Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro del arbitraje comercial internacional
| Author | Dr. Carlos Esplugues Mota |
| Position | Catedrático de Derecho Internacional Privado Universidad de Valencia (España) |
| Pages | 410-439 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
410 REVISTA CUBANA DE DERECHO
VOL. 2, NO. 1, ENERO JUNIO, PP. 410439, 2022
CINCO CUESTIONES DIFERENTES Y UNA MISMA INSTITUCIÓN:
ALGUNAS CLAVES EN TORNO AL FUTURO DEL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL
Five dierent issues and the same institution: Thinking
of the future of international commercial arbitration
Dr. Carlos Esplugues Mota
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Universidad de Valencia (España)
https://orcid.org/0000-0001-8568-5296
carlos.esplugues@uv.es
Resumen
El arbitraje comercial internacional cuenta en la actualidad con una presencia y
un grado de popularidad nunca antes conocido. Su éxito, sin embargo, no ocul-
ta las tensiones y cambios de calado que le acompañan en tiempos recientes y
que inciden directa y en muchas ocasiones de forma negativa, en algunas de las
virtudes más destacadas sobre las que se ha construido su vigorosa actualidad;
modulando su futuro. El presente artículo aborda cinco ámbitos diversos de su
fecunda actualidad, aportando algunas claves, necesariamente provisionales,
sobre su futuro mediato.
Palabras clave: arbitraje comercial internacional; árbitro; eciencia arbitral; des-
estimación temprana de la demanda; arbitraje comercial acelerado.
Abstract
International commercial arbitration has achieved a level of popularity and use
never before known. Its current success, however, does not hide the tensions
and changes of importance that accompany it nowadays. Many of them have
a direct and, not always positive, eect on the institution, aecting some of the
virtues on which its vigorous present time has been built and its future. This
article deals with ve dierent sectors of international commercial arbitration,
providing some keys, necessarily provisional, about its immediate future.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 411
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
Keywords: international commercial arbitration; arbitrator; eciency in arbitration;
early dismissal of the dispute; accelerated commercial arbitration.
Sumario
1. Una institución en continuo movimiento y (no siempre) con rumbo cierto. 2. La duración,
coste y previsibilidad del proceso arbitral como problema estructural… que, además, va a
más. 3. El reto del cambio digital… acelerado por el COVID-19. 4. La condición polimórca
–y hasta cierto punto contradictoria– del árbitro. 5. Sobre la naturaleza (quizás, no tan)
nal del laudo arbitral. 6. El triunfo de la economicidad: ¿la transformación del arbitraje
en un instrumento nanciero? 7. Un futuro por escribir… Referencias bibliográficas.
1. UNA INSTITUCIÓN EN CONTINUO MOVIMIENTO Y NO SIEMPRE
CON RUMBO CIERTO
Hablar hoy de arbitraje comercial internacional es referir a una institución
milenaria que nunca antes había gozado de tanta popularidad y éxito. In-
cluso una aproximación puramente tangencial a su realidad presente permi-
te constatar la vastedad de su aceptación en el plano comparado, la ampliación
constante del tipo y número de materias susceptibles de ser sometidas a
arbitraje en los distintos países, el incremento sostenido en el número de
operadores económicos, de todo tipo y condición, que optan por remitir sus
eventuales disputas al arbitraje, o la enorme ductilidad que muestran los
legisladores nacionales e internacionales, y las instituciones arbitrales, a la
hora de modular su regulación, buscando adaptarla a la cambiante realidad
de la institución y del comercio internacional.
El éxito objetivo de la gura, empero, no oculta las tensiones y cambios de cala-
do que le acompañan en tiempos recientes, así como la existencia de una con-
cienciación, en aumento, en torno a la pluralidad de problemas y cuestiones que
caracterizan su presente, y que inciden directa y en muchas ocasiones de forma
negativa, en algunas de las virtudes más destacadas sobre las que se ha construi-
do su vigorosa actualidad; modulando su futuro. Múltiples son las alteraciones
que está sufriendo el arbitraje comercial internacional en una pluralidad de ám-
bitos, y muchos, también, los síntomas de variaciones futuras que se avizoran. Y
diversos, igualmente, resultan su origen y las causas que los motivan, o las even-
tuales soluciones articuladas para confrontarlos y encauzarlos, así como su gra-
do de éxito. En todo caso, su misma presencia y la admisión de la inevitabilidad
de próximas mudanzas marcan el estado actual de la institución y permite tanto
412 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
aventurar algunas de las claves de su mañana como hacer cábalas sobre el papel
que esta desempeñará en el futuro mediato, como mecanismo de resolución de
controversias comerciales internacionales.
Al ser muchos y variados los sectores susceptibles de ser explorados, en las
próximas páginas nos vamos a focalizar en cinco de ellos, notablemente diver-
sos entre sí.1 Cuestiones con grados distintos de impacto, actualidad y poten-
cialidad, que, sin embargo, coinciden en su conjunto en el hecho de permitir
tomar el pulso a la institución. Nos jaremos, así, en la amplia concienciación
en torno a la necesidad de hacer frente a los incrementos en la duración, coste
y previsibilidad del proceso arbitral y abordaremos, también, el impacto en el
arbitraje de un cambio digital acrecentado por la pandemia de COVID-19, una
cuestión independiente de la anterior, pero muy vinculada a ella. Igualmente
incidiremos sobre el papel polimórco, y cada vez más relevante del árbitro,
o en el debate sobre la naturaleza –realmente– nal del laudo, reriendo por
último a la potencial, y ya no tan irreal, transformación del arbitraje en un ne-
gocio que difumine su naturaleza de mecanismo de justicia. Problemáticas
diferenciadas que comparten el hecho de que su análisis, necesariamente bre-
ve, permite mostrar algunas de las claves sobre las que se asienta la actual
realidad arbitral y se aventura su futuro; resaltando, a la vez, el momento un
tanto lábil que este vive.
2. LA DURACIÓN, COSTE Y PREVISIBILIDAD DEL PROCESO ARBITRAL
COMO PROBLEMA ESTRUCTURAL… QUE, ADEMÁS, VA A MÁS
Un primer dato que caracteriza al arbitraje comercial internacional en nuestros
días se vincula a la constatación de la presencia de una traslación acelerada
de ciertas actuaciones desarrolladas ante los tribunales estatales al ámbito
arbitral; un movimiento que facilita la consolidación de una “arbitration-for-
mality”,2 en línea con el proceso desarrollado ante aquellos, y la conversión
del arbitraje en un remedo de “new litigation”.3 La consecuencia de ello es un
1 Un análisis de las claves actuales del arbitraje comercial internacional, especícamente en Ibe-
roamérica, se puede encontrar en eSPlugueS Mota, C., “El arbitraje comercial en Iberoamérica:
una realidad consolidada no exenta de tensiones”, en C. Esplugues Mota (ed.), Tratado de
arbitraje comercial interno e internacional en Iberoamérica, p. 66 y ss.
2 Se habla, así, de que el arbitraje “mimic court processes”, tal como señala el queen Mary / white
& caSe, 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World, p. 14.
3 StiPanowich, Th. J., “Arbitration: The ‘New Litigation’”, University of Illinois Law Review, No. 1, 2010,
p. 1 y ss. Igualmente, nolan-haley, J., “Mediation: The “New Arbitration”, Harv. Negot. L.Rev.,
Vol. 17, 2012, pp. 66-73.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 413
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
arbitraje más lento y costoso4 que, además, se va paulatinamente judicializan-
do,5 favoreciendo una percepción de pérdida de previsibilidad y certeza en sus
resultados, que lleva a algunos a hablar, incluso, de forma tan gráca como
dramática, del “suicidio” del arbitraje.6
Esta “americanización” de la institución, en palabras de SuSSMan,7 se encuentra
en la base de la exploración creciente que realizan los operadores económicos
–y sus asesores jurídicos– de otras vías alternativas al arbitraje para la resolu-
ción de las disputas comerciales internacionales –la negociación y la mediación
son dos de ellas8–, bien de forma complementaria o alternativa a aquel. De he-
cho, la ascendente percepción de que el recurso a este elenco de mecanismos,
antes de referir la eventual disputa a arbitraje, facilita la posibilidad de alcanzar
una solución más rápida y económica es, precisamente, uno de los argumentos
que fundamentan este cambio.9
No se trata, además, de un debate teórico. Los datos corroboran esta meta-
morfosis. Así, por ejemplo, el informe que de forma periódica elabora el Queen
Mary College junto con White & Case da muestra de esta evolución, constatan-
do el aumento sostenido en el apoyo que recibe la opción favorable a combi-
nar el arbitraje con otros medios MASC, como forma óptima para la solución
4 Interesante al respecto resulta koVacS, B., “Eciency in International Arbitration: An Economic
Approach”, Am. Rev. Int’l. Arb., Vol. 23, No. 1, 2012, p. 155 y ss. Nótese, igualmente, eSPlugueS
Mota, C., “Quo Vadis Arbitratio?”, en S. Barona Vilar (eda.), Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en
el actual paradigma de justicia, pp. 412-416.
5 cnudMi, Doc. A/CN.9/959, de 30.4.2018, Posible labor futura. Propuesta de los gobiernos de Es-
paña, Italia y Noruega: labor futura del Grupo de Trabajo II, 51er periodo de sesiones Nueva
York, 25.6 a 13.7.2018, paras. 5 y 6, pp. 2 y 3.
6 “If arbitration is to commit suicide, it will do so of its own choosing, because the parties have cho-
sen to make it more expensive, time-consuming and more like litigation”. Vid. SeidenBerg, S.,
“International Arbitration Loses Its Grip”, ABAJournal, 1.4.2010, disponible en https://www.
abajournal.com/magazine/article/international_arbitration_loses_its_grip/ [último acceso
11.12.2021].
7 SuSSMan, E., “The New York Convention through a Mediation Prism”, Dispute Resolution Magazi-
ne, Vol. 15, No. 4, 2009, p. 10.
8 Vid. eSPlugueS Mota, C., “La Convención de Singapur de 2018 sobre mediación y la creación de
un título deslocalizado dotado de fuerza ejecutiva: una apuesta novedosa, y un mal relato”,
REDI, Vol. 72, No. 1, 2020, p. 54. Sobre la mediación y las ventajas que comporta resulta
imprescindible la obra de Barona Vilar, S., Nociones y principios de las ADR (Solución extraju-
risdiccional de conictos), pp. 76-79. Sobre el papel de la mediación como alternativa al arbi-
traje comercial internacional, vid. PriBetic, A. I., “The ‘ Third Option’: International Commercial
Mediation”, World Arbitration & Mediation Review, Vol. 1, No. 4, 2007, pp. 576-578.
9 queen Mary / white & caSe, 2021 International…, cit., p. 6.
414 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
de las controversias comerciales internacionales. Se apunta, así, cómo esta fór-
mula ha ascendido 25 puntos en solo 6 años –del 34 % de 2015, al 49 % de 2018,
hasta el 59% de 2021–. Un dato relevante que viene acompañado por otro que
no lo es menos: la correlativa reducción –hasta el 31 % de los encuestados– de
la opción favorable a la remisión en exclusiva al arbitraje.10
La trascendencia del problema ha llevado a que distintas instituciones inter-
nacionales –la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho comercial in-
ternacional (en adelante CNUDMI), por ejemplo–, así como un gran número
de instituciones arbitrales, hayan tomado conciencia de la cuestión y hayan
articulado un conjunto de respuestas que buscan ofrecer alternativas al incre-
mento en la duración y costes del arbitraje.
En relación con la CNUDMI, los trabajos desarrollados durante estos últimos
años en materia de arbitraje acelerado11 han conducido a la aprobación de las
Reglas de Arbitraje acelerado de la CNUDMI en 2021.12 Por parte de las institu-
ciones arbitrales se observa, a su vez, un incremento sostenido en la oferta de
procesos arbitrales sumarios –denominados habitualmente como abreviados
o acelerados–, que vienen, bien diseñados en relación con temáticas concretas
–deporte13, nombres de dominio14 o construcción15– o cuentan con un carác-
10 Ibidem, p. 5.
11 Al respecto vid. https://uncitral.un.org/es/working_groups/2/arbitration. Sobre los trabajos
realizados por la CNUDMI, nótese, eSPlugueS Mota, C., “Los trabajos de la CNUDMI en materia
de arbitraje y el mantra de la celeridad”, Revista Argentina de Arbitraje, No. 5, 2020, p. 1 y ss.;
o eSPlugueS Mota, C., “Cruzando el espejo arbitral: las propuestas de la CNUDMI en materia de
arbitraje acelerado y la búsqueda del ‘Triángulo Mágico’”, en S. Barona Vilar (eda.), Psicoaná-
lisis del arbitraje: solución o problema en el actual paradigma de Justicia, p. 79 y ss.
12 nacioneS unidaS - aSaMBlea general, Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-
cho Mercantil Internacional. 54º periodo de sesiones (28 de junio a 16 de julio de 2021), Doc.
A/76/17, septuagésimo sexto periodo de sesiones, Suplemento No. 17, pp. 38-39, nº. 189.
13 Vid. Código de arbitraje deportivo del Tribunal Arbitral du Sport, disponible en https://www.
tas-cas.org/leadmin/user_upload/Codigo_del_TAS_2021__ESP_.pdf [último acceso
5.12.2021], en vigor desde el 1.1.2021, que prevé en varias ocasiones, en el Reglamento de
Procedimiento –R44.4 y R52– la posibilidad de que, con el consentimiento de las partes, se
pueda recurrir a un procedimiento acelerado.
14 Considérese, Reglamento de Arbitraje Acelerado de la OMPI, en vigor desde el 1.7.2021, dis-
ponible en https://www.wipo.int/amc/es/arbitration/expedited-rules/index.html [último
acceso 5.12.2021].
15 Nótese en tal sentido, Guía legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con nan-
ciación privada, de 2000, Cap. VI, “Solución de controversias”, p. 194, disponible en https://
uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/les/media-documents/uncitral/es/pp-s.pdf [último
acceso 5.12.2021].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 415
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
ter general. En todo caso, unos y otros coinciden en la forma diversa de su
articulación.16 Así, en algunas ocasiones se opta por incorporar disposicio-
nes aisladas sobre esta tipología de arbitrajes en los distintos reglamentos
arbitrales.17 Mientras, en otros casos, la regulación de esta categoría de
procesos arbitrales se articula a través de un anexo o parte específica den-
tro del reglamento arbitral,18 o se prefiere diseñar un juego separado de
16 Al respecto, Responses to the UNCITRAL questionnaire on expedited arbitration, disponible en
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/les/media-documents/uncitral/en/respon-
ses_to_questionnaire_30_january_2020.pdf [último acceso 6.12.2021] o international coun-
cil For coMMercial arBitration (icca), Overview of Selected Expedited Arbitration Provisions by
the International Council for Commercial Arbitration (ICCA), disponible en https://uncitral.
un.org/sites/uncitral.un.org/les/media- documents/uncitral/en/overview_of_selected_
expedited_arbitration_provisions.pdf [último acceso 6.12.2021]. Igualmente, cnudMi,
Doc. A/CN.9/WG.II/WP.207, de 16.11.2018, Solución de controversias comerciales - Examen
de las cuestiones relativas al arbitraje acelerado - Nota de la Secretaría, Grupo de Trabajo II
(Arreglo de Controversias), 69º periodo de sesiones, Nueva York, 4 a 8.2.2019, p. 3, nota a
pie No. 9.
17 Así ocurre, por ejemplo, con los arts. 62 y 64 del Reglamento de Arbitraje y Mediación de la
Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Valencia (2021); el art. 45 de las Reglas de
Arbitraje y Mediación (2021) del Vienna Arbitration International Centre; el Cap. VII del Re-
glamento de Arbitraje (2019) del Russian Arbitration Center (arts. 63 a 68); los arts. 9A y 9C
del Reglamento de Arbitraje (2014) de la London Court of International Arbitration (LCIA); el
Cap. 4 del Reglamento de Arbitraje (2015) de la China International Economic and Trade Ar-
bitration Commission (CIETAC) (arts. 56-64); la regla 5 del Reglamento de Arbitraje (2016) del
Singapore International Arbitration Centre (SIAC); la Sec. 6.2.1 del Reglamento de Arbitraje
(2016) del ADR Institute of Canada (ADRIC); los arts. 34-36 del Reglamento de Arbitraje (2005)
del Arbitration and Dispute Resolution Institute of the Oslo Chamber of Commerce; la Sec. 30
del Reglamento de Arbitraje (2020) de la Arbitration Court attached to the Czech Chamber
of Commerce and the Agricultural Chamber of the Czech Republic; el art. 29 del Reglamento
de Arbitraje (2020) del Belgian Centre for Arbitration and Mediation (CEPANI); el art. 52 del
Reglamento de Arbitraje (2020) de la Corte de Arbitraje de Madrid; el art. 33 del Reglamen-
to de Arbitraje (2017) del Arbitrators and Mediators Institute of New Zealand (AMINZ); el art.
42 del Reglamento de Arbitraje Institucional (2018) del Hong Kong International Arbitration
Centre (HKIAC); el art. 42 del Reglamento de Arbitraje (2021) del Swiss Chamber’s Arbitration
Institute (SCAI) o el Capítulo VII (arts. 54-60) del Reglamento de Arbitraje (2019) de la Beijing
Arbitration Commission / Beijing International Arbitration Centre (BAC/BIAC). Al respecto, nó-
tese tanto respecto de esta nota como de las dos siguientes, el ya mencionado documento
Responses to the UNCITRAL questionnaire on expedited arbitration, pp. 4-15.
18 Vid. en tal sentido, el Anexo D – “The simplied arbitration procedure”– del Reglamento de Ar-
bitraje (2020) de la Milán Chamber of Commerce; el Anexo 4 del Reglamento de Arbitraje
(2018) del Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS); el Cap. 6 de Reglamento
de Arbitraje Internacional (2016) del Korean Commercial Arbitration Board (KCAB); el Anexo
1 del Reglamento de Arbitraje (2019) de la Court of Arbitration attached to the Hungarian
Chamber of Commerce and Industry o el Anexo III del Reglamento de Arbitraje (2016) del
Lagos Chamber of Commerce International Arbitration Center (LACIAC).
416 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
normas.19 Existen, igualmente, reglamentos que conjugan normas en su
seno, y un anexo en la materia20.
Adicionalmente, a esta oferta de procesos arbitrales acelerados ciertas institu-
ciones se han inclinado, en ocasiones, por la elaboración de algún “arbitration
toolbox”21, o por la redacción de estudios tendentes a adaptar los procedimien-
tos arbitrales a la especíca tipología de casos, buscando maximizar la ecien-
cia del proceso arbitral.22 Lo que ha redundado en una aplicación más estricta
de los reglamentos de arbitraje de las diversas instituciones arbitrales, con una
especial atención a la apuntada eciencia del proceso, y a la posible adapta-
ción de este al caso concreto.
A pesar de su diversa articulación, el estudio de las distintas soluciones diseña-
das por las instituciones arbitrales muestra una cierta simetría en las respues-
tas aportadas por ellas. Así, independientemente de la forma concreta en que
19 Por ejemplo, las Rules for Expedited Arbitration (2017) del Arbitration Institute of the Stockholm
Chamber of Commerce (SCC); las Fast Track Administered Arbitration Rules (2020) del Interna-
tional Institute for Conict Prevention and Resolution; las Cost Controlled Arbitration Rules (2018)
del Chartered Institute of Arbitrators (CIArb); las Fast Track Arbitration Rules (2018) del Asian Inter-
national Arbitration Centre (AIAC); el Reglamento de Arbitraje acelerado (2021) del Australian
Centre for International Commercial Arbitration (ACICA); las Expedited Arbitration Rules (2017) de
la ADR Chambers; las Expedited Arbitration Rules (2020) de la Finland Chamber of Commerce; el
Reglamento de Arbitragem Rápida (2021) del Centro de Arbitragem da ACL-CCIP o las Rules of
Simplied Arbitration (2013) del Danish Institute of Arbitration.
20 Así, por ejemplo, en el Reglamento de Arbitraje (2021) de la CCI, el art. 30 sobre Procedimiento
abreviado, se acompaña de un Apéndice VI sobre Reglas de procedimiento abreviado.
21 “… intended to assist arbitration practitioners in the organization and conduct of arbitration
proceeding”. Vid. ASA Arbitration toolbox, disponible en https://toolbox-int.arbitration-ch.
org/toolbox/framework [último acceso 11.12.2021]. Considérese, igualmente, la Nota a las
partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento
de Arbitraje de la CCI, elaborada por la CCI en 2019, disponible en: https://cms.iccwbo.org/
content/uploads/sites/3/2017/03/ICC-Note-to-Parties-and-Arbitral-Tribunals-on-the-Con-
duct-of-Arbitration_spanish.pdf [último acceso 11.12.2021].
22 Así, por ejemplo, son de destacar las Directrices de la CCI sobre Conducción ecaz del Arbitraje.
Una guía para abogados internos y para otros representantes de las partes, disponible en ht-
tps://cms.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/05/eective-management-of-arbitra-
tion-icc-guide-spanish-version.pdf [último acceso 11.12.2021]. Así ha ocurrido en el seno de
la CCI con la elaboración del Informe de la Comisión de la Cámara de Comercio Internacional
sobre Control del tiempo y de los costos en el arbitraje. Técnicas para controlar el tiempo y los
costos en el arbitraje, disponible en https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2018/03/
icc-arbitration-commission-report-on-techniques-for-controlling-time-and-costs-in-arbitra-
tion-spanish-version.pdf, 2ª ed., 2018, último acceso 11.12.2021, o en el marco de la Lon-
don Court of International Arbitration, de los estudios orientados a controlar el tiempo y los
costos del arbitraje, disponible en http://www.lcia.org/LCIA/reports.aspx [último acceso
12.12.2021].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 417
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
se articulan, todas ellas tienden a orquestar un elenco variados de medidas
tendentes a reducir tiempo y costes, favoreciendo “i) el establecimiento de pla-
zos estrictos para ambas partes para el nombramiento del tribunal arbitral o la
presentación de escritos y para el tribunal arbitral, para dictar el laudo; y ii)
la limitación de actos procesales, por ejemplo, la reducción del número de es-
critos y restricciones a las audiencias”.23
El objetivo nal compartido es el logro de un grado elevado de “eciencia” en
el desarrollo del arbitraje24 y, de esta forma, un mayor nivel de satisfacción de
todos los involucrados.25 Una tendencia necesaria, que, sin embargo, debe pre-
cisamente conjugarse con el imprescindible respeto de los derechos procesa-
les de las partes y de sus expectativas jurídicas.26 Como certeramente apunta
Barona Vilar, “Buscar la eciencia del modelo de Justicia no es en absoluto ne-
gativo, si bien siempre que ello no comporte la pérdida de lo que la Justicia es,
a sa ber, un valor. Perder el valor ‘justicia’ por esa conquista de la ‘eciencia’ es
lo que puede ser realmente preocupante”.27 Esta tensión entre búsqueda, ne-
cesaria, de la máxima eciencia arbitral y preservación del derecho a la tutela
judicial efectiva de las partes va a ser, precisamente, una de las constantes que
caracterizan al panorama arbitral actual, y que se signican tanto en esta como
en alguna de las cuestiones abordadas seguidamente.
3. EL RETO DEL CAMBIO DIGITAL… ACELERADO POR EL COVID19
La búsqueda de un arbitraje más eciente se ha visto directamente afectada
por la transformación digital, acentuada por el impacto brutal que está tenien-
23 cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.207, de 16.11.2018, Solución…, cit., par. 6, p. 3.
24 Sobre la exigencia de lograr la máxima eciencia en el arbitraje, nótese, Born, G. y K. Beale,
“Party Autonomy and Default Rules: Reframing the Debate Over Summary Disposition in
International Arbitration”, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 21, No. 2, 2010,
pp. 20-21.
25 En relación con el signicado de “eciencia” en el arbitraje, y sobre la necesidad de aceptar
que su logro depende mayoritariamente del papel desempeñado por el árbitro, vid., kirBy, J.,
“Eciency in International Arbitration: Whose Duty Is It?”, Journal of International Arbitration,
Vol. 32, No. 6, 2015, p. 693 y ss. En esta misma línea, vid. werner, J., “The Arbitrator as Master
of Time”, J. World Inv. & Trade, Vol. 12, No. 2, 2011, p. 299 y ss.
26 Al respecto vid. entre otros, Barona Vilar, S., Nociones y principios…, cit., pp. 29-31; Barona Vilar,
S., “Psicoanálisis de las ADR retos en la sociedad global del siglo XXI”, La Ley Mediación y Arbi-
traje, No. 1, 2020, pp. 7, 8 y 9/22.
27 Barona Vilar, S., “Mutación de la justicia en el siglo XXI . Elementos para una mirada poliédrica de
la tutela de la ciudadanía”, en S. Barona Vilar (eda.), Justicia poliédrica en período de mudanza
(Nuevos conceptos, nuevos sujetos, nuevos instrumentos y nueva intensidad, p. 41.
418 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
do la pandemia del COVID-19 en todos los órdenes de la vida; un cambio que,
de seguro, nos parecerá mínimo, una vez se haya manifestado en toda su tras-
cendencia la revolucionaria dimensión que, para la justicia, y también para el
arbitraje en su conjunto, generará el nuevo “ecosistema digital” anclado en la
inteligencia articial.28
Tras las dudas y vacilaciones iniciales que conllevó la extensión del COVID-19,
un número importante de instituciones arbitrales han dictado disposiciones
tendentes a regular, entre otros extremos, la celebración a distancia de audien-
cias, dándose con ello un paso decisivo en la generalización de esta modalidad
de celebración de los procesos arbitrales y con ello, en el logro de la máxi-
ma eciencia arbitral; lográndose, por ende, el objetivo adicional –quizás no
buscado, pero sí encontrado– de favorecer arbitrajes más verdes y sostenibles,
una cuestión que va ganando presencia en la realidad arbitral.29
La actuación de las diversas instituciones arbitrales ha sido, y está siendo, decisi-
va en este punto. Así, por ejemplo, la HKIAC intentó desde un primer momento
asegurar la continuidad de sus servicios y de los procedimientos arbitrales ofre-
ciendo, ya en mayo de 2020, las HKIAC Guidelines for Virtual Hearings,30 que han
permitido que 80 sobre 117 de las audiencias celebradas ese año fueran total o
parcialmente en línea.31 A partir del principio claro de que la decisión nal sobre
la celebración –total o parcial– en línea de las audiencias es una cuestión de-
pendiente, en última instancia, de las partes y el tribunal, las Guidelines recogen
de forma minuciosa los pasos técnicos a dar para –y durante– la celebración de
audiencias virtuales, y establecen los servicios ofrecidos por la HKIAC buscando
asegurar al máximo, el éxito de estas y su condencialidad.32
28 Al respecto vid. Barona Vilar, S., Algoritmización del Derecho y de la Justicia. De la Inteligencia
Articial a la Smart Justice, pp. 344-424.
29 Vid., por ejemplo, https://www.greenerarbitrations.com/ [último acceso 13.12.2021].
30 Disponible en https://www.hkiac.org/sites/default/les/ck_lebrowser/HKIAC%20Guideli-
nes%20for%20Virtual%20Hearings_3.pdf [último acceso 11.12.2021].
31 Vid. HKIAC 2020 Statistics, disponible en https://www.hkiac.org/about-us/statistics [último ac-
ceso 12.12.2021].
32 Vid. https://www.hkiac.org/our-services/facilities/virtual-hearings [último acceso 11.12.2021].
Una primera aproximación a las Guidelines se puede encontrar en wong, t. y Y. zhao, “ Virtual
Hearings: HKIAC Releases Guidelines to Encourage Embracing the New Normal”, disponi-
ble en https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=af6f7d6a-bbf2-4d78-bf16-a6a33c
2f6934 [último acceso 11.12.2021].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 419
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
Por su parte, también la CCI hizo pública, con fecha 9 de abril de 2020, unas
Notas de Orientación de la CCI sobre Posibles medidas destinadas a mitigar los
efectos de la pandemia del COVID-19.33 En ellas se desarrollaban un conjunto
de medidas dirigidas a reducir al máximo los efectos de una “health catastro-
phe that is massively disrupting the global economy”.34 Se jaban, así, reglas para
incrementar la eciencia del proceso arbitral, sobre el traslado y noticación
de documentos y, también, sobre la organización de las audiencias virtuales.35
Incluyéndose un Anexo I, que recoge el “Checklist for a Protocol on Virtual Hea-
rings”, en el que se enumera un listado de extremos a vericar a la hora de
desarrollar este tipo de audiencias,36 así como un Anexo II, en el que se reco-
gen diversas cláusulas sugeridas para los ciberprotocolos,37 ahora individuali-
zados38 en la Sección VII(C) de la Nota a las Partes y al Tribunal Arbitral sobre la
Conducción del Arbitraje de Conformidad con el Reglamento de Arbitraje de
la CCI, de fecha 1 de enero de 2021.39
También la LCIA hizo públicas el 18 de marzo de 2020 un conjunto de medi-
das de precaución, tendentes a asegurar el funcionamiento de sus servicios y
que, entre otras cuestiones, afectaban a los casos nuevos y pendientes, y a los
laudos susceptibles de ser dictados en ese momento. Reejo, no necesaria-
mente directo, de la pandemia, pero –como reconoce la propia LCIA– favore-
cida por ella, el nuevo Reglamento de Arbitraje de la LCIA de 2020 aborda de
forma explícita “notably the increased use of virtual hearings and the primacy of
electronic communication across the board”.40 De esta forma se generaliza en
el Reglamento una referencia a la posibilidad de que los árbitros y las partes
33 Disponible en http://www.icc-chile.cl/index.php/2020/04/10/notas-de-orientacion-de-la-icc-
sobre-posibles-medidas-dirigidas-a-mitigar-los-efectos-de-la-pandemia-de- covid-19/ [úl-
timo acceso 13.12.2021].
34 No. 1, p. 1.
35 Punto III, p. 4, incidiéndose en las formas de dirigirlas (A, p. 4), en el “Cyber-Protocol” (B, p. 5) y
en ciertos aspectos procedimentales (C, p. 5).
36 Checklist for a Protocol on Virtual Hearings, p. 7.
37 Checklist for a Protocol on Virtual Hearings, p. 9.
38 https://iccwbo.org/publication/icc-checklist-for-a-protocol-on-virtual-hearings-and-sugges-
ted-clauses-for-cyber-protocols-and-procedural-orders-dealing-with-the-organisation-of-
-virtual-hearings-spanish-version/ [último acceso 13.12.2021].
39 Disponible en https://iccwbo.org/publication/note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-con-
duct-of-the-arbitration-spanish-version/ [último acceso 12.12.2021].
40 Updates to the LCIA Arbitration Rules and the LCIA Mediation Rules (2020), disponible en https://
lcia.org/lcia-rules-update-2020.aspx [último acceso 13.12.2021].
420 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
puedan contactarse entre sí “by a hearing in person or virtually by conference
call, videoconference or using other communications technology or exchange of
correspondence”,41 consolidándose, de esta suerte, la posibilidad de que las
audiencias tengan lugar “in person, or virtually by conference call, videocon-
ference or using other communications technology with participants in one or
more geographical places (or in a combined form)”.42
Un conjunto de cambios dirigidos a salvar una situación extrema que, signi-
cativamente, coadyuvan al logro de una mayor exibilidad y eciencia y, adicio-
nalmente, son percibidos, aceptados y apoyados por los usuarios del arbitraje.
El SCC Virtual Hearing Survey, de octubre de 2020, así lo reeja, apostándose
por que, tras la pandemia, “arbitration practitioners will be used to virtual inte-
raction, and users will have come to expect the time, cost and environmental sa-
vings of the new online format. The balance may then have tipped, making virtual
hearings the default”.43
Esta perdurabilidad de los cambios es igualmente sostenida por el Informe
elaborado por el Queen Mary College junto con White & Case, en cuya edición
de 2021 se destacan la utilización de las audiencias en línea –cuyo uso se ha
incrementado de forma exponencial hasta el punto de que un 72% de los en-
cuestados admiten haberlas usado– y la utilización de la tecnología en apoyo
del arbitraje, como dos de los cambios que ha favorecido la pandemia de CO-
VID-19 y que, previsiblemente, perdurarán una vez esta haya concluido.44 El
uso de la Inteligencia Articial, otro de los temas que, como hemos ya señala-
do, de seguro va a marcar drásticamente el futuro del arbitraje,45 y de la justicia
en general46, sin embargo “remains sciencie ction”.47
41 Regla 14.3 LCIA Arbitration Rules (2020).
42 Regla 19.2 LCIA Arbitration Rules (2020).
43 SCC Virtual Hearing Survey October 2020, p. 13, disponible en https://sccinstitute.com/me-
dia/1773182/scc-rapport_virtual_hearing-2.pdf [último acceso 13.12.2021].
44 queen Mary / white & caSe, 2021 International…, cit., p. 12 y p. 20 y ss.
45 Al respecto vid. eSiS Villaroel, I. S., “La inteligencia articial y el arbitraje comercial internacional:
¿complemento o sustitución?”, en M. Azuaje y P. Contreras (eds.), Inteligencia articial y dere-
cho: desafíos y perspectivas, p. 417 y ss.
46 Sobre el impacto de la IA en el ámbito de la justicia, vid., por todos, Barona Vilar, S., “Una justicia
‘digital’ y ‘algorítmica’ para una sociedad en estado de mudanza”, en S. Barona Vilar (eda.),
Justicia algorítmica y neuroderecho. Una mirada multidisciplinar, pp. 30-37.
47 queen Mary / white & caSe, 2021 International…, cit., p. 20.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 421
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
4. LA CONDICIÓN POLIMÓRFICA Y HASTA CIERTO PUNTO CONTRA
DICTORIA DEL ÁRBITRO
Si relevantes resultan las cuestiones relativas al proceso arbitral y a su de-
sarrollo, tan vinculadas al mantra de la eciencia arbitral,48 no menos lo son
aquellas relativas a los sujetos que intervienen en el arbitraje. Son ellos los pro-
tagonistas principales de este, y su actuar incide directamente en el logro de la
apuntada eciencia arbitral; un objetivo, a la vez que un principio, dotado de
múltiples aristas, conexiones y efectos.
Si bien las partes –diseñadoras, con la colaboración habitual de sus abogados
y asesores, de las “guerrilla tactics”,49 que se visibilizan de forma creciente en
el proceso arbitral en nuestros días– cuentan con un papel preponderante
en el arbitraje, al ser en ellas en las que, de forma directa y necesaria, descansa
la institución; lo cierto es que también otros actores involucrados en la realidad
arbitral ofrecen un interesante redimensionamiento de su papel en la actuali-
dad; los árbitros resultan, en este sentido, y sin lugar a dudas, paradigmáticos.
El árbitro ha desempeñado, y desempeña, un papel de enorme relevancia en
el arbitraje. Esta armación constituye un lugar común en la doctrina y en la
práctica arbitral que, sin embargo, es susceptible de lecturas plurales. El in-
cremento sostenido de los poderes que le son atribuidos, y que han casado,
sin aparentes dicultades, con la condición de liderazgo con que cuentan las
partes en el arbitraje, ha favorecido un incremento en la atención que se les
presta. Y así, junto a la consolidación de una corriente de opinión inclinada a
controlar el ejercicio que realizan de tales poderes,50 velando por su desarrollo
eciente, responsable, y en tiempo,51 a través, por ejemplo, de la ar ticula-
ción de códigos éticos.52 O en relación con el incremento del debate sobre el
48 Barona Vilar, S., “Mutación de la justicia en el siglo XXI…”, cit., p. 40.
49 queen Mary / white & caSe, 2021 International…, cit., p. 12.
50 Nótese, queen Mary / white & caSe, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and In-
novations in International Arbitration, Londres, 2015, p. 37, disponible en http://www.arbitra-
tion.qmul.ac.uk/research/2015/ [último acceso 8.12.2021].
51 Un dato este, cada vez más relevante. Vid. queen Mary / white & caSe, 2021 International…,
cit., p. 12.
52 Véase, por ejemplo, SIAC Code of Ethics, disponible en https://www.siac.org.sg/our-rules/code-
of-ethics-for-an-arbitrator [último acceso 8.12.2021]; el Code of Ethics de la Milan Chamber
of Arbitration, disponible en https://www.camera-arbitrale.it/en/arbitration/arbitration-ru-
les/code-of-ethics.php?id=104 [último acceso 8.12.2021] o el Code of Ethical Conduct de la
422 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
imprescindible favorecimiento de una mayor diversidad en cuanto a su ori-
gen cultural y geográco, sexo o raza;53 se arguye crecientemente en torno
al potencial impacto que su actuar tiene en el incremento de costes y dura-
ción del arbitraje, vinculado, en muchas ocasiones, a la idea del “due process
paranoia”.54
Se dice así que el árbitro cuenta con sobrada capacidad, y poderes, para con-
frontar las potenciales actuaciones dilatorias de las partes, pero que se mues-
tra reacio a ejercerlos55 por miedo a violar el derecho al debido proceso de las
partes, y a las consecuencias, plurales, que ello puede generar y generarles. La
búsqueda de un necesario equilibrio entre la busca de la máxima eciencia del
proceso arbitral –manifestado, por ejemplo, en la reducción de tiempo y cos-
tes– y la imprescindible salvaguarda de los derechos procesales de las partes
conduce a aquellos a evitar la adopción de ciertas medidas que, entre otras
consecuencias, pueden acabar favoreciendo la anulación del laudo arbitral. El
árbitro, operador jurídico, pero a la postre, también, no lo olvidemos, “Homo
Economicus”56 –al menos hasta que sea sustituido por un robot, una posibili-
dad no tan remota como parece–57, teme esta posibilidad y la evita. Y las partes
parece que lo advierten.58
Anclado, precisamente, en esta búsqueda de la máxima eciencia arbitral, se
asienta el debate en torno a la atribución al árbitro de la capacidad de des-
estimar de forma temprana la demanda planteada; una posibilidad recogida
desde 2006, en relación especícamente con el arbitraje de inversiones, en la
HKIAC, disponible en https://www.hkiac.org/arbitration/arbitrators/code-of-ethical-conduct [úl-
timo acceso 8.12.2021].
53 queen Mary / white & caSe, 2021 International…, cit., pp. 15-19.
54 Al respecto, por ejemplo, gerBay, R., “Due Process Paranoia”, Kluwer Arbitration Blog, 6.6.2016,
disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/author/remy-gerbay/ [último
acceso 10.12.2021]; koPecký, L. y V. Pernt, “A Bid for Strong Arbitrators”, Kluwer Arbitration Blog,
15.4.2016, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/04/15/a-bid-
for-strong-arbitrators/ [último acceso 10.12.2021].
55 Vid. queen Mary / white & caSe, 2021 International…, cit., p. 12.
56 SMyth, R., “Do Judges Behave as Homo Economicus, and If So, Can We Measure Their Perfor-
mance? An Antipodean Perspective on Tour nament of Judges”, Florida State UL Rev., Vol. 32,
2004-2005, p. 1301 y ss.
57 Vid. Barona Vilar, S., “Algoritmización de la justicia y robotización judicial”, en M. Azuaje y P.
Contreras (eds.), Inteligencia articial…, cit., p. 361 y ss.
58 queen Mary / white & caSe, 2021 International…, cit., p. 12.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 423
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
Regla 41.5 de las Reglas de Arbitraje de la CIADI,59 y que ahora se busca expor-
tar al ámbito del arbitraje comercial internacional. La cuestión se ha suscitado
en el seno de la CNUDMI, y se encuentra igualmente presente en la agenda de
distintas instituciones arbitrales en los últimos años.60 Se trata, por un lado,
de permitir a una parte, generalmente el demandado, presentar una excepción
al tribunal arbitral, solicitando la desestimación temprana de la reclamación
presentada. A la vez que, correlativamente, se dota a este del poder explícito
de proceder a ello, en el caso de considerar que la demanda carece, de forma
maniesta, de fundamentación jurídica.61
La CNUDMI ha tratado la cuestión, sin alcanzar un compromiso al respecto, al
compás de la elaboración del ya apuntado Reglamento de Arbitraje Acelerado
de 2021. Las deliberaciones del Grupo de Trabajo II tomaron como base la nota de
la Secretaría de 16 de noviembre de 2018, sobre Solución de controversias co-
merciales. Examen de las cuestiones relativas al arbitraje acelerado,62 en la que
se avanzaban todo un conjunto de aspectos susceptibles de ser estudiados,
con vistas a promover la eciencia del arbitraje; intentando preservar a su vez
la máxima calidad y el respeto a las garantías procesales y la equidad.63 Entre
ellas, se apuntaba la problemática de la “desestimación temprana de reclama-
ciones mediante procedimiento sumario”,64 un instrumento “del que pueden
servirse los tribunales arbitrales para desestimar las demandas y contestacio-
nes infundadas”.65 Desde el inicio de sus deliberaciones, el Grupo de Trabajo
se manifestó profundamente dividido en torno a la eventual admisión en el
59 Disponibles en https://icsid.worldbank.org/es/recursos/reglamento/convenio/reglas-de-arbi-
traje-del-convenio [último acceso 11.12.2021]. En relación con ella, nótese, eSPlugueS Mota,
C., “¿Eciencia v. Justicia en el plano arbitral: dilema cticio o selección unidireccional? En
torno a la gura de la desestimación temprana de la demanda”, en S. Barona Vilar (eda.),
Justicia poliédrica en período de mudanza…, cit., p. 359 y ss.
60 No deja de ser relevante, en cuanto a la presencia real de una necesidad sentida de su
articulación normativa, que el mencionado informe de 2021 del Queen Mary College y
White & Case en momento alguno haga referencia a ella (queen Mary / white & c aSe, 2021
International…, cit.).
61 duong, T. B. (D), “The Evolution of Summary Procedure in Investment Arbitration: Past, Present
and Future”, Arbitration International, Vol. 37, 2021, p. 36.
62 cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.207, de 16.11.2018, Solución…, cit.
63 cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.207, de 16.11.2018, Solución…, cit., p. 4 y p. 7, nº. 22.
64 cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.207, de 16.11.2018, Solución…, cit., p. 12, nº. 42.
65 cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.209, de 25.7.2019, Solución de controversias comerciales - Pro-
yecto de disposiciones sobre arbitraje acelerado - Nota de la Secretaría, Grupo de Trabajo II
(Arreglo de Controversias), 70º periodo de sesiones, Viena, 23 a 27.9.2019, p. 16, nº. 74.
424 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
Reglamento de Arbitraje Acelerado;66 rechazándose, nalmente, su inclusión,67
y apostándose por proceder a su análisis en una etapa posterior.68
No obstante lo anterior, y aun aceptando “los enfoques divergentes que exis-
tían en las distintas jurisdicciones y también en el contexto del arbitraje de in-
versiones”,69 la Comisión, en su 54º periodo de sesiones, de junio-julio de 2021,
solicitó al Grupo de Trabajo II que en su 74º periodo de sesiones, a celebrar
en septiembre de 2021, procediera a examinar el tema de la desestimación
temprana.70 Se trataba de valorar la posible inclusión de una disposición al res-
pecto, ya no en el Reglamento de Arbitraje Acelerado, sino en el Reglamento
de Arbitraje. En tal sentido, la Secretaría preparó el Documento A/CN.9/WG.II/
WP.220, Proyecto de disposición sobre excepciones oponibles en cuanto al fondo
y resoluciones preliminares – Nota de la Secretaría, de 3 de agosto de 2021,71
en el que se recoge un borrador de disposición sobre “excepciones oponibles
en cuanto al fondo y resoluciones preliminares”; una propuesta notablemente
amplia en su ámbito de aplicación.
66 Un análisis de las opiniones contradictorias manifestadas en relación con estas instituciones
se encuentra en cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.220, Proyecto de disposición sobre excep-
ciones oponibles en cuanto al fondo y resoluciones preliminares - Nota de la Secretaría, Grupo
de Trabajo II (Solución de Controversias), 74º periodo de sesiones, Viena, 27.9 a 1.10.2021,
pp. 2-3, nº. 3.
67 cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.220, Proyecto…, cit., p. 3, nº. 4.
68 cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.212, de 21.11.2019, Solución…, cit., p. 25, nº. 111. Reprodu-
ciéndose el borrador de preceptos en las pp. 25-26, nº. 112. Esta apuesta por un eventual
análisis posterior, se reitera en cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.214, de 23.7.2020, Solución
de controversias comerciales - Proyecto de disposiciones sobre arbitraje acelerado – Nota de la
Secretaría, Grupo de Trabajo II (Arreglo de Controversias), 72º periodo de sesiones, Viena, 21
a 25.9.2020, p. 27, nº. 136, incorporándose el borrador de un precepto unicado, rubrica-
do como “(Excepciones oponibles en cuanto al fundamento y resoluciones preliminares)”, en
pp. 27-28, nº. 137. Este texto aparece, a su vez, reproducido en cnudMi, Doc. A/CN.9/WG.II/
WP.216, de 13.1.2021, Solución de controversias comerciales – Proyecto de disposiciones sobre
arbitraje acelerado – Nota de la Secretaría, Grupo de Trabajo II (Arreglo de Controversias),
Grupo de Trabajo II (Arreglo de Controversias), 73º periodo de sesiones, Nueva York (en lí-
nea), 22 a 26.3.2021, pp. 30-31, nº. 76.
69 nacioneS unidaS - aSaMBlea general, Informe de la Comisión…, Doc. A/76/17, cit., p. 52, nº. 242.
70 nacioneS unidaS - aSaMBlea general, Informe de la Comisión…, Doc. A/76/17, cit., p. 45, nº. 214.b).
ii) y CNUDMI, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.220, Proyecto…, cit., p. 3, nº. 5 y 6.
71 CNUDMI, Doc. A/CN.9/WG.II/WP.220, Proyecto de disposición sobre excepciones oponibles en
cuanto al fondo y resoluciones preliminares – Nota de la Secretaría, Grupo de Trabajo II (Solu-
ción de Controversias), 74º periodo de sesiones, Viena, 27.9 a 1.10.2021.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 425
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
Una vez más, el grupo de trabajo se ha mostrado profundamente dividido en
relación con la posibilidad de incorporar una disposición que aborde esta -
gura en el Reglamento de Arbitraje. Y así, junto al eventual solapamiento con
los trabajos realizados por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI en materia de
arbitraje de inversiones,72 se han apuntado todo un conjunto de argumentos
a favor y en contra de su incardinación;73 haciéndose patente la imposibilidad
de alcanzar un consenso sobre la necesidad de regular la cuestión, o la forma de
hacerlo.74 La apuntada tensión entre la búsqueda de la eciencia arbitral y la
salvaguarda de los derechos procesales de las partes, y de sus expectativas
jurídicas, entre otras, ha estado presente desde el inicio en el debate, imposi-
bilitando el acuerdo.75
Por su parte, también las instituciones arbitrales han abordado de forma cre-
ciente la cuestión. Si bien hasta fechas recientes, la gura de la desestimación
temprana de la demanda no ha encontrado acomodo en los Reglamentos de
los centros arbitrales, limitándose estos a manifestar la obligación del tribunal
arbitral de desarrollar el arbitraje de la forma más justa y eciente posible para
la satisfacción de las expectativas de las partes, evitando en todo momento
retrasos y gastos innecesarios;76 lo cierto es que la situación comienza a variar
en los últimos tiempos. Como alternativa –o complemento– a los “‘fast-track’
procedures”77 y a otras opciones como la bifurcación del proceso, algunas ins-
tituciones arbitrales de relevancia han ido optado por incorporar la gura de
la desestimación temprana –“early dismissal”– en sus reglamentos; tanto en
relación con el arbitraje en materia de inversiones como lo que resulta más
trascendente, respecto del arbitraje comercial internacional.
La aceptación, sin embargo, no es ni amplia, ni unánime. De hecho, está so-
metida a todo tipo de controversias y tensiones. Además, el análisis del elenco
72 uncitral, Doc. A/CN.9/1085, de 5.10.2021, Report of Working Group II (Dispute Settlement) on
the work of its seventy-fourth session (Vienna, 27 September - 1 October 2021) (advance copy),
Fifty-fth session, New York, 27.6-15.7.2022, p. 8, nº. 50.
73 Ibidem, p. 9, nº. 51.
74 Idem, p. 13, nº. 66.
75 Nótese, eSPlugueS Mota, C., “¿Eciencia v. Justicia en el plano arbitral…”, cit., p. 372 y ss.
76 Vid. en tal sentido, duong, T. B. (D), “The Evolution…”, cit., p. 36, nº. 2; San roMan guijarro, L.,
“Summary Disposition: The Only Way Out is Through”, University of Miami Law Review, Vol.
66, No. 3, 2012, p. 884 y ss.; raViV, A., “No More Excuses: Toward a Workable System of Dispo-
sitive Motions in International Arbitration”, Arb. Intl., Vol. 28, No. 3, 2012, p. 490.
77 BlackaBy, n., C. PartaSideS, A. redFern, et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, p. 220.
426 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
de soluciones articuladas por las diversas instituciones arbitrales reeja la plu-
ralidad de enfoques existentes en cuanto a la losofía, la forma o la amplitud
de la aceptación de la gura. Se combinan, así, posiciones que se limitan a
explicitar la capacidad que acompaña a los árbitros para proceder a la desesti-
mación temprana de la demanda, con otras en las que este reconocimiento se
desarrolla con más o menos nivel de articulación;78 procediéndose, incluso, en
ocasiones, tal como hace la CCI, a diseñar, sin más, un conjunto de directrices
dirigidas a los árbitros en relación con la gura.
De esta suerte, si bien la mencionada Regla 41.5 de las Reglas de Arbitraje de la
CIADI reere exclusivamente a la demanda, y se hace dependiente de la volun-
tad de las partes, la Regla 29.1 de las SIAC Arbitration Rules (2016)79 lo hace a la
demanda y defensas. Y tanto los arts. 14.6(vi) 22.1 de las LCIA Arbitration Rules
(2020)80 como el art. 22.1.viii) de las DIFC-LCIA Arbitration Rules (2021)81 atribu-
yen explícitamente este poder al tribunal arbitral, de ocio –algo peculiar de
ambas– o a instancia de parte, en relación con “any claim, defence, counterc-
laim, cross-claim, defence to counterclaim or defence to cross-claim” formulada.
A su vez, el art. 39.1 del Reglamento de Arbitraje (2017) de la SCC82 arma la
capacidad de cualquiera de las partes para solicitar al tribunal arbitral que de-
cida una o más cuestiones de hecho, o de derecho, a través de un proceso
sumario, sin necesidad de tramitar cada fase procesal, a la que de otro modo
podría sujetarse el arbi traje. Y el art. 43 de las HKIAC Administered Arbitration
Rules (2018)83 –intitulado “Early Determination Procedure”– explicita en su apar-
tado 1 el poder del Tribunal –“The arbitral tribunal shall have the power”, dice– a
solicitud de una parte, y tras consultar con el resto de las partes, a decidir uno
o varias cuestiones de derecho, o de hecho, a través del “Early Determination
Procedure”. Por su parte, la ya mencionada Nota a las partes y a los tribunales
78 Una aproximación básica comparada se encuentra en, teo, B. y E. liM, “Summary Dismissal
in Arbitration: Dierent Standards in Dierent Rules?”, Drew & Napier Arbitration Update,
15.7.2019, disponible en https://www.drewnapier.com/publications/Summary-dismis-
sal-in-arbitration-Dierent-standar
79 Disponible en https://www.siac.org.sg/our-rules/rules/siac-rules-2016 [último acceso 12.1.2021].
80 Disponible en https://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2020.
aspx [último acceso 12.12.2021].
81 Disponible en http://www.difc-lcia.org/arbitration-rules-2021.aspx [último acceso 12.12.2021].
82 Disponible en https://sccinstitute.com/media/1407450/arbitrationrules_spanish_2020.pdf [último
acceso 12.12.2021].
83 Disponible en https://www.hkiac.org/arbitration/rules-practice-notes/hkiac-administered-2018 [úl-
timo acceso 12.12.2021].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 427
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbi-
traje de la CCI, de 1 de enero de 2021, se limita a hablar de “Decisión expedita
de demandas o contestaciones maniestamente injusticadas”.
De nuevo, la tensión entre la búsqueda de la máxima eciencia arbitral y la sal-
vaguarda de los derechos de las partes y de sus expectativas jurídicas subyace
en el debate. La posible desestimación de la demanda en un proceso sumario,
más o menos articulado, en los momentos iniciales del arbitraje, plantea gra-
ves dudas, tanto sobre la capacidad del árbitro de conocer en profundidad el
fondo del litigio en un momento tan temprano –máxime en supuestos de arbi-
trajes complejos–, como sobre la posibilidad efectiva de las partes –a las que se
les impide plantear su caso en su totalidad84– de defenderse y ver plenamente
respetado su derecho a la tutela judicial efectiva. Más allá de lo anterior, la
eventual desestimación temprana de la demanda coloca a las partes que han
pactado someter su disputa a arbitraje, en un limbo jurídico. La posibilidad
de acudir a los tribunales estatales sigue cerrada por el convenio arbitral, y la
posibilidad de iniciar un nuevo proceso arbitral queda severamente limitada,
salvo que se alteren en profundidad las circunstancias que sirvieron de base a
la demanda desestimada.
5. SOBRE LA NATURALEZA QUIZÁS, NO TAN
FINAL DEL LAUDO ARBITRAL
Relacionado, en última instancia, con el objetivo de ofrecer a las partes un me-
canismo de resolución de controversias que resulte rápido, accesible y previ-
sible en el resultado, frente a unos tribunales estatales en muchas ocasiones
colapsados, uno de los signos distintivos que han singularizado históricamen-
te al arbitraje es su condición de instancia única: no cabe apelación sino, tan
solo, y con base en unos motivos tasados y aproximados de forma restrictiva,
el ejercicio de la acción de anulación.85 Este dato, sin embargo, se encuentra
sometido a un cierto grado de revisión; no solo al percibirse una corriente
de simpatía por parte de algunos tribunales hacia una interpretación amplia de
las causales de anulación,86 o al corroborarse un incremento cierto en la cifra
84 San roMan guijarro, L., “Summary Disposition…”, cit., pp. 882-883.
85 Al respecto, Barona Vilar, S., “Artículo 40. Acción de anulación del laudo”, en S. Barona Vilar,
Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2003 de 23 de diciembre, tras la reforma de la Ley
11/2011, de 20 de mayo, p. 1632 y ss.
86 Una tendencia perceptible en lugares variados. Así, sobre la situación existente en Ecuador,
vid. larrea, A., “To Annul or not to Annul: The Constitutional Court of Ecuador Finally Set
428 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
de acciones de anulación estimadas, incluso en jurisdicciones consideradas
“amigables” al arbitraje: en Francia, por ejemplo, el número de acciones de
anulación planteadas se ha duplicado, y una de cada cuatro ha sido estimada
desde 2016;87 si no, también, al admitirse algún tipo de control previo del lau-
do a dictar o, incluso, de conformación de una segunda instancia respecto del
laudo dictado en algunas instituciones y normativas nacionales.
Así, por ejemplo, distintas normativas –iberoamericanas– recogen la posibili-
dad de controlar los laudos dictados por los árbitros a través de un recurso de
apelación –art. 66-A de la Ley salvadoreña de mediación, conciliación y arbi-
traje88–, o se procede a admitir la extensión al ámbito arbitral de vías extraordi-
narias, como la acción extraordinaria de protección recogida en el art. 94 de la
Constitución ecuatoriana.89
De hecho, como otra faceta distinta del especíco debate anterior, pero radi-
calmente incardinado en este, algunas legislaciones reconocen el derecho de
las partes a renunciar con carácter previo al arbitraje, o durante su desarrollo,
a su derecho a ejercer la acción de anulación respecto del laudo arbitral que
pueda eventualmente dictarse. Siguiendo con el panorama normativo ibe-
roamericano, se constata la existencia de respuestas diversas, no siempre
coincidentes. En el caso, por ejemplo, de Colombia, el apartado segundo del
art. 107 de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de
Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones,90 vincula su
Clear Rules for the Annulment of an Arbitral Award”, Kluwer Arbitration Blog, 15.2.2021, dis-
ponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/02/15/to-annul-or-not-to-
annul-the-constitutional-court-of-ecuador-nally-set-clear-rules-for-the-annulment-of-an-
arbitral-award/ [último acceso 1.12.2021].
87 kühner, D., “Annulment and enforcement of arbitral awards in France”, en Annulment and en-
forcement of arbitral awards from a comparative law perspective: contributions from CEPANI40
colloquium held on October 18, 2018, p. 36, nº. 14. Una percepción que se constata en otras
jurisdicciones, por ejemplo, vid. tetley, A., “Judicial Control of Arbitral Awards in the United
Kingdom”, en L. A. Di Matteo, M. Infantino y N.M-P. Potin (eds.), The Cambridge Handbook of
Judicial Control of Arbitral Awards, p. 373 y ss.
88 Disponible en http://www.mediacionyarbitraje.com.sv/pub/pdf/ley_de_mediacion_concilia-
cion_y_arbitraje.pdf [último acceso 6.12.2021].
89 Disponible en http://www.ecuanex.net.ec/constitucion/indice.html [último acceso 9.12.2021].
Un precepto que sirve de base, por ejemplo, para dictar la conocida sentencia de la Corte
Constitucional del Ecuador de 30 de septiembre de 2015, No. 325-15-SEP-CC en el caso
No. 1139-13-EP, disponible en https://por tal.corteconstitucional.gob.ec/FichaRelatoria.as-
px?numdocumento=325-15-SEP-CC [último acceso 9.12.2021].
90 Disponible en http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1683448 [últi-
mo acceso 10.12.2021].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 429
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
aceptación a la declaración expresa en este sentido en aquellos casos en que
“ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia”. Mientras, en
contraste con ello, el art. 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación Argen-
tina91 anuncia la irrenunciabilidad “a la impugnación judicial del laudo denitivo
que fuera contrario al ordenamiento jurídico”.
En todo caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su conocida
sentencia de 1 de marzo de 2016, en el asunto Tabbane v. Switzerland,92
admite la no contrariedad de esta opción con el art. 6 –“Derecho a un pro-
ceso equitativo”– del Convenio europeo de Derechos Humanos de 1950.93
El supuesto de hecho se encuentra relacionado con el art. 192.1 de la Ley
de Derecho internacional privado suiza,94 que, en línea con lo que hacen
otras legislaciones europeas como la francesa –que lo admite sin limita-
ciones en el art. 1522.I CPC95– o la sueca –cuya aceptación, condicionada,
está en línea con la solución suiza, S. 51 LA96–, y de manera coincidente
con la posición mantenida por el legislador colombiano, reconoce la ca-
pacidad de las partes –si carecen de domicilio, residencia habitual o sede
en Suiza– de renunciar, de forma expresa y de manera total o parcial, a las
vías de revisión del laudo.
El Alto Tribunal entiende que la opción recogida en el art. 192 LDIP reeja
“un choix de politique législative” del legislador suizo que busca aumentar el
atractivo del país para el arbitraje comercial internacional.97 Una posibilidad
91 Ley 26994, de 1.10.2014, disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNor-
ma.do?id=235975 [último acceso 10.12.2021].
92 Appl. No. 41069/12, disponible en https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-161870%22]}
[último acceso 9.12.2021]. Al respecto, vid. kunz, C.A., “Waiver of Right to Challenge and
International Arbitral Award is not incompatible with ECHR: Tabbane v Switzerland”,
European International Arbitration Review, Vol. 5, No. 1, 2016, p. 125 y ss.
93 Disponible en https://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/dudh.html [último acceso
9.12.2021].
94 Disponible en https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/1776_1776_1776/fr [último acceso
6.12.2021].
95 Disponible en https://www.legifrance.gouv.fr/achCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070716 [úl-
timo acceso 5.12.2021].
96 Disponible en https://sccinstitute.se/media/1773096/the-swedish-arbitration-act_1march2019_
eng-2.pdf [último acceso 5.12.2021].
97 Sentencia Tabbane v. Switzerland, cdo. 33.
430 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
“proporcionada”98 al logro de dicho objetivo “legitimo”,99 y que, consecuente-
mente, no sería contrario al mencionado art. 6 del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos.
Enmarcada en este estado de cosas, la problemática de una segunda instancia
arbitral encuentra –igualmente– acomodo en la realidad institucional del ar-
bitraje, aportándose respuestas diversas en cuanto a su naturaleza y losofía.
Así, algunas instituciones aisladas optan por articular en su Reglamento una
posible impugnación opcional, ante el mismo Centro, del laudo nal recaído
en el procedimiento; subordinándolo al hecho de que así lo admitieron las
partes en el convenio arbitral, o en algún momento posterior. Así ocurre, por
ejemplo, en el art. 56 del Reglamento de Arbitraje del CIAM,100 que limita el
fundamento de la impugnación a “una infracción maniesta de las normas jurí-
dicas sustantivas aplicables o en un error grosero en la apreciación de los hechos,
siempre que una u otro hayan sido determinantes para el fallo”.101 La estimación
de la acción permite al tribunal arbitral de impugnación “conrmar o modicar
los términos del laudo, incluida su parte dispositiva”, así como la asignación de
las costas.102
Generalmente, sin embargo, la solución habitual tiende a estructurarse a tra-
vés de la articulación de un examen previo del laudo por la institución arbi-
tral, que puede proponer modicaciones formales o, incluso, “respetando en
todo caso la libertad de decisión de los árbitros, llamar su atención sobre aspectos
relacionados con el fondo de la controversia, así como sobre la determinación y
desglose de las costas”,103 armándose, como hacen los Reglamentos de Arbi-
traje de la SIAC –Regla 32.3– o de la CCI –art. 34–,104 que “Ningún laudo podrá
ser dictado por el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su
forma, por la Corte”; una opción que, en algunos casos, como ocurre en el Re-
glamento de Arbitraje de la Milan Chamber of Arbitration –art. 34.1, que limita
98 Sentencia Tabbane v. Switzerland, cdo. 34.
99 Sentencia Tabbane v. Switzerland, cdo. 36.
100 Disponible en https://madridarb.com/ [último acceso 9.12.2021].
101 Art. 56.2 del Reglamento de Arbitraje de la CIAM.
102 Art. 56.7 del Reglamento de Arbitraje de la CIAM.
103 Art. 50.3 del Reglamento de la Corte Española de Arbitraje, disponible en https://www.camara.es/si-
tes/default/les/generico/reglamento_y_estatutos_cea_esp_eng.pdf [último acceso 5.12.2021].
104 Disponible en https://iccwbo.org/publication/2021-arbitration-rules-and-2014-mediation-ru-
les-spanish-version/ [último acceso 7.12.2021].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 431
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
esta posibilidad, además, exclusivamente a la forma del laudo– es puramente
voluntaria para los árbitros.105
6. EL TRIUNFO DE LA ECONOMICIDAD: LA TRANSFORMACIÓN DEL
ARBITRAJE EN UN INSTRUMENTO FINANCIERO?
Todos estos movimientos de índole y efectos diversos, entre otros variados,
que afectan a la institución arbitral, se acompañan de una alteración de espe-
cial trascendencia y alcance futuro, por cuanto interesa directamente a la natu-
raleza atribuida al arbitraje comercial internacional, en el marco de un cambio
acelerado de la propia noción de justicia; que pasa a vincularse a la idea de
“servicio” de justicia, un “producto” que en línea con lo que hemos apuntado
con anterioridad en este mismo artículo, para que “sea bueno es absoluta-
mente imprescindible que sea ‘eciente’”.106 Hablamos de la sostenida conso-
lidación, en el ámbito del arbitraje comercial internacional, del fenómeno del
“third-party funding”.
Una gura, la de nanciación por terceros, inicialmente vinculada al arbitraje
de inversiones, ahora se extrapola al arbitraje comercial, y cuya generalización
plantea todo tipo de problemas éticos y de gestión; y que, exacerbada, puede
suponer la conversión de una realidad vinculada a la “búsqueda de acceso a
la Justicia, de una manera de solventar conictos, dado que el sistema esta-
talmente congurado no permitía este acceso a toda la ciudadanía”, tal como
destaca Barona Vilar,107 en una “fórmula de negocio”:108 en un auténtico instru-
mento nanciero.
La gura del “third-party funding” reere a aquellos supuestos en que un ter-
cero no involucrado en el arbitraje nancia a una de las partes –habitualmen-
te el asesoramiento legal y los gastos generados en el arbitraje, e incluso las
eventuales costas– a cambio de un retorno pactado con carácter previo. El
nanciador no es una parte en el arbitraje –de hecho, en muchas ocasiones
105 Disponible en https://www.camera-arbitrale.it/upload/documenti/arbitrato/ARBITRATION%20
RULES%202020.pdf [último acceso 10.12.2021].
106 Barona Vilar, S., “Mutación de la justicia en el siglo XXI…”, cit., p. 40.
107 Barona Vilar, S., “La mediación y su espacio en el hábitat de la justicia integral, global, algorít-
mica: ¿Más o menos protagonismo?”, en S. Barona Vilar (eda.), Meditaciones sobre mediación
(MED+), p. 53.
108 Barona Vilar, S., “La mediación y su espacio…”, cit., p. 55.
432 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
no es ni siquiera conocido109– ni, generalmente, tiene interés en el contenido
del arbitraje, “sino que invier te con la expectativa de lograr alguna ganancia al
terminar” este.110 Según se ha ido generalizando la gura, se ha ido correlati-
vamente ampliando el elenco de potenciales “nanciadores”, involucrando a
bancos, compañías de seguros, fondos de inversiones o incluso despachos de
abogados.111
Dejando de lado el debate sobre sus eventuales ventajas e inconvenientes112 y
sobre sus consecuencias plurales,113 la nanciación por terceros plantea, entre
otros problemas, cuestiones de conictos de intereses y sobre el deber de su
revelación, y la extensión de este; problemas que existen también en el ámbito
de los tribunales estatales,114 pero que ve se ven acentuados notablemente
en un entorno de justicia privada como es el arbitraje, y que, sin embargo, no
ocultan el hecho de que la posibilidad de esta nanciación es uno de los datos
ponderados por algunas partes a la hora de seleccionar el lugar para un even-
tual arbitraje.115
Si bien no existe un tratamiento armonizado de esta cuestión en el plano com-
parado, lo cierto es que algunos Estados han tomado conciencia de esta rea-
lidad, aceptándola, aunque sin ofrecer una regulación especíca de la institu-
109 icc coMMiSSion rePort, “Decisions on Costs in International Arbitration”, ICC Dispute Resolution
Bulletin, No. 2, 2015, p. 17.
110 Fernández MaSiá, E., “La nanciación por terceros en el arbitraje internacional”, CdT, Vol. 8, No.
2, 2016, p. 204 y ss.
111 Una aproximación global al fenómeno se encuentra en Fernández MaSiá, E., “La nanciación
por terceros…”, cit., pp. 206-207.
112 Fernández MaSiá, e., “La nanciación por terceros…”, cit., pp. 208-209.
113 Nótese, raMeSh, S., “Third-Party Funding in International Arbitration: Ownership of the Claim,
Consequences for Costs Orders, and Regulation”, Arbitration International, Vol. 36, 2020,
p. 279 y ss.; international council For coMMercial arBitration, Repor t of the ICCA-Queen Mary Task
Force on Third-Party Funding in International Arbitration, April 2018, The ICCA Reports No.
4, disponible en https://www.arbitration-icca.org/icca-reports-no-4-icca-queen-mary-task-
force-report-third-party-funding [ultimo acceso 14.12.2021].
114 Vid. al respecto, por ejemplo, en Inglaterra y Gales, y en relación con el lanzamiento del Code
of Conduct for Litigation Funders en 11.2011, disponible en https://associationoitigation-
funders.com/code-of-conduct/ [último acceso 6.12.2021]; Lord Justice Jackson Third Party
Funding or Litigation Funding Sixth Lecture in the Civil Litigation Costs Review Implementation
Programme. The Royal Courts of Justice, 23.11.2011, disponible en https://www.judiciary.
uk/wp-content/uploads/JCO/Documents/Reports/jackson-nal-report-140110.pdf [último
acceso 6.12.2021].
115 Al respecto, queen Mary / white & caSe, 2021 International…, cit., p. 8.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 433
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
ción; tal puede ser el caso de Inglaterra y Gales,116 donde se calica como “an
accepted and judicially sanctioned activity perceived to be in the public interest”117
o Suiza.118 Mientras, otros países aislados sí que han legislado al respecto: Sin-
gapur o Hong Kong son paradigmáticos al respecto.
En relación con el primero de estos dos países, la Civil Law Act (CHAPTER 43)
Civil Law (Third-Party Funding) Regulations 2017119 supone la liberalización de
la posición mantenida en relación con esta gura en el país. La normativa de-
ne “qualifying Third-Party Funder” como aquel que “carries on the principal bu-
siness, in Singapore or elsewhere, of the funding of the costs of dispute resolution
proceedings to which the Third-Party Funder is not a party” y que, además “has
a paid-up share capital of not less than $5 million or the equivalent amount in
foreign currency or not less than $5 million or the equivalent amount in foreign
currency in managed assets”.120 Solo estos podrán actuar como tal. Como con-
secuencia de ello, el abogado vinculado por la normativa profesional de Sin-
gapur –no las partes, ni aquellos que no están sometidos a dicha disciplina–
queda estrictamente obligado a informar al tribunal y al resto de partes en el
proceso acerca de la existencia de un contrato de nanciación por terceros, así
como sobre la identidad y dirección de cualquier nanciador.121
En esta misma línea, Hong Kong aprobó la Arbitration and Mediation Legisla-
tion (Third Party Funding) (Amendment) Ordinance 2017, Ord. No. 6 de 2017,122
116 Nótese haeri, H.; c. Baró huelMo y G. gaSParotti, “Third-Party Funding in International Arbitra-
tion”, Global Arbitration Review, 20.1.2021, disponible en https://globalarbitrationreview.
com/guide/the-guide-ma-arbitration/3rd-edition/article/third-party-funding-in-interna-
tional-arbitration#footnote-138-backlink [último acceso 10.12.2021].
117 Excalibur Ventures LLC v. Texas Keystone [2016] EWCA Civ. 1144, nº. 31.
118 hoFFMann-nowotny, U. y L. BurruS, “Switzerland”, The Third Party Litigation Funding Law Review,
22.11.2021, disponible en https://thelawreviews.co.uk/title/the-third-party-litigation-fun-
ding-law-review/switzerland [último acceso 10.12.2021].
119 Disponible en https://sso.agc.gov.sg/SL-Supp/S68-2017/Published/20170224?DocDate=20170224
[último acceso 10.12.2021].
120 Section 4(1).
121 Vid. SiM, Ch., “Third Party Funding in Asia: whose duty to disclose?”, Kluwer Arbitration
Blog, 22.5.2018, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/05/22/
third-party-funding-asia-whose-duty-disclose/ [último acceso 4.12.2021].
122 Disponible en https://www.google.com/search?client=refox-b-d&q=Mediation+Legisla-
tion+%28Third+Party+Funding%29+%28Amendment%29+Ordinance+2017%2C+Ord.+-
No.+6+de+2017 [último acceso 12.12.2021]. Vid. yun, I. L. W., “Hong Kong”, The Third Party
Litigation Funding Law Review, 22.11.2021, disponible en https://thelawreviews.co.uk/title/
the-third-party-litigation-funding-law-review/hong-kong [último acceso 10.12.2021].
434 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
que regula la admisión de la gura en el país; y que fue seguida por la publica-
ción de un Code of Practice for TPF of Arbitration,123 que debe ser analizado de
forma conjunta con la Ordenanza de Arbitraje de Hong Kong. El art. 98G dene
a la gura como “the provision of arbitration funding for an arbitration – (a) un-
der a funding agreement; (b) to a funded party; (c) by a third party funder; and (d)
in return for the third party funder receiving a nancial benet only if the arbitra-
tion is successful within the meaning of the funding agreement”. Entendiéndose
este último por el art. 98H como el acuerdo para la nanciación, que viene
redactado por escrito y concluido entre la parte que recibe la nanciación y la
nanciadora; quien es denida en el art. 98J(1)(b) como alguien “who does not
have an interest recognized by law in the arbitration other than under the funding
agreement”. A diferencia de Singapur, el art. 98U de la Ordenanza de Arbitraje
de Hong Kong claramente obliga a las partes a aportar información por escrito de
la existencia del acuerdo de nanciación y del nombre del nanciador tanto al
resto de partes como a la institución arbitral.124
También ciertas instituciones arbitrales han optado por confrontar el fenóme-
no, haciéndolo de manera variada. Así, por ejemplo, el Reglamento de Arbi-
traje de la CCI de 2021, en su art. 11.7, con objeto de facilitar el cumplimiento
de sus obligaciones a los potenciales árbitros, obliga a cada parte, a informar
“con prontitud a la Secretaría, al tribunal arbitral y a las otras partes de la existen-
cia e identidad de cualquier tercero que haya celebrado un acuerdo para la nan-
ciación de las demandas o las defensas, en el marco del cual tenga un interés de
carácter económico sobre el resultado del arbitraje”. Por su parte, el art. 24L del
Reglamento de Arbitraje de inversiones de la SIAC125 atribuye expresamente
poder al tribunal arbitral para ordenar que se haga pública la existencia de
cualquier esquema de nanciación por terceros. En esta misma línea, la pro-
puesta de reforma de las Reglas de Arbitraje del CIADI incluye una Regla 14
sobre “Notice of Third-Party Funding”.126
123 Disponible en http://gia.info.gov.hk/general/201812/07/P2018120700601_299064_1_15441
69372716.pdf [último acceso 12.12.2021].
124 SIM, CH., “Third Party Funding in Asia…”, cit.
125 Disponible en https://www.siac.org.sg/images/stories/articles/rules/IA/SIAC%20Invest-
ment%20Rules%202017.pdf [último acceso 12.12.2021].
126 ICSID, Proposals for Amendment of the ICSID Rules, ICSID Working Paper #6, 12.11.2021, dis-
ponible en https://icsid.worldbank.org/sites/default/les/documents/ICSID_WP_Six.pdf
[último acceso 10.12.2021].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 435
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
Junto a esta opción, también otras instituciones, no necesariamente arbitrales,
han optado por incorporar referencias a este fenómeno fuera de sus Regla-
mentos. Así, por ejemplo, la IBA Guidelines on Conicts of Interest in Internatio-
nal Arbitration de 2014127 aborda esta cuestión en relación con la imparcialidad
e independencia del árbitro –“General Standards Regarding Impartiality, Inde-
pendence and Disclosure”–, señalando en su Standard General 7 la obligación
que acompaña a las partes, de informar al árbitro, al tribunal arbitral, a las otras
partes y a la institución arbitral o cualquier otra autoridad nominadora, de
cualquier relación, directa o indirecta “between the arbitrator and any person
or entity with a direct economic interest in, or a duty to indemnify a party for, the
award to be rendered in the arbitration. The party shall do so on its own initiative at
the earliest opportunity”. Las Guidelines asumen que los “Third-party funders
and insurers in relation to the dispute may have a direct economic interest in the
award, and as such may be considered to be the equivalent of the party”,128 de ahí
la obligación de comunicar dicha información. Se trata, empero, de meras su-
gerencias, “not legal provisions and do not override any applicable national law
or arbitral rules chosen by the parties”.129
7. UN FUTURO POR ESCRIBIR…
Las pinceladas ofrecidas sobre cinco ámbitos diversos del arbitraje actual
muestran la imagen de una institución en marcha, sometida a un cambio ace-
lerado, no siempre con una clara o única dirección. Una institución cuyo futuro
viene marcado por las circunstancias y debates que actualmente la rodean,
pero que, ineludiblemente, va a verse –directa, e intuimos, no necesariamente
de forma positiva– afectada por ciertos cambios que la superan, y afectan a la
noción misma de justicia, de acceso a la justicia y de administración de justicia.
La concepción de un servicio de justicia, abierto a la actividad económica y al
benecio, la búsqueda de la eciencia a toda costa, incluso por encima mis-
mo de la búsqueda de la justicia, o el juego amplio, imparable y avasallador,
aunque todavía no sucientemente valorado en su impacto, de la inteligencia
articial, van a afectar al arbitraje, de la misma forma que lo van a hacer a los
tribunales estatales. Hasta qué punto lo refuercen, o favorezcan el recurso a
127 Adopted by resolution of the IBA Council on Thursday 23.10.2014, Updated, 10.8.2015, dispo-
nible en https://iaa-network.com/wp-content/uploads/2020/03/IBAGuidelinesonConicto-
fInterest2014.pdf [último acceso 4.12.2021].
128 Explanation to General Standard 6, p. 14.
129 Introduction, nº. 6, p. 3.
436 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
otras instituciones como la mediación o la negociación son cuestiones de res-
puesta todavía incierta, cuyas bases, eso sí, se están ya sentando hoy.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Barona Vilar, S., Algoritmización del Derecho y de la Justicia. De la Inteligencia Articial a
la Smart Justice, tirant lo blanch, Valencia, 2021.
Barona Vilar, S., “Algoritmización de la justicia y robotización judicial”, en M. Azuaje y P.
Contreras (eds.), Inteligencia articial y derecho: desafíos y perspectivas, tirant
lo blanch, Valencia, 2021.
Barona Vilar, S., “Artículo 40. Acción de anulación del laudo”, en S. Barona Vilar, Comenta-
rios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2003 de 23 de diciembre, tras la reforma de la Ley
11/2011, de 20 de mayo, 2ª ed., Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 2011.
Barona Vilar, S., “La mediación y su espacio en el hábitat de la justicia integral, global,
algorítmica: ¿Más o menos protagonismo?”, en S. Barona Vilar (eda.), Medita-
ciones sobre mediación (MED+), tirant lo blanch, Valencia, 2021.
Barona Vilar, S., “Mutación de la justicia en el siglo XXI. Elementos para una mirada
poliédrica de la tutela de la ciudadanía”, en S. Barona Vilar (eda.), Justicia
poliédrica en período de mudanza (Nuevos conceptos, nuevos sujetos, nuevos
instrumentos y nueva intensidad), tirant lo blanch, Valencia, 2021.
Barona Vilar, S., Nociones y principios de las ADR (Solución extrajurisdiccional de conic-
tos), tirant lo blanch, Valencia, 2018.
Barona Vilar, S., “Psicoanálisis de las ADR retos en la sociedad global del siglo XXI”, La
Ley Mediación y Arbitraje, No. 1, 2020, p. 1.
Barona Vilar, S., “Una justicia ‘digital’ y ‘algorítmica’ para una sociedad en estado de
mudanza”, en S. Barona Vilar (eda.), Justicia Algorítmica y neuroderecho. Una
mirada multidisciplinar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.
BlackaBy, N.; C. PartaSideS, A. redFern, et al., Redfern and Hunter on International Arbitra-
tion, 6ª ed., OUP, Oxford, 2015.
Born, G. y K. Beale, “Party Autonomy and Default Rules: Reframing the Debate Over
Summary Disposition in International Arbitration”, ICC International Court of
Arbitration Bulletin, Vol. 21, No. 2, 2010, p. 20.
duong, T. B. (D), “The Evolution of Summary Procedure in Investment Arbitration: Past,
Present and Future”, Arbitration International, Vol. 37, 2021, p. 36.
eSiS Villaroel, I. S., “La inteligencia ar ticial y el arbitraje comercial internacional: ¿com-
plemento o sustitución?”, en M. Azuaje y P. Contreras (eds.), Inteligencia arti-
cial y derecho: desafíos y perspectivas, tirant lo blanch, Valencia, 2021.
eSPlugueS Mota, C., “Cruzando el espejo arbitral: las propuestas de la CNUDMI en mate-
ria de arbitraje acelerado y la búsqueda del ‘Triángulo Mágico’”, en S. Barona
REVISTA CUBANA DE DERECHO 437
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
Vilar (eda.), Psicoanálisis del arbitraje: solución o problema en el actual para-
digma de Justicia, tirant lo blanch, Valencia, 2020.
eSPlugueS Mota, C., “¿Eciencia v. Justicia en el plano arbitral: dilema cticio o selección
unidireccional? En torno a la gura de la desestimación temprana de la de-
manda”, en S. Barona Vilar (eda.), Justicia poliédrica en período de mudanza
(Nuevos conceptos, nuevos sujetos, nuevos instrumentos y nueva intensidad),
tirant lo blanch, Valencia, 2021.
eSPlugueS Mota, C., “El arbitraje comercial en Iberoamérica: una realidad consolidada no
exenta de tensiones”, en C. Esplugues Mota (ed.), Tratado de arbitraje comer-
cial interno e internacional en Iberoamérica, tirant lo blanch, Valencia, 2019.
eSPlugueS Mota, C., “La Convención de Singapur de 2018 sobre mediación y la creación
de un título deslocalizado dotado de fuerza ejecutiva: una apuesta novedo-
sa, y un mal relato”, REDI, Vol. 72, No. 1, 2020, p. 54.
eSPlugueS Mota, C., “Los trabajos de la CNUDMI en materia de arbitraje y el mantra de la
celeridad”, Revista A rgentina de Arbitraje, No. 5, 2020, p. 1.
eSPlugueS Mota, C., “Quo Vadis Arbitratio?”, en S. Barona Vilar (eda.), Mediación, Arbi-
traje y Jurisdicción en el actual paradigma de justicia, tirant lo blanch, Va-
lencia, 2016.
Fernández MaSiá, E., “La nanciación por terceros en el arbitraje internacional”, CdT,
Vol. 8, No. 2, 2016, p. 204.
gerBay, R., “Due Process Paranoia”, Kluwer Arbitration Blog, 6.6.2016, disponible en
http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/author/remy-gerbay/ [último
acceso 10.12.2021].
haeri, H.; C. Baró huelMo y g. gaSParotti, “Third-Party Funding in International Arbitra-
tion”, Global Arbitration Review, 20.1.2021, disponible en https://globalar-
bitrationreview.com/guide/the-guide-ma-arbitration/3rd-edition/article/
third-party-funding-in-international-arbitration#footnote-138-backlink [úl-
timo acceso 10.12.2021].
hoFFMann-nowotny, U. y L. BurruS, “Switzerland”, The Third Party Litigation Funding Law Re-
view, 22.11.2021, disponible en https://thelawreviews.co.uk/title/the-third-par-
ty-litigation-funding-law-review/switzerland [último acceso 10.12.2021].
international council For coMMercial arBitration, Report of the ICCA-Queen Mary Task Force
on Third-Party Funding in International Arbitration, April 2018, The ICCA Reports
No. 4, disponible en https://www.arbitration-icca.org/icca-reports-no-4-icca-
queen-mary-task-force-report-third-party-funding [último acceso 14.12.2021].
kirBy, J., “Ecienc y in International Arbitration: Whose Duty Is It?”, Journal of Internatio-
nal Arbitration, Vol. 32, No. 6, 2015, p. 693.
koPecký, L. y V. Pernt, “A Bid for Strong Arbitrators”, Kluwer Arbitration Blog, 15.4.2016,
disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/04/15/a-
bid-for-strong-arbitrators/ [último acceso 10.12.2021].
438 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Carlos Esplugues Mota
koVacS, B., “Eciency in International Arbitration: An Economic Approach”, Am. Rev.
Int’l. Arb., Vol. 23, No. 1, 2012, p. 155.
kühner, D., “Annulment and enforcement of arbitral awards in France”, en Annulment
and enforcement of arbitral awards from a comparative law perspective: con-
tributions from CEPANI40 colloquium held on October 18, 2018, Kluwer, Me-
chelen, 2018.
kunz, C.A., “Waiver of Right to Challenge and International Arbitral Award is not in-
compatible with ECHR: Tabbane v Switzerland, European International Arbi-
tration Review, Vol. 5, No. 1, 2016, p. 125.
larrea, A., “To Annul or not to Annul: The Constitutional Court of Ecuador Finally
Set Clear Rules for the Annulment of an Arbitral Award”, Kluwer Arbitration
Blog, 15.2.2021, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.
com/2021/02/15/to-annul-or-not-to-annul-the-constitutional-court-of-
ecuador-nally-set-clear-rules-for-the-annulment-of-an-arbitral-award/ [úl-
timo acceso 1.12.2021].
Lord Justice Jackson Third Party Funding or Litigation Funding Sixth Lecture in the Ci-
vil Litigation Costs Review Implementation Programme. The Royal Courts of
Justice, 23.11.2011, disponible en https://www.judiciary.uk/wp-content/
uploads/JCO/Documents/Reports/jackson-nal-report-140110.pdf [último
acceso 6.12.2021].
nolan-haley, J., “Mediation: The “New Arbitration”, Harv. Negot. L.Rev., Vol. 17,
2012, p. 66.
PriBetic, A.I., “The “Third Option”: International Commercial Mediation”, World Arbitra-
tion & Mediation Review, Vol. 1, No. 4, 2007, p. 576.
queen Mary / white & caSe, 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to
a Changing World, 2021, disponible en http://www.arbitration.qmul.ac.uk/
research/2021-international-arbitration-survey/ [último acceso 7.12.2021].
queen Mary / white & caSe, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Inno-
vations in International Arbitration, Londres, 2015, p. 37, disponible en http://
www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/ [último acceso 8.12.2021].
raMeSh, S., “Third-Party Funding in International Arbitration: Ownership of the Claim,
Consequences for Costs Orders, and Regulation”, Arbitration International,
Vol. 36, 2020, p. 275.
raViV, A., “No More Excuses: Toward a Workable System of Dispositive Motions in Inter-
national Arbitration”, Arb. Intl., Vol. 28, No. 3, 2012, p. 490.
San roMan guijarro, L., “Summary Disposition: The Only Way Out is through”, University
of Miami Law Review, Vol. 66, No. 3, 2012, p. 884.
SeidenBerg, S., “International Arbitration Loses Its Grip”, ABAJournal, 1.4.2010, disponible
en https://www.abajournal.com/magazine/article/international_arbitration_
loses_its_grip/ [último acceso 11.12.2021].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 439
Cinco cuestiones diferentes y una misma institución: algunas claves en torno al futuro ...
SiM, Ch., “Third Party Funding in Asia: whose duty to disclose?”, K luwer Arbitration
Blog, 22.5.2018, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.
com/2018/05/22/third-party-funding-asia-whose-duty-disclose/ [último
acceso 4.12.2021].
SMyth, R., “Do Judges Behave as Homo Economicus, and If So, Can We Measure Their
Performance? An Antipodean Perspective on Tournament of Judges”, Florida
State UL Rev., Vol. 32, 2004-2005, p. 1301.
StiPanowich, Th. J., “Arbitration: The ‘New Litigation’”, University of Illinois Law Review, No.
1, 2010, p. 1.
SuSSMan, E., “The New York Convention through a Mediation Prism”, Dispute Resolution
Magazine, Vol. 15, No. 4, 2009, p. 10.
teo, B. y E. liM, “Summary Dismissal in Arbitration: Dierent Standards in Dierent
Rules?”, Drew & Napier Arbitration Update, 15.7.2019, disponible en https://
www.drewnapier.com/publications/Summary-dismissal-in-arbitration-Di-
erent-standar
tetley, A., “Judicial Control of Arbitral Awards in the United Kingdom”, en L. A. Di Ma-
tteo; M. Infantino y N.M-P. Potin (eds.), The Cambridge Handbook of Judicial
Control of Arbitral Awards, CUP, Cambridge, 2020.
werner, J., “The Arbitrator as Master of Time”, J. World Inv. & Trade, vol. 12, No. 2,
2011, p. 299.
wong, T. y Y. zhao, “Virtual Hearings: HKIAC Releases Guidelines to Encourage Embracing
the New Normal”, disponible en https://www.lexology.com/library/detail.as-
px?g=af6f7d6a-bbf2-4d78-bf16-a6a33c2f6934 [último acceso 11.12.2021].
yun, I. L.W., “Hong Kong”, The Third Party Litigation Funding Law Review, 22.11.2021, dis-
ponible en https://thelawreviews.co.uk/title/the-third-party-litigation-fun-
ding-law-review/hong-kong [último acceso 10.12.2021].
Recibido: 11/1/2022
Aprobado: 22/2/2022
