Bostock: un caso de discriminación laboral
| Author | Dr. Riccardo Guastini/Dr. Alessio Sardo |
| Position | Profesor Emérito de Filosofía del Derecho Universidad de Génova, Italia/Profesor de Filosofía del Derecho Investigador a tiempo completo Universidad de Génova, Italia |
| Pages | 160-194 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
160 REVISTA CUBANA DE DERECHO
VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, PP. 160-194, 2021
BOSTOCK: UN CASO DE DISCRIMINACIÓN LABORAL
Bostock: a case of employment discrimination
Dr. Riccardo Guastini
Profesor Emérito de Filosofía del Derecho
Universidad de Génova, Italia
https://ordic.org//0000-0002-2125-8196
guastini@unige.it
Dr. Alessio Sardo
Profesor de Filosofía del Derecho
Investigador a tiempo completo
Universidad de Génova, Italia
https://ordic.org//0000-0003-1015-23641
alessio.sardo@unige.it
Resumen
En sentido estricto, Bostock no es un caso constitucional. Más bien, es un caso de
derecho laboral: más concretamente, un despido discriminatorio. Neil Gorsuch,
que escribe para la mayoría de la Corte Roberts, limita la cuestión a la interpre-
tación de la Ley de Derechos Civiles (1964), sin desarrollar un verdadero “argu-
mento constitucional”. Desde la perspectiva del razonamiento jurídico, Bostock
es una decisión originalista. Tanto la opinión mayoritaria como las opiniones
discrepantes de Samuel Alito y Brett Kavanaugh son intentos de reconstruir y
aplicar el signicado original de la locución “por razón de sexo”. En esta decisión
se entrecruzan varias formas de originalismo: hay un choque entre la doctrina
textualista, por un lado, y la doctrina del signicado público combinada con ar-
gumentos basados en la intención, por el otro. Pero, en realidad, el textualismo
de la opinión mayoritaria parece “disfrazar” una interpretación dinámica y evo-
lutiva que actualiza el sentido original de la Ley de Derechos Civiles, para incluir
la orientación sexual en la protección contra las discriminaciones por razón de
sexo. Combinada con otras decisiones recientes, Bostock parece formar parte
de una estrategia más amplia de la Corte Roberts, orientada a la sistematización de
la ley federal en el ámbito de la discriminación laboral.
Palabras claves: Bostock; originalismo; discriminación; LGBTQ+; interpretación
constitucional; Scalia.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 161
Bostock: un caso de discriminación laboral
Abstract
Strictly speaking, Bostock is not a constitutional case. It is an employment law
case: more precisely, one of discriminatory dismissal. Neil Gorsuch, who writes
for the majority of the Roberts Courts, connes the issue to the interpretation of
the Civil Rights Act (1964), without developing a real “constitutional argument”.
From the perspective of legal reasoning, Bostock is an originalist decision.
Both the majority opinion and the dissenting opinions of Samuel Alito and
Brett Kavanaugh are attempts to reconstruct and apply the original meaning
of the phrase “because of sex”. In this decision, several forms of originalism
intertwin: there is clash between the textualist doctrine, on the one hand, and
the doctrine of public meaning combined with intention-based arguments,
on the other. But, in truth, the majority opinion’s textualism seems to “hide” a
dynamic and evolutionary interpretation that updates the original meaning of
the Civil Rights Act to include sexual orientation in the protection against sex-
based discriminations. When combined with other recent decisions, Bostock
seems part of a broader strategy of the Roberts Court oriented towards the
systematization of the federal law in the area of employment discrimination.
Keywords: Bostock; originalism; discrimination; LGBTQ+; constitutional inter-
pretation; Scalia.
Sumario
1. Introducción. 2. “A causa del sexo”: una expresión ambigua. 3. La doctrina originalista
y el Título VII del Civil Rights Act. 4. La opinión mayoritaria: ¿una interpretación evolutiva
mal disimulada? 5. El juez Alito y el “barco pirata”. 6. Significado ordinario y separación de
poderes. 7. Virtudes pasivas y discriminación en el trabajo. 8. Conclusiones. Referencias
bibliográficas.
1. INTRODUCCIÓN
Bostock v. Clayton County, Georgia, no es, estrictamente hablando, un caso
constitucional.1 Más bien, es un caso de derecho laboral: concretamente, un
1 Bostock v. Clayton County, Georgia 590 U.S. __2020; 140 S. Ct. 1731; 2020 WL 3146686; 2020 U.S.
LEXIS 3252. Se trata de una decisión mayoritaria (6-3) sobre tres casos combinados relati-
vos al despido discriminatorio de trabajadores LGBTQ+: Gerald BOstOCK, despedido porque
jugaba en una liga de softball gay; Donald zarda, despedido tras decir a sus compañeros
de Altitude Express que era homosexual; y Aimee stePHens, despedida por una funeraria tras
anunciar su decisión de cambiar de sexo.
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despido discriminatorio. En la argumentación, tanto de la mayoría como de
los disidentes, no hay ni siquiera una mención a la Constitución. Así que pa-
rece un simple problema de interpretación de la ley federal.
2 Dicho de otra
forma, la decisión es un ejemplo de statutory interpretation. Neil gOrsuCH, el
juez redactor, limita la cuestión a la interpretación del Civil Rights Act (1964), sin
desarrollar un verdadero constitutional argument.3 Las opiniones discrepantes
no se apartan de este enfoque general.4
2 La Corte Suprema interviene en cuestiones de statutory interpretation cuando hay des-
acuerdos interpretativos signicativos entre las cortes federales sobre cuestiones cons-
titucionalmente relevantes. En este caso, la Corte Suprema ejerce (también) una función
nomoláctica, destinada a garantizar respuestas uniformes de las cortes federales sobre
cuestiones fundamentales, como la aplicación del Civil Rights Act. La Rule 10 del U.S. Ct
identica expresamente los desacuerdos interpretativos entre los tribunales federales
como un factor central en la concesión de un writ of certiorari. Sin embargo, en cuanto a
la considerable relevancia política de Bostock, véase, al menos, grOve, T. L., “Which Textua-
lism?”, Harvard Law Review, No. 134, 8 de septiembre de 2020, p. 265: “La causa que con-
dujo a Bostock también tuvo una valencia partidista: aunque la Administración Obama
concluyó en 2012 que la prohibición del Título VII de la discriminación por razón de sexo
‘por denición’ abarcaba a la comunidad LGBTQ+, la Administración Trump dio marcha
atrás en 2017, insistiendo en que tal interpretación conduciría a resultados ‘extremos’ y
‘absurdos’”.
3 Nicolò zanOn ofrece una explicación convincente para esta elección de la Corte Suprema: el
sistema jurídico estadounidense carece de una doctrina parecida a la Drittwirkung, que ex-
tiende la aplicación de los derechos fundamentales a los litigios entre particulares. Por este
motivo, la equal protection clause solo es pertinente, al menos en abstracto, para las relacio-
nes entre las autoridades públicas y los particulares: véase zanOn, N., “Che signica discrimi-
nare perché di sex?, en Bostock v. Clayton County una singolare controversia tra originalisti”,
Quaderni Costituzionali, No. 4, 2020, p. 839.
4 La opinión mayoritaria sorprendió a muchos comentaristas –por ejemplo, Barnes, R., “¿Neil
Gorsuch? The Surprise behind the Supreme Court’s Surprising LGBTQ Decision”, The Was-
hington Post, 16 de junio de 2020, 8:06 p.m. – porque aparentemente está en tensión con
la orientación generalmente conservadora de la Corte Roberts y, en particular, del juez
gOrsuCH, quien fue nombrado por truMP. Los que piensan que gOrsuCH y rOBerts actuaron de
buena fe proclaman el triunfo del textualismo: un método realmente capaz de impedir que
los jueces decidan según sus creencias morales y políticas subjetivas. Sin embargo, un ob-
servador malicioso podría sospechar que la estrategia de omitir una investigación exhaus-
tiva del parámetro es funcional para mantener la prohibición de la discriminación LGBTQ+,
bien separada del signicado original de la Constitución de Estados Unidos. El derecho de
LGBTQ+ a no ser discriminados “por razón de sexo” sigue connado al nivel de aplicación
de los propios principios generales del Civil Rights Act. Aquí nos mantendremos neutrales
en esta cuestión, ya que no hay pruebas sucientes para razonar sobre los motivos políticos
o morales que podrían haber inuido en una medida no trivial en las valoraciones de cada
juez y, en consecuencia, determinar causalmente el resultado de la decisión. Sin embargo,
cabe señalar de paso que no es la primera vez que Neil gOrsuCH se pone del lado de los tra-
bajadores: véase Hobby Lobby Stores, Inc. v. Sebelius, No. 12-6294, 2012 WL 6930302, 10th.
Cir. Dec. 20, 2012.
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La mayoría ni siquiera insinúa una interpretación “conforme” o “adecuado-
ra” sobre la base de la “cláusula de protección igual” (equal protection clause),
como habría sido posible, al menos en el plan abstracto.5 Esto es algo sorpren-
dente, porque una referencia al principio general de igualdad habría sido, para
la mayoría, un argumento sucientemente fuerte.
Excepto algunos problemas marginales (a los que nos referiremos), la cuestión,
en el fondo, es elemental. No implica complejas construcciones dogmáticas.
Simplemente queremos saber si la palabra “sexo” se reere solo al sexo bioló-
gico o incluye también la orientación sexual.
Cabe señalar que en 1996 se presentó un caso muy similar ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, cuando se le pidió que se pronunciara
sobre la legalidad del despido de un sujeto transexual en virtud de la Directiva
207/76, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hom-
bres y mujeres en lo que se reere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
El principio de igualdad de trato, tal como se establece en el art. 2 de la Direc-
tiva, signica que no habrá discriminación alguna por razón de sexo, ya sea
directa o indirectamente, en particular por referencia al estado civil o familiar.
El apartado 1 del art. 5 establece que la aplicación del principio de igualdad
de trato en lo que respecta a las condiciones de trabajo, incluidas las condi-
ciones de despido, signica que se garantiza a hombres y mujeres las mismas
5 Es necesario hacer una aclaración al respecto. Armamos que la interpretación “conforme” o
“adecuadora” habría sido viable en abstracto porque, en la práctica, esta solución sigue sien-
do difícilmente accesible para un originalista como gOrsuCH. La lectura sustantiva (no me-
ramente procesal) de la Equal protection clause, necesaria para proceder a la interpretación
conforme, ha sido siempre la bête noire de los originalistas, que, durante al menos tres déca-
das, se han opuesto a esta orientación jurisprudencial “principialista”, ampliamente utilizada
por la Corte Warren para actualizar el signicado original de la Constitución. Los originalistas
han retratado a menudo la lectura sustantiva de la equal protection clause y la interpretación
adecuadora como una estratagema utilizada por los jueces liberals, tanto para incorporar
una ideología igualitaria a la US Constitution como para justicar fuertes incursiones en los
poderes de los Estados individuales, destinadas a “reescribir” el contenido de las leyes que
promulgan. Para ejemplos paradigmáticos de la crítica originalista de la lectura sustantiva
de la equal protection clause y la due process clause, véase BOrK, R. H., “Neutral Principles and
Some First Amendment Problems”, Indiana Law Journal (Ind. L. J.), No. 47, 1971, p. 1, pp. 1-35;
reHnquist, W. H., “ The Notion of a Living Constitution”, Texas Law Review (Tex. L. R.), No. 54,
1976, p. 693, pp. 693-706; Berger, R., Government by Judiciary, pp. 363-372. Para una recon-
strucción de la equal protection clause, véase KusHner, J. A., “Substantive Equal Protection: The
Rehnquist Court and the Fourth Tier of Judicial Review”, Missouri Law Review (Mo. L. Rev.), No.
53, 1988, p. 423.
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condiciones sin discriminación por razón de sexo. La Directiva no se reere en
ningún momento a la orientación sexual o al cambio de sexo.
Sin embargo, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por un tribunal
británico, y aceptando las conclusiones del Abogado General tesaurO, el Tribu-
nal (P. v. S. y Cornwall Country Council, asunto C-13/94) declaró que el despido
de un transexual, basado precisamente en su cambio de sexo, era ilegal.6
Teniendo en cuenta la nalidad de la Directiva 207/76, el Tribunal de Justicia
señala que el art. 5, apartado 1, de dicha Directiva se opone al despido de
un transexual por motivos relacionados con su cambio de sexo. Puesto que
el derecho a no ser discriminado por razón de sexo es uno de los derechos
fundamentales de la persona, el ámbito de aplicación de la Directiva no pue-
de reducirse a la discriminación por razón de sexo únicamente, sino que se
extiende a la discriminación por cambio de sexo. Esta discriminación se basa
esencialmente, si no exclusivamente, en el sexo de la persona afectada, ya que
despedir a una persona por el hecho de que pretenda someterse o se haya
sometido a un cambio de sexo es tratarla de forma menos favorable que a las
personas del sexo al que se consideraba que pertenecía antes de la operación.
Hoy en día, esta cuestión ya no se plantea en la legislación de la UE, en virtud
de la Carta de Derechos de 2000 (posteriormente “constitucionalizada” en el
Tratado de Lisboa, 2009) y la Directiva 2000/78, que establece un marco gene-
ral para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
6 De hecho, el razonamiento desarrollado en el caso P. v. S. y Cornwall Country Council (asunto
C-13/94) es parcialmente diferente al de Bostock. Por ejemplo, al subrayar el valor de la dig-
nidad y la libertad individuales, el Tribunal de Justicia recurre a un argumento de principios,
que está ausente en Bostock. Además, el caso P. v. S. y Cornwall Country Council es una decisión
que no hace ninguna pretensión de textualismo estricto. Por último, los tribunales europeos
no discuten los detalles de la causalidad, como hacen sus colegas de la Corte Suprema. Sin
embargo, hay dos analogías relevantes entre ambos casos. En primer lugar, los hechos son
bastante similares: en ambos casos se trata de despidos tras un cambio de sexo del trabaja-
dor. En segundo lugar, al igual que la majority opinion de gOrsuCH, la opinión del Tribunal de
Justicia asume que la discriminación por razón de sexo incluye la orientación sexual, porque
la orientación sexual presupone la referencia al sexo biológico: “En consecuencia, el ámbito
de aplicación de la Directiva no puede reducirse únicamente a la discriminación por razón de
la pertenencia a uno u otro sexo. Habida cuenta de su nalidad y de la naturaleza de los
derechos que pretende proteger, la Directiva también puede aplicarse a la discriminación
que se produce, como en el presente caso, por el cambio de sexo de la persona afectada.
Esta discriminación se basa esencialmente, si no exclusivamente, en el sexo de la persona
afectada. Así, una persona, si es despedida porque pretende someterse o se ha sometido a
un cambio de sexo, recibe un trato desfavorable en comparación con las personas del sexo
al que se consideraba que pertenecía antes de esa operación” (§§ 20-21).
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Bostock: un caso de discriminación laboral
La Carta, en su art. 21, prohíbe toda forma de discriminación basada, entre
otras cosas, en el sexo y la orientación sexual: es decir, menciona ambos, equi-
parándolos, sí, pero tratándolos como distintos. La Directiva 2000/78 también
prohíbe expresamente la discriminación por razones de orientación sexual, a
diferencia de la discriminación por razones de sexo (a la que se reere la Direc-
tiva de rechazo 2006/54).
Al presente, la cuestión ni siquiera se plantea en la legislación italiana actual.
El Decreto Legislativo 216/2003, sobre la base de la “Ley comunitaria de 2001”
(Ley 39/2002), menciona expresamente en su art. 2 la “orientación sexual”
como causa prohibida de discriminación (directa o indirecta).
No es inoportuno señalar que, tanto en la legislación de la UE como en la ita-
liana, la discriminación por razón de sexo y por razón de orientación sexual,
respectivamente, son objeto de disposiciones jurídicas distintas. Y, al parecer,
esto también es así en la legislación estadounidense.7
2. “A CAUSA DEL SEXO”: UNA EXPRESIÓN AMBIGUA
Volviendo a Bostock, a pesar de la verborrea de la opinión mayoritaria, así como
de las opiniones discrepantes, la cuestión principal, tal y como está planteada,
es bastante simple y, en apariencia, puramente semántica.
La palabra “sexo” está afectada por ambigüedad, vaguedad y textura abierta.
En la literatura sobre interpretación siempre se ejemplica empalagosamente
citando la prohibición de vehículos en el parque: los camiones son ciertamen-
te vehículos, pero ¿qué pasa con los triciclos? Otro ejemplo – menos empala-
goso y de mayor relevancia práctica– es ofrecido por el caso Smith v. United
States (1993). ¿Incluye el derecho a “usar” armas de fuego el intento de cambiar
un arma por drogas?8 ¿Entra este tipo de intercambio en el signicado ordina-
rio de “uso” de un arma de fuego? Bien, análogamente, no hay duda de que la
palabra “sexo” se reere al sexo biológico, pero es dudoso (controvertido) que
deba entenderse en el sentido de que también se reere a la orientación se-
xual y al transexualismo. Si se examina la cuestión más detenidamente, se trata
de una perplejidad sobre el alcance del término “sexo”.
7 Véase szyMansKi, C., “The United States in step with the European Union: the Inclusion of Sexual
Orientation in Anti-discrimination Law”, Diritti, lavoro, mercati, pp. 539-540.
8 Smith v. United States, 508 U.S. 223 (1993).
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¿Cómo se decide una cuestión semántica?
Solo hay dos maneras: (i) acudir al diccionario de la lengua y/o al uso común
(suponiendo que el diccionario no reeje elmente el uso)9 o, en cambio, (ii)
reconstruir la intención del legislador (la intención semántica, quiere decir, no
la nalidad práctica: lo que el legislador quiso decir, no lo que quiso hacer,
suponiendo que se pueda realmente distinguir entre ambas);10 signicado vs.
propósito; textualismo vs. purposivismo.
Estas han sido siempre las dos doctrinas fundamentales de la interpretación:
el literalismo (o textualismo) y el intencionalismo. De hecho, se trata de dos
conjuntos de técnicas interpretativas que conducen a dos tipos diferentes de
signicado: literal e intencional, respectivamente.
En este apartado, no pretendemos decir nada nuevo, sino que solo intentare-
mos poner orden en las doctrinas normativas de la interpretación.
La doctrina intencionalista sostiene que los textos normativos deben recibir el
signicado de acuerdo con la intención (o voluntad) de la autoridad normativa
(el legislador, el constituyente, etc.).11 Esta forma de ver plantea problemas teó-
9 geis, M. L., “The Meaning of Meaning in the Law”, Washington University Law Quarterly (Wash.
U. L. Q.), No. 73, pp. 1125, 1134: “las deniciones de los diccionarios no son en absoluto de-
niciones, sino guías de uso, y guías bastante vagas”. Para un ejemplo emblemático del uso
originalista de los diccionarios, véase District of Columbia v. Heller 554 U.S. 570 (2008).
10 Sobre la noción de “intención semántica”, véase WHittingtOn, K. E., “Dworkin’s Originalism. The
Role of Intentions in Constitutional Interpretation”, The Review of Politics 197, No. 62, 2000,
pp. 197-229; gOldsWOrtHy, J., “Dworkin as an Originalist”, Constitutional Commentary, No. 17,
2000, pp. 1749-1778. Ambos autores utilizan la expresión “intención semántica” en un senti-
do análogo al nuestro: el signicado o los signicados semánticos que el legislador o el con-
stituyente habrían asociado a la disposición. Si se examina más detenidamente, esta noción
diere de la noción de intención inlocucionaria, lo que se quiere decir, incluso entre líneas,
con una expresión (así, por ejemplo, POsner, R. A., “Statutory Interpretation in the Class-
room and in the Courtroom”, University of Chicago Law Review (U. Chi. L. Rev.), No. 50, 1983,
pp. 800, 817). Aceptar la noción de intención semántica no implica renunciar a la idea de que
el análisis de las intenciones comunicativas es, principalmente, una cuestión de pragmática
del lenguaje. La identicación de las intenciones comunicativas tiene como objeto no los
signicados a-contextuales de los enunciados (semántica), sino los enunciados en su con-
texto especíco (pragmática).
11 La doctrina intencionalista fue un sello de la jurisprudencia de los jueces sOutHerla nd y
reHnquist: véase Home Bldg. & Loean Assn v. Blaisdell, 290, U.S. 398, 453 (1934) (Southerland,
J., dissenting): “El objetivo de la construcción, aplicado a una disposición de la Constitución,
es [...] determinar y hacer efectiva la intención de sus autores y del pueblo que la adoptó”;
reHnquist, W., “The Notion…”, cit., pp. 693, 695: el juez debe aplicar los principios constitu-
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Bostock: un caso de discriminación laboral
ricos bien conocidos. No es en absoluto seguro que cualquier intención pueda
atribuirse a un sujeto colectivo, ya que la intención es un fenómeno psicoló-
gico, y como tal individual.12 Y es obvio que los miembros de una asamblea
constituyente, del Congreso o de cualquier órgano legislativo suelen ser por-
tadores de intereses más generales. Sin embargo, es casi imposible atribuirles
una intención colectiva (una intención “compar tida” o una we-intention, como
suelen decir los lósofos de la acción),13 o incluso simplemente un único pro-
pósito externo común.14 Es bien sabido que los miembros de un parlamen-
to deliberan sobre la base de intenciones,15 creencias, motivos y expectativas
diferentes y a menudo opuestas. Esta idea fue expresada recientemente con
gran lucidez por la muy originalista Amy COney Barrett, que acaba de ser con-
rmada como jueza de la Supreme Court: “El poder legislativo no es un órgano
idealizado que actúa con una sola mente, sino un órgano de varios miembros
que produce legislación a través de un proceso complejo e incluso caótico”.16
Hablar de una mera agregación de preferencias individuales estaría, en este
contexto, fuera de lugar.
Consideraciones similares se aplican a los redactores (drafters) de la Constitu-
ción de Estados Unidos: discreparon profundamente en muchos elementos
del diseño institucional, como, por ejemplo, la constitucionalidad de la ley que
instituyó la Federal Reserve (una institución de crédito gubernamental –más
o menos equivalente a un banco central– no prevista expresamente en la
cionales “[que] pueden derivarse del lenguaje y la intención de los autores”. Otros ejemplos
emblemáticos del originalismo intencionalista son Berger, R., “Original Intention in Historical
Perspective”, The George Washington Law Review (Geo. Wash. L. Rev.), No. 54, 1986, p. 296, y
Kay, R. S., “Adherence to the Original Intentions in Constitutional Interpretation”, Northwest-
ern University Law Review (Nw. U. L. Rev.), 1988, p. 226, 226 et passim. Según Kay, los jueces
deben seguir “las reglas de la constitución escrita en el sentido en que esas reglas fueron en-
tendidas por las personas que las promulgaron” (p. 230); “[asignar] un signicado diferente
al que pretendían los autores originales [...] simplemente sustituye a los históricos por algún
otro autor hipotético” (p. 231).
12 sHePsle, K. A., “Congress Is a ‘They’, Not an ‘It’: Legislative Intent as Oxymoron”, International
Review of Law and Economics (Int’l Rev. L. & Econ.), No. 12, 1992, pp. 239, 244.
13 Véase, por ejemplo, BratMan, M. E., Faces of Intention; gilBert, M., Joint Commitment: How We
Make the Social World.
14 Manning, J. F., “Textualism and Legislative Intent”, Virginia Law Review (Va. L. Rev.), No. 91, 2005,
p. 419, pp. 428-432.
15 Véase dWOrKin, R., “The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe, and Nerve”, Fordham
Law Review (Fordham L. Rev.), No. 65, 1997, pp. 1249, 1253.
16 Barrett, A. C., “Countering the Majoritarian Diculty”, Constitutional Commentary, No. 32,
2017, p. 73.
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Constitución), las condiciones para la destitución de los jueces federales, el
funcionamiento general del poder consultivo y los límites de la jurisdicción
de los tribunales federales.17
Y si hay una intención colectiva, ¿cómo se puede comprobar? Parece natural
recurrir a los trabajos preparatorios del texto normativo en cuestión (siempre
que estén documentados).18 Sin embargo, el recurso a los trabajos preparato-
rios (llamados legislative history) está generalmente desacreditado en la doctri-
na anglosajona actual,19 aunque había sido ampliamente utilizado,20 al menos
en el pasado. Además, es difícil concebir la investigación de la historia legisla-
tiva como una empresa genuinamente neutral que identique simples hechos
históricos, como quiere la doctrina intencionalista.21
17 Para una visión general de los debates en la Convención de Filadela y los principales puntos
de desacuerdo entre los drafters, véase raKOve, J. N., Original Meanings. Politics and Ideas in the
Making of the Constitution.
18 Nos parece que la doctrina intencionalista es casi siempre objeto, por parte de los juristas, de
una adhesión meramente verbal. En el sentido de que, en la mayoría de los casos, quienes la
apoyan no buscan la intención de la autoridad normativa en los trabajos preparatorios, como
sería natural. Preeren buscar una misteriosa “voluntad objetiva de la ley” (entendida
como algo distinto y ajeno a las intenciones subjetivas de los legisladores), o hacer conje-
turas co ntrafáctic as sobre l o que el l egislador habría dispuesto si hubiera previsto lo que, de
hecho, no previó en absoluto. Todo esto con la intención real de la autoridad normativa (siem-
pre que esta intención exista y sea conocible) obviamente no tiene nada que ver. Sobre los
defectos que plagan el concepto de la intención objetiva de la ley, véase nelsOn, C., “¿What Is
Textualism?”, Va. L. Rev., No. 91, 2005, p. 347, pp. 353-357.
19 Compárese, a modo de ejemplo, el siguiente célebre pasaje tomado de la obra de Antonin
sCalia: “[E]s sencillamente incompatible con un gobierno democrático, o incluso con un go-
bierno justo, tener el signicado de una ley determinado por lo que el legislador quiso decir,
en lugar de por lo que el legislador promulgó [...] El gobierno por intención no expresada
es igualmente tiránico. Es la ley la que rige, no la intención del legislador”. Véase sCalia, A.,
“Common Law Courts in a Civil-Law System: The Role of the Federal Courts in Interpreting
the Constitution and Laws”, en Amy gutMann (Ed.), A Matter of Interpretation, pp. 3, 17. sCalia
también expuso un argumento similar en Conroy v. Anisko, 507 U.S. 511, 519 (1993) (Scalia,
J., concurring): “El mayor defecto de la historia legislativa es su ilegitimidad. Nos regimos por
las leyes, no por las intenciones de los legisladores”.
20 Véase FallOn, R. H. Jr., “Constitutionally Forbidden Legislative Intent”, Harvard Law Review,
No. 130, 2016, pp. 523, 525 (“Las indagaciones sobre las intenciones, los propósitos y las mo-
tivaciones legislativas ocupan un lugar destacado en el derecho constitucional estadouni-
dense”). Para una reconstrucción de los argumentos intencionalistas utilizados por la Corte
Suprema, véase nelsOn, C., “Judicial Review of Legislative Purpose”, New York University Law
Review (N.Y.L. Rev.), No. 83, 2008, p. 1784.
21 Sobre este punto, véase zePPOs, N. S., “Legislative History and the Interpretation of Statutes:
Toward a Fact-Finding Model of Statutory Interpretation”, Va. L. Rev., No. 76, 1990, p. 1295,
pp. 1335-1360; FallOn, R. H. Jr., “The Many and Varied Roles of History in Constitutional
Adjudication”, Notre D ame Law Review (Notre Dame L. Rev.), No. 90, 2015, pp. 1753, 1758.
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Utilizando una analogía que se ha hecho famosa, podría decirse que cualquier
“investigación judicial de la historia legislativa tiene tendencia a convertirse [...]
en un ejercicio de ‘mirar por encima de una multitud y elegir a sus amigos’”.22
Además, rara vez es posible encontrar pruebas objetivas y públicas que ilus-
tren de forma inequívoca los motivos – o, al menos, las razones– que justican
la aprobación de un determinado documento legislativo.23 Sin embargo, este
no es el caso del originalismo en su variante intencionalista: asumir que “la in-
tención del autor es la respuesta a todo”.24 El originalismo intencionalista pres-
cribe un amplio recurso a los trabajos preparatorios.25 No obstante, la cuestión
(previa) que mencionamos anteriormente sigue abierta: ¿se puede realmente
atribuir una intención a un sujeto colectivo?
En cambio, según la doctrina literalista, los documentos normativos –in-
cluidos los textos constitucionales– deben entenderse simplemente al pie
de la letra, es decir, según las convenciones lingüísticas existentes (reglas
sintácticas y semánticas); por lo tanto, son principalmente los diccionarios
y la sintaxis los que rigen la interpretación.26 En particular, al menos desde
el trabajo pionero de Antonin sCalia, los originalistas se han acostumbrado
a definir el textualismo en términos de “significado público”. La fidelidad
al texto de la Constitución o de una ley exige interpretar cada una de las
disposiciones recurriendo a los diccionarios, utilizándolos como lo habría
22 Exxon Mobil Corp. v. Allapattah Servs, Inc. 545 U.S. 546, 568 (2005) (Kennedy, J.), citando a Wald,
P. M., “Some Observations on the Use of Legislative History in the 1981 Supreme Court Term”,
Iowa Law Review (Iowa L. R.), No. 68, 1983, pp. 195, 214.
23 Véase Brest, P., “Palmer v. Thompson: An Approach to the Problem of Unconstitutional
Legislative Motive”, The Supreme Court Review (Sup. Ct. Rev.), 1971, pp. 95-131; id., “The
Misconceived Quest for the Original Understanding”, Boston University Law Review (Bu. L Rev),
No. 60, 1980, p. 204.
24 FisH, S., “Intention Is All There Is: A Critical Analysis of Aharon Barak’s Purposive Interpretation
in Law”, Cardozo Law Review (Cardozo L. Rev.), No. 29, 2008, p. 1109.
25 Un originalista intencionalista utiliza ampliamente las actas de la Convención de Filadela y
los informes de las Condiciones de Raticación al interpretar la Constitución; de la historia
legislativa al interpretar las leyes. Un textualista, por otro lado, hace un uso menos frecuente
de estas fuentes, tratándolas más como evidencia empírica del signicado público, o como
un medio para construir la intención objetiva del legislador a través de un razonamiento
contrafáctico. Véase tieFer, C., “The Reconceptualization of Legislative History in the Supreme
Court”, Wisconsin Law Review (Wis. L. Rev.), 2000, p. 205.
26 Véase, por ejemplo, Manning, J. F., “Second-Generation Textualism”, California Law Review (Cal.
L. Rev.), No. 98, 2010, pp. 1287, 1288: “El textualismo sostiene que los jueces deben buscar el
signicado estatutario en el signicado semántico del texto promulgado”.
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hecho un hablante razonable, lingüísticamente competente e informado
en el momento en que se adoptó la disposición.
27
Esta es precisamente la estrategia argumentativa adoptada por Neil gOrsuCH,
quien tras destacar la prioridad del signicado textual sobre el signicado in-
tencional derivable de las obras preparatorias, recurre a los diccionarios para
reconstruir el signicado semántico de la locución “por razón de sexo”. En su
opinión, en el contexto del Título VII del Civil Rights Act, esta expresión debe
entenderse en un sentido amplio. Incluye no solo el sexo biológico, sino tam-
bién la orientación sexual y la reasignación de género.28 Los argumentos no
textualistas –como, por ejemplo, las consideraciones consecuencialistas sobre
las implicaciones de los vestuarios o los baños mixtos para los empleados–
desempeñan un papel marginal en la opinión mayoritaria. Pero incluso el lite-
ralismo no está exento de problemas.
Las reglas lingüísticas –especialmente las semánticas– no siempre son inequí-
vocas (si una palabra es ambigua, el diccionario registra la ambigüedad, no
la resuelve)29 y, sobre todo, no siempre son estables. De hecho, el signicado
común cambia a lo largo del tiempo, con el cambio de los usos lingüísticos, de
las circunstancias sociales, de los valores compartidos por la sociedad.30 Pre-
cisamente para frenar estos cambios, el originalismo propone vincular a los
intérpretes a un signicado “estático”: el contenido comunicativo del momen-
to de la adopción es jurídicamente vinculante; además, cuentan los dicciona-
rios históricos, no los actuales. En Estados Unidos, la etiqueta “tesis de jación”
27 Smith v. United States, cit. (Scalia, J., dissenting). Véase también sCalia, A. & B. A. garner, Reading
Law: The Interpretation of Legal Texts, p. 16: “En su contexto completo, las palabras signican
lo que transmitieron a personas razonables en el momento en que fueron escritas”.
28 42 U.S.C. §20000e-2(a)(1): “[S]erá una práctica laboral ilegal que un empleador […] no contra-
tar o negarse a contratar o despedir a una persona, o discriminar de otro modo a una perso-
na con respecto a su remuneración, términos, condiciones o privilegios de empleo, debido
a su raza, color, religión, sexo u origen nacional”. El 42 U.S.C. §20000e-2(e)(1) establece una
excepción expresa a la norma antidiscriminatoria: “en aquellos casos en los que la religión,
el sexo o el origen nacional sean una cualicación profesional de buena fe razonablemente
necesaria para el funcionamiento normal de ese negocio o empresa en particular”.
29 Véase, por ejemplo, Brudney, J. J. & L. BauM, “Oasis or Mirage: The Supreme Court’s Thirst for
Dictionaries in the Rehnquist and Roberts Eras”, William and Mary Law Review (Wm. & Mary L.
Rev.), No. 55, 2013, pp. 283, 483.
30 Y esto, por supuesto, es particularmente cierto para las cláusulas generales y, generalmente,
para aquellas expresiones que incorporan valores políticos o morales, y que se encuentran
tan a menudo en los textos constitucionales (especialmente los contemporáneos), como
“libertad”, “igualdad”, “dignidad”, “democracia”, “progreso”, etcétera.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 171
Bostock: un caso de discriminación laboral
(xation thesis) se utiliza generalmente para denotar la prioridad del signica-
do histórico de una ley o Constitución escrita.31 La búsqueda del sentido origi-
nal suele prevalecer sobre otros métodos interpretativos.
Pero también ocurre –y este es un punto muy delicado para la decisión de
Bostock– que los diccionarios de la lengua no recogen íntegramente los usos
que, en su momento, fueron percibidos como nuevos y actuales, sino solo los
usos que, ante los ojos del lexicógrafo, aparecieron consolidados, además de
los literarios.32 De aquí surgen dos versiones potencialmente conictivas de la
literalidad: ¿debemos jarnos en los usos consolidados, tal y como los recogen
los diccionarios, o en cambio en los usos vigentes en el momento de la adop-
ción, aunque todavía no estén recogidos en los diccionarios?
3. LA DOCTRINA ORIGINALISTA Y EL TÍTULO VII
DEL CIVIL RIGHTS ACT
Resulta que, cuando se trata de textos normativos que se remontan en el tiem-
po, las dos doctrinas fundamentales –literalismo e intencionalismo– se cruzan
con otras dos doctrinas que compiten entre sí, la doctrina originalista o está-
tica y la doctrina “evolucionista”33 o dinámica de la interpretación:34 interpre-
tación originalista vs. interpretación evolutiva, signicado original vs. signi-
cado actual.
31 COlBy, T. B. & P. J. sMitH, “Living Originalism”, Duke Law Journal (Duke L J), No. 59, 2009, p. 239,
pp. 244-2455; sOluM, L. B., “Constitutional Originalism: A Debate, Cornell”, Cornell University
Press, No. 23, 2011, pp. 36-63; id., “Originalism and Constitutional Construction”, Fordham
L. Rev., No. 82, 2013, pp. 453, 456. Como señala sOluM, todos los originalistas están de ac-
uerdo en la “tesis de la jación” (xation thesis), pero discrepan en varias otras cuestiones:
la gama de fenómenos históricos que determinan el signicado original, la relación entre
el signicado original y los precedentes establecidos que no lo respetan, y la capacidad
del signicado original para determinar de forma única la resolución del caso individual.
Los críticos del originalismo atacan la “tesis de la jación” mediante el “argumento de la
mano muerta” (dead hands argument): ¿por qué atarse a las preferencias de las mayorías
políticas del pasado remoto? Véase, por ejemplo, MCCOnnell, M. W., “Textualism and the
Dead Hand of the Past”, Geo. L. Rev., No. 66, 1998, p. 1127.
32 Maggs, G. E., “A Concise Guide to the Records of the Federal Constitutional Convention of
1787 as a Source of the Original Meaning of the U.S. Constitution”, Geo. L. Rev., No. 80,
2012, p. 1707.
33 Esta palabra es desafortunada, pero no podemos encontrar otra mejor.
34 Véase, por ejemplo, esKridge, W. N. Jr., “Dynamic Statutory Interpretation”, University of Pennsyl-
vania Law Review (U. Pa. L. Rev.), No. 135, 1986/1987, p. 1479.
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El originalismo recomienda que, salvo en casos excepcionales (por ejemplo,
precedentes bien establecidos como el caso Brown v. Board of Education),35
se dé a los textos jurídicos el signicado que tenían en el momento de su
promulgación.36
El evolucionismo, en cambio, anima a los intérpretes a adaptar constantemen-
te el derecho a las nuevas circunstancias, a pesar de la inercia de las autori-
dades37 normativas, y a cambiar así, incluso, la interpretación establecida de
los textos normativos, sobre todo en el caso de textos normativos ya antiguos
(como lo son a veces los textos constitucionales), para remediar, mediante la
interpretación, el envejecimiento de los textos normativos (o la falta de revi-
siones constitucionales).
La interpretación evolutiva tiende a hacerse mirando el uso común actual de
las palabras en lugar de los diccionarios (que, como hemos dicho, no siempre
registran elmente el uso actual). Pero, en realidad, la interpretación evolutiva
no es per se una técnica interpretativa especíca: lo que “evoluciona”, en sen-
tido estricto, no es la actividad interpretativa, sino el producto de la interpre-
tación. Lo que cambia, en otras palabras, es el signicado atribuido al mismo
texto normativo. No obstante, en la doctrina y la jurisprudencia se encuentra
una técnica habitual para argumentar este tipo de interpretación: la de apelar
a cierto tipo de hechos –percibidos y valorados por el intérprete a la luz de
sus ideas de justicia– como un cambio en la conciencia social, la aparición
de nuevas necesidades en la vida social (económicas, políticas, etc.), y otros
similares; no es más que una variante de la antigua doctrina de la “naturaleza
de las cosas”.
35 347 U.S. 483 (1954).
36 El originalismo también tiende a recomendar que el producto de la interpretación sea estable,
que se atribuya siempre el mismo signicado a cada texto normativo; en otras palabras, que
no haya cambios en las orientaciones interpretativas, que no se cuestionen las interpretacio-
nes establecidas y que la jurisprudencia no haga revirements. El originalismo, en denitiva,
es partidario de una actitud generalmente conservadora en materia de interpretación, bajo
el supuesto de que la estabilidad de la interpretación garantiza la “seguridad jurídica”, es de-
cir, la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los actos de cada uno: concretamente,
la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales (pero, en derecho constitucional, también la
previsibilidad de las decisiones de los órganos constitucionales supremos).
37 szyMansKi, C., cit., pp. 539-557, señala varios intentos infructuosos de modicar el Título VIII a
través de la legislación (pp. 540, 546), recordando que, en el sistema norteamericano, está vi-
gente el principio de “libre retirada” de la relación laboral. En este contexto, la legislación an-
tidiscriminatoria también sirve para mitigar las consecuencias negativas de la libre retirada.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 173
Bostock: un caso de discriminación laboral
En Estados Unidos, este tipo de enfoque evolutivo, diametralmente opuesto
al originalismo, suele asociarse a las doctrinas defendidas por los progresis-
tas y al paradigma de la “constitución viva” (living constitution): la idea de que
el signicado de las leyes y de la constitución –entendida como un “acuerdo
continuo” entre los Estados, el gobierno federal y los ciudadanos– debe actua-
lizarse constantemente, de forma dinámica, caso por caso, a través de lecturas
morales,38 de la sistematización de los precedentes,39 de consideraciones prag-
máticas,40 o simplemente de la actualización de los signicados históricos con
argumentos compartidos.41
Ahora bien, tanto el literalismo como el intencionalismo pueden combinarse
con la doctrina estática y la doctrina dinámica, dando lugar a cuatro posibles
orientaciones interpretativas:
1. Combinada con la doctrina estática, la doctrina literalista produce una
primera variante del originalismo: a los textos normativos hay que darles
el sentido literal que tenían en el momento en que fueron redactados y
aprobados, el sentido original. El problema sigue abierto: ¿qué signica-
do literal?, ¿el signicado de los diccionarios o aquello actual (si ambas no
coinciden)?
2. Combinada, por otra parte, con la doctrina dinámica, la doctrina literalista
da lugar a la idea de que a los textos normativos se les debe dar el sentido
literal que adquieren al ser interpretados o aplicados. Asumimos, en este
caso, que el signicado en cuestión es el común y no el del diccionario (su-
poniendo que ambos divergen).
3. Combinada con la doctrina estática, la doctrina intencionalista produce una
segunda variante del originalismo: a los textos normativos se les debe dar
el signicado correspondiente a la intención de la autoridad normativa, la
intención original, sin importar la antigüedad de los textos –como ocurre a
veces con los textos constitucionales– y sin tomar en cuenta el tiempo de
extinción de las autoridades normativas.
38 dWOrKin, R., Law’s Empire, pp. 355-413.
39 strauss, D. A., The Living Constitution, pp. 1-5.
40 POsner, R. A., Law, Pragmatism, and Democracy, pp. 57-96.
41 BOBBitt, P., Constitutional Fate: Theory of the Constitution, pp. 9-119.
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4. Combinada con la doctrina dinámica, la doctrina intencionalista da lugar
a esa forma de ver –una cción obvia–, según la cual la intención de las
autoridades normativas no está dada de una vez por todas, cristalizada en
documentos normativos, sino que evoluciona mágicamente, adaptándose
a las circunstancias cambiantes (la “naturaleza de las cosas”), la conciencia
social o algo así.42
Ambas variantes del originalismo, textualista e intencionalista, se basan en la te-
sis exquisitamente política –defendida con fuerza, en su momento, por sCalia y
retomada en Bostock tanto por la mayoría como por los disidentes– según la cual
los intérpretes no están facultados para remediar la inercia de las autoridades
normativas, cambiando ellos mismos la ley, por la vía de la interpretación, cuan-
do no cambian los textos normativos. Si, por ejemplo, se permitiera a los jueces
adscribir a una cláusula constitucional un signicado distinto al original (literal
o intencionado, eso es irrelevante) que pretendían los constituyentes, estarían
sustituyendo al poder constituyente (o al poder de revisión constitucional), usur-
pándolo y violando su juramento de delidad a la constitución.43
De hecho, una de las principales ambiciones del originalismo es ofrecer un
método para identicar el signicado original, que sea capaz de limitar seve-
ramente los juicios morales subjetivos y las decisiones ad hoc del poder judi-
cial federal.44 El equilibrio de intereses y valores corresponde exclusivamente
42 La reciente doctrina del originalismo de los métodos originales (original methods originalism) es,
con toda probabilidad, un intento de superar el impasse. Los métodos originales suponen que
la Constitución (o los statutes del Gobierno Federal) deben interpretarse según los cánones y
las técnicas interpretativas que el constituyente (o el legislador) quiso adoptar. De este modo,
se considera posible una especie de ajuste dinámico de la ley sin “traicionar” las intenciones
(mínimas) del constituyente (o legislador federal), que solo se reeren al catálogo de métodos
y cánones de interpretación admisibles. Esta posición ha sido defendida recientemente, por
ejemplo, por MCginnis, J. O. y M. B. raPPaPOrt, “Original Methods Originalism: A New Theory
of Interpretation and the Case Against Construction”, Nw. U. L. Rev., No. 103, 2009, p. 751. El
principal problema de esta doctrina es la imposibilidad de identicar un catálogo preciso y
unicado de métodos interpretativos compartidos por un parlamento o constituyente.
43 BOrK, R. H., Tempting of America, pp. 133-160; Melvin, E. J., “Judicial Activism - The Violation of
an Oath”, The Catholic Lawyer (Cath. Law.), No. 27, 1992, pp. 283, 284 (“[C]uando un juez jura
defender la Constitución promete llevar a cabo la intención de los autores”); Bennett, W. R.,
“The Mission of Moral Reasoning in Constitutional Law”, Southern California Law Review (S.
Cal. L. Rev.), No. 58, 1985, p. 647; riCHards, D. J., “Originalism Without Foundations”, en N. Y. U.
L. Rev., No. 65, 1990, pp. 1373, 1377; West, R. L., “The Authoritarian Impulse in Constitutional
L a w ”, University of Miami Law Review (U. Miami L. Rev.), No. 42, 1988, pp. 531, 532.
44 gOrsuCH, N., A Republic, If You Can Keep It, pp. 131-132: “[El] textualismo ofrece una metodolo-
gía conocida y conocible para que los jueces determinen imparcialmente [...] cuál es la ley”.
Véase también Kay, R. S., “Adherence to the Original Intentions…”, cit., p. 230.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 175
Bostock: un caso de discriminación laboral
a las asambleas y parlamentos constituyentes, no a los jueces.45 En palabras
de BOrK, “los valores personales de los jueces no deberían formar parte de sus
interpretaciones constitucionales”.46 La adhesión al signicado textual, o a la
intención del legislador y del constituyente, se presenta como una investiga-
ción histórica objetiva que aleja al juez de la tentación de evaluar directamen-
te los contornos morales de las cuestiones constitucionalmente relevantes.47
Por esta misma razón, gOrsuCH enfatiza que la opinión mayoritaria se adhiere
a la reconstrucción del plain meaning del Título VII, evitando cuidadosamente
“apelaciones políticas desnudas (naked)”.
Una observación más al margen: la expresión “retroceder en el tiempo” se ha
utilizado repetidamente. Pues bien, ¿hasta qué punto debe ser “antiguo” un
texto jurídico para requerir una interpretación dinámica? La Constitución Fe-
deral es, por supuesto, “muy” antigua, no es así el Civil Rights Act de 1964; sin
embargo, como vemos inmediatamente, incluso para un texto que es, al n y
al cabo, bastante reciente, surge el problema.
Esta es, a grandes rasgos, la parrilla de análisis.
Si hay distinciones más sutiles en la doctrina estadounidense, podrían ser
ignoradas, porque, desde el punto de vista del análisis conceptual, son solo
humo y espejos.48 Entre las cuatro doctrinas que hemos enunciado sumaria-
mente puede haber matices, ciertamente, diferencias de lenguaje y acento,
pero no hay espacio lógico para más doctrinas.
En Bostock, aparentemente, todos los jueces son originalistas –los extensores,
así como los disidentes– de la variante literalista;49 pero esto es solo una
45 Véase, por ejemplo, Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186, 190: “Este caso no requiere un juicio so-
bre si las leyes contra la sodomía [...] son sabias o deseables”.
46 BOrK, R. H., “Discurso ante la Facultad de Derecho de la Universidad de San Diego” (18 de no-
viembre de 1985), reimpreso en The Great Debate. Interpreting our Written Constitution.
47 tusHnet, M., Red, White, and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law, p. 23: “Al limitar a los jueces
a las palabras de la Constitución tal y como las entendieron los redactores, nos aseguramos de
que no irán demasiado lejos; les impedimos tomar decisiones que, en una sociedad democrática,
corresponden a una mayoría política”. sCalia, A., “Originalism; The Lesser Evil”, University of Cincin-
nati Law Review (U. Cin. L. Rev.), No. 57, 1989, pp. 849, 863: “[E]l pr incipal peligro en la interpretación
judicial de cualquier ley es que los jueces confundan su propia predilección por la ley”.
48 COlBy, T. B. & P. J. sMitH, “Living Originalism”, cit., pp. 244-245 (el originalismo se describe como
una “mezcla heterogénea de distintas teorías constitucionales”).
49 Véase FleMing, J. E., “Are We All Originalists Now? I hope not!”, Texas Law Review, No. 91, pp. 1785.
Sobre la omnipresencia actual de la doctrina originalista en los argumentos de los tribunales
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apariencia, una cuestión de estilo argumentativo: incluso adoptando una
doctrina opuesta a la doctrina originalista, probablemente podrían justicar
las mismas conclusiones normativas.
4. LA OPINIÓN MAYORITARIA: UNA INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA
MAL DISIMULADA?
La mayoría considera que el despido de homosexuales y transexuales es ilegal
porque viola el Título VII del Civil Rights Act de 1964, que prohíbe toda discrimi-
nación “por razón de sexo”.
Pues bien, esta conclusión normativa justicaría la aplicación de pruebas más
estrictas –el conocido escrutinio estricto (strict scrutiny),50 tradicionalmente aso-
ciado a los casos de discriminación contra las llamadas “categorías sospecho-
sas” (minorías étnicas, minorías religiosas y mujeres)–51 también a los casos de
discriminación contra LGBTQ+; esto, al menos para los casos de despido que
de otro modo podrían ser analizados a través del escrutinio intermedio (inter-
mediate scrutiy) y el test de base racional (rational basis test), dos pruebas que
serían mucho menos exigentes con los empleadores y la legislación de los Es-
tados miembros no inclinados a proteger los derechos LGBTQ+.
La mayoría excluye in limine que la intención del legislador tenga alguna re-
levancia: la ley no es más que las palabras con las que se formula (“Sólo la
palabra escrita es la ley”); en particular, es irrelevante que el legislador haya
previsto uno u otro caso concreto de aplicación de la ley.
Esta es una estrategia interpretativa importante, porque, reconstruyendo
de buena fe la intención (semántica) del legislador, presumiblemente la
conclusión habría sido diferente. El disidente alitO –sobre el que diremos
más adelante – niega que en 1964, algún miembro del Congreso enten-
diera la palabra “sexo” como lo hace hoy la mayoría de la Corte Suprema, y
probablemente él tiene razón en lo que respecta a los hechos: el suyo es
federales, véase MOuritsen, S. C., “Judging Ordinary Meaning”, The Yale Law Journal (Yale L. J.),
No. 127, 2018, pp. 788, 793.
50 WinKler, A., “Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in Federal
Courts”, Vanderbilt Law Review (Vand. L. Rev.), No. 59, 2006, pp. 793, 796.
51 United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 533 (1996). La orientación sexual no ha sido tradicio-
nalmente elevada a la categoría de “categoría sospechosa”. Véase, por ejemplo, Mississippi
University for Women v. Hogan, 458 U.S. 718, 730 (1982).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 177
Bostock: un caso de discriminación laboral
un argumento (¿involuntariamente?) intencionalista, a pesar de su normal
adhesión al paradigma textualista de sCalia.
Por otro lado, es práctica constante de la Corte, dice gOrsuCH, redactor de la
opinión mayoritaria, interpretar la ley según “el signicado público ordinario
de sus términos en el momento de su promulgación”, o “el signicado original”,
o incluso “el signicado llano y establecido” (es dudoso que estas expresiones
sean perfectamente sinónimas). La Corte Roberts es normalmente descrita
como la Corte del plain meaning. Si los jueces pudieran alterar el texto o apar-
tarse de él, estarían usurpando la función legislativa: no hay desacuerdo en
este punto. Es el propio KavanaugH quien habla explícitamente de “usurpación”
en su dissenting, haciéndose eco del leitmotiv del originalismo clásico, el que
defendían BOrK, Berger y Meese III en los años 70 y 80.52 Legislar o remediar las
consecuencias no deseadas de las leyes es tarea del poder legislativo, no del
poder judicial.
gOrsuCH se esfuerza por dilucidar el concepto de discriminación, que, cierta-
mente, no parece controvertido. Insiste, para rechazar algunos argumentos
partidistas, en que la ley prohíbe, al pie de la letra, la discriminación de indi-
viduos, no de grupos. Subraya que la discriminación debe ser intencionada,
pero estropea el vínculo causal: la responsabilidad está ligada al estándar de
causalidad, pero gOrsuCH no puede decidir si el sexo debe ser una “causa” nece-
saria (“but-for”),53 es decir, una condición sine qua non, o en cambio una “con-
causa” (“in part”) de la discriminación.54 Es más, en ocasiones, el argumento de
gOrsuCH parece incluso sugerir que el nexo de responsabilidad está presente
incluso cuando el motivo del despido simplemente presupone el concepto
de sexo u orientación sexual como razón contribuyente al despido.
Si se tratara de un presupuesto, se podría argumentar que el razonamiento de
la mayoría es, en realidad, más sutil de lo que podría parecer a primera vista.
52 BOrK, R. H., “The Constitution, Original Intent, and Economic Rights”, San Diego Law Review (San
Diego L. Rev.), No. 23, 1986, p. 823; Berger, R., Government…, cit., p. 403; Meese iii, E., U.S. At-
torney General, “Speech Before the American Bar Association” (Jul. 9, 1985), en The Great
Debate…, cit.
53 La declinación de la responsabilidad en cuanto a la causalidad but-for es, con toda probabili-
dad, el punto de vista mayoritario para los casos de discriminación decididos bajo la rúbrica
de la cláusula de protección igual. Véase, por ejemplo, Village of Arlington Heights v. Metropol-
itan Housing Development Corp., 429 U.S. 252, 270 n. 21 (1977).
54 Por supuesto, no estamos hablando de “causas” en sentido propio, sino de razones: los moti-
vos del despido.
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Incluso cuando el empresario tiene la intención de discriminar por su orienta-
ción sexual, acaba inexorablemente discriminando (indirectamente) por su
sexo, porque la noción de orientación sexual presupone el concepto de sexo.
En otras palabras, la discriminación por razón de sexo está ineludiblemente
“causada” por cualquier referencia directa o indirecta al concepto de sexo bio-
lógico, a través del mecanismo de la presuposición. Así lo argumenta gOrsuCH.
En otras palabras, si la orientación sexual es la causa de la discriminación, y la
noción de orientación sexual presupone el concepto de sexo, entonces la cau-
sa última de la discriminación es el sexo.
Pero la cuestión esencial es que, en opinión de la mayoría, la discriminación
por razón de sexo es un concepto lo sucientemente amplio como para ex-
tenderse a la discriminación por orientación sexual. De hecho, el concepto se
extendió ya en 1964, a la luz del plain meaning de las palabras; tesis inverosímil
y ampliamente refutada por los disidentes.
El argumento utilizado en apoyo de esta tesis no es en realidad semántico en
absoluto (no se arma que la palabra “sexo” abarque también la orientación
sexual), se trata simplemente de que la homosexualidad y la transexualidad
son cosas “inextricablemente ligadas al sexo”; lo que nos parece innegable.55
Después de todo, dice gOrsuCH, supongamos que un empleador tiene dos em-
pleados, un hombre y una mujer, ambos atraídos sexualmente por los hom-
bres, y el empleador despide al hombre pero no a la mujer: ¿no sería eso una
discriminación basada en el sexo?; un argumento de peso, en nuestra opinión.
alitO objeta, débilmente, que no: la causa de la discriminación sería, en este
caso, no el sexo de los dos empleados, sino su respectiva orientación sexual.
No es un argumento muy persuasivo, porque presupone lo que debería argu-
mentar: precisamente que la orientación sexual no tiene relación con el sexo
(biológico).
A pesar de la profesión de fe originalista y literalista de gOrsuCH, Bostock es un
ejemplo característico de una interpretación evolutiva o dinámica –con efec-
tos “expansivos” (como dice KavanaugH en su opinión disidente)–, en la que la
palabra “sexo” se entiende a la luz de los usos lingüísticos y formas de pensar
actuales (no de 1964).
55 Entre otras cosas, gOrsuCH se encarga de negar que la prohibición de discriminación por razón
de sexo esté sujeta a alguna excepción implícita, ya que el legislador no la incluyó (obvio: si
no, no estaría implícita).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 179
Bostock: un caso de discriminación laboral
alitO dice bien: al decidir así, la Corte está actualizando la redacción de una
ley antigua, para que reeje mejor los valores que prevalecen en la sociedad
(y esto, para alitO, es legislar). Pero, precisamente, esto no tiene nada que ver
con el originalismo, ni con la literalidad.
5. EL JUEZ ALITO Y EL “BARCO PIRATA”
Hasta aquí la opinión mayoritaria. Llegamos a la dissenting opinión de alitO
(compartida por tHOMas).
alitO argumenta que el sexo, por un lado, y la orientación sexual y la identidad de
género, por otro, son cosas diferentes. Por “sexo” entiende el conjunto de caracte -
rísticas genéticas y anatómicas de un individuo en el momento de su nacimiento:
en denitiva, el sexo biológico. Como prueba cita una serie de diccionarios (antes
y después de 1964), que sin duda le dan la razón: los diccionarios demuestran lo
que la gente habría entendido en el momento en que la ley entró en vigor.
“Es deber de la Corte”, dice, “atribuir a los términos de la Ley el signicado ‘or-
dinario’ y ‘público’ que transmitían a personas razonables en el momento en
que se redactó la Ley, a la luz, por supuesto, del contexto social: esa es la doc-
trina Scalia”. Ciertamente, ningún miembro del Congreso, en 1964, interpretó
el texto de la Ley de la manera que la mayoría arma hoy. De hecho, en 1964,
la homosexualidad se consideraba un trastorno mental, moralmente insano y
legalmente punible, y la identidad de género era simplemente desconocida.
alitO no niega que exista una conexión entre el sexo y la orientación sexual (y
la transexualidad), pero argumenta que la ley prohíbe la discriminación “por
sexo”, no “por nada” relacionado con el sexo. Esta no era la intención del legis-
lador (la “intención del Congreso”), como puede verse en la “historia legislativa”
(no en el sentido de trabajo preparatorio, sino en el sentido literal de historia
legislativa). Como podemos ver, ni siquiera alitO, después de todo, es un tex-
tualista consecuente; el suyo es, al n y al cabo, un argumento intencionalista:
“La opinión de la Corte es como un barco pirata. Navega bajo una bandera
textualista”. El argumento textualista se apoya, a su vez, en un experimento
mental: ¿cuál habría sido la interpretación correcta del Título VII para el esta-
dounidense medio en 1964? Obviamente, habría sido muy diferente a la pro-
puesta por la mayoría de gOrsuCH.
Por otro lado –observa alitO–, la ley enumera una serie de causas de discrimi-
nación (raza, color, sexo, origen nacional), pero la lista no incluye la orientación
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sexual o la identidad de género. En otras palabras, alitO interpreta la lista como
una lista “cerrada” (no ilustrativa), de modo que, a contrario, la orientación se-
xual y la identidad de género no son causas de discriminación. No en el sentido
de que, por tanto, esté permitido discriminar según esos criterios (alitO no va
tan lejos), sino en el sentido de que la ley no dice nada al respecto –discriminar
según la orientación sexual no tiene matices: ni está permitido ni está prohi-
bido, es jurídicamente indiferente– y solo el legislador podría llenar el vacío.
No en vano –dice– hay proyectos de ley pendientes en el Congreso que
querrían introducir una prohibición explícita en este sentido: esto no tendría
sentido si la prohibición ya existiera en los pliegues del Civil Rights Act. Si estu-
viera familiarizado con el derecho de la Unión Europea, él podría añadir que
también en Europa el sexo y la orientación sexual están diferenciados, siendo
objetos de actos normativos distintos.
En denitiva, la prohibición de la discriminación por razón de sexo no reclama
más que la igualdad de trato entre hombres y mujeres: así lo demuestra una
larga serie de textos normativos y administrativos en la historia del derecho
norteamericano (estatal y federal).56 Aunque la mayoría pretende “actualizar”
el signicado de la ley a la luz de lo que cree que son los valores sociales no
de 1964, sino de 2020.
Con consecuencias, según él, desastrosas: mencionamos solo una (omitiendo
cualquier comentario). La decisión de la Corte, según alitO, podría afectar in-
cluso a la libertad de expresión, especialmente en el uso de los pronombres.
Un individuo al que no le gusten los pronombres “él” o “ella” (y los adjetivos
correspondientes), porque no se identica con ninguno de los dos sexos (bio-
lógicos), podría quejarse de ser discriminado en función del sexo y acudir a los
tribunales para obtener protección.
56 grOve, T. L., cit., pp. 274-277, señala cómo los tribunales federales siempre han limitado el al-
cance de la prohibición de la discriminación por razón de sexo basándose precisamente en
la “historia legislativa” (legislative history). En particular, varios jueces han argumentado que la
llamada “enmienda de sexo” fue introducida por el político conservador Howard sMitH, quien,
en línea con la mayoría del Congreso, entendió la disposición como una norma programá-
tica dirigida exclusivamente al sexo biológico, no a la orientación sexual. Esta opción inter-
pretativa se vería conrmada por el hecho de que uno de los principales objetivos del Civil
Rights Act era oponerse a la discriminación racial, no a la sexual. Sobre este punto, véase
también Bird, R. C., “More than a Congressional Joke: A Fresh Look at the Legislative History
of Sex Discrimination of the 1964 Civil Rights Act”, William & Mary Journal of Race, Gender, and
Social Justice (Wm. & Mary J. Women & L.), No. 3, 1997, p. 137.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 181
Bostock: un caso de discriminación laboral
6. SIGNIFICADO ORDINARIO Y SEPARACIÓN DE PODERES
La dissenting de KavanaugH –además de insistir mucho en la separación de po-
deres, que inhibiría cualquier interpretación no textualista– introduce la distin-
ción entre signicado “literal” y “ordinario”.
El signicado literal, entendemos (KavanaugH no lo dene), es el que registran
los diccionarios. El signicado ordinario, por el contrario, es “el signicado co-
tidiano” o “la lectura de sentido común”. Es cierto que ambos pueden divergir.
Ejemplo célebre (encontrado en una antigua decisión de la Corte, 1893): se-
gún el diccionario, un tomate es técnicamente una fruta, pero en el lenguaje
corriente es una verdura. KavanaugH asume que, en el presente caso, los dos
signicados no coinciden, y argumenta que la interpretación debe seguir no
el signicado del diccionario, sino el signicado corriente en el lenguaje ordi-
nario. De lo contrario, la Corte (y eso es lo que está haciendo la mayoría) rees-
cribiría el derecho estadounidense e incluso el vocabulario estadounidense.
En denitiva, en el lenguaje ordinario (lenguaje común, sentido común), el
sexo es algo distinto a la orientación sexual. Sin embargo, como alitO ha de-
mostrado persuasivamente, incluso los diccionarios distinguen entre sexo y
orientación sexual. Así que la distinción de KavanaugH entre sentido literal y sen-
tido ordinario es inútil e inconclusa: ambos coinciden.
“La diferencia entre los dos signicados”, dice, “es especialmente importante
cuando se interpretan no palabras sueltas, sino expresiones compuestas” (un
sintagma, o un enunciado completo). KavanaugH rechaza esa “teoría del signi-
cado” (esa forma de interpretar, en realidad) según la cual el signicado de
una expresión compuesta no es más que la suma de los signicados de las
palabras componentes. Dos palabras yuxtapuestas pueden asumir un signi-
cado diferente al que tienen aisladas. Es una tesis interesante (y, por cierto,
muy utilizada), pero es irrelevante aquí: estamos discutiendo el signicado de
“sexo”, no de “discriminación por razón de sexo”, y KavanaugH no ofrece ninguna
interpretación alternativa de la expresión en cuestión.
La distinción entre el signicado literal y el ordinario es sensata, pero algo in-
conclusa en este contexto. La apelación al signicado ordinario, a diferencia
del signicado literal de los diccionarios, podría servir, quizás, para argumentar
a favor de una interpretación evolutiva (el diccionario dene “sexo” como sexo
biológico, y ese era el signicado de la palabra en 1964, pero hoy en día el sig-
nicado ordinario de la palabra es más amplio). Como alitO ha demostrado de
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forma persuasiva, incluso los diccionarios distinguen entre sexo y orientación
sexual. Así que es difícil ver cómo la distinción de KavanaugH puede servir para
acreditar una interpretación originalista.57
Dos comentarios laterales.
El primero es que el literalismo originalista es asumido por los jueces (todos
ellos, al parecer: no hay ninguna cuncurring opinion no originalista),58 solo con
el débil argumento político de que cualquier interpretación diferente, en par-
ticular, evolutiva, pondría en cuestión la separación de poderes.
Esto presupone una teoría ingenua de la interpretación: la idea de que los tex-
tos normativos tienen –o tenían en el momento de su formulación– un signi-
cado objetivo conocible.59
La segunda observación es que un textualismo originalista estrecho no parece
seriamente sostenible. De hecho, incluso los textualistas presentan continua-
mente argumentos intencionalistas.
Quizás Alf rOss tenía razón cuando escribió que la distinción entre significa-
do intencional y significado literal –entre interpretación “subjetiva” y “obje-
tiva”, como se dice a veces– es engañosa, ya que la interpretación siempre
parte del texto y trata de llegar a la intención.60 La diferencia entre ambas
57 En este sentido, nuestro análisis de Bostock es compatible con el de grOve, T. L., cit., p. 279 y
passim. grOve señala que la opinión mayoritaria, por un lado, y las dos dissenting opinions,
por otro, representan dos formas diferentes de textualismo: una más “formalista”, que se
centra en el contexto semántico y en los diccionarios (gOrsuCH); una más “exible” (contex-
tualista), que, aunque toma el signicado textual como punto central, también permite a los
intérpretes leer el texto a la luz del contexto político y social del momento de la promulga-
ción, así como de las técnicas interpretativas y argumentativas entonces permitidas (alitO y
KavanaugH).
58 Como quizá cabría esperar, al menos, de Stephen Breyer (nominado por ClintOn) y Sonia
sOtOMayOr (nominada por OBaMa), que son antioriginalistas declarados.
59 Cuando se trata de la interpretación constitucional, el originalismo (en sus principales versio-
nes) presupone también una concepción peculiar de las relaciones entre Corte Suprema y
el Congreso: se piensa en la Corte Suprema, por así decirlo, como la “boca” de la soberanía
popular, y no en cambio como un poder compensatorio del poder de la mayoría.
60 Incluso Antonin sCalia, que había sido crítico con la doctrina intencionalista, parece admitir
que la reconstrucción del signicado público del texto puede llevar a la búsqueda de una
especie de “intención objetivada”. Véase, por ejemplo, sCalia, A., A Matter of Interpretation,
pp. 3, 17: “Buscamos una especie de intención ‘objetivada’ - la intención que una persona ra-
zonable deduciría del texto de la ley, colocado junto al resto del corpus juris”. Para un impor-
REVISTA CUBANA DE DERECHO 183
Bostock: un caso de discriminación laboral
técnicas interpretativas radica en los distintos elementos contextuales y
co-textuales que se toman en consideración.
7. VIRTUDES PASIVAS Y DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO
En la novela de André gide Les Caves du Vatican (1914), Protos arma que “en
este mundo, [es] importante no parecer demasiado lo que uno es realmen-
te”. La opinión mayoritaria en el caso Bostock comparte el mismo principio: la
Corte declara su fidelidad al texto, pero, de hecho, atribuye una norma no
expresada al Civil Rights Act; la sentencia parece ser una mera defensa de
los derechos LGBTQ+, pero en realidad forma parte de un programa más
amplio de sistematización de los principios fundamentales que forman el
núcleo del derecho laboral estadounidense.
Como se ha adumbrado anteriormente, el argumento de gOrsuCH parece
hacer un uso subrepticio e ideológico de la interpretación textual, como
señalan correctamente las dos dissenting opinions. Más que una mera apli-
cación del significado original del Título VII de la Ley de Derechos Civiles
(1964), la conclusión normativa (la interpretación-producto) de la mayoría
de gOrs uCH es una mal disimulada interpretación creativa (y, en definitiva,
evolutiva) de la Corte Suprema, que redefine el término “sexo” a la luz de
convicciones morales bastante extendidas en la actualidad. Tales convic-
ciones morales, evidentemente, se reflejan en los sentimientos de justicia
de la mayoría de los jueces del que ha sido calificado como el tribunal más
poderoso del mundo.
Bostock parece dar voz al movimiento LGBTQ+ que, en Estados Unidos, cobra
cada vez más fuerza. En última instancia, podríamos decir que la Corte Supre-
ma ha actuado como un órgano que –en los términos de la teoría de John H.
ely– interviene para “corregir” los defectos del proceso democrático protegien-
do los derechos de las minorías políticas.61
Además, en Bostock la mayoría de gOrsuCH parece haber ido más allá de la mera
traducción de la moral convencional al derecho vigente; la reinterpretación
creativa del Civil Rights Act parece casi anticipar un futuro “progreso moral” de
tante análisis crítico de la metodología de Antonin sCalia, véase CHiassOni, P., “El textualismo
razonable: una tentación resistible”, en A. sCalia, Una cuestión de interpretación. Los tribunales
federales y el derecho, pp. 1-47.
61 ely, J. H., Democracy and Distrust, pp. 135-179.
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los ciudadanos estadounidenses.62 Retomando la ilustre teoría de Alexander
BiCKel, podríamos decir que la mayoría de gOrsuCH intentó “imaginar el pasado
para recordar el futuro”.63 Al sostener que el término “sexo” incluye la orienta-
ción sexual, la Corte Suprema no ha cristalizado en una norma jurídica ni el
signicado textual histórico ni la moral convencional actual o históricamente
imperante (en 1964): de hecho, ha “reescrito” (rewrite), por así decirlo, el Títu-
lo VII, a la luz de su anticipación de las preferencias morales que probable-
mente constituirán una nueva ortodoxia de la moral social estadounidense en
el futuro.
En Bostock, la Corte Suprema no quiso ejercer las llamadas “virtudes pasivas”64 y
así remitir la resolución de la cuestión a los demás poderes federales. Más bien
consideró los tres casos unidos como un caso “maduro” (maduro) para la deci-
sión.65 Ciertamente, la Corte Roberts no podía adoptar una decisión pilatesca
recurriendo a la doctrina de la legitimación: negar la presencia de un interés
concreto en la acción de las partes, una solución claramente no disponible para
el presente caso. Sin embargo, hay otros dispositivos que podrían haber justi-
cado una omisión o una aplicación del principio de autocontención (self-restra-
int), acompañada de una invitación al Congreso a actuar. Por ejemplo, la Corte
Roberts podría haber argumentado que “por razón de sexo” es una frase ambi-
gua y vaga y que corresponde al Congreso resolver la cuestión con una inter-
pretación auténtica; o podría haber utilizado la doctrina de la cuestión política
(political question doctrine),66 armando que corresponde al poder legislativo
regular los casos de discriminación por razón de orientación sexual. En cambio,
quizá también por la prolongada inercia del Congreso, que se encontró con un
poder judicial federal dividido, la Corte Suprema intervino activamente.67
62 BiCKel, A. M., The Supreme Court and the Idea of Progress, p. 102 y ss. Véase también zanOn, N., cit.;
señala cómo la Corte Roberts “no pretende renunciar a interceptar la evolución de la llamada
‘conciencia social’ en la América actual”.
63 Idem, p. 13.
64 BiCKel, A. M., The Least Dangerous Branch, pp. 111-183.
65 Ibidem, pp. 143-156.
66 MulHern, J. P., “In Defense of the Political Question Doctrine”, U. Pa. L. Rev., No. 137, 1988,
pp. 98-176.
67 Andrew KOPPelMan ilustra cómo, desde una perspectiva realista, la intervención de la Corte
Suprema se limitó a anticipar una solución normativa que ahora era inevitable a la luz de
las preferencias políticas de la mayoría y del contexto sociopolítico general. Véase KOPPelMan,
A., “Bostock, LGBT Discrimination, and the Subtractive Moves”, Minnesota Law Review,
Nos. 20-16, 2020, pp. 1-42.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 185
Bostock: un caso de discriminación laboral
El argumento de gOrsuCH, sin embargo, no hace referencia expresa a la protec-
ción de las minorías, a la “madurez” del caso, o a la función contramayoritaria
de la Corte Suprema en el sistema democrático. La retórica de gOrsuCH es esen-
cialmente textualista: mediante una operación lológicamente cuestionable,
gOrsuCH incluye en el signicado original de “sexo” también la “orientación
sexual”;68 la Corte Suprema habría operado así como portavoz de la ley, y no
como sustituto del poder legislativo (federal o estatal), sin perjuicio de la sepa-
ración de poderes. Las dissenting opinions denuncian precisamente el mal uso
que hace gOrsuCH de la investigación lexicográca. La decisión de la mayoría
es como un “barco pirata” que navega bajo bandera textualista: el originalismo
(en la variante textualista) es solo el disfraz externo de una decisión “activista”
y creativa, que extiende la protección del principio de igualdad a una categoría
peculiar de trabajadores. Esta observación nos lleva a una última reexión.
Como se mencionó al principio, Bostock es esencialmente un caso de discrimi-
nación laboral. De hecho, forma parte de un “paquete” de cuatro decisiones to-
madas por la Corte Suprema en el mismo term, que tratan precisamente de las
demandas por discriminación basadas en la jurisprudencia federal, sobre las que
los tribunales han estado muy divididos desde la Época Lochner y el asalto de los
tribunales progresistas a la doctrina del laissez-faire.69
El 23 de marzo de 2020, la Supreme Court falló por unanimidad en el caso Com-
cast Corp. v. NAAAOM,70 estableciendo un estándar de escrutinio más elevado
para los casos de discriminación racial que van más allá de las primeras eta-
pas de un juicio. En estos casos debe aplicarse necesariamente el estándar del
“but-for” como criterio para identicar el factor motivador que preside la adop-
ción de una medida discriminatoria.
En este caso, al igual que en Bostock, Neil gOrsuCH asume el papel de redactor:
alguien que demande a un empleador por discriminación racial en virtud de
la sección 42 de Estados Unidos de 1981 (Civil Rights Act de 1866) debe probar,
en todas las fases del proceso, que la raza es la causa real del perjuicio. Debe
68 En su comentario sobre Bostock, Nelson lund sostiene que el argumento de gOrsuCH es un
mero “simulacro de lo real”: la disposición “por razón de sexo” es claramente ambigua, a favor
de gOrsuCH; el argumento de que el factor motivador implica necesariamente una “prueba de
pero” no se reeja en el texto del Título VII. En última instancia, la decisión de la mayoría no
es realmente “estática”, sino “dinámica”. Cfr. lund, N., “Unleashed and Unbound: Living Textu-
alism in Bostock v. Clayton County”, The Federalist Society Review, No. 2, 2020, p. 1176.
69 Fried, B. H., The Progressive Assault to Laissez Faire.
70 Comcast v. National Association of African-American-Owned Media, 589 U.S. __ (2020).
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hacerlo recurriendo necesariamente al estándar del “but-for”. Este criterio pro-
batorio, que corresponde al demandante, se mantiene constante a lo largo del
juicio, sin que la carga probatoria se desplace o alivie.
Según el razonamiento desarrollado por la Corte Suprema en el caso Com-
cast Corp., mientras que el Título VII del Civil Rights Act de 1964 permite prue-
bas de imputación menos exigentes, esta solución, más favorable al traba-
jador, no se extiende a la Sección 1981 de la Civil Rights Act de 1866. Esta
fuente, que data del periodo de la Reconstrucción, prescribe mecanismos
probatorios muy peculiares, íntimamente ligados a la “historia legislativa” del
Civil Rights Act.
En otras palabras, la prueba de la discriminación en virtud del Título VII del Civil
Rights Act de 1964 se satisface incluso cuando la orientación sexual es simple-
mente un factor motivador (y no una causa necesaria) del despido. Sin embar-
go, esto no se aplica a la Sección 1981 del Civil Rights Act de 1866: si se invoca
esta disposición, el demandante debe probar necesariamente que el perjuicio
no se habría producido en ausencia del elemento racial. Por lo tanto, la Enter-
tainment Studios Network (ESN), propiedad del actor y comediante Byron allen,
no pudo obtener remedios frente a la decisión unilateral de Comcast Corp. de
no distribuir los contenidos audiovisuales de ESN, en derogación de su contra-
to de trabajo. Los abogados de Byron allen solo habían probado la presencia
de “animadversión racial” dentro de los motivos mixtos de esta denegación,
pero no la causalidad “a secas”.
El 6 de abril de 2020, la Corte Suprema volvió a pronunciarse sobre los per-
les de discriminación laboral en el caso Babb v. Wilkie.71 Por una abrumadora
mayoría de 8 a 1, la Corte estableció un esquema probatorio que facilita a los
empleados federales demostrar la discriminación por edad. En este caso –re-
lativo a la falta de promoción de Noris Babb, un farmacéutico empleado por
el Centro Médico del Departamento de Asuntos de los Veteranos de EE.UU. en
Bay Pines, Florida–, la reclamación se basó no en la Civil Rights Act, sino en la
Ley de discriminación por edad en el empleo (ADEA) de 1967, que contiene
la disposición siguiente: “Todas las acciones de personal que afecten a los em-
pleados o solicitantes de empleo que tengan al menos 40 años de edad [...] se
realizarán sin ninguna discriminación basada en la edad”.72
71 Babb v. Wilkie, 589 U.S. __ (2020).
72 Ley de discriminación por edad en el empleo de 1967 (ADEA), 88 Stat. 74, 29 U. S. C. § 633a (a).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 187
Bostock: un caso de discriminación laboral
Escribiendo para la mayoría de la Corte Roberts, el juez alitO arma que el sig-
nicado textual de esta disposición no implica que el estándar “but-for” debe
cumplirse necesariamente para que haya una violación de la ADEA. El factor de
la edad no tiene por qué ser una razón necesaria con respecto a la medida dis-
criminatoria. Según alitO, el propio texto de la ADEA –interpretado a la luz de
las reglas sintácticas y semánticas del periodo de adopción– sugiere que basta
con que la edad sea una de las razones consideradas por el empresario para
ofrecer un trato desfavorable a un empleado federal. El incumplimiento del
criterio but-for es ciertamente relevante para determinar el remedio apropiado
para una medida discriminatoria (por ejemplo, si no se cumple el criterio, el
empleado no tendrá derecho a una indemnización por daños y perjuicios), pero
no es esencial para probar la existencia de una medida discriminatoria.
Por último, en el caso del Colegio Nuestra Señora de Guadalupe v. Morri-
sey-Berru,73 decidido el 8 de julio de 2020, la Corte Suprema dictaminó que
los empleadores, por un lado, pueden invocar las protecciones de la Primera
Enmienda para evitar la interferencia con la ley en la selección, promoción y
el despido de “ministros de la religión” y otros que trabajan en entornos reli-
giosos –la llamada “excepción ministerial”74– pero, por otro lado, la excepción
debe entenderse como una herramienta exible, que en contextos religiosos
da a los empleadores mayor o menor discreción, dependiendo del tipo de em-
pleo. alitO, escribiendo para la Corte, explica que la discrecionalidad es mayor
en el caso de un empleado que realiza importantes funciones religiosas, y mí-
nima cuando el trabajo tiene una conexión menos directa con la religión. Sin
embargo, la Corte Suprema exigió a los empleadores que fueran más transpa-
rentes en cuanto a los criterios y patrones de conducta prescritos: por ejemplo,
en el caso de la contratación de un profesor, el empleador tendrá que explicar
si el compromiso de rezar con los alumnos, la asistencia regular a los servicios
religiosos, etc., son elementos clave para obtener o conservar el puesto, por-
que son fundamentales para la misión educativa de la institución.
Ciertamente, de todos estos casos, Bostock es el más destacado, ya que afec-
ta, por un lado, a la interpretación del Civil Rights Act (1964) –piedra angular
del derecho antidiscriminatorio estadounidense– y, por otro, a los derechos
LGBTQ+, que, como ya se ha dicho, son objeto de un amplio y vivo debate en
el plano de la moral convencional. Sin embargo, las similitudes entre Bostock,
Comcast Corp., Babb v. Wilkie, y la Escuela la Señora de Guadalupe son muchas.
73 Morrissey-Berru, 591 U.S. ___ (2020).
74 Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. EEOC, 565 U. S. 171, 196 (2012).
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En primer lugar, todas estas decisiones se reeren a la aplicación de la norma “but-
for” en el ámbito de la discriminación laboral. La Corte Roberts, por lo tanto, está in-
tentando sistematizar esta área del derecho asignando a diferentes clases de casos
normas probatorias más o menos exigentes. En segundo lugar, casi todas las deci-
siones mencionadas anteriormente son statutory interpretation, ya que la Corte no
presenta un verdadero constitutional argument: la excepción es Guadalupe, que
deende una interpretación particular de la Primera Enmienda. Por último, y este
es el perl más relevante para la teoría de la interpretación, todas son decisiones
textualistas y, en última instancia, originalistas. En Comcast Corp., gOrsuCH recurre
a argumentos textuales y a la historia legislativa para ilustrar por qué el Título VII
del Civil Rights Act de 1964 permite pruebas de causalidad menos estrictas –como
la prueba del factor motivador, por ejemplo–, mientras que la Sección 1981 de la
Civil Rights Act de 1866 no lo permite. Del mismo modo, en el caso Babb v. Wilkie, el
juez alitO utiliza el plain meaning “histórico” para justicar la aplicación de normas
probatorias más favorables al empleado en casos de discriminación por edad.75 En
Guadalupe, de nuevo, alitO reconstruye contextualmente el signicado de la Prime-
ra Enmienda a la luz del trasfondo político estadounidense en el momento de su
adopción: los padres constitucionales querían evitar reproducir en Estados Unidos
el modelo de los statutes ingleses del siglo XVI, que otorgaban a la Corona el poder
de nombramiento y control, incluso para los cargos religiosos. En este caso, el argu-
mento adquiere tintes casi intencionalistas.
8. CONCLUSIONES
Todavía es difícil predecir las consecuencias de Bostock y de las otras tres de-
cisiones que acabamos de mencionar en el sistema jurídico estadounidense.
75 Babb v. Wilkie, 589 U.S.__ (2020): “Hasta aquí los términos individuales utilizados en §633a(a).
Lo que realmente importa para los nes actuales es la forma en que estos términos se re-
lacionan entre sí. Dos cuestiones de sintaxis son fundamentales. En primer lugar, ‘basado
en la edad’ es una frase adjetiva que modica al sustantivo ‘discriminación’. No modica las
‘acciones de personal’. El estatuto no dice que ‘es ilegal tomar acciones de personal que se
basen en la edad’; dice que ‘las acciones de personal [...] se harán libres de cualquier dis-
criminación basada en la edad’. §633a(a). En consecuencia, la edad debe ser la causa de la
discriminación, es decir, del trato diferenciado, pero no necesariamente la causa de la acción
personal en sí misma. En segundo lugar, ‘libre de toda discriminación’ es una frase adverbial
que modica el verbo ‘hecho’. Ibid. Por lo tanto, ‘libre de toda discriminación’ describe cómo
debe ‘realizarse’ una acción de personal, es decir, de una manera que no esté contaminada
por un trato diferencial basado en la edad. Si la discriminación por razón de edad desempe-
ña algún papel en la toma de una decisión, ésta no se toma de forma no contaminada por
dicha discriminación. Este es el signicado directo de los términos de §633a(a), e indica que
la ley no exige que se pruebe que una decisión de empleo habría resultado diferente si no se
hubiera tenido en cuenta la edad”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 189
Bostock: un caso de discriminación laboral
Solo podemos esperar la oportunidad de observar empíricamente el impacto
real de Bostock en las futuras decisiones de los tribunales federales. ¿Será obli-
gatorio cambiar las normas que rigen el uso del baño? ¿Tendrán los recursos
humanos, los empresarios y los ejecutivos que recibir formación y concien-
ciación sobre la discriminación LGBTQ+? ¿Tendrá que cambiar necesariamen-
te la forma de estructurar un currículum para el empleo (por ejemplo, habrá
que eliminar las fotos del currículum)? ¿Tendrán los transexuales, libertad para
elegir su propio dressing code personal, o tendrán que atenerse a las políticas
de la empresa y a las directrices del empleador, incluso cuando no se sientan
identicados?76 ¿Qué pasa con el acceso a las prestaciones complementarias,
las primas y los premios individuales? ¿Podrá el empresario jarlas a su discre-
ción, o tendrá que garantizar la igualdad de trato para los LGBTQ+? Con toda
probabilidad, la difícil respuesta a todas estas cuestiones se dejará en manos
de la jurisprudencia de los trece Circuit Courts.77
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76 sziMansKi, C., “Gli Stati Uniti al passo con l’Unione Europea…”, cit., señala las posibles antinomias
entre las disposiciones antidiscriminatorias del Título VII, tal y como fueron (re)interpretadas en
Bostock, y la libertad religiosa del empresario, protegida por la Religious Freedom Restoration Act
(RFRA) 42 U.S.C. Section 2000bb et passim (p. 553). La posibilidad de antinomias también se vería
incrementada por la lectura expansiva que hizo el Corte Suprema de las disposiciones de la RFRA
en el caso Burnwell v. Hobby Lobby Stores, 573 U.S. 682.
77 Sobre el papel de los tribunales federales, véase CHeMerinsKy, E., Federal Jurisdiction.
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Recibido: 30/4/2021
Aprobado: 18/6/2021
