El contrato de compraventa en Cuba: ¿Contrato consensual formal o solemne?

• Author: Teresa Delgado Vergara
• Position: Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de La Habana Notaria
• Pages: 57-77

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El contrato de compraventa en Cuba: ¿contrato consensual, formal o solemne?

Recibido el 18 de diciembre de 2016

Aprobado el 10 de enero de 2017

Dra. Teresa D ELGADO V ERGARA

Profesora Titular de Derecho Civil

Universidad de La Habana

Notaria

RESUMEN

El estudio del contrato de compraventa de viviendas en Cuba resulta muy polémico desde su regulación sin limitaciones en 2011. La interpretación normativa del Código Civil y de la Ley General de la Vivienda en sede de requisitos formales de validez del contrato es muy controvertible y ocasiona que en la impartición de justicia se deban tomar posturas que armonicen el apego a la legalidad y la aplicación con justicia de las decisiones judiciales.

PALABRAS CLAVES

Compraventa, vivienda, negocio jurídico, contrato, forma, validez, notario.

ABSTRACT

The study of purchase-sale contracts of houses in Cuba, it is very controversial since its regulation with no limitations in 2011. The normative interpretation of the Civil Code and the Housing Act regarding formal requirements for validity of contract is very controversial and causes justice making to be carried out from stands that harmonize compliance with the law and fair enforcement of court decisions.

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Dra. Teresa DELGADO VERGARA

KEY WORDS

Purchase-sale, housing, legal business, contract, form, validity, notary.

SUMARIO:

1. Nociones introductorias acerca del contrato de compraventa. 1.1. De su naturaleza y elementos.
1.1.1. Sujetos del contrato. 1.1.1.1. Obligaciones de las partes. 1.1.2. Elementos reales. 2. De la forma del contrato. 3. El giro normativo de 2011. Consecuencias para la dogmática contractual en sede de validez del negocio. 4. La postura judicial. 5. Reflexión final.

1. Nociones introductorias acerca del contrato de compraventa

No es preciso ser jurisconsulto para definir que el contrato de compraventa es aquel por el cual una persona (vendedor) transmite a otra (comprador) el derecho de propiedad sobre un bien, a cambio del cual, este último deberá pagar un precio en dinero. Así, cualquier lego en materia contractual puede percibir que es el contrato más común para satisfacer las necesidades propias del tráfico de bienes. Ya afirmaba HAMEL que: “El contrato de venta figura, por su importancia social y su frecuencia, en el primer rango de los contratos civiles (…)”.¹

Antes de la aparición del dinero, el trueque utilitario era el medio usual y primigenio de satisfacer las necesidades.²En algunas épocas del desarrollo de la humanidad, determinados bienes como por ejemplo el ganado, cumplieron la función de medida de valor y medio de cambio. Cuando aparece el

¹HAMEL, “Vente, Contrats civil”, en PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de Droit civil, Paris, 1956, p. 1.

²Sin embargo, existen teorías acerca que de que la donación es la forma primitiva del cambio, entendida como donación que se hacía esperando reciprocidad. Vid. GARCÍA CANTERO, Gabriel, en Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, tomo XIX, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pp. 7 y ss.

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dinero, se sustituye paulatinamente esta permuta por la compraventa.

Históricamente la compraventa evoluciona en cuatro fases: una primera etapa de compraventa manual; una segunda en la que aparece el pactum reservatii dominii; una tercera caracterizada por la vinculación obligatoria consensual, que no es sino la típica compraventa reconocida en muchos ordenamientos jurídicos, entre ellos el nuestro, que precisa de otro acto para que se produzca el efecto traslativo como lo es la traditio; y una cuarta y última fase en la cual la compraventa aparece como un contrato con efecto real, en el que basta la fuerza del consentimiento para que se convierta el comprador en propietario.

Más allá de las raíces latinas de la regulación de la compraventa en los ordenamientos modernos de corte romano-francés, las influencias de las economías contemporáneas y el auge de las tecnologías han dotado de nuevos rasgos a este contrato. Así tenemos que se imponen las siguientes tendencias:

௅ Estandarización de las ventas de bienes muebles en el llamado tráfico de masa con la fabricación de productos por parte de las grandes empresas y su comercialización mediante contratos tipo o condiciones generales que propician el paso de la contratación por negociación a la contratación por adhesión.

௅ Modificación de conceptos jurídicos básicos que repercuten en los sistemas de responsabilidad civil por incumplimiento contractual y por daño aquiliano, con la consiguiente proximidad entre el Derecho de consumo y las instituciones contractuales tradicionales.

௅ Propensión a la elaboración de normas uniformes regionales e internacionales encaminadas a unificar el tratamiento que impone un mundo globalizado.

௅ Inclinación a la formalización documental pública de las ventas inmobiliarias u otras que, por su importancia económica, así lo ameriten.

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1.1. De su naturaleza y elementos

Es un contrato consensual en principio, puesto que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes.³Es principal, oneroso ௅generalmente conmutativo௅, bilateral, típico, nominado y aunque normalmente sea de consumación inmediata, podría serlo de consumación sucesiva si por ejemplo, se pacta que el precio sea pagado a plazos.

El artículo 334 del Código Civil regula que: “Por el contrato de compraventa el vendedor se obliga a trasmitir la propiedad de un bien al comprador, mediante su entrega y éste a pagar por él determinado precio en dinero”. Dejó claro el legislador cubano que se trata para nuestro ordenamiento de un contrato con efectos obligatorios y no reales, ya que dependerá de la entrega de la cosa, la consecuencia traslaticia del dominio, tal como se proclama en el artículo 178 del propio texto: “La propiedad y demás derechos sobre bienes se adquieren y trasmiten por la ley, los acontecimientos naturales, los actos jurídicos, la accesión y la usucapión. La trasmisión se consuma mediante la entrega o posesión”.

1.1.1. Sujetos del contrato

Lo son el vendedor y el comprador. Si el bien no es propiedad del enajenante, podría producirse la figura de la evicción, con la consiguiente responsabilidad de saneamiento a cargo del vendedor y a favor del comprador.⁴

Existen limitaciones para determinados sujetos que no pueden adquirir ningún bien por compra e, incluso, tampoco por otra forma de transmisión. Es el caso del tutor respecto de su pupilo; los apoderados respecto de los bienes que tengan en administración; los notarios y el personal judicial, los relacionados con el ejercicio de sus funciones o asuntos en los que intervengan, entre otros casos previstos en el artículo 338

³Decimos “en principio” puesto que, como se ha dicho y como se verá, existen excepciones. Frecuentemente la compraventa de bienes inmuebles debe formalizarse en escritura pública.

⁴Vid. supra lo referente a las obligaciones del vendedor.

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del Código Civil. Esta prohibición tiene como objetivo evitar que se produzca la figura del autocontrato,⁵además del contenido axiológico que le es inherente, teniendo en cuenta que la prohibición deriva de la relación profesional o de subordinación que se manifiesta en los sujetos a los que se les impide la realización del contrato traslativo de dominio.

1.1.1.1. Obligaciones de las partes

a) Obligaciones del vendedor

El vendedor está obligado a entregar el bien al comprador, a conservarlo hasta que la compraventa se efectúe⁶y a garantizar la posesión legal y pacífica del bien vendido. Esta garantía se concreta en una obligación denominada de saneamiento que a su vez abarca dos modalidades: por evicción y por vicios o defectos ocultos.

௅ Saneamiento por evicción

La palabra evicción deriva del latín evincere que significa vencer. Por tanto, se define como el acto que, mediante sentencia firme, despoja total o parcialmente a un adquirente del bien adquirido, en virtud de un mejor derecho alegado por un tercero.

Una vez despojado el comprador del bien que había adquirido, no queda indefenso, pues nace para él el derecho a ser saneado por la evicción sufrida. Entre la evicción y el saneamiento existe una relación de causa-efecto. El saneamiento no es sino la obligación que tiene el vendedor⁷y el derecho del comprador a que se le repare la pérdida sufrida, al restituírsele el valor de lo perdido, y ser indemnizado por los perjuicios que le causó esta situación.

⁵La prohibición general del autocontrato se halla en el artículo 63 del

Código Civil.

⁶El efectivo traspaso de la propiedad solo se produce con el modo, la entrega del bien al comprador. Vid. artículo 178 del Código Civil.

⁷Esta obligación es común a otros contratos traslativos del dominio como la permuta, al igual que la otra modalidad del saneamiento, o sea, por vicios ocultos, el cual se establece en varios contratos.

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Por ello, esta obligación de sanear es la que completa la obligación principal del vendedor que es transmitir la propiedad, única vía para garantizar, en última instancia, la validez y legitimidad del acto realizado, y la posesión legal y pacífica del bien transmitido. Para que proceda el saneamiento deben concurrir varios requisitos: que se sufra una perturbación de derecho; que esta perturbación tenga una causa anterior o contemporánea a la venta; que sea una perturbación inminente, cierta y actual; que el comprador cite al vendedor al juicio de evicción; que la evicción se declare mediante sentencia firme. El despojo tiene que estar dispuesto por resolución judicial firme.⁸

La obligación de sanear tiene como contenido la restitución del precio pagado, el reintegro de los gastos y costas de los procesos seguidos y los gastos del contrato si el comprador los hubiese pagado.

El Código Civil cubano prohíbe en su artículo 342 la posibilidad de pactar la supresión de la garantía por evicción, o sea, es nulo todo pacto que exima al vendedor de la responsabilidad de sanear por esta causa.

௅ Saneamiento por vicios o defectos ocultos

Un vicio o defecto oculto consiste en una anomalía física en la cosa específica objeto del contrato que la diferencia de las demás de su especie y que la hace poco apta o completamente inútil para la finalidad que está llamada a cumplir.

También en este caso deben concurrir determinados requisitos para que proceda el saneamiento: que el vicio sea oculto (los vicios aparentes no dan lugar a responsabilidad). Se considera oculto el vicio cuando no está a la vista de forma manifiesta y ostensible, y esto significa que por su intrascendencia externa no pueda ser conocido por el adquirente. A priori no tiene relevancia que el vendedor conozca o no, pues la responsabilidad de este es objetiva y

⁸Vid. artículos 341 al 345 del Código Civil.

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responde aunque no sepa de la existencia de los vicios (si los conoce, su responsabilidad se agrava), que sean anteriores al contrato; que exista al menos en su germen al perfeccionarse el contrato, aunque su desarrollo sea posterior; que sean de entidad tal que perjudiquen la utilidad propia de la cosa.

En dependencia de la gravedad del vicio, el comprador podrá optar por ejercitar la acción redhibitoria o resolutoria que da lugar a la resolución del contrato, o la acción quanti minoris que da lugar solo a una disminución del precio.

El saneamiento por vicios ocultos no tiene lugar en las ventas efectuadas en feria o subasta pública, ni en las de mercancías enajenadas como defectuosas, de desecho, usadas o en desuso.

b) Obligaciones del comprador

La principal obligación del comprador es el pago del precio pactado. También debe pagar los gastos de formalización del contrato y recibir el bien objeto de la venta.

1.1.2. Elementos reales

Los elementos reales son el bien que se enajena y el precio que se da a cambio de este.

La existencia del dinero es un elemento indispensable en este contrato. Es el elemento distintivo respecto a la permuta. No obstante, pueden existir compraventas con precio parcialmente en especie, y también permutas con complemento dinerario.

2. De la forma del contrato

Son contratos no formales o consensuales aquellos en los cuales la validez y la eficacia dependen únicamente de la voluntad, del consentimiento emitido por las partes para perfeccionar el negocio contractual.⁹Los contratos formales, en cambio, requieren solemnidad especial, sea por ley o por

⁹En el Código Civil cubano es marcada la tendencia al consensualismo.

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voluntad de las partes. Esta categoría puede particularizarse aún más si entendemos que los contratos formales pueden clasificarse en meramente formales y en solemnes. La diferencia radica precisamente en el papel que cumple la forma.

La manera más común de expresarse la forma es la suscripción de un documento.

Así, se habla de la documentación ad solemnitatem¹⁰ y de la documentación ad probationem. Generalmente son solemnes los contratos de compraventa que recaen sobre bienes inmuebles u otros de especial significación.¹¹

En el caso de la forma ad solemnitatem, es requisito de validez (forma data esse rei); en el segundo no es más que un medio de prueba del contrato. Sin embargo, estas ideas son susceptibles de ser matizadas con otra categoría que la doctrina moderna ha creado: la forma ad exercitium o ad utilitatem, sea como presupuesto para la eficacia inter partes, sea como presupuesto de oponibilidad del contrato frente a terceros. El contrato es válido aunque no se haya otorgado el documento, pero las partes podrán, mediante la actio pro forma, compelerse a cumplir esa formalidad. La forma como presupuesto de la oponibilidad funciona cuando esta se requiere a los efectos de oponer el contrato ante terceros, como es el supuesto de la inscripción en los registros que correspondan. También habla la doctrina de las llamadas formalidades habilitantes, entendiendo como tales “las autorizaciones judiciales de ciertos incapaces en determinado tipo de actos”.¹²

¹⁰DE CASTRO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho

Privado, Madrid, 1977, p. 277.

¹¹Por solo citar dos ejemplos de Derecho Comparado: Vid. artículo 1802 del

Código Civil de Chile y el 1767 del ecuatoriano.

¹²ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Lecciones de Derecho de las Obligaciones.

Doctrina General del Contrato, s. ed., Ediciones Del Foro, Montevideo, 1998, p. 269. En Cuba, v. gr., artículo 87 del Código de Familia. En la doctrina chilena se distingue entre solemnidades objetivas (legales), formalidades habilitantes cuya existencia no transforma el contrato en

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Por tanto, “contrato formal es aquel donde la ley exige que la voluntad de las partes se externe bajo cierta forma que ella dispone. Si la forma no se cumple, el acto existirá, pero no podrá surtir la plenitud de sus efectos jurídicos, en especial contra terceras personas; y contrato solemne es aquel donde la ley exige como elemento de existencia que la voluntad de las partes se externe con la forma prevista por ella y si la forma no se cumple el contrato no se perfecciona”(sic).¹³

3. El giro normativo de 2011. Consecuencias para la dogmática contractual en sede de validez del negocio

Llega 2011, marcado por los debates que los Lineamientos para la Política Económica y Social de Cuba suscitaron en todo el país y que colocaron en el centro de mira de las expectativas en materia jurídica, la autorización de la compraventa de inmuebles (y también de vehículos) a partir del reconocimiento que este documento político hace en su numeral 297 de la necesidad de flexibilizar los actos de transmisión de la propiedad de la vivienda cuando dice: “Establecer la compraventa de viviendas y flexibilizar otras formas de transmisión de la propiedad (permuta, donación y otras) entre personas naturales. Agilizar los trámites para la remodelación, rehabilitación, construcción, arrendamiento de viviendas y transferencia de propiedad, con el objetivo de facilitar la solución de las demandas habitacionales de la población”.

El 1ro de octubre de 2011 entra en vigor el Decreto No. 292 que declara como primer objetivo establecer los principios y procedimientos generales que regulen los trámites para la transmisión de la propiedad de vehículos de motor por compraventa o donación, entre personas naturales cubanas

solemne, formalidades ad probationem, formalidades de publicidad y formalidades convencionales, que sí transforman el contrato en solemne si las partes así lo han convenido. Vid. ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, cuarta edición, tomo I, Editorial Temis, Chile, 2001, pp. 77 y 78.

¹³OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy, Derecho de Contratos, Editorial Félix Varela,

La Habana, 2004, p. 121.

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con domicilio en el territorio nacional y extranjeras residentes permanentes o temporales. Este Decreto fue derogado en 2013 por el Decreto No. 320 de 28 de diciembre, que mantiene en esencia los elementos esenciales a los cuales se dedica este estudio.

El 10 de noviembre de 2011 entra en vigor el Decreto-Ley No. 288 modificativo de la Ley No. 65 de 23 de diciembre de 1988, “Ley General de la Vivienda”, que después de 23 años de vigencia ya había perdido el calificativo de “nueva”. El propio Decreto-Ley en sus Por cuantos reconoce que la experiencia alcanzada por la Ley No. 65 y otras regulaciones, así como la necesidad habitacional, aconsejan eliminar prohibiciones y flexibilizar los actos de transmisión de la propiedad para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los propietarios.

Más allá de las luces y sombras¹⁴de cada una de estas regulaciones que no son objeto del presente trabajo, nos concentraremos en analizar el papel de la forma en la compraventa de viviendas, la postura del legislador y las consecuencias de la regulación en consonancia con los preceptos del Código Civil.

Solo se debe apuntar que en el caso de los vehículos, bienes de significación económica en nuestro país, el artículo 4.1 del Decreto No. 320/2013 establece que el contrato de compraventa (y también el de donación, pero no es objeto de análisis aquí) se instrumenta ante notario, así que la forma documental del negocio será la de la escritura pública.

¹⁴La principal luz es justamente el levantamiento de las prohibiciones para disponer, entre las sombras puede citarse la inexplicable omisión de la permuta de vehículos como contrato traslativo de dominio, la lapidaria sanción de nulidad por desprotección de convivientes sin ofrecer otras alternativas más viables, la imposibilidad del pago a plazos en la compraventa inmobiliaria y otras que ya han sido señaladas por la doctrina nacional en disímiles trabajos. Vid. obras de DELGADO VERGARA,

PÉREZ GALLARDO, ROSELLÓ MANZANO, HUNG GIL, entre otros, en La compraventa como paradigma contractual, de PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2012.

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Según PÉREZ GALLARDO¹⁵“se impone así la escritura pública notarial como forma,¹⁶más que constitutiva, ad utilitatem, pues le es dable a las partes que hayan concertado el contrato verbalmente o por documento privado, ejercitar la actio pro forma, al amparo del artículo 313 del Código Civil para instrumentar el contrato, particular que en principio, y como voto particular que hago, creo posible solo en la compraventa, y no en la donación, por la peculiar naturaleza que este contrato reviste”.

De no instrumentarse la compraventa, se afectará su publicidad y con ella la ulterior transmisibilidad del bien, toda vez que para realizar un nuevo acto traslativo de dominio se requiere acreditar ante el funcionario, la inscripción en el Registro de Vehículos, la cual no desempeña un rol constitutivo, pero sí obligatorio.

¹⁵El análisis lo realiza el autor haciendo referencia al Decreto No. 292 de

2011, pero es válido para la actual normativa que no modificó en lo esencial al mencionado Decreto.Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “La transmisión inter vivos de la propiedad de vehículos de motor en Cuba según el Decreto No. 292/2011: el agua siempre vuelve a su cauce”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), La compraventa como paradigma contractual, cit...

¹⁶“Es importante resaltar que en sede notarial la escritura pública en la que se ha de volcar el negocio contractual, es la forma de ese negocio, ya sea de ser o de valer, pero no puede confundirse con las formalidades que en ocasiones las leyes especiales exigen para la transmisión del bien, tal y como lo dispone el artículo 191 del Código Civil, que hoy en materia de compraventa de automóviles ha perdido importancia, pues el Decreto No. 192/2011 no exige autorización especial previa, ni tampoco otras formalidades, más que acreditar la titularidad del vehículo y aportar la certificación de su inscripción en el Registro de Vehículos, la que, incluso, puede suplir la ausencia de título formal justificativo del dominio, siempre que en ella se acredite el acto o negocio por el cual se adquirió la titularidad. Por formalidades debe entenderse el cumplimiento de requisitos exigidos por la ley o trámites previos, pero no la forma como manera de expresión del negocio. De ahí que, a mi juicio, no es de aplicación a la compraventa de vehículos lo dispuesto en el artículo 191.2 del Código Civil, cuando no se instrumenta por escritura pública y sí, por el contrario, lo establecido con alcance general por el artículo 313 del propio texto legal”. La nota al pie es del propio autor. Ibidem.

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Es bastante lógico pensar que la pretensión del legislador fue solemnizar el contrato, pero chocó con la inexpugnable roca que representa la redacción del artículo 313 del Código Civil en el sistema de relaciones civiles en Cuba, precepto a cuyo análisis nos abocaremos enseguida.

Ya entrando en el ámbito del contrato de compraventa de viviendas, el artículo 70 de la Ley General de la Vivienda es modificado por el artículo 2 del Decreto-Ley No. 288 de 28 de octubre de 2011, en vigor desde el 10 de noviembre. Así introduce un apartado tercero el cual establece que: “La transmisión de la propiedad de una vivienda por compraventa, entre personas naturales, se formaliza directamente ante notario con sede en el lugar donde se encuentre enclavado el inmueble, por el precio que libremente acuerden las partes”; y le dedica también el apartado cuarto y el quinto.

Varias son las palabras claves para encauzar la exégesis del precepto: formaliza, directamente, precio que libremente acuerden.

La primera de ellas alude a una de las cuestiones más álgidas en sede de perfección contractual en Cuba: ¿se trata de un contrato formal o solemne?

Se requiere un análisis sistémico valorando el precepto conjuntamente con otros homólogos de la Ley sustantiva civil.

El inciso d) del artículo 67 sanciona con la nulidad, los actos realizados sin cumplir con las formalidades establecidas con carácter de requisito esencial; esta es, al parecer, la referencia más importante a la forma ad solemnitatem en el Código Civil y de la que podría inferirse la existencia de un número apreciable de contratos solemnes en el texto normativo, sin embargo, esta interpretación puede conducir por un camino errado si no se realiza en clave sistemática. No puede entenderse el artículo 67 d) sin ubicarlo en relación con los otros preceptos generales relativos a la forma de los actos jurídicos a los que nos estamos refiriendo.

El artículo 339 del Código Civil establece que la compraventa de bienes inmuebles se formaliza en documento público y su validez está condicionada al cumplimiento de los demás

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requisitos legales.¹⁷Este artículo debe interpretarse en relación con el artículo 191 que en su apartado 2 impone la sanción de nulidad a las transmisiones que se realicen sin la autorización o las formalidades requeridas. Al emplear el legislador la conjunción disyuntiva o, parece indicar que no considera la autorización como una formalidad, pero sí un requisito de validez del negocio cuya omisión provoca la nulidad del acto. Pero aquí no es necesario hablar de autorización, tal requisito de legitimación ya no existe y lo reafirma el empleo del adverbio “directamente” en el propio artículo 70.3. Sin embargo, al decir las formalidades, está empleando este término en un sentido amplio, pues sanciona con la nulidad aun cuando en el resto del articulado del Código está claro que no hay contratos solemnes, por la manera en que ha quedado redactado el artículo 313, el cual refrenda la acción pro forma. De su redacción se colige que el legislador ha dado a todos los contratos del Código la condición de consensuales o meramente formales, pues al decir que: “Si la ley exige el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial para la celebración del acto, las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir esa formalidad…”,¹⁸

está concediendo la acción pro forma siempre que se demuestre que intervinieron el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez, es decir, el contrato siempre existirá cuando hay consentimiento y la forma es solo un medio de prueba o un requisito para la eficacia.

Empero, esta pudiera ser una interpretación apriorística. Evidentemente, el legislador, en lugar de “celebración”, debió decir eficacia, pues ese es el rol que desempeña la forma en este caso; y, en lugar de “escritura pública”, debió decir

¹⁷Como bien afirma ORDOQUI CASTILLA, la referencia a la exigencia de la forma como requisito esencial puede realizarse mediante diversas redacciones: “sea aludiendo directamente a su carácter de requisito de validez, sea destacando que su omisión acarrea nulidad, etcétera”. Vid. op. cit., p. 258. Cuando el artículo 339 del Código in commento alude a los demás requisitos necesarios para su validez, hace referencias a aquellos que pueden ser previos a la instrumentación notarial, como lo era la autorización administrativa al momento de promulgación de la norma civil.

¹⁸El subrayado es de esta autora.

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simplemente por escrito; pues en caso contrario se incurre en una flagrante antinomia con el artículo 67, inciso d), y con el artículo 51, inciso c),¹⁹reguladores: el primero, de la nulidad por falta de un requisito formal establecido con carácter de esencial; y el segundo, de la imposición de la forma escrita en los casos en que la ley así lo disponga.

El artículo 51 del Código Civil ha sido reconocido por la jurisprudencia cubana²⁰como el paradigma de la función ad probationem de la forma al establecer que deben²¹constar por escrito los actos realizados por personas jurídicas, aquellos cuyo objeto tenga un precio superior a los 500 pesos y los demás que disponga la ley. Este último inciso puede resultar más controvertible en cuanto al rol de la forma, pues al decir “los demás que disponga la ley”, es factible considerar incluidos tanto aquellos supuestos en los cuales la forma es a los efectos de la prueba como aquellos en los que constituye requisito de validez.

Si entendemos que la forma en ciertos supuestos es elemento ad substantiam, cuya omisión puede conllevar a la nulidad del acto según el artículo 67 d) en relación con el artículo 51 c), no se explica la presencia del artículo 313 en los términos en que

¹⁹Los incisos a) y b) del artículo 51 establecen una forma ad probationem, no así el inciso c) relativo a la forma como elemento esencial.

²⁰“... el requisito de forma que contiene el señalado inciso b) del artículo cincuenta y uno, no es esencial para asegurar la validez y eficacia de un acto jurídico de la naturaleza del que se examina (compraventa de automóvil entre particulares), y menos aún el hecho de no constar de esa forma signifique que se esté en el supuesto de nulidad absoluta que preconiza el artículo sesenta y siete también mencionado, en el entendido que ésta existe cuando el acto se crea o nace contraviniendo preceptos imperativos de la ley (...)”. Sentencia No. 120 de 24 de febrero de 2004, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, tercer Considerando. Ponente DÍAZ TENREIRO.
“... si bien el artículo cincuenta y uno inciso uno (sic) del Código Civil no es preceptivo, no resultando en todo caso requisito esencial de validez del acto jurídico su existencia documental (...)”. Sentencia No. 535 de 30 de julio del 2004, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, segundo Considerando. Ponente ACOSTA RICART.

²¹El subrayado es de la autora.

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aparece redactado, pues está legitimando en todo caso la posibilidad de que las partes puedan excluir ab initio la forma requerida, cuando lo cierto es que hay supuestos en los cuales la solemnidad podría considerarse requisito de validez del acto. Obviamente el legislador quiso solemnizar la compraventa de viviendas (como también la de vehículos, y la permuta y la donación), pero para lograrlo debió ser más directo, no olvidar la presencia del cada vez más famoso artículo 313 del Código Civil, que tantos dolores de cabeza provoca en los estudiantes de Derecho y en los operadores jurídicos.

A pesar de que no se explique, ahí está y puede resultar útil aplicado con justicia. La clave creo que está en la probanza de los demás requisitos para su validez que permitan abrir el camino a la acción pro forma, como pueden ser el consentimiento, el objeto y la causa del negocio, reconocidos por la doctrina, aunque no explícitamente por la norma, como requisitos esenciales de los negocios jurídicos.

Si bien es cierto que el segundo párrafo del artículo 70.3 establece que el pago total del precio se efectúa en el acto de formalización del contrato mediante los instrumentos de pago emitidos por las instituciones bancarias, esto es, el cheque de gerencia, nada obsta en principio, a que el comprador lo entregue con anterioridad al acto y así lo declaren ambos ante notario o simplemente no instrumenten el negocio. Está claro que no podrán acceder al registro, pues al carecer de la forma no será oponible, en tanto se entienda el contrato como formal, pero… ¿no podrán compelerse a cumplir la formalidad? ¿No puede entenderse que es válido por haberse producido el consentimiento y más aún el pago?

Aunque puede debatirse el rol que desempeña la forma en el juego de los artículos 313, 191.2 y 339 del Código Civil, y el artículo 70.3 de la Ley General de la Vivienda, ya sea con un valor integrativo o con un valor de publicidad, sí resulta claro que la intención del legislador es la de solemnizar el negocio en su perfección. Al emplear el adverbio directamente, si bien no es el más feliz a tal pretensión, inclina a pensar que la intervención “directa” del funcionario público, conduce a la autenticación por parte del notario de la perfección del negocio, al dar fe de que el contrato se ha perfeccionado en su presencia mediante la

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instrumentación del mismo, pero ante esto vuelve a emerger el artículo 313 del Código Civil que impide la existencia, dogmáticamente hablando, de contratos solemnes en nuestro ordenamiento, aun cuando sería lo aconsejable en este tipo de negocio traslativo inmobiliario.

4. La postura judicial

Recién promulgadas estas normativas afirmé: “Habría que ver qué postura adoptará el juez cuando se empiecen a promover procesos en virtud del artículo 313 en casos en que las partes no hayan acudido ante notario público a instrumentar el contrato de compraventa y hayan ya prestado su consentimiento e, incluso, se hayan cumplido las obligaciones”.²²

Ya a estas fechas contamos con pronunciamientos relativos a este dilema.

La Sentencia No. 46 de 28 de febrero de 2013²³atendió la pretensión de la actora y declaró perfeccionado un contrato de

²²DELGADO VERGARA, Teresa, “La compraventa de viviendas en Cuba”, en

PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), La compraventa…, cit.

²³“CONSIDERANDO: Que, el motivo único en que se sustenta el recurso, con amparo en el apartado primero del artículo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico debe prosperar, habida cuenta que, del análisis de las actuaciones se constata situación fáctica consistente en la concertación de contrato de compraventa de vivienda realizado entre las partes en mil novecientos noventa y ocho, por convenido precio ascendente a cinco mil dólares americanos, cuyos efectos entonces estaban vedados de eficacia de conformidad con prohibición normativa vigente, que a la fecha, por expresa voluntad estatal fue derogada, y en el específico supuesto que se trata, no aplicada por autoridad competente a los sujetos involucrados, la Disposición Especial Séptima de la Ley General de la Vivienda, irrebatible resulta la marcada injusticia que trae consigo no atribuirle a la relación negocial entre los litigantes instituida, los favorables efectos que la novedosa norma inmobiliaria les reconoce de cara a formalizar el contrato realizado con la obtención de pertinente titularidad a favor del comprador, quien erogó suma dineraria que satisfizo al vendedor a la sazón de la venta, y su negación de acudir ante fedatario para revestir de eficacia jurídica el acto de disposición del bien, entraña actuar doloso en el

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vendedor, que no puede quedar tutelado en el justo momento en que el legislador erige en norma jurídica la voluntad del Estado de proteger los actos de trasmisión de la propiedad entre personas naturales sobre bienes de la presente naturaleza; pues sobrevienen relevantes en el presente caso, elementos de juicio que dejan sentado el negocio de que se trata, a saber, el abandono de ocupación del bien por su titular desde hace más de catorce años, con expresa renuncia a continuar domiciliado en el registro de direcciones del lugar, la efectiva entrega del dinero pactado en dos cuantías de dos mil quinientos dólares americanos, cada una, que recibiera conteste como contraprestación, y la ejecución por la inconforme de múltiples acciones de remodelación que se traducen en actos de dominio, así permitidos por aquel al dejar el inmueble a su plena disposición, los que unidos a que el negocio jurídico de compraventa, siempre reconocido en la ley inmobiliaria, primero con la exigencia del pertinente ejercicio del derecho de tanteo que le asiste al Estado de forma preferente, sobre los inmuebles objeto de venta entre particulares, y a posteriori, con la modificación que le introdujo el Decreto-Ley doscientos treinta y tres de dos de julio de dos mil tres, solo a favor del Estado, mediante el correspondiente pago del precio legal a su propietario, requisitos que de no cumplirse enervaban entonces la eficacia del contrato, pero suprimidos como han sido para la virtualidad del negocio, procede la debida aplicación de las Disposiciones Finales Segunda y Cuarta del Decreto-Ley doscientos ochenta y ocho de veintiocho de octubre de dos mil once, en beneficio de los sujetos intervinientes en el mismo.-------------------------------------------------------------”CONSIDERANDO: Que, en irrestricta observancia de la premisa que consagra el artículo ciento veinte de la Constitución de la República, que encarga la función de impartir justicia al Tribunal Supremo Popular y a los demás que la Ley instituye, remitiendo al tiempo a la Ley orgánica en todo lo concerniente a los objetivos de la actividad judicial, definidos en el artículo cuatro de la Ley ochenta y dos de mil novecientos noventa y siete, que en sus incisos a) y e), se realzan con importancia capital el de cumplir y hacer cumplir la legalidad socialista y amparar los intereses legítimos de los ciudadanos, proclamando el aludido texto constitucional en su artículo ciento veintidós la independencia de los jueces en sus funciones y su obligación de apego a la Ley, de lo que sigue entender que, siendo la casación un medio que garantiza a las partes la defensa de sus genuinos derechos, su alcance es mucho más trascendental, ya que tiende a restituir el imperio de la Ley quebrantada o vulnerada, por error, al apreciar el sentido y alcance de un precepto, o por incongruencia en la subsunción de los hechos en la norma aplicable, de ahí que sea obligado estimar que la casación, al mismo tiempo que se nutre de un elemento jurisdiccional lleva implícita la esencia política que le reserva el objetivo de velar por la pureza en la aplicación o interpretación de la norma vigente en todo el territorio nacional; razones todas que dejan configurada la infracción que se identifica en el amparo que toma la casacionista como

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compraventa sobre vivienda, así como dispuso compeler al demandado, luego de cumplimentar las diligencias previas necesarias, a comparecer ante notario público competente,

apoyo de su inconformidad, y determinan la estimación del estudiado motivo.-------------------------------------------------
“(2da sentencia) CONSIDERANDO: Que, por los propios fundamentos del Considerando de la sentencia de casación que se dan por reproducidos, debe prosperar la pretensión deducida por la actora, habida cuenta que, al quedar probada la existencia del contrato de compraventa, revestido de los elementos esenciales que lo dotan de eficacia jurídica, mediante la entrega del bien y el pago del precio convenido entre las partes, ascendente a cinco mil dólares americanos, y atendiendo a que ello no extravasa el marco de realización de pretenso negocio de transmisión domínica de un inmueble, concertado entre particulares con soslayo del derecho preferente que al respecto por disposición legal le venía reconocido al Estado, con consecuencia exclusivamente de carácter administrativa, ese proceder no alcanza connotación del supuesto previsto en el artículo ochenta y uno del Código Civil, unido a la no concurrencia sobre los sujetos intervinientes en el negocio jurídico de sanción administrativa prevista en la Disposición Especial Séptima de la Ley General de la Vivienda, como lógica consecuencia de válida declaración de ilicitud del referido acto por autoridad competente, así como la negativa del demandado para viabilizar su perfeccionamiento ante fedatario público, se erigen circunstancias atendibles en lo que concierne a que los efectos que le son inherentes, adquieran toda virtualidad jurídica a partir de la vigencia del Decreto-Ley doscientos ochenta y ocho de treinta y uno de octubre de dos mil once, modificativo del artículo setenta de la Ley General de la Vivienda, mandato que introduce toda absolución de medida sancionadora sobre los actos de disposición que genera la autonomía de la voluntad de las personas sobre la vivienda que devienen titulares en los actos de trasmisión de la propiedad, de conformidad con la previsión contenida en el artículo dos de la citada norma complementaria, cuyo sentido y alcance protege su interés (…) se declara perfeccionado el contrato de compraventa por convenido precio ascendente a cinco mil dólares americanos, efectuado entre las partes sobre la vivienda sita en calle San Rafael, número cuatrocientos setenta, apartamento dos, entre Campanario y Lealtad, Centro Habana, La Habana, y se dispone compeler al demandado, luego de cumplimentar las diligencias previas necesarias, a comparecer ante notario público competente, conjuntamente con la actora, para otorgar la correspondiente escritura pública sobre contrato de compraventa, que servirá de justo título de dominio de la demandante. De no cumplir el demandado con lo dispuesto, se subrogará en su lugar y grado la Presidenta de la Sala Primera de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana”.

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conjuntamente con la actora, para otorgar la correspondiente escritura pública sobre contrato de compraventa.

El Tribunal consideró que si bien el negocio se había celebrado con anterioridad al Decreto-Ley No. 288 de 2011, el contrato de compraventa podía considerarse válido a la luz de la actual regulación, ya que este era el momento en el cual se solicitaba tutela judicial para su reconocimiento y ahora no podía reputarse ilícita la causa del contrato.

Los fundamentos del juzgador resultan peculiares, al dar por reproducidos los resultandos de la sentencia casada y explicaré por qué:

1ro Se acude a la noción de causa del contrato, una de las más oscuras de la teoría del negocio jurídico, y de la que se afirmó mucho tiempo que el legislador cubano había desechado.²⁴Y acude sin titubeos, como si estuviera harto reconocido su valor como elemento esencial del negocio.

2do Se desdeña la irretroactividad de las leyes civiles y aplica mutatis mutandi, la noción penal de que será aplicable la norma más beneficiosa al reo.

3ro Se aplica el artículo 313 dejando sentada postura a favor de la no existencia de contratos solemnes en el Código Civil y sí meramente formales.

En su nueva sentencia afirma que queda probada la existencia del contrato de compraventa, revestido de los elementos esenciales que lo dotan de eficacia jurídica.

Sin embargo, una cuestión es el contrato de compraventa realizado con anterioridad al año 2011 sin acudir ante notario y otra aquel concertado con posterioridad a 2011. Si bien hemos

²⁴DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, en “De los requisitos del contrato”, revista electrónica Ámbito Jurídico, No. 3/11. Disponible en www. ambito-juridico.com.br

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dicho que el legislador en una norma especial pretendió solemnizar el contrato, no lo dejó claro y el artículo 313 de la Ley sustantiva civil aparece siempre en nuestras pesadillas jurídicas.

Si el juzgador fue más que valiente, osado, de reconocer compraventas anteriores al 2011, se vería forzado, para ser coherente, a reconocer aquellas realizadas al amparo del Decreto-Ley No. 288; a menos que considere que la hermenéutica de la regulación comentada y de la frase “la compraventa se formaliza directamente ante notario” en la redacción del precepto, favorece la interpretación de la forma como ad solemnitatem; y que por el principio de especialidad normativa, debe primar lo establecido en el Decreto-Ley No. 288 sobre el multicitado artículo 313 civil, teniendo en cuenta que el legislador debió ser más explícito y conferirle el carácter de forma esencial a la escritura pública notarial, en beneficio de la seguridad jurídica y tomando en cuenta el valor de las transacciones inmobiliarias, además de la falta de cultura jurídica y de práctica de los sujetos civiles en este tipo de tráfico jurídico.

Otra cuestión sería la existencia de pago sin que mediara el cheque de gerencia. Podría considerarse que se afecta la validez del acto por la omisión de esta forma de pago establecida en el Decreto-Ley en un precepto del que puede polemizarse sobre su imperatividad, si se concuerda, además, con el ya citado artículo 191 civil.

5. Reflexión final

Los argumentos esgrimidos aquí permiten concluir que, hasta ahora, el juez ha colocado la justicia como valor por encima de la norma, en una suerte de ejercicio pretoriano en el cual el ius vence a la lex para evitar que la aplicación estricta de la ley conduzca a una injusticia.

He afirmado antes que la ciencia del Derecho ha de estar en función de la creación normativa en beneficio de la sociedad. La seguridad jurídica, como valor esencial, debe presidir junto a la justicia, la elaboración y la aplicación del Derecho. Señaló ATIENZA que “en la medida en que una ley sea sistemática, no deje vacíos de regulación o lagunas ni genere tampoco

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contradicciones, antinomias, se puede decir también que produce seguridad jurídica”.²⁵

Pero los jueces son guardianes de la seguridad jurídica y de la justicia, y no siempre en armonía con la ley, a veces más bien en un duelo que bien puede costarles el sueño. Desde el laboratorio académico es mucho más cómodo dar fórmulas basadas en la técnica y la doctrina, pero la misión judicial de armonizar la norma, con la justicia y la doctrina, a veces no es tarea fácil ante la riqueza conflictual cotidiana y es también responsabilidad de la academia ayudarles en tan ardua labor. Permítaseme entonces terminar con unas palabras de Piero CALAMANDREI:²⁶“... ¡qué fluctuar de incertidumbres se agitan a veces dentro de la aparente inmovilidad del magistrado! (...) Bajo el puente de la justicia pasan todos los dolores, todas las miserias, (…) todas las opiniones políticas, todos los intereses sociales. (…) Justicia es comprensión, es decir, considerar a la vez y armonizar los intereses opuestos, la sociedad del hoy y las esperanzas del mañana. (…) El buen juez pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas (…) porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aun en dosis homeopáticas”.

²⁵ATIENZA, Manuel, Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, Editorial Ariel, Barcelona, 1993, p. 210.

²⁶CALAMANDREI, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado,

Ediciones ONBC, La Habana, 2015, pp. 173 y 245.