Circularidad y universalidad en el razonamiento jurídico: retos para el Derecho cubano
| Author | Dr.C. Carlos J. Bruzón Viltres |
| Position | Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Auxiliar Universidad de Granma Miembro Asociado Joven de la Academia de Ciencias de Cuba |
| Pages | 55-82 |
55
Circularidad y universalidad
en el razonamiento jurídico:
retos para el Derecho cubano
Recibido el 6 de septiembre de 2017
Aprobado el 24 de noviembre de 2017
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Auxiliar
Universidad de Granma
Miembro Asociado Joven de la
Academia de Ciencias de Cuba
RESUMEN
El tránsito de un modelo tradicionalista hacia un enfoque de
circularidad y complementariedad en el uso de las fuentes
constituye un reto en el contexto jurídico cubano actual, con
énfasis en la argumentación de las decisiones judiciales. Al
mismo tiempo, tomando en cuenta la importancia del principio
de universalidad en el razonamiento jurídico es posible
fundamentar por qué en determinadas circunstancias los
jueces deben ser consistentes con decisiones previas,
abriendo espacio en el amplio espectro de fuentes del
Derecho interno a la jurisprudencia.
PALABRAS CLAVES
Fuentes del Derecho, circularidad, universalidad, jurisprudencia,
Función Judicial.
ABSTRACT
The needful change of point of view about the rol of the
sources of the law in the Cuban legal system supposes the
transition from a traditional model based only in the rules to a
complementary or a circular model that consider another
sources, as a binding precedent. The principle of universality
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
56
in the legal reasoning is an important approach to explain why
the judges must be consistent with previous decision.
KEY WORDS
Sources of the law, universality in the legal reasoning, binding
precedent, judiciary.
SUMARIO:
1. Planteamiento del problema. 2. Del tradicionalismo al
antitradicionalismo de fuentes: el enfoque de circularidad.
3. El principio de universalidad en el razonamiento jurídico.
4. ¿Es posible 挑y necesario挑 el cambio de paradigma en el
Derecho cubano? 5. Conclusiones.
1. Planteamiento del problema
En los últimos años, debido al rigor mismo del proceso
investigativo, se ha hecho obligatorio para este autor explorar
algunos campos de la teoría jurídica, en particular de la teoría
de las fuentes del Derecho. En ocasiones la aproximación a
este tópico deja la duda de cuán relevante sería dedicar algún
esfuerzo explicativo en una materia sobre la cual puede
pensarse o que todo está escrito o que, sencillamente, posee
una escasa o limitada relevancia práctica. La manera en que,
sin embargo, se comprende y aplica el Derecho deriva, en
buena medida, de la cosmovisión que del propio fenómeno
jurídico tenga el sujeto al que por su formación profesional
competa interpretar y hacer uso de las instituciones que
conforman el universum ius del que hablaba el maestro
VALLET DE GOYTISOLO.1 Solo este dato es suficiente para
1El profesor español Ramón LÓPEZ VILAS recrea un pasaje 挑verdadero
diálogo de maestros挑 en el cual HERNÁNDEZ GIL, a propósito del debate sobre
el alcance del término “ordenamiento” s egún la redacción del artículo 1 d el
escuchar una explicación omnicomprensiva, VALLET, presente en la
conversación, sentenció: “Es, por tanto, la galaxia jurídica”, el universum
ius. Cfr. LÓPEZ VILAS, Ramón, La jurisprudencia y su función
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
57
confirmar que queda mucho por decir y hacer en materia de
fuentes del Derecho.
Esta cosmovisión, o incluso la noción más fragmentada o
particular que se tenga del Derecho, se construyen a partir del
conocimiento del propio fenómeno y a este aporta, sin duda,
la teoría de sus fuentes.2 Lo anterior, como premisa
cognoscitiva, no debe interpretarse en el sentido restrictivo
que ofrece la concepción de fuentes del conocimiento de lo
jurídico, que se imbrica dentro de una amplia gama de
clasificaciones cuyo carácter polisémico e inextricable en
ocasiones, ha conllevado a su definición como “expresión
metafórica con más de un significado”.3 Es precisamente este
argumento uno de los pilares principales de la problemática
actual que pretende abordarse: las fuentes son algo más que
“los lugares a los cuales se va a buscar el conocimiento de un
determinado ordenamiento jurídico”,4 algo más que la
metáfora “bastante feliz” a la que alude el profesor CAÑIZARES
ABELEDO cuando reproduce las palabras de DU PASQUIER
comparando las fuentes del Derecho con el sitio de donde
brotan las aguas que dan origen a un río5. Las fuentes son,
empleando la magnífica síntesis de MENDOZA DÍAZ, todo
medio o recurso del cual el juez 挑y por extensión, todo
complementaria del ordenamiento jurídico, Editorial Civitas, Madrid, 2002,
p. 181, nota 42.
2Sobre el específico tema de las fuentes de conocimiento, entre una
amplísima relación de autores, recomiendo revisar: ÁLVAREZ GONZÁLEZ,
Rosa María, “Las fuentes de conocimiento de lo jurídico”, en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLVII, núm. 139,
México, pp. 39-64.
3KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho (trad. de R. VERNENGO), UNAM,
México, 1982, p. 243.
4Cfr. FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Teoría del Estado y del Derecho, tomo 2,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 52. Por descontado se da el
hecho de que para el autor, las fuentes son mucho más que esto; así lo
expone a lo largo de las páginas de su obra que incluye una de las
definiciones más completas en materia de fuentes formales (p. 54).
5CAÑIZARES ABELEDO, F.D., Teoría del Estado, Editorial Pueblo y Educación,
La Habana, 1979, p. 60.
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
58
operador jurídico挑 pueda hacer uso para fundamentar
jurídicamente su actuar.6
Asumir esta perspectiva trae consigo un necesario cambio
respecto a la lectura tradicional que se ha hecho del
fenómeno de las fuentes en nuestro Derecho; lectura que ha
estado matizada por la entronización del legalismo, de la
subordinación casi absoluta de otras manifestaciones jurídicas
al imperio de la ley y, por ende, de un ordenamiento dibujado
en torno a las diversas formas de expresarse la ley y solo la
ley. Esta aseveración pudiera resultar en extremo absoluta,
con razón, pues también en el presente artículo se mostrarán
tendencias favorables a la ruptura del paradigma legalista.
Empero todavía subsisten tendencias “a no ver más allá de la
norma legal”, a “fallar asuntos con el estricto apego a la
dicción literal de un precepto legal”, “al amor enfermizo que
algunos profesionales del Derecho le tienen a la exégesis ad
pedem literae, como método de aplicación del Derecho”.7 La
culpa 挑seríamos injustos si admitiéramos lo contrario挑 no es
del normativismo kelseniano, pues con ello se reduciría el
colosal aporte del maestro vienés a la teoría jurídica
contemporánea y abriríamos la puerta a las tradicionales
trasmutaciones que se han hecho, lamentablemente, de su
obra, con especial énfasis en el escenario jurídico
iberoamericano.8 Obedece este esquema de razonamiento
6MENDOZA DÍAZ, Juan et al., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2001, p. 9.
7Cfr. CARRILLO GARCÍA, Yoel, “… una música lejana, pa ra colmo, nada
culta…”. “Diálogo con el Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO”, en Crítica
Jurídica, No. 31, 2011, p. 203. La descripción crítica que hace el profesor
PÉREZ GALLARDO en las líneas citadas tiene una vigencia incuestionable. A
pesar de los esfuerzos teóricos y los pasos que se van dando en la
práctica 挑a veces sin plena conciencia de la relevancia del asunto挑 son
aún insuficientes, precisándose cambios desde la propia concepción
curricular que acerque al estudiante de pre- y posgrado a las tendencias
más actuales no solo en particular de la teoría de las fuentes, sino en todas
las disciplinas jurídicas.
8Un análisis relevante sobre las lecturas transmutadas que de KELSEN y su
obra han llegado a los predios jurídicos de nuestro continente, puede
revisarse en: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, Teoría impura del derecho. La
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
59
piramidal, verticalizado y profundamente formalista a una
tendencia propia del Derecho continental, reforzada en
nuestro contexto con la exaltación del principio de legalidad,
que cobró sus mayores fuerzas por influencia del Derecho
soviético.
El problema descrito adquiere forma y contenido más allá de
lo que teóricamente pueda considerarse relevante o no.
Trasciende a la práctica jurídica, con énfasis en la labor de
nuestros jueces. Si se retoma la idea de que por fuente debe
entenderse todo medio o recurso en el que se sustenta el
razonamiento del operador y sirve, por ende, en la
construcción argumentativa de su decisión,9 entonces se
precisa, velis nolis, de una adecuada y eficaz teoría de las
fuentes para pretender alcanzar un fallo mejor argumentado,10
que es decir también, en el contexto del Estado constitucional
de derechos, un fallo más justo, o al menos, más
democrático.11
transformación de la cultura jurídica latinoamericana, 7ma reimpresión,
Editorial Legis, Bogotá, 2013.
9HART considera a las fuentes como “buenas razones para los fallos ”;
AARNIO como “razones para la argumentación”. Cfr. HART, H.L.A., El
concepto de Derecho (trad. de G. CARRIÓ), Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1963, p. 312; AARNIO, Aulius, Lo racional como razonable,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 138 y ss.
10Sobre la importancia de la formación en teoría jurídica para la Función
Judicial, ver: RAMÍREZ LUDEÑA, L., “Las teorías del derecho en la formación
de los jueces”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, No. 30,
2014, pp. 37-59.
11Las ideas de justicia y democracia vinculadas a la argumentación jurídica
han sido puestas en escena y a su vez duramente criticadas, entre otros,
por Manuel ATIENZA. Si bien es cierto que no siempre la decisión
aparentemente mejor argumentada es la más justa y que, refiriéndose a la
teoría de ALEXY, el autor español advierte sobre los riesgos de la función
ideológico-justificativa que puede desempeñar la argumentación 挑en
ocasiones acríticamente挑, soy del criterio que efectivamente a mayor
argumentación, más democracia, en el sentido de contar el destinatario de
la decisión con mayores recursos explicativos para aceptar o combatir el
fallo. Y esto no solo ocurre en sede judicial: hoy es frecuente escuchar
también el reclamo de más argumentación, por ejemplo, en los actos de la
Administración Pública, lo que, sin duda, crea garantías adicionales al
ciudadano en general. Cfr., inter alia, ATIENZA, Manuel, Las razones del
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
60
¿Existen, entonces, condiciones para hablar en el escenario
jurídico cubano de un cambio de paradigma? ¿Es importante
una teoría de las fuentes, plural, complementaria, para una
mejor argumentación de las decisiones, con énfasis en la
actividad judicial? ¿En qué medida el ser consistentes con
decisiones anteriores aporta garantías a los ciudadanos y
contribuye a estándares superiores de justicia formal y
material?
Estas, entre otras tantas interrogantes, servirán de hilo
conductor al presente análisis.
2. Del tradicionalismo al antitradicionalismo de fuentes:
el enfoque de circularidad
El Derecho cubano, básicamente, ha seguido los estándares del
denominado tradicionalismo de fuentes. De forma muy concreta
LÓPEZ MEDINA12 caracteriza este modelo, utilizando criterios que
conviene destacar en relación con el tema abordado. Dicha doctrina
privilegia la posición de la ley 挑hasta etapas recientes incluso por
encima de la Constitución挑 y exalta las virtudes de la codificación,
estableciendo también férreas jerarquías y divisiones en el sistema
de fuentes que excluyen por su fuerza otras manifestaciones
jurídicas. Por otra parte, el tradicionalismo de fuentes afecta
directamente a la Función Judicial y a la interpretación y uso en la
dimensión práctica o empírica de las fuentes como medios para la
solución de casos, dado que reduce el papel del juez a mero
aplicador de la ley, que debe obediencia a una regla clara o
evidente prescrita por el legislador y es independiente frente al resto
de las sentencias dictadas con anterioridad, convirtiéndose así la
jurisprudencia en una fuente secundaria o auxiliar que opera solo
en casos de silencio de la fuente primaria.13
Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, UNAM, México, 2005;
ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica (trad. de M. ATIENZA e
I. ESPEJO), CEC, Madrid, 1997.
12Cfr. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los jueces, 10ma reimpresión,
Editorial Legis, Bogotá, 2011, pp. 265 y ss.
13LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho…, op. cit., pp. 3-4, y “Tres
caminos históricos en la formación de la jurisprudencia en América Latina:
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
61
Junto a lo anterior se combina el hecho de que la enseñanza
del Derecho se realiza sobre la base de un cuerpo complejo
de reglas primordialmente establecidas en normas jurídicas
positivas de naturaleza legislativa y, además, frecuentemente
codificadas; razón por la cual el Derecho judicial es
escasamente conocido y estudiado ya que no resulta de fácil
acceso, se encuentra pobremente ordenado y sistematizado,
y, en fin, no se le da mayor importancia cultural como fuente
de conocimiento y aplicación del Derecho vigente.14
La crítica al tradicionalismo queda expresamente sentada por
el propio autor con relación a tres inconsistencias básicas: i) la
incapacidad de este modelo de lidiar con los problemas
relativos al sistema de fuentes al pretender pre-ordenar desde
la ley de manera exhaustiva el comportamiento argumentativo
de los operadores jurídicos; ii) la incorrección sustancial de su
habitualmente aceptada jerarquización de las fuentes del
Derecho en la forma de pirámide normativa y iii) la pretensión
de ignorar que el problema de las fuentes tiene un
componente político fundamental.15 Estas son las pautas de
origen del denominado antitradicionalismo de fuentes.
El análisis de los contenidos precedentes nos permite afirmar
que varios de los puntos críticos sostenidos por el autor
colombiano acontecen en nuestro escenario jurídico. Existen
diversas vías para corroborar tal aserción, desde la
experiencia vivida en los procesos formativos hasta el análisis
de resoluciones judiciales, que cualquier estudiante o
profesional del Derecho puede realizar, para identificar cómo
manejan 挑o no挑 los jueces un discurso argumentativo basado
en una teoría antitradicionalista de las fuentes. A pesar de
ello, como se ha intentado adelantar, el panorama no es lineal
y favorablemente abre cauces a la utilización más plural de las
fuentes, sin que sea condición suficiente para afirmar que se
ha abandonado mínimamente la concepción legalista
recepción y vicisitudes del concepto de 財doctrina legal’ en la región”, en
GONZÁLEZ, A. y J. DEL RÍO (comps.), Discusión jurídica contemporánea
desde Michoacán, Tribunal Electoral del Estado de Michoacán, México,
2011, p. 2.
14LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, “Tres caminos…”, op cit., p. 2.
15LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho…, op. cit., pp. 268-269.
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
62
predominante en la práctica jurídica y en sectores importantes
de la enseñanza teórica.
La tendencia antitradicionalista resulta lógica en lo que
acertadamente PÉREZ LUÑO ha denominado “contexto de
desbordamiento” de las fuentes, es decir, la ruptura de la
visión predominante de las fuentes sometidas a una estricta
jerarquía, perfectamente ordenadas. Para este autor, las
fuentes aparecen ahora “crecidas y desbocadas”, rebasando
sus cauces ordinarios, irrumpiendo “en espacios nuevos
anteriormente no previstos para su desarrollo y explicación”,16
cuadro que es propio de la acentuación del principal dilema
axiológico que subyace al problema de las fuentes: el
enfrentamiento del esquema tradicional con el nuevo pluralismo
de fuentes y de aplicadores del Derecho, como lo ha calificado
Óscar CORREAS.17 El pluralismo 挑o neopluralismo挑 jurídico
implica la derogación de las ideas de monopolio de la
producción estatal del Derecho y de jerarquía normativa, así
como una erosión inmediata del protagonismo de la ley,18
ganando espacio otras fuentes como la costumbre jurídica, los
principios generales del Derecho, los tratados internacionales,
la jurisprudencia.
Aunque aparentemente estas manifestaciones también tienen
el viso de lo tradicional, la opacidad a que fueron confinadas
en virtud del predominio de la ley durante los últimos dos
siglos, ha hecho que se retomen ahora con más fuerza,
llegando a constituir en algunos casos, como ha dicho por
ejemplo ZAGREBELSKY de la jurisprudencia, “el lugar del
Derecho que, desde el punto de vista de los destinatarios,
16PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, El desbordamiento de las fuentes del
Derecho, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia,
Sevilla, 1993, p. 83.
17CORREAS, Óscar, Teoría del Derecho, Fontamara, México, 2004, p. 168.
CORREAS advierte que existen diferencias entre la definición citada y la de
pluralismo jurídico per se, pero resulta evidente que esta última, más
general y compleja, incluye la de pluralismo de fuentes y operadores.
18PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, El desbordamiento…, op. cit., p. 84.
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
63
cuenta mayormente”.19 En clave neopluralista la cuestión es
más compleja pues al concierto de fuentes “desbordadas” no
solo asisten estas que podemos calificar como revividas,
repotenciadas o redefinidas, sino otro conjunto de manifestaciones
que “cuestionan lo que hay detrás del derecho de los textos
oficiales, es decir, las ideas generales, los métodos, las
expectativas, las estructuras de pensamiento, los estilos
jurídicos heredados del pasado”,20 entre las que suelen
situarse: los cambios sociales; el pluralismo político oponible a
la idea de soberanía y de sujeción; la formación de centros de
poder alternativos y concurrentes con el Estado; la
institucionalidad supraestatal; la atribución a los individuos del
acceso a las jurisdicciones internacionales; etcétera.21
En materia de actuación judicial también influyen otras
tendencias estrechamente vinculadas al antitradicionalismo de
fuentes, asociadas a los procesos de interpretación del
Derecho. Sin desviar el centro de atención del presente
análisis basta mencionar los llamados métodos “más
audaces” de interpretación.22 Dicha perspectiva permite hablar
frente a los métodos hermenéuticos tradicionales recaídos
sobre la norma escrita (literal, lógico, sistemático, etc.) de
otros como la ponderación de derechos e intereses en
conflicto,23 la interpretación conforme a la Constitución24 o la
19ZAGREBELSKY, Gustavo, “Realismo y concreción del control de
constitucionalidad de las leyes en Italia”, en FERRER, E. y A. ZALDÍVAR
(coords.), La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en
homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador
del Derecho, tomo VIII, UNAM, México, 413-427, 2008, p. 427.
20 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Rosa María, op. cit., pp. 40-41.
21Ibidem, p. 41.
22LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El derecho de los jueces en América
Latina: historia, usos y técnicas, San Salvador, 2011, Capítulo 2.
23Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, “Estructura y límites de la ponderación”, en
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 26, 2003, pp. 225-238;
PRIETO SANCHÍS, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en
AFDUAM, No. 5, 2001, pp. 201-228.
24Vid., inter alia, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma
y el Tribunal Constitucional, 3ra edición, Editorial Civitas, Madrid, 1985,
pp. 63-103; LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, Interpretación constitucional,
2da edición, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2006; FREIXES
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
64
derrotabilidad de las reglas legisladas,25 por solo citar algunos
ejemplos. En todos estos casos aparece una oposición frontal al
literalismo jurídico como piedra angular del razonamiento
argumentativo, lo que equivale a apreciar cierto desplazamiento
del fundamento de la decisión desde la ley hacia otros
recursos explicativos que fungen también en el sentido de
fuentes de la decisión jurídica.
Compartiendo la visión antitradicionalista aparece la
formulación del enfoque de circularidad o el “pastel de
fuentes”, que sostiene el profesor GONZÁLEZ JÁCOME con
apoyo en los modelos de la relación competitiva de las fuentes
de Ugo MATTEI y de la argumentación como juego estratégico
de Duncan KENNEDY. En esta se afirma que las fuentes en la
práctica argumentativa son escogidas por el fallador en un
rango muy amplio,26 de ahí que su pre-jerarquización no
puede controlar el ejercicio argumentativo: el juez va eligiendo
con cierta libertad fuentes válidas para sustentar el
razonamiento, pretendiendo no perder la legitimidad de su
fallo, lo que produce distintos panoramas de fuentes según el
tipo de caso y la decisión del órgano específico.27
Este enfoque de circularidad difiere de la concepción piramidal
y abre el espectro de fuentes en los ordenamientos internos.
Lo anterior se opone a clasificaciones como las del carácter
SANJUÁN, T., “Una aproximación al método de interpretación
constitucional”, en Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, No. 4,
1993, pp. 37-51; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, “Interpretación
constitucional de la ley y sentencias interpretativas”, en Repertorio
Aranzadi del Tribunal Constitucional, No. 1, 2000, pp. 1799-1824, y “La
interpretación constitucional y la jurisprudencia constitucional”, en Alter
Justitia, 2011, pp. 24-42.
25GUASTINI, Riccardo, “Derrotabilidad, lagunas axiológicas e interpretación”,
en Análisis Fil osófico, vol. XXVI, No. 2, 2006, pp. 277-293; BAYÓN, Juan
Carlos, “Derrotabilidad, indeterminación del Derecho y positivismo
jurídico”, en Isonomía, No. 13, 2000, pp. 87-117; RÓDENAS CALATAYUD,
Ángeles, “En la penumbra: indeterminación, derrotabilidad y aplicación
judicial de normas”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 24,
2001, pp. 63-84.
26GONZÁLEZ JÁCOME, Jorge, “El problema de las fuentes del derecho: una
perspectiva desde la argumentación jurídica”, en Vniversitas, No. 112,
2006, p. 292.
27Ibidem, pp. 290-291.
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
65
supletorio o de medio auxiliar que conducen a la
desnaturalización de algunas fuentes, entre ellas la
costumbre, los principios generales y la jurisprudencia. De ahí
que GONZÁLEZ JÁCOME reconozca que para algunos
operadores jurídicos la forma más cómoda de presentar el
panorama de fuentes siga siendo la tradicional pirámide, pero
el “uso de ella no obedece a una aplicación obligada de una
teoría sino a que ella responde mejor a sus necesidades de
legitimidad política”.28
En cambio el “pastel de fuentes” pudiera convertirse 挑y de
hecho lo es, para determinados operadores挑 en una forma de
leer las fuentes del Derecho distinta a la pirámide. Este
modelo estará representado por un círculo en donde las
dimensiones de las porciones se determinarán caso por caso,
lo que permitiría superar la tantas veces mencionada idea
piramidal en la construcción teórica del discurso de fuentes y
su carácter estático que, con suficiencia se ha comprobado
que poco aporta en la descripción de la práctica jurídica, la
cual es, en definitiva, dinámica.
Intentando graficar el cambio de enfoque, el comportamiento
argumentativo de los operadores transitaría en el modo que
se describe a continuación:
Si bien GONZÁLEZ JÁCOME establece que en la base del
“pastel de fuentes” las proporciones pueden variar,
correspondiendo según el caso una porción mayor, v. gr., a la
28Ibidem, p. 290.
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
66
Constitución, a la ley, o a la jurisprudencia, ello dependerá de
las propias características del caso y del esfuerzo
argumentativo que demande. Aunque cualquier intento de
explicar en este punto la distinción entre casos fáciles y
difíciles excedería los propósitos del artículo, se reputa obvio
el hecho de que en los casos difíciles, es decir, “en donde la
extensión explícita de las distintas convenciones legales no
contengan nada de decisivo y el juez debe por lo tanto ejercer
su discreción empleando normas extralegales”29 gana más
notoriedad el enfoque de circularidad, el cual suma como
ventaja la combinación o mezcla de las fuentes y los
procedimientos para la solución de las controversias
jurídicas.30
La gráfica anterior se ha elaborado sobre la base del
tradicional esquema piramidal empleado frecuentemente en la
explicación de la estructura del ordenamiento jurídico cubano
(aunque excluye la integración de valores y principios,
posición defendida, entre otros profesores, por FERNÁNDEZ
BULTÉ31 y PRIETO VALDÉS32). Cabe resaltar que el esquema
piramidal entroniza no solo el monopolio estatal en la
producción jurídica interna, sino dentro de este, el monopolio
normativo per se (legislativo, resolutorio, reglamentario, etc.),
excluyendo otras fuentes que tienen su origen en órganos
estatales legitimados como los tribunales (en el caso de la
jurisprudencia), o en la actividad de los propios órganos del
Estado para las relaciones exteriores (respecto a los tratados
internacionales), aun cuando estos últimos guardan identidad
29DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia, 2da edición, Editorial Gedisa,
Barcelona, 2012, p. 100.
30Idea que sostiene BERNAL CANO, como presupuesto de una tutela superior
de derechos e intereses y del cumplimiento de las reglas del debido
proceso. Vid. BERNAL CANO, Natalia, “El poder creador del juez en la
combinación o mezcla de los procedimientos constitucionales”, en
Estudios Socio-Jurídicos Bogotá, vol. 12, No. 1, 2010, pp. 11-34.
31FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, op. cit., p. 155.
32PRIETO VALDÉS, Martha, “Particularidades del Estado y del Derecho en
Cuba”, en VALDÉS DÍAZ, C. et al., Compendio de Derecho Civil, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2007, p. 95.
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
67
con los órganos superiores de poder del Estado cubano que
gozan de potestad legislativa y ejecutiva.
Al no configurarse en nuestro ordenamiento tampoco un
bloque de constitucionalidad todas estas manifestaciones
quedan fuera del esquema de fuentes, como también la
costumbre jurídica (inclusive la que se configura a través de
los usos del comercio, que tienen consecuentemente un
respaldo en el Código de Comercio vigente). Las ventajas de
la institucionalización y esquematización del bloque de
constitucionalidad (entre cuyos ejemplos figuran los del
ordenamiento jurídico español33 y el ecuatoriano34) residen en
establecer un modelo que quiebra frente a la pirámide
normativa la cuestionada verticalización de las fuentes,
ampliando y colocando en sectores intermedios entre la
Constitución y la ley a otras manifestaciones jurídicas, entre
las que destacan los principios, tratados, costumbres,
jurisprudencia constitucional, etcétera. Empero, cabe reiterar,
este esquema no tiene aplicación en nuestro Derecho.
Frente a estos argumentos es necesario insistir en las
limitaciones que padece el modelo legalista tradicional frente
al proceso argumentativo y en su lugar las oportunidades que
ofrece desde un enfoque metodológico y práctico distinto el
enfoque de circularidad en el uso de las fuentes. La libertad
de escogencia y la posibilidad de complementación ponen en
manos del operador jurídico, especialmente el juez, una
amplia gama de recursos en los que puede sostener su
decisión, ampliando al mismo tiempo los medios para la
argumentación jurídica. Este modelo, frente a la ausencia o
deficiencia de la norma opera como mecanismo de solución,
bien en el sentido de cubrir los vacíos normativos mediante la
integración del Derecho, que demanda un esfuerzo
verdaderamente creativo por parte del juez; o
33Cfr. APARISI, Ángela y Franci sco LÓPEZ, “Fuentes del Derecho”, en DE
LUCAS, Javier (ed.), Introducción a la Teoría del Derecho, Editorial Félix
Varela, La Habana, p. 307.
34Cfr. GARAICOA ORTIZ, Xavier, Hacia un sistema constituyente de derechos
humanos, Universidad de Guayaquil, Ecuador, 2006, pp. 15-20.
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
68
complementando la regla jurídica que adolece de alguna
insuficiencia o deficiencia en el orden técnico o de su propia
eficacia social.
3. El principio de universalidad en el razonamiento
jurídico
El principio de universalidad en el razonamiento jurídico tiene
su origen en la formulación del imperativo categórico kantiano.
El análisis verdaderamente complejo del mundo moral que
desarrolla KANT puede resumirse en lo que ahora interesa en
la noción desprendida de la construcción teórica de su
imperativo categórico fundamental mediante el cual, actuando
como una especie de regla procedimental, pueden derivarse
deberes morales, que siendo aplicados correctamente
conducirían a un mismo resultado. Estas reflexiones son el
punto de partida del excelente ensayo del profesor y
magistrado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
mexicana Roberto LARA CHAGOYÁN,35 que sirve de referencia
para comentar algunos aspectos sobresalientes acerca del
principio de universalidad aplicado al razonamiento jurídico.
Concretamente, este principio se traduce al ámbito de las
decisiones jurídicas de la siguiente manera:
“[Los jueces] deben argumentar sus decisiones
con base en un principio general o una regla
universal que han aceptado en casos anteriores, o
que estarían dispuestos a aplicar en casos
semejantes en el futuro. No sería aceptable que
fundamentaran sus decisiones en criterios ad hoc,
caprichosos o coyunturales. El juez debe resolver
los casos concretos, de conformidad con el
derecho vigente, por lo cual tiene el deber mínimo
35LARA CHAGOYÁN, Roberto, “El principio de universalidad en el razonamiento
jurídico”. Disponible en: www.juridicas.unam.mx [Consulta de 22 de mayo
de 2016], p. 227.
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
69
de precisar la regla general o el principio que sirve
de base a su decisión concreta”.36
Como afirma el autor mexicano, muchos teóricos han aceptado la
exigencia de la universalidad como el requisito mínimo de
racionalidad que deben tener las decisiones judiciales en una
sociedad democrática. Y lo demuestra acudiendo a planteamientos
de PERELMAN y MACCORMICK en el sentido de que los jueces
deben guiarse para resolver conflictos por el principio de
justicia formal que obliga a decidir de manera igual casos
iguales. Así también apoya su discurso en ATIENZA, el cual
apelando a fórmulas de lógica jurídica expone la siguiente
situación: para justificar una determinada decisión (d) hay
que ofrecer razones particulares A, B y C, pero estas
razones particulares no son suficientes; se necesita,
además, un enunciado normativo general el cual indique que
siempre que se den las circunstancias A, B y C, debe
tomarse la decisión (d).37
LARA CHAGOYÁN describe las ventajas de la utilización del
principio de universalidad atendiendo al criterio de la Corte
Constitucional colombiana en la resolución SU 047/99, de 29
de enero de 1999. En esta sentencia, la Corte se pronunció a
favor del mencionado principio por cuatro razones de “gran
importancia constitucional”, a saber: i) por elementales
consideraciones de seguridad jurídica y coherencia del
sistema que se traduce en estabilidad y previsibilidad de las
decisiones; ii) en aras de proteger la libertad ciudadana y
permitir el desarrollo económico; iii) en virtud del principio de
igualdad: no es justo que casos iguales sean resueltos de
manera distinta; iv) como mecanismo de control de la propia
actividad judicial.38
Podemos cuestionar algunas de estas ventajas
(particularmente la contenida en el numeral ii, que por su
enfoque pudiera interpretarse en un sentido liberal), pero
36Ibidem, p. 225.
37Ibidem, pp. 225 y 226.
38Ibidem, p. 227.
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
70
resulta inobjetable que esta proposición se traduce en una
necesidad para el ordenamiento, aun frente a la resistencia
derivada de la consabida crítica a la Función Judicial en tanto
poder contra-mayoritario que se traduce en el contexto jurídico
continental en el rechazo a la función creadora del juez y, por
ende, al valor de fuente formal de la jurisprudencia. La
universalidad en el razonamiento jurídico no es
necesariamente una teoría del precedente judicial. Si bien
descubre las virtudes de un sistema de esa naturaleza no se
trata aquí de imponer un esquema de actuación propio del
Derecho anglosajón, sino de adecuarlo a las circunstancias de
los que la propia Corte Constitucional de Colombia llama
“sistemas de Derecho legislado”, entre los cuales,
lógicamente, se inserta el nuestro.
La aplicación del principio de universalidad tiene una especial
significación en el campo de la tutela de los derechos e
intereses de los ciudadanos. Solo a modo de muestra resulta
interesante plantear los puntos de conexión entre la teoría
alexiana de las construcciones acerca del efecto de los
derechos fundamentales en terceros39 y el precitado
principio.40 Con sobrada justificación reconoce ALEXY que en
39Estas tres construcciones hacen referencia al efecto mediato en terceros,
el efecto inmediato y el efecto producido a través de derechos frente al
Estado, tópicos que el profesor de Kiel desarrolla ampliamente en el texto
de referencia. Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,
CEPC, Madrid, 1993, pp. 511 y ss. Recientemente la Revista Cubana de
Derecho ha publicado un interesante artículo que aborda con más
detenimiento la aportación de ALEXY al tema en cuestión. Vid. ARROYO
CISNEROS, Edgar Alán, “Ubicuidad, irradiación y efecto en terceros de los
derechos fundamentales en la teoría de Robert Alexy”, en Revista Cubana
de Derecho, núm. 47, enero-junio 2016, pp. 140-161.
40Sobre este modelo 挑y específicamente sobre la equivalencia de
resultados, aspecto puntual que se desea ahora resaltar挑 concluye ALEXY:
“En tanto construcciones referidas a la actividad judicial, las tres son
equivalentes en sus resultados (…) El hecho de que el inventor de una
construcción la haya creado para obtener otros resultados a los
alcanzados con las construcciones ya existentes, el hecho de que los
representantes de una construcción tiendan a otros resultados que los de
otras construcciones o el hecho de que una construcción sugiera más
unos resultados que otros, no afecta la equivalencia de resultados. Lo que
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
71
esta construcción el segundo nivel referido a los derechos del
ciudadano frente al Estado está “explícitamente basado en la
jurisprudencia”.41 Lo anterior no supone que contra aquella
construcción basada en la jurisprudencia judicial (sic) se
confiera al individuo una expectativa o un derecho a que el
resultado de la decisión sea iusfundamentalmente conforme
en todos los aspectos, ni que el fallo sea simplemente
correcto, sino que le confiere el derecho a que se tomen en
cuenta “en la debida medida los principios iusfundamentales
que apoyan su posición”.42 Pero aun considerando solo esta
última exigencia se obtiene de por sí un saldo satisfactorio en
materia de unidad del criterio jurisdiccional, que es una de las
premisas contenidas en el principio de universalidad aplicado
al razonamiento jurídico.
Toda vez que el objetivo del presente análisis también
apuesta por el necesario reconocimiento normativo de la
validez formal de la jurisprudencia en el sistema de fuentes y,
como podrá corroborarse más adelante, una de las
condiciones planteadas está orientada a identificar esta
manifestación en el núcleo decisional de la sentencia, es
oportuno destacar la afirmación de LARA CHAGOYÁN en torno a
que la existencia de la ratio decidendi en una sentencia
resulta precisamente del respeto al principio de universalidad,
de la necesidad de que los casos no sean decididos
caprichosamente, sino sobre la base de normas aceptadas y
conocidas por todos como factor de legitimación democrática
del amplio poder que tienen los jueces en una determinada
sociedad.43
La observancia del principio comentado, como regla “sencilla”
de justicia formal, contribuiría a eliminar 挑tomando las
palabras del autor mexicano挑 en un alto grado los problemas
de inconsistencia jurisprudencial en un sistema jurídico 挑sin
duda, el nuestro los padece挑; coadyuvando al mismo tiempo a
importa es que en todos los casos se puede alcanzar el mismo resultado”.
Ibidem, p. 514.
41Ibidem, p. 519.
42Ibidem, p. 520.
43LARA CHAGOYÁN, Roberto, op. cit., p. 229.
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
72
cerrar contra la actuación judicial las grandes “avenidas de
crítica y ataque”.44
Las áreas comunes que comparten las tesis anti-
tradicionalistas (en particular el enfoque de circularidad en el
uso de las fuentes) y el principio de universalidad en el
razonamiento jurídico quedan marcadas por la necesidad de
mayor seguridad jurídica, de unidad y coherencia del
ordenamiento, de la exigencia de un mínimum de uniformidad
y predictibilidad de las decisiones judiciales como medida de
autocontrol de la importante función estatal de administrar
justicia, que se combina justamente con la existencia de
mayores recursos para la argumentación de las decisiones en
manos del operador. Correlativamente estas condiciones
amplían el espectro de tutela de derechos e intereses
ciudadanos y su capacidad de respuesta ante la posible
vulneración de los mismos, ya provengan los actos de
autoridades públicas o de sujetos privados.
4. ¿Es posible 挑y necesario挑 el cambio de paradigma
en el Derecho cubano?
Esta última interrogante resume otros cuestionamientos
hechos con anterioridad e intenta con su respuesta ofrecer
algunos horizontes explicativos que justifiquen la utilidad del
presente análisis. Debe acotarse, además, que no se trata del
cambio de un único paradigma, sino de varios, que puedan de
algún modo contribuir al perfeccionamiento de la práctica
jurídica y, en particular, de la Función Judicial, enfrentada en
la actualidad a un contexto de cambios sociales y económicos
de gran envergadura.
Hablando de paradigmas se enfatizará en los dos centrales: el
tránsito hacia una concepción antitradicionalista sobre las
fuentes del Derecho, que implique la asimilación del modelo o
enfoque de circularidad en su uso por parte de los operadores
jurídicos y la observancia del principio de universalidad
aplicado al razonamiento jurídico como regla procedimental
44Ibidem, p. 246.
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
73
que aspira a la uniformidad de las decisiones judiciales en
tanto premisa de la seguridad jurídica, la unidad y coherencia
del sistema, la igualdad y justicia formal frente a las
decisiones jurisdiccionales y la mayor tutela de derechos e
intereses ciudadanos.
Tomaré a tal efecto como muestra algunas sentencias
pronunciadas en salas del Tribunal Supremo Popular (en lo
adelante, TSP) a lo largo de la última década. El criterio de
selección obedece al rol principal de este órgano en la
administración de justicia en Cuba y en el proceso de
concreción en la práctica jurídica de su función de contribuir a
la uniformidad en la interpretación y aplicación de la ley,
aunque también del resto de las fuentes del Derecho como
examinaremos a continuación.
¿Es posible calificar a nuestros jueces como anti-
tradicionalistas? ¿Aplican en sus decisiones el enfoque de
circularidad en el uso de las fuentes del Derecho en la
argumentación de sus decisiones?
Son preguntas que, indudablemente, exceden por mucho el
alcance de este estudio, pero resultan necesarias para
colocarlo en contexto. En relación con la primera interrogante,
si bien demanda análisis más profundos 挑probablemente
algunos de carácter sociológico挑, considero que la respuesta
es negativa. Padecen hoy nuestros jueces, vistos desde sus
resoluciones, de un apego a la argumentación de las
resoluciones basados primordialmente en la ley. Es cierto que
el mandato constitucional y legal les impone solo obediencia a
la ley, pero esta interpretación sigue siendo restrictiva con
relación a un universo jurídico que rebasa con creces la
dimensión normativa.
Lo antes dicho no desconoce los importantes pasos de
avance hacia cierto principalismo en la fundamentación de las
sentencias o, incluso, el denotado esfuerzo en utilizar los
preceptos constitucionales en el tracto argumentativo de
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
74
dichas resoluciones.45 Sin embargo, en uno y otro casos e
incluso frente a posibles inconsistencias o vacíos normativos
挑que los propios jueces identifican en su labor cotidiana挑46
parece improbable fundamentar fuera del esquema que
provee la legislación vigente, sin que ello redunde en
ilegalidad o injusticia del fallo o tal vez en el quebrantamiento
de las formalidades establecidas. Esto es, sin dudas, un fuerte
signo de tradicionalismo todavía presente en los funcionarios
judiciales.
No obstante, diversas sentencias revisadas confirman el uso
complementario de las fuentes del Derecho en
la argumentación de las decisiones judiciales. Incluyendo
la propia Constitución,47 se hace mención también a los
45Dos estudios, a modo de ejemplo, reflejan esta realidad, a mi juicio, muy
distante de lo deseado. En síntesis, el carácter jurídicamente supremo de
la Constitución es razón más que suficiente para su directa aplicabilidad
sin requerir otro recurso o complemento. No puede ser este un proceso
“forzado”, in mentis del juez. De hecho, la interpretación conforme a la
letra constitucional es de por sí un método “audaz” de interpretación,
capaz de derribar cualquier regla prescrita. Cfr. PRIETO VALDÉS, Martha,
“En pos de la aplicabilidad directa de la Constitución cubana de 1976. Un
breve comentario”, en Revista Cubana de Derecho, No. 31, 2008, pp. 5-18;
cubana en la argumentación de sentencias civiles y administrativas del
TSP”, en Justicia y Derecho, año 10, No. 19, 2012, pp. 69-81.
46Los anexos contenidos en la investigación doctoral de la profesora
FERRARI YAUNNER reflejan datos de interés sobre este hecho. Vid. FERRARI
YAUNNER, Majela, “Los principios de legalidad y seguridad jurídica como
fundamentos del proceso de integración del Derecho para colmar las
lagunas de la ley en Cuba”, Tesis en opción del grado científico de Doctor
en Ciencias Jurídicas, La Habana, 2010.
47Las sentencias que se enuncian corresponden a una muestra utilizada de
las dictadas por las salas del TSP en el período 2011-2015, publicadas en
el Boletín del Tribunal Supremo Popular. Con mayor detalle son
sistematizadas en: PALACIO CASTILLO, Lianet, “Las fuentes formales del
Derecho. Premisas para su reconocimiento constitucional en Cuba”, Tesis
en opción al título académico de Máster en Derecho Constitucional y
Administrativo, Santiago de Cuba, 2016, pp. 66 y ss. Sentencias No. 210, de
31 de mayo de 2011 (materia civil); No. 41, de 29 de julio de 2011
(económica); No. 1750, de 21 de diciembre de 2011 (penal); No. 90, de 30 de
enero de 2012 (laboral); No. 829, de 28 de septiembre de 2012 (laboral);
No. 1274, de 4 de octubre de 2012 (penal); No. 1380, de 29 de noviem bre
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
75
tratados internacionales,48 principios generales del Derecho49
y pese a no existir anuencia en torno a su valor como fuente
formal, también existen referencias del uso directo de la
jurisprudencia (por el momento, me limitaré a exponer los
ejemplos en relación con el “uso explícito” del término, toda
vez que la tesis que sostengo sobre la validez formal de esta
fuente en Cuba incorpora otros elementos, especialmente
relacionados con la reiteración de criterios en salas del
TSP).50
de 2013 (administrativa); No. 247, de 27 de diciembre de 2013
(económica); No. 599, de 29 de agosto de 2014 (civil); No. 49, de 31 de
marzo de 2014 (económica); No. 55, de 31 de marzo de 2014
(económica); No. 68, de 30 de abril de 2014 (económica); No. 118, de 30
de junio de 2015 (económica); No. 502, de 19 de agosto de 2015 (civil);
No. 814, de 30 de noviembre de 2015 (laboral).
48Sentencias No. 235, de 28 de febrero de 2011 (penal); No. 26, de 16 de
mayo de 2011 (económica); No. 210, de 31 de mayo de 2011 (civil); No. 72,
de 29 de febrero de 2012 (civil); No. 239, de 31 de mayo de 2013 (civil);
No. 31, de 10 de diciembre de 2013 (penal); No. 242, de 18 de marzo de
2014 (penal); No. 2848, de 21 de octubre de 2014 (penal); No. 106, de 27
de agosto de 2014 (económica); No. 814, de 30 de noviembre de 2015
(laboral).
49A modo de muestra, sobre el principio de buena fe: sentencias No. 190, de
26 de mayo de 2011 (materia civil); No. 72, de 31 de octubre de 2011
(económica); No. 1412, de 30 de noviembre de 2012 (administrativa);
No. 229, de 31 de mayo de 2013 (civil); No. 94, de 31 de julio de 2014
(económica); equidad: sentencias No. 4790, de 26 de diciembre de 2011
(penal); No. 1736, de 19 de julio de 2012 (penal); No. 36, de 27 de febrero
de 2012 (civil); No. 821, de 25 de junio de 2013 (penal); No. 243, de 27 de
diciembre de 2013 (económica); No. 430, de 30 de abril de 2014
(administrativa); legalidad: sentencias No. 251, de 30 de junio de 2011
(penal); No. 745, de 29 de junio de 2012 (administrativa); No. 164, de
28 de diciembre de 2012 (económica); No. 995, de 30 de abril de 2013
(penal); No. 744, de 28 de octubre de 2013 (laboral); No. 6, de 6 de marzo
de 2014 (penal); No. 682, de 30 de junio de 2014 (penal); No. 1136, de
18 de diciembre de 2014 (laboral); No. 388, de 31 de marzo de 20 15
(penal); seguridad jurídica: sentencias No. 34, de 31 de enero de 2011
(civil); No. 909, de 29 de julio de 2011 (administrativa); No. 20, de 28 de
septiembre de 2012 (penal); No. 1405, de 30 de noviembre de 2012 (civil);
No. 328, de 30 de mayo de 2014 (civil); No. 999, de 26 de septiembre de
2014 (penal); No. 374, de 27 de mayo de 2015 (laboral).
50Sentencias No. 103, de 28 de diciembre de 2006 (económico); No. 4200,
de 27 de septiembre de 2007 (penal); No. 177, de 29 de febrero de 2008
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
76
De cómo algunas de las sentencias dictadas por el órgano
supremo de justicia son ejemplos de un progresivo enfoque de
circularidad y demuestran la capacidad de los jueces de
enriquecer su argumentación en función de un uso
complementario de las distintas fuentes que sustentan el
razonamiento jurídico, puede dar fe la Sentencia No. 242 de
18 de marzo de 2014, sobre conductas asociadas a la
criminalidad organizada, cuya ponente es la jueza Marily
FUENTES ÁGUILA; sentencia de la cual se extraen los
siguientes fragmentos, sin menospreciar otros argumentos
relevantes corporificados en su extensa y rica
fundamentación:
“(…) Tercer Considerando: Que no es posible
estimar la falta denunciada por la recurrente
YCSP, con apoyo en el artículo 70.4 de la Ley de
procedimiento penal (…) reiteradamente ha
declarado la doctrina y jurisprudencia que los
elementos subjetivos no tienen por qué incluirse
en el relato de la sentencia, por su carácter de
apreciaciones subjetivas (…)
”Quinto Considerando: Pese a las diversas teorías
asociadas a la participación del extraño o las
discutidas funciones para ser declarado
responsable de este ilícito, es criterio de esta sala
que en aquellos delitos asociados a la corrupción,
dentro de los que se encuentra la malversación, y
los delitos funcionariales, todos son autores en
virtud de lo previsto en el Artículo 18.4 del Código
penal, por ser nuestro país signatario de la
Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción y, por tanto, en última instancia no se
ofrece la posibilidad de discusión de otras formas
de participación delictiva (…)”.
En el texto seleccionado se subrayan determinados elementos
que aportan en su carácter de fuentes a delinear el esquema
(administrativo); No. 242, de 18 de marzo de 2014 (penal) y Auto de 29 de
junio de 2007 (civil).
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
77
argumentativo del juzgador, con un enfoque verdaderamente
plural, complementario, incorporando incluso en otros apartados
de la resolución comentada principios constitucionales en los
cuales también se sustenta el fallo. Retomando la definición
de fuentes como todo recurso que sirve al juez para
fundamentar jurídicamente su actuar, esta muestra confirma la
pertinencia de tal aserto y que es posible y necesario el
cambio de paradigma: de una decisión limitada a las fronteras
interpretativas de la ley a una argumentación con vocación de
circularidad que eche manos a la riqueza explicativa que la
propia multidimensionalidad del Derecho ofrece.
Respecto a la observancia del principio de universalidad en la
actuación judicial, el panorama no se muestra con el mismo
optimismo. Y esto depende de varios factores. En el orden
procedimental, el primero y uno de los más importantes, sin
dudas, es la inexistencia de un sistema de validez formal de la
jurisprudencia. En el plano subjetivo, por otro lado, operan
factores implícitos en la psicología del juzgador, que forman
parte de su esquema moral: el seguir o no pautas de conducta
anteriores y ser consistentes hacia al futuro con determinado
modo de actuación previo, lo cual lleva consigo una fuerte
carga de voluntad y motivaciones (internas y externas) de
distinta naturaleza.
Los factores descritos provocan que con cierta frecuencia se
cuestione el papel de los tribunales por los sistemáticos
cambios de orientación decisional en asuntos que guardan
cierta similitud. Un caso de estudio aparece en un detallado
análisis jurisprudencial en el cual, a propósito de diferentes
criterios sostenidos por la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del TSP sobre la apreciación del cumplimiento
de los requisitos ex lege para ostentar la condición de
heredero especialmente protegido, bien exigibles al momento
de testar o solo al deceso del testador (sentencias No. 213 de
29 de marzo de 1996, No. 934 de 29 de noviembre de 1996 y
No. 189 de 31 de marzo del 2003), el profesor PÉREZ
GALLARDO afirma que no es dable “que se cambie de criterio
jurisprudencial, de una sentencia para otra en un brevísimo
periodo de tiempo, incluso por la propia ponente y, sin
embargo, no se diga la razón motivadora del cambio, esto es,
se exponga el por qué no se resuelve como en casos
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
78
anteriores, o al menos se ofrezca la explicación o
razonamiento de por qué se cambia de motivación y de
fallo”.51
Aplicando instrumentos para graficar el comportamiento de
líneas jurisprudenciales en tres materias seleccionadas
(régimen de comunicación, idoneidad demostrada y cese de
convivencia) se pudo comprobar que en los pronunciamientos
en salas del TSP no existía una orientación decisional
uniforme. En el primer supuesto ratione materiae, que tomaré
como ejemplo, la Sala de esa instancia manejó con un alto
grado de variabilidad como ratio decidendi la comunicación
supeditada al interés superior del menor (sentencias No. 306
de 2005, No. 653 de 2007, No. 63 de 2009 y No. 502 de
2015); en tanto ponderó, en otros procesos, el derecho de los
padres (sentencias No. 645 de 2006 y No. 162 de 2010). En la
Sentencia No. 42 de 2010, la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo optó por situarse en un término medio entre
estos dos argumentos. Un comportamiento similar se
manifestó en las otras dos materias mencionadas.52 Por este
efecto, la posible 挑y aparentemente “simple”挑 regla
procedimental expresada en términos de que a casos
similares corresponden soluciones similares, cedería
irremisiblemente frente a los constantes cambios de
orientación decisional, en la mayoría de los casos
insuficientemente fundamentados.
Los criterios contradictorios se producen, incluso, más allá de la
resolución de casos concretos. Acontecen igualmente respecto a
la identificación y valoración de las fuentes del Derecho. Un caso
particularmente relevante 挑y sistemáticamente citado en
51PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “Algunos criterios jurisprudenciales en sede
sucesoria de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo. Derroteros del último lustro (2000-2004)”, en Estudios de
jurisprudencia sucesoria, Editorial Bitecsa, Managua, 2010.
52Los detalles de estas gráficas jurisprudenciales pueden revisarse en:
BRUZÓN VILTRES, Carlos Justo, “La jurisprudencia como fuente del
Derecho. Condiciones para su validez formal en Cuba”, Tesis en opción al
grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Santiago de Cuba, 2016,
anexo 5.
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
79
algunos estudios挑 es el relacionado con el carácter de fuente
atribuido a los principios jurídicos, en particular: nemo auditur
propiam turipitudinem allegans. Aquí existió un
pronunciamiento previo del Tribunal Provincial Popular de
Matanzas negando todo valor a dicho principio en razón de no
estar configurado normativamente. La Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del TSP resolvió posteriormente el Recurso de
Casación afirmando que este principio gozaba del carácter de
fuente material e indirecta del ordenamiento y, por ende, eran
perfectamente apreciables sus efectos jurídicos.53
En relación con la jurisprudencia y su uso en sede del TSP
llaman la atención opiniones contrapuestas, de cuyas
expresiones tomo un ejemplo. Dentro de las cinco
resoluciones comentadas supra, la Sentencia No. 4200 de 27
de septiembre de 2007, pronunciada en la Sala de lo Penal,
cuyo ponente fue Ortelio JUIZ PRIETO, constituye verdadera
ave raris en el presente análisis. La cuestión no está solo en
el haber invocado expresamente en su tercer Considerando
la doctrina jurisprudencial de dicha Sala, en materia de
definición de alevosía, sino que, además, se hace en sede
penal, donde se supone está proscrito en virtud del principio
de legalidad el uso de otras fuentes, y menos de “doctrina
jurisprudencial”.
Meses antes, en la Sentencia No. 321 de 30 de mayo de
2007, se había dejado explícitamente sentado que “en nuestro
sistema de Derecho Civil la jurisprudencia no constituye
fuente de derecho, por lo que una interpretación de ley en un
53Cfr. ARREDONDO SUÁREZ, Isabel, “Los principios generales del Derecho en
el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico cubano”, Ponencia
presentada en el III Encuentro Internacional Justicia y Derecho, La
Habana, 2006, p. 13, y PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Código Civil de la
República de Cuba. Ley No. 59/1987 de 16 de julio (anotado y
concordado), Editorial Félix Varela, La Habana, 2014, pp. 9-10.
Particularmente no concuerdo con la calificación de fuente material e
indirecta atribuida a los principios generales del Derecho, pero al mismo
tiempo no puedo soslayar la importancia capital que ha tenido la
interpretación y solución brindadas a este supuesto y su impacto en el
terreno tanto práctico como doctrinal.
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
80
caso concreto emitida por la valoración subjetiva de un juez
en proceso anterior, no puede ser traída a este proceso que
es de diferente naturaleza jurídica para sustentar su fallo”
(tercer Resultando). La dicotomía es doblemente interesante,
dado que habitualmente se le confiere a la materia civil mayor
flexibilidad en el proceso de construcción jurisprudencial del
Derecho, conclusión echada por tierra en este singular
pronunciamiento.
La intención concreta que persiguen estos ejemplos, que tal
vez disten bastante de otros fenómenos análogos que
cotidianamente pueden estarse produciendo en el Foro, es
mostrar que bajo los presupuestos actuales de nuestro
Derecho no es posible exigir la observancia del principio de
universalidad (salvo en las excepciones que están
representadas por la reiteración de criterios de salas del TSP
en la argumentación de las decisiones judiciales), amén de las
ventajas antes descritas, de su utilidad tanto teórica como
práctica. Parte de la solución, a juicio personal, estaría en el
reconocimiento de la validez formal de la jurisprudencia como
fuente del Derecho cubano, bajo determinadas condiciones
挑que desarrollo con detenimiento en la investigación citada.54
Las condiciones de validez que mayor conexión tienen con la
posible configuración de dicho principio parten de reconocer el
rol de las salas del TSP en la formación de la jurisprudencia y
su localización en la ratio decidendi de las sentencias dictadas
en esta instancia, con tendencia a su reiteración; la
conformación de los patrones decisionales sobre la base de la
colegiación y consenso, expresándose como criterios de Sala;
la posibilidad de cambio jurisprudencial, debidamente
argumentado; la publicidad de los criterios jurisprudenciales y
el efectivo carácter vinculante de la jurisprudencia,
complementado con mecanismos de control casacional. La
justificación de esta propuesta debe encontrarse en las
actuales limitaciones presentes en el proceso legislativo
interno, las exigencias de seguridad jurídica y sistematización
del Derecho, la ampliación de las vías de control de las
54BRUZÓN VILTRES, Carlos Justo, “La jurisprudencia…”, op. cit., pp. 117 y ss.
CIRCULARIDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: RETOS PARA EL DERECHO CUBANO
81
actuaciones judiciales y la necesidad de contar con medios
complementarios para la materialización de la justicia. En este
punto se confirman las posibles aportaciones a la delineación
del principio de universalidad que implica, tal cual se ha
dicho, mayor seguridad, coherencia y predictibilidad en las
decisiones judiciales.
No se trata en ningún modo, cabe insistir, de adoptar un
modelo que culturalmente nos sea ajeno, hablando en
términos de sistemas jurídicos. Esta propuesta toma en
consideración experiencias de sistemas de jurisprudencia
obligatoria (como son los casos mexicano, colombiano y
ecuatoriano), que se desarrollan en los marcos del Derecho
continental, contando, además, Cuba con una experiencia
precedente relativa a la infracción de doctrina legal como
causal de casación en sede civil, por donde se filtró durante
varias décadas la jurisprudencia en su sentido de fuente.
Existió, por ende, una cultura jurisprudencial que quebró ante
la vuelta al legalismo que se produjo en la década de los años
setenta del pasado siglo.
En contextos diferentes, con propósitos y resultados distintos,
considero que ciertamente el Derecho jurisprudencial ha sido
y debe ser una herramienta más al servicio del
perfeccionamiento de nuestro ordenamiento, de las garantías
frente a los complejos procesos de cambios sociales y
económicos por los que atraviesa el país; así como a la
necesidad de tutelar con nuevas y eficaces herramientas
jurídicas, más allá del espectro protector de la ley, los
derechos e intereses tanto individuales como colectivos.
5. Conclusiones
El modelo tradicional basado en la supremacía de la ley cede
inexorablemente espacios en la contemporaneidad a las
tendencias antitradicionalistas que proveen al operador
jurídico de medios más amplios para argumentar sus
decisiones. En este contexto se impone un necesario enfoque
de circularidad en el uso de las fuentes, que se combina con
la exigencia de universalizar el razonamiento jurídico
buscando mayor coherencia, seguridad jurídica y
Dr.C. Carlos J. BRUZÓN VILTRES
82
predictibilidad de las decisiones, especialmente en el ámbito
judicial.
La fórmula de que a casos similares corresponden similares
soluciones es de imposible materialización cuando no existen
mecanismos adecuados de control jurisprudencial. Esto no
presupone abandonar principios como la independencia
judicial, dada la relativa flexibilidad de los sistemas
jurisprudenciales de base continental en relación al cambio
jurisprudencial, siempre que opere como requisito esencial la
argumentación de la decisión. Dicha exigencia pudiera influir
en mantener con cierta estabilidad los patrones decisionales,
con énfasis en las salas del TSP, creando expectativas en
operadores y ciudadanos respecto al posible resultado del
proceso.
A través del análisis de sentencias dictadas en el TSP se
comprueba que si bien aún subsisten fuertes signos de
tradicionalismo en el esquema argumentativo de nuestros
jueces, favorablemente en determinadas resoluciones se
amplía el espectro con el empleo de fuentes distintas a la ley,
incluyendo a la Constitución, los principios generales del
Derecho, los tratados internacionales y la jurisprudencia; esta
última esencialmente derivada de criterios de sala que operan
como guías del razonamiento para el juez en casos
posteriores, aunque no con carácter vinculante debido a su
inexigibilidad formal, lo cual, sin duda, afecta el propio valor de
fuente de la jurisprudencia en el Derecho interno e impacta
negativamente en la materialización del principio de
universalidad aplicado al razonamiento jurídico.
Bajo determinadas condiciones es posible 挑y necesario挑
instrumentar un sistema de validez formal de la jurisprudencia
dentro de las fuentes del ordenamiento jurídico cubano,
planteadas hoy de forma asistémica; hecho que afecta la
certeza en su uso por parte de los operadores, en particular
los jueces, limitando tanto a estos como a los ciudadanos de
contar con herramientas complementarias para la tutela de
derechos e intereses en conflicto.
