69; ARRANZ
CASTILLEIRO, Vicente Julio, Minimalismo y Maximalismo Penal en la
evolución del Constitucionalismo Moderno, Revista Cubana de Derecho
No. 28, Julio-Diciembre de 2006. p. 11.
25 Plantea Arranz Castilleiro que estas posturas determinaron la aprobación
de textos constitucionales con una formación intensa de catálogos con-
tentivos de principios y garantías, dirigidos esencialmente, entre otros a
la protección de derechos fundamentales y de los derechos y garantías
relativos a la justicia, Vid ARRANZ CASTILLEIRO, Ob. cit. pp. 14 y ss.
146
EBJDPEU
Esteeventohistóricotrascendentalinuyódeesaformaenlaapa-
rición de teorías constitucionalistas sobre el bien jurídico, que pu-
dieran subdividirse en estrictas y amplias, de acuerdo a su esfera de
inuenciasobrelaamplituddelbienjurídicoaproteger
Las tesis estrictas, más que otorgarle un contenido real, se ocupan
preferentemente de establecer límites al concepto, lo que orienta al
mismo a una normativización del mismo, reduciendo su amplitud y
ubicandosuinuenciadesdelaconstituciónylasampliaspecande
ambigüedad, pues no establecen criterios determinados y solamente
se rigen por una adaptación genérica de los bienes jurídicos a los va-
loresconstitucionalesquenoesdenidaíntegramente26.
Este debate, explicado de forma evolutiva hasta los momentos ac-
tuales, muestra un trabajo difícil, sostenido e inconcluso para hallar la
esencia de que debe ser protegido y de esa forma se ha tratado de rea-
lizar una adecuada delimitación del bien jurídico protegido, no obs-
tante haberse enfrentado esta búsqueda a determinadas posiciones
negacionistas del mismo, escudadas ante la argumentada imposibili-
daddellegaraunconsensoenladoctrinaqueuniqueloscriterios
identicadoresdeunateoríaproporcionaldelBienJurídicoPenal
Muestra de ello se puede apreciar en la Teoría Sociológica-Funcio-
nalistadondehayunabúsquedadeunconceptoqueliguelasorien-
taciones micro y macro del bien jurídico que evite la ambigüedad del
mismo, que hasta ese momento ha seguido la tendencia contractua-
lista en esencia, independientemente que se le critique que en ella
hay una carencia de tratamiento al bien jurídico como límite al ius
puniendi.
Sobre esa misma búsqueda se orienta la TesisSociológica Inte-
raccionista, adoleciendo en que intenta explicar el proceso de cri-
minalización desde la perspectiva de un interaccionismo simbólico,
ignorando las estructuras sociales globales tales como la posición del
individuo en la comunidad, ejercicio del poder y formas de ejecución
26 Amplia Quirós Pirés cuando establece que estas teorías, independiente
del hecho de no precisar el contenido de estos bienes jurídicos, solo dis-
ponen reacciones y consecuencias entre bienes jurídicos y valores que
prevé la Constitución, criticando el hecho de que no todos los bienes jurí-
dicos protegidos por el Derecho Penal requieren necesariamente formar
parte de los textos constitucionales. Vid QUIROS PIREZ, Renén, Ob. cit.
p. 187.
147
EMRG
del mismo, el desarrollo integral de la sociedad en un momento y
lugar determinados entre otros aspectos.
Ejemplo de estos criterios son los asumidos por Jackobs, para
quien, desde una perspectiva funcionalista sistémica, sostiene que se
le debe negar toda trascendencia dogmática a la teoría del bien jurí-
dico, reconociendo someramente que, de aceptarse la misma, debe
verse solamente como la expectativa de funcionamiento de la vida
social, legalmente establecida27.
Ynalmente sehandesplegado lasteorías delarelación social
como basamento del bien jurídico, dividiéndose entre las que siguen
las tesis contractualistas del liberalismo, teniendo como exponentes
esenciales a Bustos Ramírez y Hormazábal Malareé y las que siguen
laTeoríadel ConictodeMarxlascualessonesgrimidas porPon-
tioski y Reneén Quiros, entre otros.
Estos criterios, que apoyamos, basan sus proyecciones en que lo
que debe estar protegido por la sociedad a través del Derecho Penal
debe estar debidamente condicionado al contenido de las referidas
normaspenalesespecícamentelasrelacionessocialesderelevancia
que la comunidad, a través de la Ley Penal decide, en un momento de-
terminado imponer, pudiendo, a partir del desarrollo dialéctico ma-
terialistamodicarenconsecuenciaa lasvariacionesquelamisma
sociedad ha determinado cambiar debido a los distintos condicio-
nantes económicos, políticos y sociales.
27 ParaJackobslo protegidoen suspalabrasconstituye larmezade
las expectativas normativas esenciales frente a la decepción rmeza
frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de
la norma puesta en práctica; este bien se denominará a partir de ahora
Bien Jurídico Penal”, Vid Jackobs, Gunther, Derecho Penal Parte General,
Fundamentos y Teoría de la Imputación, 2da Edición, Editorial Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas, S. A. Madrid, 1997. p. 45; también Vid Jackobs,
Gunther, “¿Que protege el Derecho Penal: Bienes Jurídicos o la Vigencia
de la Norma en Montealegre Line Eduardo El Funcionalismo en
Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2003.
p. 43, argumenta de esta manera una posición Funcionalista Sistémica,
donde se remarca que lo importante no es el Bien Jurídico, sino el sistema
en sí mismo, planteando que la trascendencia debe enfocarse hacía la
desconsideración con respecto al sistema: en esencia; las personas no
importan, lo que importa es el sistema. Vid Bustos Ramírez, Juan, Op. cit.
p. 111.
148
EBJDPEU
4. Funciones del Bien Jurídico Penal
Más no podemos quedarnos solamente con una denición de
Bien Jurídico Penal, es preciso además describir consecuentemente la
variedad de funciones claves que ilustran su desempeño y delimitan
suesferadeactuaciónenmúltiplesesferasdelDerechoPenalenge-
neral y que se pueden agrupar en diferentes aspectos como:
FunciónGarantizadora
Se plantea que el Bien Jurídico Penal es ante todo una delimitación
de la actuación del Derecho Penal que contiene el poder destructivo
de la pena, y precisamente de ahí este emprendimiento, el qué y por
qué se protege, que dará vida y espacio propio a un bien jurídico
a resguardar claro y concreto, posibilitando que se realice, de for-
ma permanente, una crítica de la norma sancionadora. Esta revisión
propiciará, en dependencia de las condiciones sociales, económicas
y políticas, un proceso de criminalización y descriminalización de
determinadas conductas que requieren o no un tratamiento penal28.
Limitadora del Ius Puniendi
A partir de este empleo, se encarga, desde un enfoque de política
criminal, de ser guía al legislador para que establezca el contenido y
límite racional de lo que debe ser protegido, siempre bajo la premisa
que la producción legislativa debe estar sustentada en la protección
exclusiva de bienes jurídicos29.
Precisamente, desde esos postulados, tendrá un antes, con la revi-
sión del ordenamiento jurídico penal material, que permita estable-
cer el estado de lo protegido por la norma y un durante, al sustentar
un límite material al ius puniendi estatal al momento de la producción
legislativa.
Teleológica
Esta función se enmarca en establecer el nivel y los criterios de
interpretación de los tipos penales, que implantará pautas que den
28 Vid Terradillo Basoco, Juan, La satisfacción de necesidades como criterio
de determinación del objeto de tutela jurídico-penal, Revista de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Madrid, España, 1981. p. 149;
y Hormazábal Malarée, Op. cit. p. 10.
29 Ibídem. p. 9.
149
EMRG
sentidoyalcancealanalidaddeproteccióndedeterminadosbienes
jurídicos.
Además, mediante el mismo, es que se puede agrupar los diferen-
tes tipos penales, tomando en consideración la estructura jerárquica
de los bienes jurídicos a proteger, las diferentes formas de ataque a
regular, determinando la mayor o menor gravedad de los mismos, te-
niendoqueestablecersiempreunasignicaciónjurídicapenaldes-
de el bien jurídico penal protegido por la norma de que se trate”30.
Axiológica
Sehaidenticado estafunciónsobre labasedeconsideraralde-
recho como una ciencia valorativa y por ende vinculada al mundo de
los valores31, estimando que se la misma se estructura sobre la pro-
tección de bienes y valores esenciales para la sociedad, que considera
necesario la utilización del Derecho Penal para imbuirle de un manto
de protección ante amenazas que puedan afectar su integridad.
Este mismo aspecto puede orientarse desde la selección de que
bienes son relevantes para merecer protección, la exclusión de la an-
tijuricidadde gurasdelictivasantelaocurrenciadedeterminados
supuestosquelohagannecesariooinclusoladeterminacióndeln
que debe alcanzarse con la estructuración y determinación de nor-
mas jurídicas.
Sistemática
A partir del tipo de bien jurídico, sus características y contenidos
esqueelmismoinuyeenlasistemáticanormativadedondeesta-
blece un catálogo de bienes jurídicos en atención a la tipicidad, des-
cribiendo los segmentos afectados de la sociedad, sean individuales o
colectivos, grado de afectación, de donde se establecen los niveles de
daño o peligro en que se ven inmersos los mismos, incluso las formas
de actuación en contra de los mismos.
30 Ibídem. p. 62.
31 Posiciónsustentadapor Ferrajolicuandoarmó Palabrascomoy
bien jurídico, son claramente valorativas. Decir que un determinado ob-
jeto o interés es un bien jurídico y que su lesión es un daño es tanto como
formular un juicio de valor sobre él…” Vid FERRAJOLI, Luigi, Derecho y
RazónTeoríadelgarantismoPenalEditorialTroap
150
EBJDPEU
Medición de la Pena
Apartirdeestafunciónseidenticaunamayoromenorgradode
afectación a los bienes jurídicos o al menos el nivel de peligro con que
se ven amenazados, lo que incide de forma esencial en el hecho típi-
co, todo lo cual sirve de base para la determinación judicial de la pena
con sustento en los límites normativos planteados por la ley penal32.
5. Determinación del Bien jurídico Protegido
Para eso, luego de haber determinado en concreto a cual concep-
ción de bien jurídico a proteger es necesaria para el Derecho Penal, es
necesario ampliar que, para poder encuadrar al mismo requerimos
deentender queese bienjurídicodirectamentesudenicióndebe
llevar aparejada como basamento la concepción de relación social,
cuestión que debe estar matizada, en todo momento, por un carácter
dialécticode naturalezadinámica Estaarmación sedebe aqueel
hombre, a lo largo de su historia, a medida que se desarrolla, provoca
procesos de tesis, antítesis y síntesis de la convergencia de ideas.
Esta concepción que se propugna es por lo tanto, representación
dedignade momentoshistóricos dadosque seránen esepresente
el sumario de una idea concreta, pudiendo ser posteriormente una
tesis digna solo como criterio diferenciador o como muestra del cre-
cimiento ascendente del pensamiento, similar a los criterios esgrimi-
dos supra.
Como relación social, será capaz de absorber todos los elementos
quelarodeandeformaqueinuyasobrelamismalaidentidadcul-
tural del espacio donde se desempeñe la misma, y la ideología pro-
pia del estado, los grupos políticos y la sociedad en general. Pero el
elemento que hace distintiva a esa relación social como bien jurídico
radica en la existencia de los hombres y sus necesidades que consti-
tuyen el pedestal de la misma.
Es clara la opinión al respecto de autores como Bustos Ramí-
rez, quien establece que el bien jurídico es: “una síntesis normati-
va determinada de una relación social concreta y dialéctica”33, o del
32 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal General, 4ta Edición, Reppertor,
S.L. Barcelona. 1996. p. 151.
33 Vid BUSTOS RAMIREZ, Juan, Op. cit. p. 123.
151
EMRG
profesor Quiroz quien nos recuerda que los bienes jurídicos son:
“vínculos entre los hombres, establecidos en el proceso de su activi-
dadencomún34, de forma que requieren la tutela de variadas ramas
del derecho, sea la administrativa, la civil, la penal, etc., para lograr
un desempeño adecuado para propiciar el desarrollo humano.
Sin embargo no podemos quedarnos solo con la noción de bien
jurídico, debemos analizar qué cosa es bien jurídico penal para luego
llegar a la cuestión que presenta lo protegido por el Derecho Penal
Económico.
De acuerdo a la opinión de teóricos en el campo de las ciencias
penales como Jakobs, los bienes jurídicos protegidos no deben verse
como objetos físicos dignos de tutela penal sino que son la norma,
la expectativa garantizada de la defensa de una norma penal, que
destruye determinadas conductas que lesionan la estructura de las
relación entre personas35criterioquerenunciaaladeniciónconcre-
ta de bienes jurídicos y solamente se basa en criterios de prevención
general que dejan al indeterminismo que es lo que debe ser protegido
por el Derecho Penal, lo cual abre vías para un desarrollo exponencial
y desenfrenado de políticas de emergencia, el imperio del Derecho
Penal del Enemigo y cualquier otra solución por la vía del Derecho
Penal que limite sustancialmente los derecho y garantías de las per-
sonas en pro del sostenimiento del sistema.
A lo que responde Santiago Mir Puig, diciendo que lo protegido
son intereses fundamentales para la vida social que reclame defensa
penal, tesis que, aunque se ubica en el campo de la delimitación de
que es lo protegido en esta rama del derecho, no logra todavía una
conceptuación adecuada, pues es demasiado amplia la noción de los
denominados intereses.
Similar a lo que sucede con los criterios de Cobo Del Rosal y Vives
Antón, quienes se basan en la delimitación de los valores humanos,
loscualessonculturalpolíticatemporalyeconómicamenteinuen-
ciableseindenenunabaseconceptualquepermitaunaestabilidad
duraderaque aportecerteza yseguridad jurídicascuando arman
34 Vid QUIRO PIREZ, Renén, Manual de Derecho Penal, Tomo I, Editorial
Félix Varela. La Habana, 2005. p. 190.
35 Vid JAKOBS, Günther ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o
la vigencia de la norma?, Ediciones Jurídicas Cuyo, Argentina, año 2001.
pp. 28 y 29.
152
EBJDPEU
que la concepción de bien jurídico es “…todo valor de la vida huma-
na protegido por el derecho”36, lo cual es apoyado por autores como
Berdugo Gómez De La Torre, quien además, le atribuye un concepto
de valores ideales (inmateriales) del orden social, sobre los que des-
cansa la armonía, el bienestar y la seguridad de la vida en sociedad37.
Másnosotrosrearmamoselacogerunateoríadialécticamateria-
lista, asociados a la opinión de Hormazábal Malaree y Bustos Ramí-
rez quienes resumieron que: “los bienes jurídicos considerados mate-
rialmente, son relaciones sociales concretas que surgen como síntesis
normativas de procesos interactivos de discusión y confrontación
que tienen lugar dentro de una sociedad democrática. Son dinámicas
pues están en permanente discusión y revisión”38.
Paraclaricarestaposiciónentendemosquesesustentanenuna
relación social basada en la satisfacción de necesidades, teniendo así,
el Derecho Penal, un asidero de selección de los mismos, sobre la base
de que esta relación se ubicará, atendiendo al grado de relevancia y
de satisfacción de la necesidad para la sociedad, sobre la cual se sus-
tenta esta relación y el nivel de afectación que pueda sentir la misma
ante actuaciones de miembros de la misma comunidad.
Una vez establecido cual es el criterio seguido acerca de cómo en-
tender que es el Bien Jurídico Penal es preciso delimitar que se en-
tiende por Derecho Penal Económico para poder ubicar metodoló-
gicamente que Bien Jurídico Penal en esta materia especializada es
adecuado conceptualizar, con vistas a dotarle de un contenido pro-
pio, que permita a la doctrina hallar un consenso legitimador que sir-
va de asidero a la justicia por mediación del legislador, en los asuntos
donde se ventilen y describan taxativamente: las conductas lesivas
que tengan como contrapartida la regulación normativa de la Econo-
mía como Bien Jurídico Penal.
36 Vid COBO DEL ROSALl, Manuel y Vives Antón, Tomás S. Derecho Penal
Parte General, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 318.
37 Vid Colectivo de Autores, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edi-
torial Praxis, S.A., 1999. p. 151.
38 Vid Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de
derechopenalVolumenIEditorialTroaMadridp
153
EMRG
6. Evolución Histórica, Concepto delimitador
y Contenido del Derecho Penal Económico
Los ilícitos contra la economía han sido regulados indistintamente
en la historia39, aunque no delimitados como tal hasta que empeza-
ron a ser estudiados, desde la Criminología, por Edwin Sutherland,
cuando desarrolló en 1939 el concepto de “White Collar Crime”, o lo
que es lo mismo, Criminalidad de Cuello Blanco, a partir de lo cual,
estableceuna seriede parámetrossobreloscualesseidenticaa la
criminalidad económica, siendo el elemento acogido para desarrollar
el presente trabajo, el referido al análisis de cómo debe ser entendido
el bien jurídico, cuando este autor establece como presupuesto que
la infracción debe ser apta para lesionar o poner en peligro el orden
económico.
Ya Tiedemann, quien fue uno de los expositores iniciales de la
teoría del Derecho Penal Económico, planteaba la necesidad de un
Derecho Penal que tuviese caracteres propios, donde los bienes ju-
rídicos estuviesen concretamente delimitados y pudiesen integrarse
al sistema de derecho convencional, al decir que este Derecho Penal
Económico “…presenta particularidades en relación a cuestiones de
39 Se deba el caso de prestamistas y comerciantes que encubrían actos de
usura, considerado por la iglesia no solo pecado mortal sino también
delito sancionado con penas graves, en el sentido de utilizar mecanismos
que permitían que sus transacciones operaran ocultas bajo formas dife-
rentes de operar, como era, en el supuesto de débitos de una parte a la
otraelelevararticialmenteeltipodecambioconelndehacersecon
la diferencia y cobrar de esa forma sus adeudos la parte acreedora o se
cobraban los intereses por la vía de las penalizaciones en los aparentes
supuestos de mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas,
previo por supuesto, un acuerdo entre las partes. (Nota del Autor).
154
EBJDPEU
la Parte general”40. Al igual que lo hicieron en Italia y España respec-
tivamente Pedrazzi41, Arroyo Zapatero42 y Terradillo Basoco43.
A esto hay que añadir que tiene que hacerse un preciso estudio
de sus particularidades, en conexión estrecha con la evaluación con-
secuente de las estructuras imperantes en los sistemas socioeconó-
micos, concretando que para integrarlo al sistema convencional del
Derecho Penal se requiere, por parte del Derecho Económico y la Po-
lítica Económica un actuar consecuente, que delimite a esta especia-
lización como realmente debe ser, para fortalecer su actuación y apli-
carsiempreysolamentecuandoseaninsucientescomoelementos
de protección, otras ramas del derecho.
Estos criterios de Tiedemann tienen su precedente en la historia
teutona, cuando Alemania, en ocasión de la guerra y posterior a la
misma44, se vio ahogada en más de 40 000 disposiciones penales para
actuar contra los ilícitos económicos, situación que vino a aliviarse
cuando esta extensa proliferación de normativas cesó en 1949, cuan-
dosedictólaLeydeSimplicacióndelDerechoPenalEconómicoa
partir de la cual se hizo una separación entre el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo, pasando la esfera de protección de la Pro-
piedad a la Economía y posteriormente a la Socio economía.
40 Vid, TIEDEMANN, Klaus, Parte general del derecho penal económico,
p. 1. Subraya Tiedemann que se debe esto a dos factores esenciales, por
un lado a que el Derecho Penal Económico tiene en cuenta los nuevos
factores socioeconómicos y opta por soluciones novedosas en su conte-
nido y por otro lado obedece a cuestiones de técnica legislativa. También
véase Tiedemann, Klaus, Lecciones de derecho penal económico, Barce-
lona, 1993.
41 Vid PEDARAZZIi, “El bien jurídico en los delitos económicos” (trad. Ri-
chart Rodríguez), en La Reforma Penal, Editorial Barbero Santos, Ma-
drid, 1985.
42 Vid ARROYO ZAPATERO, Delitos socioeconómicos, editorial Barbero
Santos, Madrid, 1985; “El derecho penal económico en la RFA”, en La
Reforma Penal: Delitos socioeconómicos, editorial Barbero Santos, Ma-
drid, 1985 y Derecho penal económico y Constitución, en Reforma Penal
No. 1, 1997.
43 Vid TERRADILLO BASOCO, Lorenzo, Derecho penal de la empresa, Ma-
drid, 1995
44 SereerealaSegundaGuerraMundialNotadelAutor
155
EMRG
Similar punto de vista acota Hassemer, cuando establece que el
bien jurídico es el pivote sobre el cual se debe montar toda conducta
que el estado considere lesiva a los intereses de la sociedad45.
Para entender metodológicamente este fenómeno, tenemos que
acercarnos a las características generales de su área de desarrollo, en
particular con el denominado Derecho Penal Económico. Esencial-
mente esta orientación del Derecho Penal ha tenido distintas acepcio-
nesqueinuyendirectamenteenlaconcepciónquesetengasobreel
bien jurídico protegido en esta área del Derecho Penal.
Precisamente, el delimitar el contenido de este derecho pasa por
laperspectivadelaconguracióndelsistemaeconómicodondedeba
emplearse, aunque no sea solamente esa perspectiva la que se tenga
en cuenta.
Al decir de Romera y Cesano, se estará hablando de bien jurídico
en materia penal económica, en dependencia del conjunto de rela-
ciones que formen parte del sistema socio-económico al que se haga
referencia y que además cumplan con la exigencia de tener relevan-
ciapara queentoncesinuyasobrelaproteccióndada porel bien
jurídico penal, que incidirá a su vez en que tenga una mayor o menor
delimitación conceptual46.
De esta forma se han establecido diferentes criterios sobre el ámbi-
to de protección, se ha expuesto que el Derecho Penal Económico se
encarga de la protección del orden económico; ahora este orden eco-
nómico ha tenido diferentes concepciones, por un lado se entiende
como el conjunto de normas que regula el orden económico reglado
directamente por el estado, criterios que al decir de Bacigalupo, Righi
45 Vid HASSEMER, Winfried, Porque no debe suprimirse el Derecho Penal,
Edición Instituto Nacional de Ciencias Penales, Estados Unidos Mexi-
canos, 2003. pp. 35 y 36. También Hassemer, Winfried y Muñoz Conde,
Francisco, La responsabilidad por el producto en Derecho Penal, Valen-
cia, 1995.
46 Vid ROMERA, Oscar E, “Los cometidos del Derecho Penal Económico y
susnúcleosproblemáticosRevistadeDerechoPenalyprocesal Penal
LexisNexis, Bs.As, No.1, septiembre, 2004. p. 191 y192; y Cesano, José
Daniel, El Bien Jurídico Protegido en los Delitos Contra El Orden Econó-
mico: Una contribución para su determinación, Centro de Investigación
interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, 2011. p. 6. www.ciidpe.
com.ar.
156
EBJDPEU
y Muñoz Conde, reducen ostensiblemente los límites del mismo y
forman un paralelo con las formas de intervención estatales de la
economía; abarcando solamente dentro de este, aquellos tipos pena-
les que son directamente regulados por el aparato estatal de poder,
comosonlasregulacionesscalesdeformacióndepreciosmoneta-
rias, entre otros47.
Se le ha criticado, al ser una noción restricta, que deja fuera de
protección todas aquellas conductas que el Estado ha decidido por
políticaspúblicasdejardeatendersiendoendebleanuestraconside-
ración esta posición al variar los criterios e impedir criterios integra-
dores del Derecho Penal Económico.
Este criterio tendrá en cuenta si la intervención del estado en la
Economía será directiva: cuando el ente estatal dirige su política eco-
nómica a través de mecanismos directos como la política de empre-
saspúblicas monetariascalentreotroso siesta intervenciónes
directa: que es cuando el estado participa como sujeto económico,
dondeesteentepolíticoque actúaydirigeactividadeseconómicas
como función administrativa, aparece, las más de las veces, a través
delasdenominadasempresaspúblicas
Porotroladohahabidoundesarrollodeotratendenciainuen-
ciada por el aumento exponencial de la criminalidad económica, el
desarrollo de la globalización neoliberal y la economía de mercado,
en donde, se ha entendido el orden económico como la regulación
jurídica de la producción, distribución, comercialización y consumo
de bienes y servicios.
Este criterio, contrario a la tesis anterior, tiene una noción amplia
de los límites de este Derecho Penal Económico, intentando estable-
cerparticularidadesespecícasparaesta especializaciónconvistas
a detener este fenómeno criminal, que el derecho penal tradicional se
hamostrado inecazpara hacerfrente rompiendocon inclinación
47 Vid BACIGALUPO, Enrique, Cuestiones penales de la nueva ordenación
de las sociedades y aspectos legislativos del Derecho Penal Económico,
editorial Astrea, Bs. As, 1974.p. 60; Righi, Esteban, Derecho penal econó-
mico comparado, Editorial Edersa, Madrid, 1991. p. 320 y Muñoz Conde,
Francisco, “Principios político criminales que inspiran el tratamiento de
los delitos contra el orden socioeconómico en el proyecto de Código Pe-
nal Español de 1994”, en Revista Brasileira de Ciencias Criminais , No. 11,
RT, San Pablo, pp. 11 y 12
157
EMRG
extensiva, la sistemática que lleva el sistema penal y los principios
que sustentan el mismo48.
Incluso, se habla de una tercera forma de entender este orden eco-
nómico: como el conjunto de normas jurídico penales que protegen
el sistema económico constitucional, asunción que es más bien una
variante del sistema de intervención del estado en la economía, que
nalmentedenecualeselsistemasocioeconómicoalcualsealian
los estados.
Todo ello incide, sin descartar otros factores adicionales, a una
expansión del Derecho Penal, en particular la parte de aquel relacio-
nado con las características particulares de este Derecho Penal Econó-
mico: a saber, la aparición y desarrollo de novedosos bienes jurídicos,
de naturaleza colectiva, provocados por la formación de nuevos ries-
gos, vinculados particularmente a las actividades económicas, en el
marco de los distintos sistemas y niveles de desarrollo de los estados.
Expansión que ha obedecido, ya circunscribiéndonos a la realidad
de las sociedades, a dar respuestas a situaciones de emergencia, que
han colisionado muchas veces con las garantías establecidas por los
mismos estados de derecho, acostumbrados a lidiar con bienes jurídi-
cosconcretosyperfectamenteidenticablessituacióncontradictoria
cuando aterrizamos en el ámbito económico donde no se llega siquie-
raaunadeniciónaproximadadequeentenderportales
Entonces, aclarados los puntos de vista acogidos sobre los aspectos
medulares de esta problemática debemos añadir que, para empezar
a establecer propuestas de delimitación consecuente del bien jurídi-
co penal en esta especialización dentro del Derecho Penal, debemos
tener en cuenta el alcance de este propio Derecho Penal Económi-
co, que se visualiza desde cuatro partes indispensables, teniendo en
cuenta particularmente a los sujetos económicos involucrados.
Los componentes de esta especialización comprenden: el Derecho
Penal Económico en la Empresa, donde se ubican el peculado y la
malversacióndecaudalespúblicos49, así como también es el Derecho
48 Vid CERVINI Raúl Derecho Penal Económico PerspectivaIntegrada
Centro de Investigación interdisciplinaria en Derecho Penal Económico,
p. 2. www.ciidpe.com.ar.
49 Vid MEJIAS RODRIGUEZ, Carlos Alberto, Estrategias, Necesidades y
Urgencias del Derecho Penal Económicos en Cuba, Revista Ámbito Ju-
158
EBJDPEU
PenalEconómicodelaEmpresaquereerealosdelitos societarios
y los fraudes e insolvencias punibles50, se ubica además el Derecho
Penal Económico Patrimonial, contentivo de los delitos de estafas y
fraudes bancarios51ynalmenteseestableceelDerechoPenalEconó-
mico por Derivación, que abarca los delitos ecológicos, los laborales,
informáticos entre otros52.
7. Manera de Conclusiones
Que un Derecho Penal Garantista debe estar orientado por el prin-
cipio de Lesividad, entendido como la guía de criminalización de
conductas que afecten a un bien, acogido por la comunidad como
esencial para su existencia, siguiendo los pronunciamientos de Bec-
caria en cuanto a que el mismo deberá tener una pena en correspon-
dencia con la afectación que haya ocasionado y denominado como
principio de Lesividad posteriormente por Ferrajoli.
Que la obra de Beccaria “De los Delitos y de las Penas”, consti-
tuyeun punto deinexióndonde secondensanaspectos cruciales
que propugnan la necesidad de protección de la sociedad ante los
daños de otros, al determinar, de forma vehemente, que el daño a la
sociedad es la verdadera medida de los delitos, cimiento del largo
e inconcluso camino en la determinación de la esencia de lo que es
protegido por el Derecho Penal.
Que la Teoría General del Bien Jurídico ha tenido una evolución
compleja y plagada de planteamientos, que van desde los criterios
iniciales de Birbaum, cuando inicia la denominación formal de bien
jurídico, pasando por las teorías que propugnan su preeminencia
bajo la égida de disímiles consideraciones como es el caso Binding
con sus criterios ius racionalistas positivistas, así como el caso de Von
Lizt y su teoría positivista natural, contrastando con las teorías que
niegan su existencia como las establecidas por los Funcionalistas Sis-
témicos como Jakobs, hasta llegar a las Teorías de la Relación Social
rídico No. 100, Mayo de 2012. en hpwwwambitojuridicocombr
(17 de Febrero de 2015). p. 10.
50 Ibídem. p. 10.
51 Ibídem. p. 11.
52 Ibídem. p. 11.
159
EMRG
que integran lo normativo como manifestación del derecho y su con-
tenido social y direccional del bien jurídico y que ubican al mismo
como eje motivacional que orienta el contenido, alcance y límites del
Derecho Penal.
Que el Bien Jurídico Penal, en un Derecho garantista, debe estar
conguradocomorelaciónsocialespecícaqueseaunsumarionor-
mativo, conclusión de los procesos de interacción de las comunida-
des y basado en la satisfacción de sus necesidades, dentro de las que
se eligen que es lo que debe protegerse y en qué medida ha de hacer-
se, teniendo carácter dinámico pues no son perennes y requieren de
legitimación constantemente por la sociedad, en un lugar y momento
determinados.
Que acogemos una visión amplia del Derecho Penal Económico,
cuandoarmamos quealmismodebemosentenderlo comoelcon-
junto de normas, principios, fundamentos que regulan el orden eco-
nómico, entendido como ordenación jurídica de la producción, dis-
tribución, comercialización y consumo de bienes y servicios.
Que se entiende que el Bien Jurídico Penal dentro del Derecho Pe-
nal Económico debe entenderse como el Orden Económico, regulado
como el proceso de producción, distribución, comercialización y con-
sumo de bienes y servicios para la sociedad.
Que este Orden Económico estará integrado por el conjunto de
relaciones humanas que se desarrollan en el marco de las conexiones
socioeconómicas establecidas por las sociedades en un momento y
lugardeterminadasinuidasporelniveldedesarrolloyorientadas
por el alcance de sus perspectivas de desarrollo.
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