Centralidad del Código Penal común versus dispersión en leyes penales sectoriales
| Author | Dr. H.C. Juan Mª Terradillos Basoco |
| Pages | 19-47 |
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Centralidad del Código Penal común versus
dispersión en leyes penales sectoriales
DDHCJMTB
Sumario
I PLANTEAMIENTO
II PROBLEMAYSISTEMACUESTIONESADEBATE
II.1. Autonomía conceptual
II.2. Autonomía teleológico-funcional
II.3. Función preventiva
II.4. Código penal común y legislación administrativa sancionadora
II.5. Legislación sectorial y remisión normativa
II Tipicaciónpenalyactosadministrativos
II.7. Legislación sectorial y non bis in idem
II.8. Legislación sectorial y Derecho penal de intervención
II.9. Centralidad del Código penal y límites al ius puniendi
III EPÍLOGO
I. PLANTEAMIENTO
La disyuntiva “CP (CP) común-legislación penal sectorial” plantea al
legisladorcadavezqueesteseproponecrearnuevostiposomodicar
los existentes para hacer frente a nuevas realidades o a necesidades de
punición no apreciadas con anterioridad, cuestiones que trascienden lo
formal.
En efecto, decantarse por una de las dos alternativas, es mucho más
que decidir sobre la ubicación de un tipo penal. Mucho más, porque
tiene consecuencias materiales.
* Profesor Emérito, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz (Espa-
ña). jtebas85@gmail.comORCIDhpsorcidorg
20
CCP
Quizá era consciente de ello la bicentenaria Constitución española de
aquellaprimeraConstituciónliberal que tanta inuencia ejerció
en Latinoamérica1, señaladamente en materia punitiva a través del CP
de 18222
El art. 258 de “La Pepa”, proclama: “El Código civil y criminal y el de
comercio serán unos mismos para toda la Monarquía”. Se trataba de superar
el caos y la dispersión normativa anteriores3, aceptando que “la claridad
y uniformidad… debe ser el distintivo de una sabia legislación”, llamada a
poner orden en un caos normativo caracterizado por la “falta de enlace y
uniformidad de los diferentes códigos”. Pero se trataba también de sustituir
el cuadro de barbarie y crueldad propio del viejo orden por “otro que re-
presentelaimágendedulzuradeliberalidadydebenecenciaquecorresponde
á la generosidad y grandeza de la Nación española”4.
Asípuesunicaciónversusdispersiónperotambiénunicaciónen
principios garantizadores versus arbitrariedad punitiva. Que, en buena
medida, son los polos del debate actual sobre las ventajas e inconvenien-
tesrespectivosdelacodicaciónpuramentecentrípetadelapluralidad
normativa en favor de una profusa legislación complementaria, -según
1 NIÑOLuisFernandoLosdelitoscontralamoralylasbuenascostumbresenla
AméricaHispanadesdelaconquistahastanuestrosdíasInuenciadelaConsti-
tucióndeentalmateriaenTERRADILLOSBASOCOJuanMaríacoord
Política criminal de “La Pepa”. El Derecho penal de la cotidianeidad, Universidad de
Cádiz, Cádiz, 2012, pp. 86.
2 ZAFFARONIEugenioRaúlALAJIAAlejandroy SLOKARAlejandro Manual
de Derecho Penal. Parte general, edEdiarBuenosAirespp
3 TERRADILLOSBASOCOJuan María Constitución de y sistema penal
Unensayo garantistaenTERRADILLOS BASOCOJuan María coordLa
ConstitucióndereexionesjurídicasenlavísperadelBicentenarioDiputación de
Cádiz, Cádiz, 2006, p. 116.
4 ARGÜELLESÁLVAREZAgustín Discurso preliminar leído en las Cortes al
presentar la Comisión de Constitución el Proyecto de ella”. Se cita la Constitución
política de la monarquía española, promulgada en Cádiz a 19 de marzo de 1982, Civitas,
Madrid, 1999, pp. 84-85.
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los modelos francés5, italiano6, uruguayo7 o colombiano8, por ejemplo- o
de opciones de centralidad del CP común, no excluyente del recurso a
reducida legislación sectorial –a que responden el ordenamiento cuba-
no9 o el español10.
La legislación penal sectorial está constituida por normas penales in-
corporadas a leyes con vocación de regular integralmente determinados
ámbitos de actividad (tributario, medioambiental, urbanístico, laboral,
etc.)11. No coincide con el denominado Derecho penal especial -repre-
sentado por la legislación penitenciaria o por las leyes penales militares
o de menores-, dirigido a determinado grupo de personas debido a la
especialidad de su situación12.
La idoneidad de las leyes penales especiales para dar respuesta ade-
cuada a las necesidades propias de los ámbitos personales regulados no
5 DERVIEUXValerieDallinazionepenaleaitestiuniciLesempiofranceseen
DONINIMassimoedit Modelliedesperienze diriformadel Diriopenalcomple-
mentareGiurèMilanop
6 INSOLERAGaetanoIlDiriopenalecomplementareenDONINIMassimo
(edit.), ModelliedesperienzediriformadelDiriopenalcomplementareGiurèMila-
no, 2003, p. 79.
7 TERRADILLOSBASOCOJuanMaríaCaracteresyprincipiosgeneralesdelDe-
recho Penal Económico y de la Empresa. Notas sobre la reforma penal uruguaya”,
en AA.VV., Reforma del CP. Aportes de las organizaciones sociales y de juristas interna-
cionales, Poder Legislativo del Uruguay, Montevideo, 2016, p. 192.
8 VELÁSQUEZVELÁSQUEZFernandoDerecho Penal. Parte General, edTemis
Bogotá, 1997, p. 242.
9 MEDINA CUENCA, Arnel, (“Introducción” a MEDINA CUENCA, Arnel,
(coord.), Comentarios a las leyes penales cubanas, UNIJURIS, La Habana, 2014, p. 2)
valora la alternativa cubana como de “prudencial distancia de la tendencia a regularlo
todo por leyes especiales”.
10 TERRADILLOS BASOCO Juan María Perun modello pancodicistico lespe-
rienzaspagnolaenDONINIMassimoeditModelli ed esperienze di riforma del
DiriopenalcomplementareGiurèMilanoppEnelmodeloespa-
ñol, los delitos electorales, los de contrabando y control de cambios, y los relativos
al tribunal de jurado y a la navegación aérea son objeto de regulación en leyes
sectorialesPÉREZCEPEDAAnaLalegislaciónpenalespañolaenBERDUGO
GÓMEZDELATORREIgnacioet al., Curso de Derecho Penal. Parte General, ed
Experiencia, Barcelona, 2016, p. 111.
11 “Leyes especiales impropias” lasdenomina MORILLASCUEVALorenzo Derecho
Penal. Parte General, ed Dykinson, Madrid, 2010, p. 235.
12 VELÁSQUEZVELÁSQUEZFernandoDerecho Penal. Parte General, cit., p. 67.
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CCP
es discutida, en general, por la doctrina13. Pero el debate que aquí se
propone no se centra en la contraposición CP común-leyes penales espe-
ciales. Los polos son CP común y legislación penal sectorial, concebida
esta como conjunto de preceptos penales, dispersos en leyes dirigidas
aregularsectoresnosujetosespecícosqueregidosporprincipios
distintosalosprincipiospenalesgeneralesdenendelitosyamenazan
con penas.
La opción centrífuga cuenta con el aval teórico de importante doctri-
na14, pero también con el dato favorable, habitual en Derecho compara-
do, de que las leyes ambientales describan y castiguen los delitos ecoló-
gicosque lasleyesantiterrorismooantinarcotráco haganlopropio
con la criminalidad de ese orden; o que la profusa legislación económica
sereservelatipicaciónde delitos societarios contra la competencia
contra la Hacienda Pública o contra derechos de los trabajadores
En Cuba, por ejemplo, donde el principio general ha venido siendo,
por mor de seguridad, la concentración de las normas penales en el CP
común ciertas materias se han conado a la legislación penal secto-
rial: así, la Ley No. 72/1992, que incluyó los ilícitos electorales, la Ley No.
88/1999, de Protección de la Independencia Nacional y la Economía de
Cuba, o la Ley No. 93/2001, contra actos de terrorismo de 20 de diciem-
bre15.
II. PROBLEMA Y SISTEMA: CUESTIONES A DEBATE
II.1. Autonomía conceptual
Los elementos que integran los tipos penales han de quedar descri-
tosenlaleypenalYparasucorrectalecturalaprimeradelastécnicas
interpretativaseslagramaticalNecesariaperonormalmenteinsucien-
te, por lo que requerirá el auxilio de la interpretación auténtica, de la
lógico-sistemática o de la teleológica; es decir, de técnicas interpretativas
13 Aunque, naturalmente, hay excepciones. P. ej., “en materia penal no existen leyes
penales especiales ni delitos especiales, aun cuando así sean mal llamados o llamadas por
un sector de la doctrina”: HERNÁNDEZROMOVALENCIAPabloyGONZÁLEZ
CUSSAC, José Luis, “¿Existe el principio de la ley especial deroga la ley general
en materia penal? La confusión de un sector de la doctrina penalista respecto del
principio de especialidad”: Revista Penal, 2012 (29), p. 88.
14 DONINI Massimo La riforma della legislazione penale complementare il
suosignicato costituenteper la riformadel CodiceL’Indice Penale, 2000 (2),
pp. 675-686.
15 MEDINA CUENCA, Arnel, “Introducción”, cit., p. 2.
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tendentes a captar, más allá de la percepción inmediata, lo legalmente
tipicado16.
Lasleyespenalesasíincorporanla deniciónlegaldeelementos
típicos. Dato en el que se apoyan los partidarios de los modelos norma-
tivos centrífugos para recordar el brocardo “omnisdenitioiniurepericu-
losa est” y vaticinar la inidoneidad de conceptos jurídicos, positivizados
en códigos estáticos, que la realidad, en su dinámica constante, obligará
a cambiar. Para evitarlo, se arguye, la legislación penal sectorial podría
constituir un instrumento de conceptualización más acompasado, por
másexiblealaevoluciónsocialMáximeenlosámbitosdeactividad
relativamente novedosos, que ordinariamente se encomiendan a dicha
legislación17.
Sin embargo, deducir de lo anterior la excelencia de la legislación
sectorialfrente alaesclerosis delDerechocodicado sería demasiado
aventurado.
Estepuedeenefectodenirnormativamentesectoresdelarealidad
inclusocuandoson objetodededicaciónespecícapor otrasramasdel
ordenamiento, desde una perspectiva –funcional y garantizadora- pro-
pia. Así, el CP cubano (art. 16.4) puede manejar un concepto de persona
jurídica, a efectos de su responsabilidad penal, seguramente distinto del
propio del Derecho mercantil. En Derecho español puede decirse lo mis-
mode ladeniciónde administrador socialpenalmenteacuñada para
los delitos societarios18, o de la caracterización del suelo no urbanizable,
“concepto penal propio”, no extraído, a pesar de las apariencias, del Dere-
cho urbanístico19. En todos estos casos, el concepto penal es funcional a
16 MORALESPRATSFermín Denuevo sobrelas denicionesen elDerecho pe-
nalenCARBONELLMATEUJuanCarlosGONZÁLEZCUSSACJoséLuisy
ORTSBERENGUEREnriquecoordConstitución, Derechos Fundamentales y Sis-
tema Penal: semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás
Salvador Vives Antón, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 1413.
17 TERRADILLOSBASOCOJuanMaríaCódigopenalleyesespecialesDiezcues-
tiones sobre una tensión no resuelta”, en DÍEZRIPOLLÉSJosé Luis, ROMEO
CASABONACarlos María, GRACIA MARTÍN, Luis, e HIGUERA GUI-
MERÁ, Juan Felipe, (edit.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro
homenaje al profesor doctor D. José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 517.
18 FARALDOCABANAPatriciaLos delitos societarios, edTirantlo BlanchVa-
lencia, 2015, p. 55.
19 ACALESÁNCHEZ MaríaDelitos relativos ala ordenacióndel territorioyel
urbanismoylaproteccióndelpatrimoniohistóricoenTERRADILLOSBASO-
COJuanMaríacoordLecciones de Derecho Penal. Derecho Penal Económico. Parte
Especial. V, Editorial Jurídica Continental, San José C.R, 2017, p. 393.
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CCP
los objetivos del Derecho punitivo, pero también garantizador, porque
el precepto acota, de acuerdo con las exigencias del principio de legali-
dad, el ámbito de punibilidad.
Ciertamentesepodríahaberconadoalanormativasectorialdeca-
ráctereconómicomercantilsocietarioetcladenicióndelopunibley
lasconcretasleyespodríanhaberajustadosusdenicionesalosdetalles
delarealidadespecícaregulada pero la denición en el CP común
puede cubrir los mismos objetivos y añadir el valor de coherencia a todo
el orden penal. Lo que tiene efectos materiales no desdeñables, por ejem-
plo, posibilitar una respuesta coherente en materia de error de prohibi-
ción o de autoría y participación.
Por el contrario, de ordinario, el legislador no piensa, al introducir
laspertinentesynumerosasdenicionesdelanormativasectorialenlas
grandes cuestiones de la parte general, y provoca problemas aplicativos
no baladíes.
Subrayar la autonomía del Derecho penal no supone, pues, reivindi-
cación de una antigualla. Sin marginar las exigencias impuestas por la
complejidad y especialización propias de las materias objeto de regula-
ción, “ninguna rama jurídica le determina al Derecho penal qué es lo que ha
de sancionar, cómo lo ha de sancionar y qué conceptos debe emplear” 20. Por el
contrarioeste puede reservarseun campo dedeniciónautónomo lo
que resultará más idóneo, cara a sus objetivos (preventivos), que no son
los de la legislación sectorial (regulativos, promocionales, de inspección
y control, etc.).
II.2. Autonomía teleológico-funcional
El principio de lesividad -que, por sí solo, no puede ofrecer criterios
de legitimación de criminalización, pero sí puede negárselos a una de-
terminada prohibición penal21imponealaleylacargadeidenticarlos
bienes jurídicos cuya tutela asume.
Resultaobvioqueenprincipioencomendaresatareadeidentica-
ciónasícomolasde sistematizacióna untexto codicadoúnicoque
responde a objetivos propios, puede llevar a resultados más coheren-
tes que la remisión a una pluralidad de normas, cada una de las cuáles
20 GIMBERNATORDEIGEnriqueConcepto y método de la ciencia del Derecho penal,
Tecnos, Madrid, 1999, p. 26.
21 PORTILLACONTRERAS GuillermoPrincipio deintervención mínimay bie-
nes jurídicos colectivos”: Cuadernos de Política Criminal, 1989 (39), p. 735.
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“tiene un origen cronológico, pero también cultural, político, económico, doc-
trinal distinto“22.
No se puede desconocer, sin embargo, que la realidad social, cam-
biante, plural y heterogénea, requiere instrumentos regulatorios ágiles y
adecuadosacadaunadesusfacetasRequierenormasqueidentiquen
intereses, valores y derechos acreedores de tutela penal, tan cambian-
tes y concretos que difícilmente pueden ser integrados en el catálogo de
bienes jurídicos protegidos por el CP común, corpus con vocación de
generalidad y permanencia.
En ese marco, la pretensión de reunir en un Código único, cerrado so-
bre sí mismo, la totalidad o mayoría de bienes jurídicos a tutelar, podría
parecer disfuncional a los objetivos perseguidos por la legislación secto-
rial, lejanos en ocasiones a la lógica preventiva que debe inspirar al siste-
ma punitivo. Pero esa posibilidad no es un aval para las opciones centrí-
fugas; por el contrario, lo que pone de relieve es que la lógica preventiva,
que es orientación a la tutela de bienes jurídicos mediante la evitación
de delitos, no puede ceder ante otro tipo de objetivos perseguidos por
la legislación sectorial: lógica recaudatoria en las leyes tributarias, lógica
reparadora en las leyes medioambientales, lógica restitutiva frente a la
malversacióndelosdinerospúblicosetcLanalidadpreventivopenal
ha de convivir, incluso proactivamente, potenciando sinergias, con la re-
caudatoria, la reparadora o la restitutiva, pero no puede ser sustituida
por estas.
En consecuencia, las infracciones más graves deben integrarse en un
texto penal único que las afronte con sus propios principios y objetivos.
De otro modo, el carácter aluvional de la legislación complementaria
conduce a opciones normativas no siempre compatibles con las insti-
tuciones de la parte general23, y los preceptos penales se convierten en
casuístico refuerzo de reglas de naturaleza administrativo-política o, in-
cluso, ius-privatista24.
Las propuestas de extraer del Código, para llevarlas a leyes secto-
rialesgurasdelictivasvinculadasalamateriamercantilciviloadmi-
nistrativa regulada en ellas, vienen acudiendo a tres argumentos: dina-
22 SILVAFORNÉDiegoLa reforma penal, Fundación de Cultura Universitaria, Mon-
tevideo, 2012, p. 257.
23 INSOLERAGaetano y PAVARINIMassimoQuale ordine aldisordine pena-
leenDONINIMassimoeditLa riforma della legislazione penale complementa-
re, CEDAM, Padova, 2000, p. 61.
24 FARALDOCABANAPatriciaLaubicaciónenleyespenalesespecialesenFA-
RALDOCABANAPatriciadirComentarios a la legislación penal especial, Thom-
son Reuters-Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 21.
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CCP
micidad material y, consiguientemente, mutabilidad normativa, que no
se aviene bien con la vocación de permanencia que debe caracterizar a
un CP; homogeneidad material, que aconseja una respuesta uniforme
a cada sector homogéneo y autónomo a regular; y “conexión estrecha e
inseparable” de los delitos en cuestión con normas extrapenales25, lo que
aconsejaría que el análisis de los tipos penales no se desgaje de la nor-
mativa que les da contenido. En concreto, a propósito de los delitos de
contrabandoMARTÍNEZBUJÁNdeendequedadalacomplejidadde
la materia y su estrecha conexión “con la normativa extrapenal que le sirve
de base, constituyen razones de peso para avalar la tradicional solución… de
encomendar a la legislación penal especial la misión de regular [estas] infrac-
ciones penales”26.
La contra-argumentación en favor de opciones centrípetas, partien-
do de las consideraciones anteriores, está servida: en primer lugar, los
elementos más dinámicos y volubles de la infracción, por su carácter no
esencial, no deben ser incorporados a los tipos penales, sino mantenidos
yágilmentemodicadosensucasoenelDerechoAdministrativosan-
cionador.
Por otra parte, la homogeneidad material de lo regulado no puede
ser tal, porque la perspectiva preventivo-penal es distinta de la resarcito-
ria, controladora, inspectora, promocional o sancionadora propias de las
otras ramas del Derecho. La materia a regular es la misma, los objetivos
y los principios, distintos. Por ello, distinta, aunque complementaria,
debe ser la fuente normativa.
Finalmente, es preferible la formulación de los delitos de acuerdo con
los principios penales; y cuando la conexión con la legislación comple-
mentaria sea tan estrecha que la construcción de los tipos resulte im-
posible sin atender a esta, las técnicas de remisión normativa pueden
asegurarlahomogeneidadfuncionalsinpérdidadelosperlespropios
de cada ámbito.
II.3. Función preventiva
Lossistemasdecodicacióncentrípetapresentanprima facie, la ven-
taja, no desdeñable, de la sencillez, condición a su vez de difusión didác-
tica y aplicación previsible de la norma penal.
25 MARTÍNEZBUJÁNPÉREZCarlosDerecho penal económico y de la empresa. Parte
generaledTirantloBlanchValenciap
26 MARTÍNEZBUJÁNPÉREZ Carlos Los delitosde contrabando enFARAL-
DOCABANAPatriciadirComentarios a la legislación penal especial, Thomson
Reuters-Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 25.
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DDHCJMTB
En contra, se argumenta que la especialización, dinamismo y hete-
rogeneidad de los diversos sectores en los que se organiza hoy la con-
vivencia, impone un tratamiento normativo también especializado, in-
compatible con las ingenuas pretensiones, obsoletas por ancladas en el
modelo ilustrado, de un Código único, estático, cerrado sobre sí mismo.
La mutabilidad y fragmentariedad de ciertas materias, e incluso la nece-
sidad de experimentación con ellas, avalaría el recurso a legislación pe-
nal sectorial. Es más, se advierte que la necesidad de recurrir a diferentes
técnicas de tutela hace inevitable el recurso a una legislación comple-
mentaria de carácter aluvional. De modo que la centralidad del Código
no garantizaría la sencillez, sino la, menos deseable, simplicidad27.
Sinembargolociertoesquelosmodelosdedecodicaciónprovo-
cada por la incorporación de delitos y penas a leyes de naturaleza no
penal, se asemejan demasiado a un conjunto asistemático por yuxtaposi-
ción, de difícil conocimiento y manejo.
No se trata de una crítica menor. Porque la prodigalidad legiferante,
que reduce las normas contenidas en el CP a un mínimo porcentaje de la
legislación penal, tiene, como primer efecto, la perplejidad de los jueces,
quehandeayudarsedesosticadosprogramasinformáticosparaselec-
cionar la fuente en la que fundamentar jurídicamente sus decisiones28,
dentro del vasto acervo normativo, no expresamente derogado pero no
siempre vigente, de un “Derecho penal menor”, que ni es tratado por la
doctrina, ni se explica en las Universidades, ni se aplica por los tribuna-
les29, ni se recuerda por un legislador que se mueve por inercias30.
Quizá no sea este el procedimiento deseable para decidir sobre la
aplicabilidad y alcances de las normas penales, es decir de normas que,
27 TERRADILLOSBASOCOJuanMaríaCódigopenalleyesespecialesDiezcue-
stiones sobre una tensión no resuelta”, cit., p. 516.
28 PAVARINIMassimoSistema diinformatizzazione delDirio penale comple-
mentare Prime elaborazioni e riessioni en DONINI Massimo edit Mo-
delliedesperienze diriformadel Diriopenal complementareGiurè Milano
pp. 28-31.
29 Subraya el “alto” nivel de aplicación de la legislación sectorial sobre delitos electo-
ralesFARALDOCABANAPatriciaLosdelitoselectoralesenFARALDOCA-
BANA, Patricia, (dir.), Comentarios a la legislación penal especial, Thomson Reuters-
Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 177. Pero constata, igualmente, la “cuestionable”
vigencia material de “algunas leyes especiales” FARALDOCABANAPatriciaLa
ubicación en leyes penales especiales”, cit., p. 18.
30 RAMOSVÁZQUEZ JoséAntonioLos delitosrelativos altribunalde jurado
enFARALDOCABANAPatriciadir Comentarios a la legislación penal especial,
Thomson Reuters-Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 287.
28
CCP
como Constitución en negativo que son, deben prohibir solo conductas
sobre cuya necesidad de criminalización y penalización exista un amplio
consenso social. Cuando para decidir sobre lo que debería resultar, si no
obvio, al menos familiar para los aplicadores de la ley, sea imprescindi-
ble bucear en complejas bases de datos, la dispersión normativa habrá
alcanzado niveles incompatibles con la función preventivo-garantista
del Derecho penal.
Enefectocuandoinclusoparalosoperadoresjurídicosesdicultoso
trabajar con un maremágnum de preceptos de distinto rango, disemina-
dossinsistemaenleyes sectorialesmuchoesdetemerquelasdicul-
tades para conocer la ley se proyectarán, con mayor intensidad, sobre
las escalas axiológicas de la ciudadanía, enervadas por la incertidumbre.
Al respecto, hay que recordar que la legislación penal no es solo un va-
demécum para el juez, sino una llamada preventiva de motivación al
ciudadano, al que muestra un catálogo (mínimo) de valores y reglas, y
a cuya aceptación pretende motivarle mediante la conminación de una
sanción
Así, la dispersión normativa, que obstaculiza el conocimiento de las
prohibiciones penales31inhabilita losesfuerzospreventivos Yla di-
cultad de conocimiento del contenido total de la norma redunda nega-
tivamentesobresuecaciapreventivaymultiplicaloscasosdeimpuni-
dad por error del agente. De ahí la conveniencia de llevar al CP la tutela
de todos los bienes jurídicos del rango más elevado, para potenciar su
función de “orientación cultural”, conditio sine qua non, a su vez, de idonei-
dad preventiva32.
II.4. Código penal común y legislación administrativa
sancionadora
Valorarlapertinenciade ubicaro nociertasgurasdelictivasysus
penasenelmarcodeleyesadministrativas que denen infracciones y
prevén sanciones de esa naturaleza, requiere un previo pronunciamiento
sobre una cuestión de mayor calado: exclusión de la intervención penal
en ámbitos en los que la sanción administrativa –contundente, directa,
impuesta por autoridades especializadas en cada materia- puede alcan-
zarunaecaciadisuasoriaquenoestáalalcancedelaconminaciónpenal
31 MEDINA CUENCA, Arnel, “Introducción”, cit. p. 2.
32 FIANDACAGiovanniyMUSCOEnzoDiriopenaleParteGeneraleedZani-
chelli Editore, Bologna, 2001, p. 44.
29
DDHCJMTB
Las razones esgrimidas en favor de la preminencia del sistema san-
cionador administrativo, en coherente detrimento del penal, han sido
muy variadas, aunque, quizá, también contradictorias. Pero si la lesivi-
dad de los delitos de corrupción, económicos o medioambientales, por
citarlosmássocorridos ejemplospermitearmarquenoestamosante
injustos meramente formales, sino ante comportamientos antijurídicos
que, además, pervierten las reglas del juego institucional, hasta hacerlo
irreconociblesilaecaciasuasoriadelapenadependeentreotrascon-
diciones, de sus efectos estigmatizantes/inhabilitantes, tan funcionales
en áreas en que la criminalidad se liga al status (occupational crimes); si
lapretendidainecacia dela Justiciapenalnotieneporquéser mayor
ni más insalvable que la administrativa, procede volver al consolidado
esquema, nacido en el pensamiento jurídico de la Ilustración, de que las
infracciones más graves (los delitos) acarrearán sanciones más grave-
menteaictivaspenasimpuestasenunprocedimientojurisdiccional
adornado de mayores garantías33.
La distancia valorativa que debe permitir distinguir, incluso en la per-
cepción social, lo meramente infraccional de lo criminal, aconseja añadir
al catálogo de sanciones administrativas, el de las penas. En este sentido
se orienta el Derecho internacional: en la Unión Europea, por ejemplo, la
Directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del ambiente mediante el
Derecho penal, emplaza a los Estados a reforzar el cumplimiento de la
normativa medioambiental “mediante la aplicación de sanciones penales que
pongandemaniesto unadesaprobaciónsocial denaturalezacualitativamente
diferente a la de las sanciones administrativas o un mecanismo de compensación
conforme al Derecho civil”34.
Aceptadas las diferencias, tanto como la necesaria convivencia, entre
infracciones y sanciones administrativas, por un lado, y, por el otro, de
delitos y penas, queda planteado el debate sobre su agrupación en una
inclusiva ley sectorial o su separación en normas diferenciadas.
En apoyo de la primera opción se arguye que podría permitir una
mejor articulación entre las diferentes infracciones, ordenadas jerárqui-
camente por su gravedad: de infracciones leves a delitos graves. Escala
que podría tener su paralelo en el plano sancionatorio. Pero la opción
33 TERRADILLOS BASOCO Juan María Respuesta penal a la delincuencia so-
cioeconómicaReexiones sobre el modelocubano”: Revista Cubana de Derecho,
2016 (48), pp. 201-202.
34 VerACALESÁNCHEZMaríaDelitoscontralosrecursosnaturalesyelmedio
ambienteenTERRADILLOSBASOCOJuanMaríacoordLecciones de Derecho
Penal. Derecho Penal Económico. Parte Especial. V, Editorial Jurídica Continental, San
José C.R, 2017, p. 430.
30
CCP
sistemática no puede ocultar que la formulación legal de las conductas
prohibidas y la asignación a sus responsables de sanciones administrati-
vasopenalesnosiemprerespondenanesidénticosyporesosunatu-
raleza y efectos no pueden ser los mismos: la diferenciación no en todos
los casos puede reconducirse a puros criterios cuantitativos.
Como ha recordado la doctrina especializada, criminalización y con-
minación de pena responden a principios -intervención mínima, lesivi-
dadlegalidadculpabilidadetc y nesprevenciónquenoson los
mismos que los de la sanción administrativa. En consecuencia, parece
procedente su ubicación diferenciada, llevando la materia penal a las
leyes penales (especialmente al CP común) y la administrativa a normas
de esa naturaleza.
Cuestión distinta, y que excede los límites de una discusión pura-
mentetopográcaeslasuscitadaporlareivindicacióndesistemasde
prejudicialidad administrativa35. En la medida en que condicionan la va-
loraciónpenaldelaconductadelictivatipicadayaenelCPcomúnya
en leyes sectoriales-, predeterminando la resolución judicial con criterios
político-administrativos, ajenos, tanto en el plano sustantivo como en el
procesal, a los penales, la reivindicación debe ser rechazada.
II.5. Legislación complementaria y remisión normativa
Losmodelosdecodicacióncentrípetasevencondenadosarecurrir
a elementos normativos extra codice y a normas penales en blanco: dado
que es ilusorio pensar en un Código contemporáneo que pueda cobijar
todos los elementos de las diferentes tipologías delictivas, potenciar su
centralidad equivale –se ha dicho- a aceptar la indeterminación y carác-
ter meramente sancionador de leyes abiertas a demasiados elementos
extrapenales de integración36.
El legislador que opta por concentrar en el CP la mayoría de los de-
litos, queda obligado, en efecto, a la utilización de elementos típicos
normativos denidos por el Derecho administrativo y a la remisión
a preceptos extrapenales o, incluso, a actos administrativos concretos
(cláusulas de autorización), ya que no puede prescindir de mediaciones
y de técnicas de integración normativa con relación al modelo económi-
35 DACOSTAPINTOFedericodeLacerdaLalternativadellecodicazioniseoriali
edilruolodegliillecitiamministrativinellorganizzazionedelDirioPenalsecon-
darioLesperienzaportogheseenDONINIMassimoeditModelli ed esperienze
diriformadelDiriopenalcomplementareGiurèMilanopp
36 DONINIMassimoLariformadellalegislazione penalecomplementareilsuo
signicatocostituenteperlariformadelCodicecitp
31
DDHCJMTB
co legal e institucional37: al tratarse de materias fuertemente normativi-
zadas, en cuya regulación tiene un protagonismo relevante y constante
laAdministraciónresultaimposiblelaidenticacióndeloprohibidosin
acudiralDerechoextrapenalElpoderdenidordelaleypenalqueda
así complementado y, en consecuencia, limitado.
Este inevitable riesgo impone al legislador penal la obligación de res-
tringir al máximo la remisión a normativa de rango inferior al de ley
–en España, de ley orgánica (Constitución, art. 81)-, limitándola a los
supuestos en que sea recurso imprescindible para evitar, ratione materiae,
lagunas relevantes de punición.
Con todo, el riesgo para el principio de legalidad es particularmente
evidente en el caso de remisión a normas reglamentarias, lo que puede
signicartantocomodejarenmanosdelpoderpolíticoladeniciónde
la materia penal. En la doctrina española mayoritaria y en la jurispru-
dencia se estima compatible con aquel principio el hecho de que el le-
gislador tome la decisión incriminadora básica, aunque ceda a la Admi-
nistraciónelconcretaresadecisiónEndenitivasetratadegarantizar
el carácter complementario del reglamento, como enunciación técnica o
dedetallereservándoselanormapenalladenicióndelnúcleoesencial
de lo prohibido38. Incluyendo, como esencial, la determinación en la ley
penal del “valor a proteger”, pues, de otro modo, la remisión que impida
conocer los valores a los que han de afectar las infracciones reglamen-
tarias, impediría una interpretación teleológico-funcional y supondría
violación del principio de legalidad39.
La doctrina del Tribunal Constitucional español, especialmente su
multicitada sentencia 127/1990, sintetiza los requisitos de compatibili-
dad de la remisión con el principio de legalidad: ha de ser expresa, debe
estarjusticadaporlanaturalezadelbienjurídicoylaleypenalade-
másdeseñalarlapenahadedenirelnúcleoesencialdelaprohibición
de modo que se satisfaga la exigencia de certeza.
Cierto que resulta extraordinariamente difícil que todos y cada uno
deloselementostípicosesencialesvengandenidosenunaleyorgáni-
caPerotambiénesciertoqueesadicultadse darátambiénenelcaso
de preceptos penales, que, insertos en leyes sectoriales más amplias, se
37 MORALES PRATSFermín Delito ecológico y modeloambientaltécnicas de
articulación”: Cuadernos Jurídicos, 1995 (36), p. 47.
38 ARROYOZAPATEROLuisDerechopenalyConstituciónIenAAVVCur-
so de Derecho Penal, Parte General, edExperienciaBarcelonap
39 TIEDEMANN, Klaus, Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario, español,
alemán), PPU, Barcelona, 1993, p. 142.
32
CCP
remiten, lo mismo que el CP, a otros no penales. De hecho, en el sistema
francés, paradigma de opción por la dispersión, son numerosos los tex-
tos (Códigos, leyes, ordenanzas y decretos) que contienen disposiciones
meramente sancionatorias por remisión, según el modelo: “se castigarán
con pena de ... las infracciones a los artículos X, Y, Z”40.
El problema no es, pues, de opción sistemática, sino de técnica legis-
lativa, que ha de ser capaz de eludir la remisión formal mecánica y de
aislar los elementos esenciales de la materia de prohibición, llevándolos
alanormapenalYconandoalalegislaciónordinarianoorgánicaoa
las disposiciones reglamentarias lo accidental o accesorio. De modo que
estas no puedan ampliar, sino limitar por concreción, lo prohibido.
II.6. Tipificación penal y actos administrativos
Los supuestos de fricción más evidentes con el principio de legalidad
son los de remisión no ya a la norma reglamentaria, de menor rango que
la ley pero de alcance general, sino al acto administrativo concreto.
Separte enestoscasos delaconstatación desituacionesconictua-
les en las que no se decide la prevalencia de un interés sobre el otro
acudiendo al binomio “juez aplicador-ley que jerarquiza los intereses”,
sino haciendo que la ley renuncie a establecer prioridades absolutas y
conandola denición de las condiciones de conciliabilidad a la Ad-
ministraciónquedeestemodoesllamadaagestionarelconictoEs
lo que ocurre cuando se castiga el ejercicio de industria contaminante
sin haber obtenido la preceptiva licencia o sin observar las limitaciones
impuestas por esta. No se incrimina, así, a priori, una determinada solu-
cióndel conictosino lasoluciónadoptada almargen delosprocedi-
mientos establecidos. El paradigma complejo, basado en la intervención
de la Administración, está destinado a regular la tensión entre intereses
contrapuestos, pero el hecho de que la tutela penal no se dispense direc-
tamente a uno de estos intereses, atribuyéndole la prevalencia ex ante,
no puede hacer olvidar el dato de que la disciplina normativa, en su
conjuntoestádirigidaadenirestaprevalenciaaunqueseaentérminos
relativos41. Así puede asegurarse la necesaria coordinación del ordena-
miento, en la medida en que objetivos, p. ej., económicos, que están en el
40 DERVIEUXValerie Dallinazionepenaleai testi unici Lesempiofrancese
cit., p. 171.
41 PADOVANITulioLaproblematicadelbenegiuridicoelasceltadellesanzioni
Deideliiedellepene, 1984 (1), págs. 118 a 120.
33
DDHCJMTB
punto de mira de la actividad gubernamental, pueden ser logrados sin
queintereralaprohibiciónpenal42.
Como contrapartida, se da entrada en el sistema penal a considera-
ciones y principios que le son ajenos, ya que si la decisión sobre bienes
einteresesenconictolahaderealizarlaautoridadadministrativaque
por esta vía decide sobre la imposición o no de penas, desaparece la dis-
tinción entre antijuricidad penal y administrativa y se puede convertir al
Derecho penal en apéndice de las decisiones de aquélla43.
Todas estas cuestiones se plantean respecto a los sistemas centrípe-
tos, en los que la centralidad del Código puede constituir un acicate para
la utilización de técnicas de remisión a la decisión administrativa. Pero
se podrían haber planteado en los mismos términos con otras opciones
sistemáticas. En todas ellas, lo relevante es el respeto al principio de le-
sividad, que obliga al legislador a evitar la criminalización de injustos
meramente formales, y al intérprete, a la construcción teórica de cada
tipo integrando la afección, actual o potencial, pero en todo caso cons-
tatada, al bien jurídico44. Por el contrario, para evitar que una postura
excesivamente permisiva de la Administración termine despenalizando,
vía autorización, graves ataques al bien jurídico protegido, es necesario
que los casos de lesividad relevante sean típicos, sin condicionar nunca
su punibilidad a la decisión administrativa.
II.7. Legislación sectorial y non bis in idem
La duplicidad de ordenes sancionadores, penal y administrativo, pue-
de plantear problemas de contradicción con el principio non bis in idem.
Ysegúnsearguyeenfavordelosmodeloscentrífugoslacontradicción
es más frecuente cuando entran en contacto preceptos administrativos
sancionadores dispersos con artículos del CP común, que cuando las
sanciones administrativas y las penas se contemplan ordenadamente en
una misma ley.
La referencia normativa básica en la materia es la prohibición de juz-
gar o sancionar dos veces por el mismo hecho, impuesta por el art. 14.7
42 GRASSOGiovanniLanticipazionedellatutelapenaleireatidipericoloeireati
diaentatoRivistaItalianadiDirioeProceduraPenale, 1986 (3), p. 727.
43 MUÑOZCONDEFranciscoyGARCÍAARÁNMercedesDerecho Penal. Parte
generaledTirantloBlanchValenciap
44 HAVA GARCÍA, Esther, Protecciónpenal de la fauna y la ora en España Troa
Madrid, 2000, p. 219.
34
CCP
Paraelsupuestoqueaquíinteresadedobletipicacióndeunhecho
como infracción administrativa y como delito o de doble sanción, ad-
ministrativa y penal, en España, doctrina y jurisprudencia han venido
aportando criterios de compatibilidad con la Constitución, hoy generali-
zadamente positivizados. Tomando como punto de partida la prevalen-
cia del precepto penal, se acepta la doctrina formulada, ya hace tiempo,
por el Tribunal Constitucional (sentencia 270/1994) de proscripción del
bis in ídem, siempre que concurra la triple identidad de sujeto, hecho y
fundamentoAunqueenpuridadtal comorecogelaLeyOrgánica del
Poder Judicial (art. 415.3) solo la diversidad de fundamento y de bien
jurídico protegido puede autorizar el doble proceso o la doble sanción.
Porque cuando se juzga y sanciona a varios sujetos por el mismo hecho,
o cuando se juzga y sanciona a un sujeto por varios hechos, no hay ídem,
por tanto, no puede haber bis, y no es aplicable el principio45,.
Las posibilidades de prever normativamente la respuesta adecuada
a los casos de doble sanción penal y administrativa se pueden dar tanto
enmodeloscentrífugoscomodecentralizacióncodicadoraPorloque
el riesgo de infracción del non bis in ídem debe ser conjurado atendiendo
a la aplicación de los principios anteriores, y no elucubrando sobre la
mejor ubicación de los preceptos penales.
Cuando, en el plano normativo estrictamente penal, surja, la posibili-
dad aparente de juzgar y penar doblemente un solo delito, las cuestiones
planteadas no son de bis in ídem, sino de concurso normativo, y deben
tratarse como tales.
Los problemas suscitados cuando la sanción administrativa precede
y es ejecutada previamente al procedimiento penal, se resuelven en Es-
paña por compensación, deduciendo de la pena la sanción administrati-
va46. Debe advertirse, no obstante, que se trata de problemas cuyo origen
no radica en la norma sancionadora, ni en su naturaleza o ubicación,
sino en el incorrecto funcionamiento de los mecanismos de aplicación.
45 TERRADILLOSBASOCO JuanMaríaDerecho aun doble gradode jurisdic-
ción en materia penal. Derecho a la indemnización en caso de error judicial. Dere-
cho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito”, en MONEREOATIENZA
Cristina., y MONEREOPÉREZJosé Luis (dir.), “La garantía multinivel de los
derechos fundamentales en el Consejo de Europa. El Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos y la Carta Social Europea, Comares, Granada, 2017, p. 285.
46 TERRADILLOSBASOCOJuanMaríaDerechoaundoblegradodejurisdicción
en materia penal. Derecho a la indemnización en caso de error judicial. Derecho a
no ser juzgado dos veces por el mismo delito”, cit., pp. 286-287.
35
DDHCJMTB
II.8. Derecho penal de intervención y legislación penal
complementaria
No todas las razones esgrimidas por la doctrina en aval de la centra-
lidad del CP tienen el mismo peso. Quizá porque no todas apuntan a los
mismos problemas o porque, si bien se piensa, la discusión sobre la ubi-
cación de cada norma penal resulta, aisladamente considerada, trivial.
No es eso lo que, en el fondo, se debate, sino las consecuencias prácti-
cas derivadas de cada opción (sólo aparentemente) sistemática.
Es más, la cuestión puede enmarcarse hoy en el debate, más amplio,
sobre las peculiaridades que, frente al Derecho penal clásico contenido
en los Códigos Penales, podría presentar el Derecho penal recogido en
las leyes especiales: un Derecho penal “de segundo nivel” y de naturaleza
fundamentalmente económica, cuya extraordinaria vinculación con la
normativaextrapenalpodríadeterminarunalecturamásexibledelos
principios de legalidad o de lesividad, o efectos distintos a los generales
en materia de error de prohibición o de imputación personal47Ende-
nitiva, un Derecho “de leyes especiales”, que excepcionaría, sobre todo en
los aspectos garantizadores, a la parte general del CP48.
La construcción teórica de esta doble vía arranca de la crítica a la
orientación expansiva en materia de delitos económicos49 de la actual
política criminal que, en una cuestionable huida al Derecho penal, esta-
ría traicionando las exigencias derivadas de su condición de ultima ratio,
con la consiguiente postergación de los clásicos criterios limitadores del
ius puniendi50.
El análisis del statu quo que se nos propone se asienta en tres pilares:
a) postergación del principio de lesividad, por parte de un sistema esco-
radohacia modelosdeintervención queidentican elbienjurídico a
tutelar con mecanismos y funciones económicas, condicionando grave-
mentelaecaciacríticogarantistadelprincipiobprogresivaeinjusti-
47 SILVASÁNCHEZJesúsMaríaLa expansión del Derecho penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, p. 125.
48 STORTONILuigiLa parte speciale tra codicazione e decodicazio-
neenPADOVANITulioySTORTONILuigi Diriopenale efaispecie
criminoseIntroduzione allaparte specialedel diriopenale, Il Mulino, Bolo-
gna, 1991, p. 28.
49 SILVASÁNCHEZJesúsMaríaLa expansión del Derecho penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales, cit., pp. 18-19.
50 ROMEOCASABONACarlos MaríaAportacionesdelprincipiode precaución
al Derecho penal”, en AA.VV., Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y
en la Criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 77-78
36
CCP
cada intervención del Derecho penal en las actividades económicas, con
relativización de los criterios de imputación de responsabilidad y de los
principios garantistas, y con olvido de la regla de que el Derecho penal
solodebe asumirladefensa de loquepuede protegerecazmentesin
romper las reglas clásicas de imputación; c) administrativización, dado
que la intervención en el ámbito económico -dinámico y complejo-, exige
ungenerosorecursoaleyespenalesenblancoqueconfíanladenición
de lo prohibido a la normativa administrativa. Con el consiguiente va-
ciamiento de la antijuricidad, que pasaría a ser puramente formal. El
Derecho penal de protección de bienes jurídicos se habría convertido en
un Derecho de gestión de riesgos51.
Si se proclama el vigor de las causas que dan lugar a la orientación
expansiva, no se puede sino vaticinar su permanencia. Con lo que los
esfuerzos tendentes a minimizar los efectos de una imparable huida al
Derecho penal no se deberían dirigir a reforzar los tradicionales límites
al ius puniendi deinecienciapretendidamentedemostradasinouna
vez perdida esta batalla, a buscar alternativas teóricas para la construc-
ción de modelos aplicables a nuevos delitos cuya compleja estructura
no admite análisis que repitan los esquemas explicativos tradicionales52.
La consecuencia es reclamar un Derecho penal de dos velocidades:
el Derecho penal clásico, adornado de las tradicionales garantías, se re-
servaría para los (“clásicos”) delitos castigados con penas privativas de
libertadmientras que procedería exibilizar en lo garantista y en lo
dogmático), al margen del núcleo duro del Derecho penal, un nuevo o
“moderno” Derecho, para hacer frente, especialmente, a los delitos eco-
nómicos, “dentro” del Derecho penal, pero con reglas de imputación y
principios de garantía de menor nivel53.
Parece obvio que los modelos “mixtos” –en lo sistemático- resulta-
rían idóneos para dar forma a ese modelo también “mixto” –en lo mate-
rial- por la diversidad de contenidos y principios informadores, lo que
aconsejaría “la extracción del Código Penal de gran parte de los delitos socio-
51 TERRADILLOSBASOCOJuanMaríaGlobalizaciónadministrativizaciónyex-
pansión del Derecho penal económico”, en TERRADILLOSBASOCOJuan
MaríayACALESÁNCHEZ María coordTemas de Derecho penal económico,
TroaMadridp
52 SILVASÁNCHEZJesúsMaríaLa expansión del Derecho penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales, cit., pp. 66-67.
53 SILVASÁNCHEZJesúsMaríaLa expansión del Derecho penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales, cit., p. 121.
37
DDHCJMTB
económicos54”. Pero no resultan tan idóneos cuando no se aceptan los ar-
gumentos en que se asientan las propuestas de la “doble vía”.
No resulta, en efecto, convincente un análisis que, nacido de la
preocupación por la degradación de las garantías, concluye reivindican-
doun modelo garantista demenornivel Y queporotra parte no
explica cómo el desarme garantista, que no ha sabido detener el Derecho
penal clásico, va a ser frenado por el Derecho penal de intervención. Con
el riesgo añadido de que, si se acepta esta “segunda velocidad”, con la
consiguiente trivialización de las garantías, mucho es de temer que se
abra la vía a una “tercera velocidad”, que ya cuenta con manifestaciones
positivizadas, en la que “coexistirían la imposición de penas privativas de
libertadylaexibilizaciónde losprincipios políticocriminalesy lasreglas de
imputación”55.
Frentealaspropuestasdeconnarenunsistemasancionadordese-
gunda vía” los delitos contra el orden socioeconómico, hay que observar
que la criminalidad grave exige respuestas preventivamente adecuadas,
que no pueden ser construidas prescindiendo, a radice, de la pena priva-
tiva de libertad, al menos si se quiere mantener cierta coherencia valora-
tiva. Por tanto, no se trata de rebajar el nivel de garantías, porque no es
aceptable rebajar la contundencia de las sanciones.
Una vez desechadas las propuestas de esta espuria “segunda vía”,
especialmente dedicada a las infracciones en el ámbito socioeconómi-
co, quedarían inhabilitadas los argumentos dirigidos a materializarla en
normas penales complementarias, paralelas al CP común, que no debe
quedar limitado a los delitos tradicionales, sino que debe describir y
castigar todas las conductas que, por su gravedad, deban considerarse
delictivas.
54 GÓMEZBENÍTEZJoséManuelNotasparaunadiscusiónsobrelosdelitoscon-
tra el orden socio-económico y el patrimonio en el Proyecto de 1980 del Código
Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1980, II, p. 468.
55 CANCIOMELIÁManuelDerechopenaldelenemigoydelitosdeterrorismo
Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de
terrorismoenel CPespañoldespuésdela LOJueces para la Democracia,
2002 (44), p. 21.
38
CCP
II.9. Centralidad del Código Penal y límites al ius
puniendi
Las anteriores consideraciones llevan de la mano a otra importante
cuestión político-criminal: la centralidad del CP común como freno ten-
dencial a la tentación pancriminalizadora.
La inclusión de los diferentes delitos en el CP común no solo redunda
en una mayor sencillez. Evidencia también la supeditación de la regula-
ción penal en su conjunto a los principios básicos del sistema punitivo.
Por el contrario, es palmaria la tentación de que las leyes sectoriales ope-
renconcriteriosqueporsuorigennoconduzcanalaconguraciónde
los diferentes ilícitos en armonía con aquellos principios, lo que puede
tener consecuencias sustantivas inadmisibles.
Es cierto que los códigos penales –el español, en su art. 9- suelen in-
cluir reglas para asegurar la supeditación a los principios garantizadores
comunes de los delitos extra codicem. En otras ocasiones, la extensión de
esas garantías a todo el ordenamiento por parte del CP común no es tan
explícita, aunque, como es el caso cubano, reformas parciales, decisiones
judiciales y aportaciones doctrinales terminan por imponer en la prácti-
ca aplicativa del Código “una clara orientación … hacia la consagración de
los principios de legalidad, intervención mínima, humanidad, proporcionalidad
de la pena y la resocialización”56.
YtambiénesciertoquelamerainclusióndelostiposenelCódigono
veta la intromisión de objetivos espurios, tal como muestra, en el orde-
namiento español, la bizarra institución de la regularización –reconoci-
miento de hechos y pago de deuda- que exime de responsabilidad penal
en los delitos de defraudación a la Hacienda Pública o a la Seguridad
Social57.
Pero no es menos cierto que la vigencia de los principios generales en
la aplicación de los preceptos penales queda mejor garantizada cuando
estos se integran en un corpus único, con una “parte general” que vincula
directamente, y no solo por remisión, a la totalidad.
56 GOITEPIERREMaydayMEDINACUENCAArnelLareformapenalcubana
de la segunda mitad de la década de los ochenta del siglo XX. Un análisis de las
penas treinta años después”, en MEDINA CUENCA, A., (coord.), Luces y sombras
de la reforma penal y procesal penal en Iberoamérica Libro Homenaje al Prof. Dr. Ignacio
FBenítezOrtúzar, UNIJURIS, La Habana, 2017, p. 325.
57 TERRADILLOSBASOCOJuan María y BOZA MARTÍNEZ Diego El Derecho
Penal aplicable a las relaciones laborales. Lecciones, Bomarzo, Albacete, 2017,
pp. 173-174.
39
DDHCJMTB
En efecto, la remisión por parte de la ley sectorial a los principios
generales garantistas recogidos en la Parte General del CP común puede
dejarecossueltosAsíporejemplolaLey cubana contra Actos de Terro-
rismo, No. 23, de 20 de diciembre de 2001, aunque nacida para afrontar “los
métodos y prácticas terroristas” urdidos contra el Estado Cubano –lo que
aconsejó “que debía hacerse como una ley penal independiente y no como parte
del CP” – no supone, en opinión doctrinal acreditada, “ruptura con los
principios fundamentales de la dogmática penal recogidos en ese cuerpo legal”58,
valoración que se acompasa con lo previsto en el art. 2, que dispone que
“Las disposiciones establecidas en la Parte General del CP son de aplicación a lo
regulado en la presente Ley”.
Pero el alcance de la remisión queda más desdibujado en la Ley de Pro-
tección de la Independencia nacional y la Economía de Cuba. No. 88 de 1999,
aprobada como respuesta a los efectos de la “ley Helms-Burton” esta-
dounidense, considerada como “nueva agresión del imperialismo yanqui”59.
Aunque el art. 3.1. dispone que “A los delitos previstos en esta Ley le son
aplicables, en lo atinente, las disposiciones contenidas en la Parte General del
CP”, el art. 2 advierte que “Dado el carácter especial de esta ley, su aplicación,
será preferente a cualquier otra legislación penal que le preceda”.
Elprincipiodelesividadpej presupone la identicación del ca-
tálogodebienes jurídicospenalmenterelevantesYparaellosehan de
manejar criterios de necesidad preventiva que se pueden captar mejor en
el seno del CP que contrastando intereses, derechos o valores estableci-
dosenlaheterogénealegislaciónsectorialYsoloapartirdeesecatálogo
coherente y común de bienes jurídicos, se podrán seleccionar, pondera-
damente, las conductas lesivas o peligrosas dignas de ser elevadas a la
categoría de delito.
A su vez, el principio de legalidad queda en entredicho cuando la
denicióndelasconductasprohibidasquedaenmanosdelalegislación
sectorial administrativa, limitándose el CP a criminalizar esas mismas
conductas y convirtiéndose, así, en instrumento de refuerzo de políticas
contingentes, y no de protección de bienes jurídicos, con lo que entra en
contradicción insalvable además de con el principio de legalidad, con el
de lesividad.
58 OCHOARamóndelaCruz“Comentarios a la Ley Contra actos de Terrorismo.
No. 93 de 20 de diciembre de 2001”, en MEDINA CUENCA, Arnel, (coord.), Co-
mentarios a las leyes penales cubanas, UNIJURIS, La Habana, 2014, p. 200.
59 TOLEDOSANTANDERJLLaLeyde ProteccióndelaIndependenciaNacio-
nal y la Economía de Cuba. No. 88 de 1999”, en MEDINA CUENCA, Arnel,
(coord.), Comentarios a las leyes penales cubanas, Unijuris, La Habana, 2014, p. 238.
40
CCP
Un buen ejemplo de lo dicho puede estar representado por el art. 304
bisdel CP español que castigalananciación ilegal de partidos polí-
ticos, tipo básico, por remisión in totum a las conductas infraccionales
recogidas en ley administrativa vigente en la materia60. En el ordena-
miento cubano, es acreedora de idéntica tacha la Ley No. 72. Ley Electoral
de 29 de octubre de 1992, para la que, además de las conductas delictivas
descritas expresamente n su art. 172, alcanzan la consideración de delito
“todas y cualesquiera de las infracciones de la Ley”61
Sería pecar de simpleza creer que la tendencia expansionista de nues-
tros sistemas penales puede ser afrontada con el limitadísimo instrumen-
to de la incorporación al Código de la legislación complementaria. De
hecho, el legislador español, por ejemplo, sin traspasar los límites el CP,
ha seguido, en los últimos veinticinco años, una política criminalizadora
quenopuede calicarsede restrictiva62. Pero nuestra experiencia es la
de que la discusión de las leyes penales en el seno de un debate especí-
camentepenal permitefrente alpunitivismopopulista cuestionarla
necesidad de reiteradas nuevas incriminaciones en ámbitos que ya están
cubiertos por sanciones, penales o no penales. Pero cuando el marco de
discusión parlamentaria versa sobre proyectos de ley que abordan rea-
lidades complejas ajenas, en principio, a la “cuestión criminal”, la tenta-
ción expansionista es más fuerte. Así lo pone en evidencia, en España,
la respuesta penal a la inmigración irregular: la discusión parlamentaria
de las leyes de extranjería, con intervención de comisiones y ponencias
creadas ad hoc, ha redundado en reformas del CP asistemáticas, pertur-
badoras, aberrantes y siempre punitivistas.
Se trata de ejemplos de los no deseables frutos de la ubicación de
los debates penales en el marco de la discusión parlamentaria de leyes
sectoriales, cuyos objetivos, en muchos casos de coyuntura, no siempre
coinciden con los propios del sistema punitivo.
60 HAVA GARCÍA, Esther, “Financiación ilegal de partidos políticos”, en TERRA-
DILLOSBASOCOJuan MaríacoordLecciones de Derecho Penal. Parte Especial.
IV, Editorial Jurídica Continental, San José C.R., 2017, p. 18.
61 FERNÁNDEZBULTÉJComentariosalartículoNosobrelosIlícitosElec-
torales. Ley No. 72. Ley Electoral de 29 de octubre de 1992”, en MEDINA CUEN-
CA, Arnel, (coord.), Comentarios a las leyes penales cubanas, Unijuris, La Habana,
2014, pp. 249-250.
62 TERRADILLOSBASOCOJuanMaríaUnsistemapenalparalaaporofobiaen
PORTILLACONTRERAS Guillermo y VELÁSQUEZ VELÁSQUEZFernando
(dir.), Libro Homenaje al Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, Dykinson, Madrid, 2019,
en prensa.
41
DDHCJMTB
Ladeciencianoesemperoprivativadeunsistemacomoelespa-
ñol, de monopolio del Código. Es también detectable, y quizá con datos
más concluyentes, en los sistemas mixtos. Los delitos cobijados bajo la
rúbrica de “socioeconómicos”, “contra el orden económico” o “contra
laeconomía nacional muy frecuentementedenidosy castigados en
normas sectoriales inclusivas de preceptos penales, suelen incurrir en el
mismo desmontaje del sistema de garantías penales63.
Por ello, no parece descabellada la tesis propuesta con anterioridad.
La discusión de los preceptos penales en el marco de un CP no garanti-
za el respeto al principio de intervención mínima. Al que, siempre, sin
embargo, se podrá, cuando menos, apelar. Mientras que esta apelación
parecerá más extemporánea y fuera de lugar cuando el objeto de debate
lo sean leyes de naturaleza distinta, fundamentalmente económica, con
objetivos propios –no preventivos-, que normalmente inspirarán todo su
contenido, incluido el penal.
III. EPÍLOGO
La Constitución española exige que las normas penales, en cuanto
pueden afectar a derechos fundamentales, han de ser aprobadas por ma-
yoríaabsoluta Se trata del reejonormativodeun principio político
criminal básico: la materia penal ha de ser tratada en un plano superior
al ordinario64, por lo que el debate penal no es el debate sobre aspectos
residuales de la legislación económica, laboral, migratoria o tributaria,
sino el foro de delimitación de “los derechos fundamentales y de las liberta-
despúblicasfunciónalaquesirvemejorlacodicacióntendencialmen-
teunicadoraqueladispersiónnormativa
Optarpor la codicacióncentralizadano ha provocadoproblemas
insolublesY losque sehandetectado noson atribuiblesaesa opción
Otrascausasdemayorrelevanciayarraigoestánensuorigendesme-
surada ambición sancionadora de la Administración, huida al Derecho
penalfaltadecoordinaciónnormativatantoenlatipicacióndeinfrac-
63 TAMARIT SUMALLA, Josep María, “La tutela penal de los intereses de los con-
sumidores en la actividad publicitaria: problemas fundamentales”: Cuadernos de
Política Criminal, 1990 (41), pp. 330-331.
64 REBOLLOVARGASRafael Giustizia costituzionalee Diriopenale Note su
Dirio penale e Costituzione en PEGORARO Lucio RINELLA Angelo y
SCARCIGLIA, Roberto, (coord.), I vent’anni della Costituzione spagnola nella giuri-
sprudenza del Tribunale Costituzionale, CEDAM, Padova, 2000, p. 79.
42
CCP
ciones como en la selección de sanciones, inercia de intérpretes y aplica-
dores del Derecho, etc., etc.
Es en ese nivel en el que debe retomarse la discusión sobre los lími-
tes al ius puniendi. Porque de otro modo se corre el riego de reproducir
debatesinanesOloqueespeordeconsolidarlaideadereservarpara
el Derecho penal tradicional un Código construido en torno a los prin-
cipios de imputación, cultural y normativamente asentados en el marco
del Estado democrático, dedicando las leyes especiales a ese “otro” De-
rechopenal los adjetivos calicativos no son ahora importantesque
relajase los principios garantistas por haber renunciado previamente
a la pena privativa de libertad (Derecho penal de intervención)65 o por
haberse dejado penetrar por la ideología de la emergencia (legislación
antiterrorista)66.
El procedimiento ha de ser el inverso al que se nos propone. Es pre-
ciso acudir, con la Constitución en la mano, a los clásicos criterios de
merecimiento, necesidad y oportunidad de la pena, para, desde ahí, ex-
traer criterios de descriminalización y establecer el régimen de garantías
y el catálogo jerarquizado de delitos. En un solo sistema penal. Que se
concentre en un solo corpus o que se distribuya en un mosaico articulado
de leyes especiales dejará de ser entonces un casus belli doctrinal. Que de-
berá ser sustituido por el empeño, impuesto por la lógica más elemental,
de atemperar todo el conjunto de leyes penales a los mismos principios,
recogidos de manera explícita en la parte general de nuestros Códigos
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