Los cambios sobrevenidos de circunstancias. Su incidencia en el testamento otorgado
| Author | Lic. Janet Ghersi Almarales |
| Position | Abogada del Bufete de Servicios Legales Especializados Profesora Instructora de la Universidad de La Habana |
| Pages | 147-180 |
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Los cambios sobrevenidos
de circunstancias. Su incidencia
en el testamento otorgado
Recibido el 20 de diciembre de 2017
Aprobado el 10 de abril de 2018
Lic. Janet GHERSI ALMARALES
Abogada del Bufete de Servicios Legales Especializados
Profesora Instructora de la Universidad de La Habana
"Nunca puede resolverse un problema en el mismo nivel
de conocimiento en el que ha sido creado".
Albert EINSTEIN
RESUMEN
El cambio sobrevenido de circunstancias tiene lugar cuando
las condiciones que rodearon al testador al momento del
otorgamiento del testamento cambian radicalmente hasta el
punto de que se infiera que de haberlo previsto hubiese
testado de otro modo. Ante un cambio de circunstancias que
sobrevienen al testamento otorgado, es dable abrazar varias
soluciones que responden al supuesto fáctico de alteración de
las circunstancias. De esta forma de ser conciliable la última
voluntad con lo estipulado en el testamento otorgado se podrá
optar por la revisión judicial del testamento. De no resultar
conciliables lo factible será abogar por la nulidad del
testamento por la ausencia de un elemento esencial, la
manifestación de la última voluntad.
PALABRAS CLAVES
Testamento, cambio de circunstancias, última voluntad,
nulidad, revisión judicial.
ABSTRACT
The change in circumstances occurs when the conditions
surrounding the testator at the time of the grant of the will
LIC. JANET GHERSI ALMARALES
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change radically to the extent that it is inferred that if it had
been foreseen had otherwise tested. Faced with a change of
circumstances that surpasses the testament granted, it is
possible to embrace several solutions that respond to the
factual assumption of altered circumstances. In this way of
being reconcilable the last will with the stipulated in the
granted will be able to opt for the judicial review of the will. If it
is not possible to reconcile what is feasible is to plead for the
nullity of the will by the absence of an essential element, the
manifestation of the last will.
KEY WORDS
Testament, change of circumstances, last will, nullity, judicial
review.
SUMARIO:
1. Naturaleza jurídica del testamento. 2. De la interpretación
del acto jurídico testamentario. 2.1. El objeto de
interpretación. 2.1.1. Tendencia literalista u objetivista.
2.1.2. Tendencia intencionalista, subjetivista o voluntarista.
3. La revisión judicial del testamento por cuestiones
de hermenéutica. Fundamento teórico-doctrinal. 3.1. La
cláusula rebus sic stantibus en el negocio jurídico
testamentario. 4. Del cambio de circunstancias. 4.1. La
eficacia del testamento. Solemnidad, seguridad jurídica y
favor testamenti. Cuestiones a dilucidar. 4.2. Ineficacia del
testamento por la concurrencia de un vicio estructural.
4.3. Sobre una solución intermedia: ¿Utopía
o imposibilidad? ¿Revocación legal o ineficacia legal?
4.4. Criterios finales sobre el cambio sobrevenido de las
circunstancias al momento de otorgar el testamento.
Elementos a considerar.
1. Naturaleza jurídica del testamento
Una concepción más acabada del testamento que destaca
todos los elementos sobre su naturaleza jurídica la constituye
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
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la que ofrece PÉREZ GALLARDO,1 quien considera al
testamento como "la expresión de última y deliberada voluntad
de un ser humano, exteriorizada solamente, conforme con la
ley, por personas capaces para que surta efectos jurídicos
frente a terceros solo después de la muerte de su otorgante,
sin necesidad de que llegue a su conocimiento, por el cual se
ordena la sucesión mortis causa de su autor, pudiendo ser
reservorio de otras manifestaciones de voluntad de carácter
no patrimonial".
Como primer elemento de la naturaleza jurídica del
testamento, tenemos el hecho de configurar un acto jurídico
mortis causa, donde el calificativo de mortis causa destaca
que el evento muerte constituye un presupuesto de existencia,
un requisito sine qua non en el cual la muerte desempeña un rol
fundamental y es la causa-función del acto, desencadenándose a
partir de ella sus efectos jurídicos.
Dentro de los actos jurídicos mortis causa se encuentran los actos
de última voluntad, en los cuales, como define PÉREZ GALLARDO,2
la muerte no solo resulta el elemento causal-funcional
del acto, sino que son expresivos de la última y deliberada
voluntad del sujeto.
De ahí puede colegirse que al ser el testamento la expresión
de la última voluntad del testador, constituye requisito sine
qua non para sus intérpretes la búsqueda, no solo de la
voluntad, sino de su última y deliberada voluntad del testador.
Como segundo elemento para establecer la naturaleza
jurídica del testamento, deviene necesario resaltar el hecho de
que el testamento es un negocio jurídico unilateral, no
recepticio.
Un tipo peculiar de acto jurídico resulta el negocio jurídico. A
nuestro juicio, resulta más factible considerar al testamento
como un negocio jurídico a la luz de nuestro ordenamiento
1Cit. pos PÉREZ GALLARDO, Leonardo. B, "El acto jurídico testamentario.
Contenido e interpretación", en PÉREZ GALLARDO, Leonardo (coordinador),
Derecho de Sucesiones, tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006,
p. 211.
2PÉREZ GALLARDO, L.B., "El acto jurídico testamentario...”, op. cit., p. 207.
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jurídico, toda vez que el alcance de la autonomía de la
voluntad, en cuanto a los efectos que puede producir el acto,
se corresponde con todo lo dispuesto por el testador, solo con
los límites que al respecto impone la ley.
Según ilustra DÍEZ-PICAZO,3 los negocios jurídicos son unilaterales
cuando la declaración de voluntad negocial o el comportamiento
material que da vida al negocio son obra de una sola persona.
Este carácter unilateral del testamento salvaguarda su
revocabilidad, siendo un acto esencialmente revocable; así el
artículo 479.1 del Código Civil cubano (CCC) establece que el
testamento puede ser revocado, en todo o en parte, con las
mismas formalidades que las exigidas para su otorgamiento.
Al ser un acto esencialmente mortis causa no surtirá efecto
hasta que no se produzca el deceso del testador y, por tanto,
él podrá revocarlo cuantas veces considere antes de su
fallecimiento, siendo la revocación aquel acto jurídico que
dejará sin efecto, total o parcialmente, un acto jurídico
precedente, complementado con su carácter unilateral, no
necesitará de los efectos jurídicos de un tercero para variar su
contenido.
En resumen, el testamento constituye un negocio jurídico
unilateral de carácter no recepticio, en tanto la declaración
unilateral de la última voluntad que emite el testador no tiene
que ser aceptada por otra persona para que el testamento
surta efectos jurídicos.
Ahora bien, de lo referido por JORDANO BAREA4 sobre las tesis
correspondientes a la naturaleza jurídica del testamento, se
dividen en las teorías del acto imperfecto, las que distinguen
entre perfección y eficacia del acto testamentario; la teoría del
supuesto de hecho complejo de formación sucesiva, teoría
que distingue un doble estadio de relevancia jurídica en el
testamento: para la esfera del testador y para la generalidad.
3DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, volumen
primero, 5ta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p.75.
4Cfr. JORDANO BAREA cit. pos PÉREZ GALLARDO, L.B., "El acto jurídico
testamentario...”, op. cit., pp. 220-226.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
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Según la tesis esgrimida por la doctrina alemana,
fundamentalmente LANGE, FELDMAN y KEUK, se concibe al
testamento como negocio jurídico con forma fija y voluntad
variable o ambulatoria hasta la muerte. En este sentido, el
testamento no constituiría un negocio formal con posición
de la voluntad en un solo momento (el del otorgamiento),
sino, un negocio con posición en un determinado momento
del elemento formal y posible variación del elemento
volitivo, con el deber para el intérprete de fijar el más
próximo a la muerte si es compatible con la declaración
solemne. Esta representaría un punto muerto frente a las
eventuales mutaciones posteriores de la voluntad del
testador debido al cambio o alteración de la realidad o de
las convicciones personales de aquel entre la hechura del
testamento y la muerte. El testamento es un negocio
jurídico in itinere, para los terceros y para el testador, con
forma fija y voluntad variable hasta el propio momento de su
muerte.5
Esta tesis es incluida dentro de las teorías del acto
imperfecto, empero, a nuestro juicio, la forma fija que
enuncia, permite afirmar que estamos en presencia de un
acto perfecto, toda vez que fueron observadas todas las
formalidades ex lege propias de un negocio jurídico
solemne como lo es el testamento y la voluntad variable o
ambulatoria está en consonancia con la naturaleza jurídica
del testamento, relativa a ser un negocio jurídico mortis
causa de los de última voluntad. Ahora, como vía para
resguardar esa última voluntad, se encuentra la revocación
como acto jurídico factible y en tal sentido expone LANGE6
que la interpretación testamentaria debe tener en cuenta la
voluntad del testador en el momento de la muerte y para
ello exige la prueba positiva de la voluntad verdaderamente
última del testador, siendo insuficiente el indicio deducido
de la no revocación; de esta forma traemos a colación la
posible imposibilidad de revocar el testamento por el
testador por la sobreveniencia de una incapacidad o por
cualquier otra causal, por lo que la interpretación del
5Idem, p. 222.
6Vid. LANGE cit. pos JORDANO BAREA, Juan B., Interpretación del testamento,
Editorial Bosch, Barcelona, 1958, pp. 113 y 114.
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testamento debe ser fijada en el momento más próximo a la
muerte del testador cuando se torne una voluntad
presumible razonablemente y siempre que sea conciliable
con la forma fija, observando el testamento como acto
jurídico perfecto y es a este criterio al que se afilia el autor.
Nótese que, de no considerar al testamento como un acto
perfecto, los defensores de esta tesis no se pronunciarán
sobre la compatibilidad que tiene que existir entre la última
voluntad y la voluntad declarada.
El testamento representa una manifestación de la teoría del
negocio jurídico y, por consiguiente, del acto jurídico, por lo
cual se puede concluir que le serán de aplicación todas las
normas de la parte general del Código. De acuerdo con lo
dispuesto en el plan de SAVIGNY, relativo a la codificación,
que implica la configuración de una parte general y cuatro
partes especiales a saber: derecho de créditos y
obligaciones, derechos reales, derecho de familia y derecho
de sucesiones por causa de muerte, resultando de
aplicación a las partes especiales todo lo consignado en la
parte general, de lo contrario no tendría sentido establecer
parte general y partes especiales.
2. De la interpretación del acto jurídico testamentario
El Derecho Romano no estructuró una teoría sobre la
interpretación del testamento. La interpretación del texto
resultaba típica, toda vez que el testador tenía que utilizar
una serie de fórmulas inamovibles, no pudiera decirse que
existiera una interpretación, pues no cabía recurso alguno,
ni a la voluntad del testador, ni a cualquier otro criterio.
Las palabras empleadas por el testador eran el punto de
partida de la labor hermenéutica y se reconocía la
existencia de un significado "propio" y de una "significatio
magis usitata" de cada vocablo, pero que no se imponía a la
voluntad verdadera del causante. Así debía probarse que el
testador había escogido un significado no usual de la
palabra en cuestión, y ese significado otorgado por el
testador debía resultarle de aplicación, pues en caso
contrario no procedía conceder valor ni al significado
gramatical, ni al querido.
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2.1. El objeto de interpretación
VAQUER ALOY7 señala que el objeto de la interpretación es la
declaración de voluntad y no la voluntad interna del testador
aunque, para entender aquella haya que investigar esta,
resuelve de entrada la cuestión de si puede tenerse en cuenta
la voluntad posterior del causante; o, dicho a la manera de
JORDANO BAREA, si es relevante en el proceso interpretativo la
voluntad verdaderamente última del testador.
Siguiendo la lógica de VAQUER ALOY, al solo resultar factible la
interpretación de la declaración de voluntad y dicha
declaración estar matizada por determinadas formalidades
que impone el ordenamiento jurídico, concluye el citado autor
con que la voluntad que hay que descubrir es la contenida en
su declaración en el momento en que la emitió, descartando la
posibilidad de interpretar una voluntad posterior, pues no se
configura como objeto de interpretación y no cumple con las
formalidades descritas en el ordenamiento jurídico para las
declaraciones testamentarias; significando que los cambios de
voluntad del testador, posteriores al testamento y que no
hayan pasado por el andamiaje de requisitos formales que
exige la norma para este instrumento, carecen de relevancia a
los efectos interpretativos.
El límite de la interpretación, señala VAQUER ALOY,8 lo
constituyen las formalidades previstas en el respectivo
ordenamiento jurídico toda vez que, para este autor, el objeto
de la interpretación es la concreta declaración de voluntad
testamentaria y esta declaración debe expresarse,
necesariamente, a través de estas formalidades. Expone
también que hay que desvelar cuál es la voluntad real del
testador que se esconde en su declaración, sin que pueda ser
interpretada una voluntad la cual no se haya vehiculado
testamentariamente.
7Idem, p.14.
8Vid.VAQUER ALOY, Antoni, “El límite de la interpretación del testamento”,
disponible en: http://www.vlex.com/vid/193188, publicada en enero de 2003,
consultada el 13 de marzo de 2013, p. 1.
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Concordamos en el punto de que la declaración de voluntad
constituya el presupuesto de la actividad interpretadora y
siguiendo el Andeutungs theorie,9 formulado por la doctrina
alemana, dicha interpretación parte del testamento contentivo
de esa declaración de voluntad, adpero, debe analizarse la
última voluntad del testador y sus últimas circunstancias10 al
momento de realizar la labor hermenéutica, toda vez que de
esta forma podrá contrastarse si la voluntad última del
testador está contenida o no en el marco de su declaración de
voluntad, y luego, entonces, podrá procederse a analizar
soluciones jurídicas que respondan a esa voluntad.
La intención no es vulnerar las formalidades que exigen los
ordenamientos jurídicos en sede testamentaria, ergo resulta
necesario considerar esa última voluntad. No proponemos
adaptar los postulados del texto testamentario a la última
voluntad, sino realizar una interpretación incorporándola;
constituyendo el límite ese testamento otorgado sujeto a las
formalidades, acorde con la naturaleza solemne del negocio
jurídico testamentario y, en todo caso, se procederá a la
apertura de la sucesión intestada y nunca a la creación de una
diferente voluntad. Otro supuesto que puede concurrir resulta
el hecho de que al adaptar la interpretación a las nuevas
circunstancias, se logre arribar a la última voluntad sin
vulnerar el límite de la interpretación.11
9Andeuten significa: indicar, insinuar, aludir, dar a entender, etcétera.
10Puede suscitarse el supuesto de que hayan cambiado las circunstancias y
conjuntamente se haya incapacitado el testador, en ese sentido se
analizará una manifestación de voluntad presunta.
11Un ejemplo servirá para ilustrar lo planteado: si el testador designa, sea la
heredera su esposa y con posterioridad contrae nuevas nupcias, en el
momento en que se proceda a realizar el testamento ¿deberá heredar A
(la primera esposa) o B (la segunda esposa)? Al realizar una
interpretación, tomando como base la voluntad del testador al momento
de otorgar el testamento, sería la heredera la primera esposa, pero salta a
la vista una reflexión y es que al producirse un cambio de circunstancias
desde el otorgamiento del testamento, y ahora la esposa ser B, y no A,
pudiera pensarse que el testador no revocó su testamento porque su
esposa (como establecía en el testamento) ya no es A y su intención varió
pero aún está contenida en su testamento y no representa, por tanto, una
voluntad extratestamentaria. Pudiera suceder también, siguiendo el mismo
supuesto, que la esposa haya variado y el testador no haya cambiado el
contenido del testamento por incapacitarse posteriormente y no poseer,
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Ahora bien, ¿cómo se interpreta la voluntad del testador
contenida en el acto jurídico testamentario?
Existen dos tendencias en torno a la interpretación de la
voluntad del testador, la tendencia literalista u objetivista y la
intencionalista, subjetivista o voluntarista, manejados estos
nomen iuris indistintamente por la doctrina.
2.1.1. Tendencia literalista u objetivista
La tendencia literalista u objetivista consiste en otorgar a las
palabras usadas por el testador, el significado semántico que
tienen, amén de las posibles incongruencias que puedan
suscitarse, y se observa una única visión, más allá del texto
testamentario, cuando es el propio testador quien remite a
elementos externos. De manera que, como muy
acertadamente apunta SAAVEDRA VELAZCO,12 tales
documentos extrínsecos no requieren cumplir con las mismas
estrictas formalidades exigidas para el testamento.
A favor de la línea literalista se ha esgrimido que brinda poco
margen a la interpretación que sobre el testamento pueda
realizarse, aunque desde otro punto de partida contribuye,
muchas veces, a que la voluntad del testador no sea
respetada por realizar una interpretación apriorística de las
palabras utilizadas por él y no valora la intención perseguida
por el testador con el uso de la semántica.
2.1.2. Tendencia intencionalista, subjetivista
o voluntarista
La tendencia intencional o subjetiva consiste en otorgar un
sentido y alcance al texto testamentario basado en la
interpretación de la voluntad del testador, tomando como base
_________________________
por consiguiente, la testamenti factio activa, exigida por el ordenamiento
jurídico. De igual manera puede valorarse, además, que la voluntad del
testador no era instituir a "A" como heredera, sino a su cónyuge, con
independencia de quien fuera al momento de su deceso, para lo cual
resultará atinado realizar una interpretación integradora en aras de
observar cómo fueron reguladas por el testador las distintas cláusulas
testamentarias, con nombramiento o no de los diferentes sucesores.
12Idem, p. 9.
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los elementos que rodearon esa manifestación de voluntad
que pueden ser susceptibles de variabilidad. Es la
implementación de lo que se conoce en la doctrina
anglosajona como el armchair principle o armchair rule, se
basa en que el intérprete del testamento se coloque en el
lugar (butaca), analizando todas las circunstancias en las que
se encontraba el testador al momento de emitir su voluntad.
En este sentido señala el § 133 del Bürgerliches Gezetsbuch
que “cuando se interpreta una declaración de voluntad es
necesario determinar su verdadera intención en lugar de
adherirnos al sentido literal de la declaración”.
El inglés HAWKINS,13 como principal ponente de la tesis
intencionalista, señalaba que hay que dar efecto a la voluntad
del testador que pueda ser colegida con razonable seguridad
del testamento en su conjunto, con la ayuda de la prueba
extrínseca admisible, más allá e incluso en contra del sentido
literal de las palabras y expresiones. La voluntad que resulte
probada sirve no solo para fijar el sentido de los términos
ambiguos, sino también para controlar el de las palabras
claras y para suplementar las palabras empleadas en caso de
dificultad o ambigüedad.14
13En el que se dice que es el testamento más breve de la historia del
Derecho inglés, el testador escribió: "all for mother". Sin embargo, se
admitió la prueba extrínseca con la que se demostraba que bajo tan
cariñosa denominación el testador llamaba habitualmente a su esposa.
Vid. VAQUER ALOY, A., “El límite de la interpretación…”, op. cit., pp. 6 y 7.
14La jurisprudencia inglesa, según anuncia SAAVEDRA VELAZCO, fue sufriendo
un cambio de tendencia de literalista a intencionalista y se visualiza en las
palabras expresadas por Lord DENNING en el caso In re Allsopp: "La
finalidad de la Corte al interpretar un testamento es la de descubrir la
intención del testador. No creo que su intención sea descubierta al
atender al significado literal de sus solas palabras. Ella nos lleva, las más
de las veces, a la frustración de sus intenciones. Uno debe atender al
testamento a la luz de las circunstancias que lo rodean. Evitando reglas
técnicas y la interpretación literal, uno debe observar sencillamente lo que
el testador entendía. Si uno encuentra que una interpretación literal
provoca un resultado caprichoso con el cual se satisface un fin que nunca
deseó el testador, entonces debe rechazarse tal interpretación y buscarse
una interpretación más sensible a las intenciones que tenía el testador. Se
ha dicho en ocasiones que el testador puede ser caprichoso si lo desea.
Es cierto, si es que uno está seguro que esa era su intención. Pero uno no
debe remitirse a un capricho del testador para justificar simplemente la
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A través de esta teoría, el operador jurídico que realizará tal
interpretación se centrará en dilucidar el real contenido volitivo de
la declaración exteriorizada, sin crear una voluntad
extratestamentaria. Igualmente, podrá realizar una interpretación
integradora de la voluntad contenida en el testamento a fin de
seguir la dirección que el testador ha señalado.
Ha sido rechazado por un sector de la doctrina la posibilidad
de interpretar la declaración por medio de elementos ajenos o
extrínsecos al documento testamentario sobre la base de que
se ha sustentado en el temor de vulnerar la formalidad u
otorgar a las disposiciones testamentarias un sentido del todo
distinto al expresado en el testamento, adpero, debe
ponderarse el valor de estos medios extrínsecos en
determinar o no la voluntad del testador.
En tal sentido, SAAVEDRA VELAZCO15 no comparte esta postura
sobre la base de cuatro afirmaciones. La inexistencia de
alguna razón de fondo que pueda explicar por qué en los
negocios bilaterales como el contrato, el operador jurídico
contaría con una mayor amplitud y cantidad de medios
probatorios para efectuar el análisis de la voluntad
exteriorizada. La reconocida presencia del favor testamenti, el
cual nos debería llevar a admitir una mayor amplitud
de criterios para la evaluación de la voluntad testamentaria. El
unánime reconocimiento doctrinal acerca de que la teoría
de la declaración no puede ser aplicada de manera absoluta
en ninguna clase de negocio, dado que ello significaría la
imposibilidad de plantear vicios en la formación y/o
declaración de la voluntad. El carácter mortis causa, o más
precisamente de última voluntad, del negocio testamentario
que impide que el autor del negocio pueda aclarar su voluntad
mediante un negocio posterior; etcétera.16
_________________________
interpretación literal de sus palabras". Vid. SAAVEDRA VELAZCO, R.E.,
“¿Interpretamos…”, op. cit., pp. 14 y 15?
15Idem, p.5.
16Un pronunciamiento de la judicatura germana: en un testamento se indicó
que el patrimonio del testador sería dividido a favor de "ambos asilos de la
ciudad", pero en los hechos existían tres asilos, pero que eran
administrados por diversas entidades, uno por la ciudad, otro por la Iglesia
y el último por una institución privada. El juez que analizó inicialmente
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La interpretación, por lo tanto, debe ir siempre en
consonancia con la tendencia subjetivista o intencionalista,
tomando como presupuesto la declaración de voluntad
emitida por el testador, toda vez que cobra mayor
relevancia el hecho de concretarse el testamento como
negocio de última voluntad, en consonancia con la
Andeutungs theorie o teoría de la indicación, toda posible
interpretación tiene como referencia, aunque sea de un
modo imperfecto o incompleto, al testamento.
En el contexto jurídico cubano, el artículo 52 del CCC
establece que: cuando los términos de una manifestación
de voluntad no son lo suficientemente claros, deben ser
interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del
que la emitió, la significación generalmente aceptada de las
palabras y las demás circunstancias concurrentes,
legitimándose así la utilización de medios extrínsecos para
interpretar la última voluntad del testador conciliado con lo
preceptuado en el testamento y a tono con las
circunstancias concurrentes, de forma tal que de no
configurarse uno de estos elementos se estará realizando
una interpretación inacabada o en caso del elemento de la
observancia a lo expresado, de quebrantamiento de forma,
toda vez que el testamento constituye un negocio jurídico
solemne y, en consecuencia, de no configurarse los
requisitos que exige el ordenamiento jurídico al respecto,
pudiera acarrear la nulidad.
Del artículo se infiere, tanto la postura subjetivista como la
objetivista, ambas, sin orden de prelación entre ellas, de lo
que resulta acoplado a la sede testamentaria que habrá que
interpretar, desde una posición subjetiva o intencional,
teniendo en cuenta la intención del testador y las palabras
empleadas en el testamento. De ahí deviene la conciliación
_________________________
dicho testamento no incluyó al asilo administrado por una entidad privada.
Adpero, la Corte Suprema corrigió tal decisión y dividió los bienes a favor
de los tres asilos. Si bien en el testamento se empleó la palabra ambos, el
Tribunal alemán consideró válido que se interpretase de manera amplia
dicha palabra, toda vez que el testador solo conocía a dos de las
entidades, pero, en realidad, lo que deseaba alcanzar con su disposición
era favorecer a los ancianos de la ciudad, finalidad que solamente se
alcanzaba si es que se incluía a todos los asilos existentes en la localidad.
Vid. SAAVEDRA VELAZCO, R.E., “¿Interpretamos…”, op. cit., p. 6.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
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entre la voluntad del testador y lo manifestado. Finalmente,
habrá que interpretar a tono con las circunstancias
concurrentes y sobrevenidas, en observancia de la
naturaleza jurídica del testamento de ser un acto de última
voluntad. En cuanto a lo que expone relativo a que los
términos no resulten suficientemente claros, se puede
traducir en sede testamentaria no solo en el hecho de que
no resulten suficientemente claros, sino en que, al
producirse un cambio de circunstancias, provocaría
desavenencias en torno a la hermenéutica testamentaria
que traería consigo una interpretación diferente sobre los
términos empleados.
La teoría de la realización de la voluntad verdaderamente
última del testador defendida por LANGE,17 quien proclama la
prevalencia de esa voluntad verdaderamente última del
testador, expone que la interpretación testamentaria debe
tener en cuenta la voluntad del testador en el momento de
la muerte, independientemente de que esté o no respaldada
por la voluntad presumible del declarante, coetánea con la
elaboración del testamento. Para ello LANGE exige no solo
la prueba positiva de la voluntad verdaderamente última del
testador, sino, además, que esa voluntad sea conciliable
con lo que fue declarado en el testamento.
De todo lo expuesto se infiere que el objeto de
interpretación del testamento va a ser la última voluntad del
testador, siendo esta la voluntad relevante, dada la
naturaleza jurídica del negocio testamentario, por lo que al
momento de interpretar la declaración de voluntad
manifestada habrá que interpretar con arreglo a la voluntad
real más próxima al momento capital de la sucesión y no
conforme con las condiciones existentes al momento de
manifestarla. De modo que la teoría intencionalista o
subjetivista al momento de interpretar la voluntad del
testador no debe ceñirse solamente a interpretar conforme
con su intención, sino a interpretar conforme con su última
intención.
17LANGE, cit. pos JORDANO BAREA, Juan B., Interpretación..., op. cit., pp.118-120.
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3. La revisión judicial del testamento por cuestiones
de hermenéutica. Fundamento teórico-doctrinal
La modificación no prevista de las circunstancias se analiza
sobre la base de la doctrina más antigua del Derecho común,
la aplicación como principio general de la cláusula rebus sic
stantibus. La observancia de la cláusula lleva
irremediablemente a revisar judicialmente los negocios
jurídicos, toda vez que se hace suponer que de haberse
sabido que acontecería una circunstancia extraordinaria, se
hubiese procedido de otra manera.
3.1. La cláusula rebus sic stantibus en el negocio
jurídico testamentario
La cláusula rebus sic stantibus puede entenderse implícita en
todos los negocios jurídicos, ante la no previsión de una
alteración de las circunstancias por las partes intervinientes.
Criterio asumido por una parte de la doctrina,
fundamentalmente la alemana, entendiéndose como apunta
DE CASTRO,18 que existe una presumible voluntad de las
partes y que ella actúa como condición implícita en el
testamento o en los contratos.19
Esta presumible voluntad, a nuestro juicio, queda respaldada
en el hecho de que se consigne en el artículo 80 del CCC que
“procede la rescisión de toda obligación cuando circunstancias
posteriores, extraordinarias e imprevisibles al momento de su
constitución, la hagan tan onerosa para el deudor que pueda
presumirse razonablemente, que este no la hubiera contraído
de haber podido prever oportunamente la nueva situación
sobrevenida”, quedando así supuesto que, de no acotarse
nada en el negocio jurídico respecto a que aun variando las
circunstancias seguirá manteniendo el negocio toda su
eficacia, se entiende implícita la cláusula rebus sic stantibus y
18DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas, Madrid,
1958, p. 321.
19Se apunta por la doctrina inglesa, con un fuerte carácter formalista y
literalista, que debe atenerse solo a lo pactado en el negocio y si las
partes intervinientes no tuvieron la suficiente previsión de una alteración
en las circunstancias, debe efectuarse el cumplimiento de acuerdo con lo
previsto inicialmente en el negocio.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
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de variar las circunstancias, se observará lo dispuesto en el
artículo 80 del CCC, a menos que las partes hayan previsto
otra forma de ajustar el negocio jurídico ante la previsión de
una alteración de las circunstancias.
Una cuestión controvertida en el marco de la doctrina
iberoamericana y anglosajona ha sido la de considerar una
solución práctica y justa a la tesis del cambio de
circunstancias a los negocios jurídicos mortis causa,
especialmente al testamento como paradigma de estos
negocios.
¿Qué elementos sustentan la aplicación de la cláusula rebus
sic stantibus al negocio jurídico testamentario?
La cláusula rebus sic stantibus traducida al plano del negocio
jurídico testamentario se representa cuando circunstancias
posteriores, extraordinarias e imprevisibles al momento del
otorgamiento del testamento acarrean consecuencias tales
que se prevea razonablemente que el testador, de conocerlas,
no hubiera testado de esa forma.
El primer elemento lo constituye la naturaleza jurídica del
testamento, el ser un negocio jurídico, siendo de aplicación
toda la normativa de la parte general del Código. Por lo cual
resulta implícita la cláusula rebus sic stantibus según lo
apuntado supra, entendiéndolo como una presumible
voluntad, que al no disponerse lo contrario deberá observarse
lo preceptuado en el artículo 80 del CCC.
El segundo elemento lo conforma el hecho de ser el
testamento, una manifestación de la última voluntad del
testador, por lo que se sobreentiende que al variar las
circunstancias y ejecutar el testamento sin tomar en cuenta
los nuevos sucesos se actúa acorde con criterios de
seguridad jurídica, con un apego estricto a las formalidades
impuestas por ley al acto jurídico testamentario, más no se
actúa conforme con la última voluntad del testador, quedando
así lesionado el fin del testamento.20
20En este punto se suscita una última cuestión, y es la relativa al por qué el
testador no varió el contenido del testamento cuando operó el cambio de
LIC. JANET GHERSI ALMARALES
162
Un tercer elemento es el hecho de que la aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus conlleve a acudir en un primer
momento a todos los medios factibles, esencialmente criterios
de interpretación, y de no ser posible su aplicación, en
consonancia con la misma cláusula y ya con un carácter más
excepcional o de última ratio, se inste a la ineficacia del
testamento, lo cual pudiera conllevar a la apertura de la
sucesión intestada en forma parcial o total.
El cuarto elemento versa sobre considerar la alteración de
las circunstancias con un carácter extraordinario e
imprevisible, se trata de valorar que esas circunstancias,
objeto de alteración, resultaron impensables para el testador
al momento de otorgar su testamento, toda vez que, de haber
previsto un cambio de esa magnitud, no hubiese testado de
esa forma, o hubiese previsto en el mismo testamento una
solución que desencadenara el cambio de circunstancias
previsible.
¿Cuáles resultan los efectos de aplicar la cláusula rebus sic
stantibus en sede testamentaria?
La cláusula rebus sic stantibus tiene su origen en materia
contractual, desplegándose como principal efecto el intentar
reequilibrar las prestaciones que sufrieron una mutabilidad. En
sede testamentaria no es factible hablar de un equilibrio, toda
vez que no existen dos partes, adpero, puede instarse la
_________________________
circunstancias. Para esto existen disímiles respuestas; una sería
considerar que el testador pudo sufrir una incapacitación posterior y al no
tener la testamenti factio activa que exige el ordenamiento jurídico, no
pudiera pronunciarse sobre el testamento ya otorgado ni en un sentido
negativo ni positivo, al estar imposibilitado de adaptar su testamento a las
nuevas circunstancias, por lo que cabe hablar de una presumible última
voluntad. Otra respuesta pudiera ser que el testador no adaptó su
testamento a las nuevas circunstancias por mero olvido o imprudencia;
una tercera respuesta sería considerar que aun variando las
circunstancias, el testador desea mantener su testamento tal cual se
encuentra, resultando extremadamente complejo dilucidar la aplicación de
uno u otro de los dos últimos supuestos acotados, dejando en el ámbito
de las pruebas extrínsecas y de la consideración meramente subjetiva del
tribunal la aplicación de uno u otro. De esta forma dejamos abierta la
posibilidad de que existan muchas otras causales que fundamenten por
qué el testador no varió su testamento.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
163
revisión judicial del testamento por cuestiones de
interpretación para adaptar a través de la hermenéutica
testamentaria las nuevas circunstancias que hacen presumir
una última voluntad del testador y que encuentra cabida en el
testamento ya otorgado.
Ahora bien, de no resultar compatible la voluntad manifestada
en el testamento otorgado con la presumible última voluntad
del testador, la solución escapa de la hermenéutica y habrá
que instar a la nulidad del testamento, cimentada igualmente
en la cláusula rebus sic stantibus para salvar esa última
voluntad.21
¿Resulta factible aplicar el artículo 80 del CCC mutatis
mutandi al testamento?
El artículo 80 constituye la referencia más directa de la
cláusula rebus sic stantibus en el CCC y a pesar de ubicarse
en la parte general del Código está dirigida a la materia
contractual. La solución que dispone el citado artículo es la
rescisión como causal de ineficacia a raíz de una lesión
sobrevenida, al respecto cabría la interrogante de si puede ser
el testamento un negocio jurídico lesivo en sentido económico.
Sobre la lesión en términos contractuales expone JOSSERAND:
“la lesión contractual puede definirse como el perjuicio sufrido
por uno de los contratantes, en razón de las cláusulas mismas
que figuran en el convenio; reside esencialmente en una
desigualdad de trato entre las partes, en una falta de equilibrio
de la operación que se inclina claramente de un lado, con
detrimento del otro”.22 De igual forma sostienen los MAZEAUD23
que “un contrato lesivo es un contrato injusto para una de las
partes, en el sentido que no obtiene las ventajas
correspondientes a la prestación que efectúa”.
De lo expuesto se colige que el testamento no puede ser un
negocio jurídico lesivo a terceros, toda vez que no puede
21Vid. infra, 2.1.2.
22JOSSERAND, Louis, Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado
(teleología jurídica), Editorial José M. Cajicá Jr., Puebla, 1946, p. 112.
23MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda,
vol. I, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1960, p. 233.
LIC. JANET GHERSI ALMARALES
164
causar lesión económica a personas que tengan vocación
sucesoria por su naturaleza unilateral y no recepticia. En
todo caso, causaría una lesión al testador al no realizarse su
presumible última voluntad por no haber quedado organizado
su patrimonio para después de su muerte de la forma en que
él lo hubiese hecho, de haber previsto que una circunstancia
sobrevenida se hubiera producido, adpero, tal menoscabo no
configura la lesión que alude la doctrina y que conlleva a
rescindir un negocio jurídico, por lo cual consideramos que el
testamento no es negocio susceptible de ser rescindido.
A modo de epítome, es valedero acotar que el artículo 80, tal
como queda regulado en el CCC, no podrá ser aplicable con
todas sus consecuencias al testamento, no obstante, el
espíritu que encierra, relativo a la doctrina de la cláusula
rebus sic stantibus que ampara la búsqueda de soluciones
jurídicas cuando una vez otorgado el testamento se
produzcan una serie de circunstancias extraordinarias que
hagan prever, que de haberlo sabido el testador no hubiese
testado de esa forma y en este sentido mutatis mutandi
resulta aplicable al testamento, no así en cuanto al régimen
jurídico relativo a la rescisión que reviste al artículo 80.
De la observancia de la cláusula en sede testamentaria
procede la revisión judicial por los criterios hermenéuticos
cuando se observen los siguientes requisitos: se haya
otorgado testamento; se haya producido una alteración de
las circunstancias vigentes al momento del otorgamiento del
testamento; existan medios extrínsecos o elementos que
avalen la existencia de una voluntad posterior al
otorgamiento del testamento; que la última voluntad y la
voluntad declarada sean conciliables; que se evidencie
alguna imposibilidad del testador para revocar y actualizar su
testamento. La labor hermenéutica puede fracasar en el
intento de salvar la última voluntad del testador y en tal
sentido resultará factible indagar hasta qué punto debe
preservarse la eficacia del testamento.
4. Del cambio de circunstancias
El cambio de circunstancias tiene lugar cuando el escenario
del causante, al momento de otorgar testamento, varía y el
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
165
nuevo escenario no encuentra cabida en el contenido del
testamento ya otorgado. Ocurre entre las dos fases que
integran el negocio jurídico testamentario, perfección y
eficacia.
4.1. La eficacia del testamento. Solemnidad,
seguridad jurídica y favor testamenti.
Cuestiones a dilucidar
No son pocos los operadores del Derecho que mantienen una
posición radical en torno a preservar la eficacia del
testamento, aun y cuando se haya suscitado una variación
extraordinaria de las circunstancias tenidas en cuenta por el
testador al momento del otorgamiento y en este sentido
abogan por preservar la eficacia del testamento y ejecutarlo a
tono con esas circunstancias, vigentes en la fecha del
otorgamiento.
Así afirma JORDANO BAREA24 "que la llamada voluntad
verdaderamente última del testador es, por tanto,
jurídicamente irrelevante: queda fuera del negocio jurídico. La
nueva orientación de voluntad no puede valer ni como medio
interpretativo del testamento, ni como negocio unilateral mortis
causa, si no reviste de la forma requerida".
El testamento constituye un negocio jurídico solemne, toda
vez que la voluntad del testador al quedar debidamente
consignada debe ir en consonancia con las cuestiones de
forma, exigidas en la ley para que revista validez, so pena de
acarrear la nulidad por no cumplir las formalidades
establecidas con carácter de requisito esencial, de acuerdo
con lo preceptuado en el artículo 67 d) del CCC y en el
artículo 16 de la Ley de las Notarías Estatales25 en caso de
24JORDANO BAREA, J.B., Interpretación del testamento..., op. cit., p.119.
25Artículo 16: “Son nulos los documentos notariales:
”a) autorizados por el Notario en las circunstancias a que se refiere el
inciso del Artículo 11 de esta Ley; b) en que no conste la identidad y firma
del Notario o la identidad, el juicio sobre el conocimiento o la capacidad y
firma de los comparecientes y de los testigos en su caso; c) en los que el
juicio que emite el Notario se base en declaraciones de testigos
LIC. JANET GHERSI ALMARALES
166
tratarse de testamentos notariales. Al exigirse la forma en el
negocio jurídico testamentario como un requisito ad
solemnitatem, la declaración de voluntad del testador queda
sometida a un determinado ritual impuesto en la ley. Esta
formalidad trae aparejada el hecho de que se preserve con
gran cuidado la voluntad declarada por el testador y que
muchos operadores del Derecho sean recelosos al intentarse
dar una solución diferente a lo estrictamente preceptuado en
el testamento, una vez ocurrido el deceso del testador y
quedar incapacitado este. El testador, al otorgar testamento,
declara su voluntad en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad y es esa voluntad declarada la que se salvaguarda
en el testamento, que reviste todo un andamiaje de
formalidades. Este es el primer argumento utilizado a favor de
preservar el testamento ante un cambio sobrevenido de las
circunstancias.
Un segundo argumento a favor de la eficacia del testamento
lo constituye la seguridad jurídica, la cual va dirigida a
preservar la confianza de las personas en torno a los
negocios jurídicos que se efectúan en el marco del tráfico
jurídico. En virtud de este principio se salvaguarda la eficacia
de los negocios jurídicos y se evita una variabilidad en los
actos jurídicos que constituyen, modifican y extinguen
relaciones jurídicas, y contribuye a la adecuada funcionalidad
del ordenamiento jurídico.
Un tercer argumento en torno a preservar la eficacia del
testamento es el referido al principio favor testamenti, el cual
supone la prevalencia de la voluntad del testador declarada
ante cualquier incertidumbre relativa a la realización de las
cláusulas testamentarias. El favor testamenti figura la voluntad
del testador declarada, empero, no presupone la última
voluntad del testador que puede diferir de esa voluntad
declarada, la cual puede matizarse por la concurrencia de un
cambio sobrevenido de circunstancias y en este punto resulta
factible ponderar entre el favor testamenti y otra solución
jurídica acorde con la última voluntad del testador.
_________________________
obligatorios y éstos sean inhábiles; ch) en los casos en que se declaren
judicialmente; d) cuando concurran otras causales previstas en la Ley”.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
167
Un cuarto elemento sustentado lo constituye el hecho de ser
el testamento un negocio jurídico revocable y el testador
podrá adaptar su voluntad a tono con los diferentes cambios
de circunstancias todas las veces que quiera, pero cabría
preguntarse ¿qué pasaría si el testador no pudiera cambiar
esa voluntad por circunstancias ajenas como una sobrevenida
incapacidad, sería procedente mantener la revocabilidad de
las disposiciones testamentarias como única solución ante
una variación en las circunstancias o debería pensarse en una
solución distinta?
4.2. Ineficacia del testamento por la concurrencia
de un vicio estructural
La segunda solución propuesta ante un cambio de
circunstancias que sobrevenga al testamento otorgado, es
declarar al testamento ineficaz por nulidad y proceder, en
principio, a la apertura de la sucesión intestada.
El elemento esencial subjetivo del negocio jurídico
testamentario lo constituye la manifestación de la última
voluntad del testador.
La manifestación de voluntad entendida por CLEMENTE
DÍAZ, hay que verla desde un punto de vista psicológico,
donde expone que un movimiento volitivo no puede nacer más
que por la producción de un fenómeno intelectual, de una
representación, así la actividad volitiva se caracteriza por su
tendencia hacia la realización de un propósito determinado, un
resultado previsto de antemano, la actividad voluntaria del
hombre está condicionada por causas objetivas, en función de
propósitos determinados por la realidad objetiva.26
De lo expuesto puede colegirse que la manifestación de
voluntad está dada por la aceptación del testador sobre
determinados supuestos de la realidad objetiva, la cual va a
condicionarla, a tal punto de que el testador otorgará su
testamento sobre la base de determinadas circunstancias. Se
suscita un problema en torno a dicha manifestación de
26Vid. CLEMENTE DÍAZ, Tirso, Derecho Civil. Parte General, tomo II (Primera
Parte), ENPES, La Habana, 1984, pp. 378 y 379.
LIC. JANET GHERSI ALMARALES
168
voluntad y es que si varían las circunstancias que inspiraron al
testador, este puede mantener la misma voluntad o puede
deducirse que se han suscitado cambios que, de haberlos
previsto, el testador no hubiese testado de esa forma.
Ahora bien, qué efectos traería el suscitado cambio de
circunstancias que incide en la voluntad del testador,
deduciéndose que hubiese testado diferente de haber previsto
las circunstancias sobrevenidas. Al encontrarnos en el marco
de la relación jurídica sucesoria, se presupone que el testador
ya falleció, por lo que no podrá ajustar el testamento a las
nuevas circunstancias. Puede darse el supuesto, igualmente,
de que no esté configurada la relación jurídica sucesoria y aun
estando el testador vivo no pueda adecuar su testamento por
encontrarse incapacitado y no gozar de la testamenti factio
activa que exige el ordenamiento jurídico.
En este sentido, al morir el testador y de acuerdo con una
voluntad última y presunta, lo procedente sería instar la
nulidad del testamento de forma total o parcial, con los efectos
procedentes, toda vez que al devenir una incapacidad del
testador que le impide actualizar su manifestación de
voluntad, no puede existir voluntad posterior y, por lo tanto, el
testamento no contiene un elemento esencial la última
voluntad.
En igual línea de análisis se pronuncia ALFARO GUILLÉN27 al
decir que en este supuesto es perfectamente factible la
nulidad del testamento por ausencia de un requisito esencial
que es la voluntad toda vez que, al ser un negocio jurídico de
los de última voluntad y el testamento no estar en
correspondencia con las últimas circunstancias, no puede
existir manifestación de voluntad posterior. Por lo que habrá
que instar la nulidad por ausencia de un elemento esencial.
El artículo 509 del CCC relativo a la apertura de la sucesión
intestada, recoge el supuesto objeto de análisis, que se
encauza en el inciso a) del nombrado artículo, el cual reza que
tendrá lugar la sucesión intestada cuando: “… el testamento
es declarado judicialmente nulo o ineficaz en todo o en parte”.
27ALFARO GUILLÉN, Yanet, Entrevista realizada a jueces. Vid. Anexo II.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
169
En este supuesto procederá la nulidad del testamento, toda
vez que el fin y la naturaleza jurídica del testamento es
consignar la última voluntad del testador y esta última
voluntad puede no coincidir con la declarada en el testamento,
y en este punto es donde la manifestación de voluntad como
requisito esencial del negocio jurídico no se configura y
deberá declararse la nulidad del testamento por carecer de un
requisito esencial (la última voluntad del testador). Al haber, el
negocio jurídico testamentario, respondido a una voluntad
determinada la cual llevó al testador a otorgar el testamento
de ese modo y ya no estar presente esa voluntad o estar
configurada esta de otra manera, el testamento sería nulo por
carecer de un requisito esencial.
De este modo nos encontraríamos en un supuesto de
ineficacia por disconformidad con la ley, acto que al decir de
CLEMENTE DÍAZ28 puede provenir de diferentes supuestos,
entre esos la carencia de un elemento esencial para la
formación del acto que lo hace inexistente desde el punto de
vista legal. En este sentido afirma VALDÉS DÍAZ que la
inexistencia no es aceptada como variante de ineficacia por la
doctrina al ser catalogada como una categoría inútil, ya que
produce iguales efectos que la nulidad absoluta y no cabe
hacer referencia a estos actos, toda vez que el Derecho no se
ocupa de lo que no existe.29 Por lo cual estamos contestes en
que la causal de ineficacia sería la nulidad y no la inexistencia.
Todo lo expuesto encuentra cabida, en un sentido negativo,
en el artículo 49.1 del CCC que dispone que “el acto jurídico
es una manifestación de voluntad expresa o tácita (...)”, por lo
que, a tenor de las particularidades del negocio jurídico
testamentario, el hecho de existir voluntad, pero no última
voluntad, que es el elemento esencial de ese negocio jurídico,
deviene en la nulidad del testamento.
De lo expuesto se colige que de acuerdo con la sistemática
del CCC en su artículo 509 a) que establece que “la sucesión
intestada tiene lugar cuando una persona muere sin haber
otorgado testamento o este se declara judicialmente nulo (...)”,
pudiera suscitarse la cuestión relativa a si la última voluntad
28CLEMENTE DÍAZ, Tirso, Derecho Civil…, op. cit., p. 738.
29VALDÉS DÍAZ, Caridad del C., "Causa de las relaciones…”, op. cit., p. 262.
LIC. JANET GHERSI ALMARALES
170
del causante hubiese sido abrir la sucesión intestada, al
respecto pudieran ofrecerse respuestas en un sentido general
sin entrar a analizar ningún supuesto fáctico. En un primer
momento, debe valorarse si con la apertura de la sucesión
intestada se van a desatar los mismos efectos que con el
testamento, si los efectos desplegados por la sucesión
intestada están en consonancia con el cambio de
circunstancias, de no ser así no tendría ningún sentido abrir la
sucesión intestada y deberá preservarse el testamento en
correspondencia con el principio favor testamenti, porque lo
que sí no resultará factible es crear una nueva voluntad del
testador basada en las sobrevenidas circunstancias.
La nulidad como causal de ineficacia despliega dos efectos
jurídicos: uno positivo y otro negativo. El efecto negativo trae
consigo privar de eficacia al negocio jurídico y el efecto
positivo despliega una serie de consecuencias que devienen,
una vez decretada la ineficacia del negocio jurídico, que en
este supuesto concreto se resumen en lo que apunta DE
CASTRO:30 "la nulidad de un negocio puede originar una
reacción en cadena de nulidades; su caída arrastrará la de
titularidades; derechos, nuevos negocios, enajenación y
transmisión de derechos, obligaciones y cargas, en fin, la de
todo aquello que en el negocio tuviera su fundamento, se
apoyara en él o de él se derivase".
Nótese que, de haber otorgado en vida el testador, un primer
testamento y luego haberse otorgado un segundo testamento
que revoca al anterior, de declararse nulo este segundo
testamento se dejaría sin efectos igualmente el acto de
revocación tácita del testamento anterior y, por tanto, el primer
testamento sería plenamente eficaz. De ahí que debe
valorarse si el testamento anterior estaría o no en
consonancia con la presumible última voluntad del testador a
raíz de las nuevas circunstancias, toda vez que el supuesto de
nulidad objeto de análisis debe llevar a una solución en
armonía con la última voluntad, de lo contrario no resultará
atinado su invocación, tómese en consideración que su
principal sustento radica en la falta de capacidad del testador
30DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico..., op. cit., p. 477.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
171
para revocar su último testamento y actualizar su voluntad una
vez más.
No puede perderse de vista el hecho cierto de que con el
nuevo testamento, el testador revocó tácitamente el anterior y
por lo tanto es claro que su voluntad no es que se vuelva
sobre el testamento anterior, a menos que del cambio
extraordinario de circunstancias se infiera lo contrario, en tal
sentido el Código Civil peruano en su artículo 810 declara la
nulidad por falsedad de la muerte del heredero, cuando un
testamento ha sido otorgado expresando como causa la
muerte del heredero instituido en uno anterior, valdrá este y se
tendrá por no otorgado aquel, si resulta falsa la noticia de la
muerte. En este supuesto, el ordenamiento jurídico peruano
sanciona de nulidad el último testamento y, en consecuencia,
subsiste el anterior, al ser nulo también la revocación del
primer testamento como una consecuencia lógica de la
nulidad, desplegando así todos sus efectos.31 Obsérvese que
se le otorga un especial interés a los motivos que llevaron al
testador a organizar la sucesión para después de su muerte.
Por lo que, de observarse un supuesto similar, a nuestro juicio
deberá elegirse entre la sucesión intestada o la voluntad
contenida en el testamento anterior, dependiendo únicamente
de la presumible última voluntad.
De ahí que resulte atinado traer a colación el análisis de los
motivos del testador dentro de la manifestación de voluntad.
Los motivos constituyen una parte estructural de la
manifestación de voluntad, pero en tanto no queden
manifestados, carece de relevancia, primero, porque puede
que nunca lleguen a conocerse, y segundo, porque aun
cuando lleguen a conocerse e incluso llegue a tenerse certeza
de los mismos, resulta complejo vencer las formalidades
preceptuadas en el texto testamentario, donde todos los
operadores del Derecho no resolverán las cuestiones de la
misma manera. Los motivos deben representar algo más que
una condición tácita, como lo denominan algunos autores,
31Piénsese que la nulidad instrumental del testamento puede estar dada por
la ausencia de cuestiones formales, como la concurrencia de testigos
instrumentales inhábiles, que son cuestiones que no tienen por qué
afectar la voluntad del testador, por lo que habrá que valorar e indagar en
cada supuesto fáctico cuál fue la voluntad del testador.
LIC. JANET GHERSI ALMARALES
172
sino que deberían ser expresados. Por ello resulta más viable
consignar esos motivos en un elemento accidental del negocio
jurídico, la condición, y a través de ella pudiera organizar el
testador su sucesión de acuerdo con determinadas
circunstancias. Ahora bien, el CCC en sus artículos 481 y 498
consigna la imposibilidad de someter a condición las
instituciones de heredero y legatario, respectivamente; el
testador, en Cuba, debe prescindir de ese elemento accidental
y de querer expresar sus motivos de manera clara en su
testamento deberá organizar un clausulado en torno a regular
todos los posibles cambios en las circunstancias que puedan
suscitarse y que determinen su última voluntad.
La nulidad a tono con el artículo 68 del CCC no está sometida
a término de prescripción ni caducidad, en consecuencia, es
una acción que puede ser ejercitada en cualquier momento.
De esta forma, la obligación de restituir de los supuestos
sucesores testamentarios a los legítimos sucesores puede
verse lesionada por la usucapión como forma de adquirir la
propiedad32 y en ese sentido será procedente ejercitar la
acción antes de los 5 años respecto a bienes inmuebles y
3 años para los muebles.33
A modo de resumen, puede afirmarse que no se discute la
inexistencia de una voluntad, sino de que esa voluntad que en
un momento configuró el elemento esencial del negocio
jurídico ya no existe y al sobrevenir una incapacidad del
testador no podrá constar una manifestación de voluntad
posterior, por lo que resulta nulo, al no contar con el elemento
esencial subjetivo del negocio jurídico testamentario que es
precisamente la última voluntad y es esa "última" la que no
queda refrendada en el testamento por haber variado las
circunstancias.
La ineficacia del testamento ante un cambio sobrevenido en
las circunstancias puede estar sustentada por criterios de
nulidad si se analiza esta variación como un vicio estructural.
De este modo, no se alude a que no exista voluntad, sino a
32Vid. VALDÉS DÍAZ, Caridad, "Ineficacia testamentaria", en PÉREZ GALLARDO,
Leonardo B. (coordinador), Derecho de Sucesiones, tomo II, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2006, p. 134.
33Vid. artículos 186 y 187 del CCC.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
173
que esa voluntad que en un momento configuró el elemento
esencial del negocio jurídico ya no existe y al sobrevenir una
incapacidad del testador no podrá constar una manifestación
de voluntad posterior. Así, resultará nulo el negocio jurídico
testamentario por no contar con el elemento esencial subjetivo
(manifestación de la última voluntad del testador), al tratarse
de un negocio jurídico mortis causa, de última voluntad.
4.3. Sobre una solución intermedia: ¿Utopía
o imposibilidad? ¿Revocación legal
o ineficacia legal?
Los ordenamientos jurídicos regulan indistintamente
supuestos de cambios sobrevenidos de circunstancias en
sede testamentaria que conllevan a la inaplicabilidad de las
disposiciones testamentarias, ahora bien, esta inaplicabilidad
está dada por supuestos revocación o una ineficacia legal.
La revocación constituye una causal de ineficacia que procede
de la voluntad de los sujetos que realizan el acto, dejando de
surtir efectos el acto no porque carezca de los presupuestos
legales exigidos para su validez, sino por cuestiones relativas
a la autonomía de la voluntad. El testamento constituye un
acto jurídico de naturaleza revocable. De esta forma, el
testador podrá revocar su testamento todas las veces que
considere, de manera total o parcial.
En igual sentido se pronuncia ZANNONI34 cuando expone que
la revocación implica la “ineficacia del testamento por la
voluntad del propio testador”. La ley concede a este la facultad
para privar de efectos su testamento o cualquiera de sus
disposiciones y tal facultad constituye una de las notas
características del testamento como acto jurídico. Sobre la
revocación anuncia DE RUGGIERO35 que además de por
voluntad expresa o tácita del testador, la revocación puede
tener lugar legalmente, es decir, cuando interpretando la ley la
34ZANNONI, E.A., Manual de Derecho..., op. cit., p. 701.
35DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, traducción de la 4ta
edición italiana, anotada y concordada con la legislación española por
Ramón SERRANO SUÑER y José SANTA CRUZ TEIJEIRO, volumen II, Editorial
Reus, Madrid, 1931, p. 1184.
LIC. JANET GHERSI ALMARALES
174
voluntad del testador, la sustituye, por estimar que el propio
testador habría, en el caso dado, revocado la disposición.
En este sentido enuncia nuevamente ZANNONI36 que “la
revocación, como tal, supone la ineficacia del testamento
fundada en la voluntad expresa o tácita del testador”. Pero,
continúa diciendo, “suele aludirse también a una suerte de
revocación legal que opera independientemente de la
voluntad expresa o tácita del testador y por la cual el
testamento queda sin efecto ministerio legis”. En la misma
línea de análisis hace referencia a un supuesto de revocación
legal en el artículo 3826 del Código Civil de la Argentina que
prevé el caso del matrimonio del testador, posterior a su
testamento.
De lo expuesto se reafirma la idea de que la revocación tiene
lugar a raíz de una manifestación de voluntad y resulta
incorrecto y contradictorio hablar de una revocación de
naturaleza legal que no emana de una voluntad expresa o
tácita.
Ahora bien, el hecho de que esté preceptuada en la ley una
solución específica ante un cambio determinado en las
circunstancias, presumiéndose que el testador de haberlo
sabido hubiese revocado el testamento, parcial o totalmente,
implica una causal de ineficacia legal y no una revocación
propiamente dicha toda vez que, la revocación constituye una
causal de ineficacia que encuentra su naturaleza jurídica en la
autonomía de la voluntad y no en la ley, por lo que constituye
ese precisamente el espíritu en el que se funda la revocación
legal, en la presunción de que así hubiese actuado el testador,
empero, tal presunción tiene un carácter legal, toda vez que
se basa en una voluntad presumible, no en una voluntad
manifiesta, y, en consecuencia, constituye una causal de
ineficacia legal y no una revocación.
La ineficacia legal que se suscita ante un cambio sobrevenido
de circunstancias acarrea las consecuencias jurídicas que la
ley prevé, por lo que despliega dos consecuencias
fundamentales: la primera, dejar sin efectos jurídicos el acto,
36ZANNONI, E.A., Manual de Derecho..., op. cit., p. 755.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
175
objeto de ineficacia parcial o total, y la segunda, que ante ese
cambio sobrevenido de circunstancias la propia ley brindará
un cauce distinto al indicado en el testamento.
Al respecto se observa en los ordenamientos jurídicos
disímiles supuestos de ineficacia legal, algunos de los cuales
serán enunciados:
El Código Civil peruano enuncia en el artículo 772 que “tiene
lugar la caducidad del legado, cuando el legatario se divorcia
o se separa judicialmente del testador, por su culpa”. El
divorcio o la separación judicial constituyen cambios
sobrevenidos que inciden en el testamento otorgado toda vez
que la propia ley lo condena a la ineficacia, adoptando la
caducidad como régimen jurídico para los legados, al
presumirse la voluntad hipotética del testador en estas
circunstancias.
El Código Civil mexicano, por su parte, enuncia en su artículo 1348
que: “Si la condición que era imposible al tiempo de otorgar el
testamento, dejare de serlo a la muerte del testador, será
válida”. Dota así de eficacia al elemento accidental empleado
por el testador, el cual se vio beneficiado por el cambio de
circunstancias. Nótese que el ordenamiento mexicano, al igual
que el peruano, realiza énfasis en apegarse a los motivos o
finalidad del testador, al presumir su voluntad ante el cambio
sobrevenido, en tanto que la condición constituye un elemento
accidental que como expone la doctrina alemana, contiene
muchas veces los motivos que impulsan la realización de los
actos y negocios jurídicos.
El Código Civil argentino preceptúa en el artículo 3841 que:
“Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del
testador, por la inejecución de las cargas impuestas al
legatario, cuando éstas son la causa final de su disposición”.
Este constituye un supuesto de cambio de circunstancias post
mortem, donde procederá la ineficacia legal de los legados
por no estar a tono con la causa que llevó al testador a testar
de ese modo.
Preceptúa de igual forma el Código Civil argentino la ingratitud
como cambio sobrevenido de circunstancias cuando enuncia,
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en su artículo 3843, que la revocación por causa de ingratitud
no puede tener lugar sino en los casos en que el legatario ha
intentado la muerte del testador; ha ejercido sevicia o
cometido delito o injurias graves contra el testador después de
otorgado el testamento; y/o ha hecho una injuria grave a su
memoria.
Apunta DE RUGGIERO37 como causales de lo que él denomina
revocación legal, que deviene en ineficacia legal, dos
supuestos, y se refieren a la existencia de hijos del testador
que este no hubiera tenido en cuenta en el testamento, es
decir, existencia de hijos ignorados por el testador o
superveniencia de hijos posteriormente al otorgamiento del
testamento. La ley parte del supuesto de que si el testador
hubiese sabido tener hijos o hubiese previsto que los tendría,
no habría dispuesto en favor de extraños o solo de los hijos
que tenía o sabía tener, sino que habría tenido en cuenta
también al hijo ignorado o sobrevenido. Ahora bien, como no
es posible establecer ni siquiera por presunciones en qué
medida lo habría favorecido, y como se debe presumir, por
otra parte, que no habría limitado la disposición a la cuota de
reserva, la ley declara ineficaz todo el testamento y revoca
este basándose en la presunta voluntad del testador. Las
disposiciones a título universal o a título particular, hechas por
quien al tiempo de otorgar el testamento no tenía o ignoraba
tener hijos o descendientes, quedan revocadas de derecho
por la existencia de un hijo o descendiente legítimo del
testador, aunque sea póstumo, legitimado o adoptivo. Lo
mismo ocurre cuando el hijo estuviese concebido al tiempo de
otorgarse el testamento y cuando se trata de hijo natural
legitimado que hubiese sido reconocido por el testador antes
de hacer testamento y legitimado después de este.
Lo más factible no sería definir un solo régimen de ineficacia
legal para estos casos toda vez que, de los códigos civiles
foráneos, se infiere que más de uno pudiera resultar
adecuado acorde con los diferentes supuestos fácticos. Así,
se podrá hablar de la caducidad, la nulidad e incluso de una
condición resolutoria ex lege al tratarse de un supuesto en que
es la propia ley quien subordina la eficacia de las disposiciones
37DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho..., op. cit., pp. 1184 y 1185.
LOS CAMBIOS SOBREVENIDOS DE CIRCUNSTANCIAS. SU INCIDENCIA EN EL TESTAMENTO OTORGADO
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testamentarias al cumplimiento de una condición, como es el
caso de la preservación del matrimonio.38 De lo expuesto se
infiere que podrá variar el régimen de ineficacia, pero todos
serán, en definitiva, supuestos de ineficacia legal.
Los casos de ineficacia legal que han sido referidos conllevan
a una solución ante determinados cambios sobrevenidos,
ergo, en ninguno de estos supuestos cabría suplantar la
voluntad del testador por otra voluntad, sino que en la propia
ley están contenidas las consecuencias de las variaciones de
las circunstancias, así el testador podrá anticiparse o incluso
prever soluciones diferentes en su testamento toda vez que
las respuestas que ofrecen los códigos civiles están
orientadas a respetar la presumible y última voluntad del
testador. La solución intermedia, por tanto, sería otra, la
preceptuada en los ordenamientos jurídicos, toda vez que
resulta impensable construir una teoría intermedia sin
suplantar la voluntad del testador, con criterios extralegales.
4.4. Criterios finales sobre el cambio sobrevenido
de las circunstancias al momento de otorgar
el testamento. Elementos a considerar
En principio, resulta idealista determinar todos los supuestos
en los que pudiera declararse la ineficacia testamentaria por la
sobreveniencia de un cambio en las circunstancias, por lo que
serán señalados, sin orden de prelación, los presupuestos que
tendrán que darse para decretar la ineficacia del testamento
acorde con la tesis defendida:
Primero: debemos considerar si con la apertura de la sucesión
intestada se logran diferentes efectos que con preservar la
eficacia del testamento.
Ante la ineficacia del testamento por la concurrencia de un
vicio estructural, la consecuencia que prevé el CCC en su
artículo 509 es la apertura de la sucesión intestada, en ese
sentido habrá que observar si la solución que brinda la ley es
diferente a lo consignado en el testamento que se pretende
declarar ineficaz. De desplegar los mismos efectos no podrá
38Vid. infra 2.1.2.
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ser invocada la tesis propuesta en tanto que no resultará
factible crear una voluntad no conciliable con lo preceptuado
en el testamento, ni con lo estipulado en la ley, y no tendría
sentido abrir la sucesión intestada cuando el testamento prevé
la misma solución.
Segundo: que con la apertura de la sucesión intestada se
logra, si no llegar, al menos acercarse a la última voluntad del
testador.
Este presupuesto va dirigido al hecho de atender a la voluntad
presumible del testador y en ese sentido cotejar si la solución
que prevé la ley está en consonancia o no con esa voluntad.
De mostrarse una armonía entre ellas se procederá a invocar la
ineficacia del testamento. Ahora bien, pudiera suscitarse otra
cuestión y es lo relativo a que lo preceptuado en la ley puede
no configurar in integrum la voluntad presumible del testador,
v. gr., por concurrir en un mismo llamado varias personas, entre
ellas las que se corresponden con la voluntad presumible del
testador, por lo cual habrá que ponderar casuísticamente entre
abogar por lo preceptuado en el testamento y los efectos que
despliega a tono con la voluntad presumible del testador o
apegarse a la solución que brinda la ley, que al menos en parte
se acerca a la última voluntad del testador.
Tercero: que concurra alguna imposibilidad del testador para
revocar el testamento otorgado.
Una cuestión que invita a la reflexión es un supuesto acaecido
en los últimos tiempos y es la incapacidad que anula la
testimenti factio activa. Al respecto cabría una interrogante:
¿La incapacidad del testador debe ser declarada judicialmente
para que cumpla el requisito objeto de análisis?
A nuestro juicio, la declaración judicial de incapacitación que
convierte al incapaz en incapacitado no constituye requisito
sine qua non para configurar el presupuesto de declaración de
ineficacia del testamento, toda vez que la incapacidad
constituye, ante todo, una situación de hecho, empero, el
sujeto es incapaz, aunque no sea declarado judicialmente. En
aras de acreditar el requisito de imposibilidad de revocación
del testamento por incapacidad, resulta más sencillo cuando
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el sujeto fue incapacitado que cuando el testador fue incapaz
(incapacidad natural), sin haberse promovido un proceso de
incapacitación, debido a que deberá acreditarse la incapacidad
del testador, posterior al otorgamiento del testamento y en el
momento en que sobrevinieron las circunstancias.
Este requisito ostenta gran importancia, ya que el
testamento es un acto de naturaleza revocable, un acto
jurídico mortis causa, de última voluntad y de no revocarse
el testamento y no actualizarse la voluntad a las nuevas
circunstancias, es entendido como una manifestación tácita
de voluntad en relación con la eficacia del testamento
otorgado, a menos que se demuestre la imposibilidad del
testador para revocar este testamento, no presumiéndose
así su anuencia.
Cuarto: que la solución al cambio de circunstancias no se
encuentre dada en el ordenamiento jurídico. La solución no
puede tratarse de algún supuesto de ineficacia legal
abordado supra dado que el propio ordenamiento jurídico
prevé las consecuencias jurídicas ante circunstancias
específicas y las soluciones especiales desplazan a las
generales.
Quinto: que sea observado en todos los casos con un
carácter excepcional, o sea, que no exista otra vía para
realizar la última voluntad del testador.
Una cuestión válida lo constituye el hecho de que la
revisión judicial del testamento por las cuestiones de
interpretación, deviene con un carácter excepcional,
adpero, decretar la ineficacia del testamento por la
variación de las circunstancias impone un carácter
excepcionalísimo toda vez que, solo deberá ser recurrido
cuando el cambio de circunstancias sea tal que no pueda
ser salvado el testamento por no resultar conciliable la
nueva circunstancia con las disposiciones testamentarias, y
en consecuencia haya que invocar la ineficacia del
testamento al no ser compatible la voluntad manifestada
con la voluntad presumible y última del testador.
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Sexto: que se trate de un cambio de circunstancias que hagan
suponer que, de haberlo previsto el testador, no hubiese
testado de ese modo.
Apuntar, a tono con este presupuesto, que la presunción de
que de haberlo sabido el testador hubiese testado de otro
modo, solo debe ser analizada atendiendo a todas las
circunstancias del testador y no basado en el criterio de lo que
otra persona razonable hubiese hecho de haberlo sabido.
