La convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías. ¿Cómo evitar su exclusión?
| Author | Valentín López Álvarez |
| Position | Profesor Auxiliar, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana |
| Pages | 101-137 |
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La Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías. ¿Cómo evitar su exclusión?
Recibido el 8 de agosto de 2016 Aprobado el 10 de enero de 2017
MSc. Valentín L ÓPEZ Á LVAREZ
Profesor Auxiliar, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Árbitro de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional
Abogado
RESUMEN
El artículo aborda el tema de la exclusión en la Convención, regulada en el artículo 6; se trata de la exclusión que por la autonomía de las partes pueden hacer, en materia de “exclusiones” ࣣ la Convención enfrenta otras ࣣ , como resultan ser aquellos contratos que por su naturaleza no le son de aplicación la Convención, a estos no nos referimos. En el artículo se alude a la práctica cubana respecto a que en los contratos de Compraventa Internacional de Mercancías en la cláusula de ley aplicable suele pactarse que el contrato se regirá por la ley cubana; en otros supuestos se designa a la Convención de Viena, el Código Civil y el Código de Comercio. Se analiza el impacto que en la exclusión puede ocasionar esta actuación. Se comentan dos laudos arbitrales de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, así como el voto particular y la opinión disidente que en cada caso se produjo, circunstancias que en buena lid constituyen el “telón de fondo” que posibilita analizar, en sede del Derecho cubano, la exclusión y en su consecuencia recomendar cómo evitarla.
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PALABRAS CLAVES
La Convención, autonomía de la voluntad de las partes, material y conflictual, la exclusión, total o parcial, interpretación del contrato, jurisprudencia cubana, laudos arbitrales cubanos.
ABSTRACT
The article tackles the subject of exclusion in the Convention, regulated in article 6; it is about the exclusion that may be due to the autonomy of the parties, in the matter of "exclusion" ࣣ the Convention faces others ࣣ , like those contracts which the Convention is not applicable to by nature, no reference is made to those. The article refers to the Cuban practice in the International Purchase-Sale Contracts in which the clause of the applicable law usually includes that the Contract will be under the Cuban law, in other agreements under the Vienna Convention, the Civil Code and the Commerce Code. The possible impact of this exclusion is analyzed. Two arbitration edicts by the Cuban International Commercial Arbitration Court are commented, as well as the individual vote and the dissident opinion in each case, circumstances that constitute fair and square the “backdrop” making possible to analyze exclusion in Cuban Law and consequently recommend ways to avoid it.
KEY WORDS
The Convention, party autonomy, material and conflict-related, exclusion, total or partial, interpretation of contract, Cuban jurisprudence, Cuban arbitration edicts.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Aplicabilidad de la Convención de Viena. 3. De la exclusión expresa a la tácita. 4. La exclusión y el Código Civil cubano. 5.
A tenor de “la ley cubana”, particularidades; laudos arbitrales cubanos.
6.
El Código Civil cubano ¿complementario de la Convención? 7. Otros criterios que podemos atender para evitar la exclusión de la Convención. 8. Parte final.
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1. Introducción 1
A partir de la suscripción de Cuba en la Convención Internacional sobre Venta de Mercaderías realizada en la década del noventa, toda la regulación sobre esta figura contractual adquirió una nueva dimensión, ello coincide con que en esta propia década se produjo la entrada en vigor de la Ley de Inversión Extranjera,2circunstancia que obviamente propició la realización de negocios y la presencia de empresas extranjeras que asociadas con empresas cubanas o no se han interesado en el mercado cubano.
En correspondencia con este contexto, Cuba como se ha indicado es signataria del Convenio Multilateral de Compraventa Internacional de Mercaderías,3el cual es uno de los tratados internacionales en cuanto a comercio internacional que mayor número de suscripción posee en el mundo,4tratativa que dicho sea de paso contiene formulaciones legales que deben atenderse.
La incorrecta redacción de la cláusula de ley aplicable puede acarrear la exclusión de la Convención de Viena (CV), la cual podría ser más oportuna en comparación con el Derecho interno cubano.
Se analizará toda esta problemática que parte de considerar, cuando así sea aconsejable, la mayor conveniencia de la Convención de Viena frente a otras disposiciones del Derecho interno cubano. Lo más trascendente resultará que la invocación a la normativa uniforme como ley rectora de los
1El autor agradece especialmente a Orlando RIVERO por su colaboración en la investigación que dio lugar a la redacción de este artículo.
2Hoy, Ley No. 118 de 2013.
3Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, adoptada el 11 de abril de 1980 en Viena. El Estado cubano ratificó esta Convención el 2 de noviembre de 1994 y entró en vigor el 1ro de diciembre de 1995.
4La Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías se encuentra vigente en 77 países. Información obtenida del sitio internet de UNCITRAL: http://www.uncitral. org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
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contratos de compraventa internacional de mercancías obedezca a un ejercicio consciente y real.
El respeto a sus postulados, su aplicación coherente y ponderada son, ni más ni menos, realidades las cuales hay que perfeccionar.
2. Aplicabilidad de la Convención de Viena
La Convención en su contenido define disímiles elementos como su ámbito de aplicación, la formación del contrato, la interpretación, las obligaciones del comprador y las del vendedor, entre otros. Quedan excluidas de su ámbito de aplicación las cuestiones referidas a la validez del contrato, los efectos de la propiedad de las mercancías y la responsabilidad del vendedor cuando se produzcan lesiones o pérdidas humanas.
Ningún enunciado resulta ser más importante que otro, todos están muy bien estructurados, son conducidos por un hilo común la regulación general de la compraventa.
Sin embargo, nos atreveríamos a adelantar que el rasgo que la identifica lo constituye el hecho referido a que el recurso a la Convención prevalece sobre el recurso al Derecho Internacional Privado del foro, pues como ha recogido la jurisprudencia y la doctrina, al tratarse de una Convención de Derecho Sustantivo, sus normas son más específicas y conducen a una solución sustantiva, en tanto que el Derecho Internacional Privado requiere un enfoque en dos etapas (identificación de la ley aplicable y aplicación de esta).
Es decir, la tratativa uniforme puede aplicarse de forma autónoma o directa, este es el caso previsto en el inciso a) del artículo 1 de la Convención.5
5Artículo 1 de la Convención de Viena: “La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: (a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o, (b) cuando las normas de derecho
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La Convención también puede aplicarse indirectamente, artículo
1.b), cuando solo uno o ninguno de las partes contratantes en la medida que las normas de Derecho Internacional Privado (DIPRI) se remitan a la ley de un Estado contratante. Y aunque no vinculante por Estados no contratantes, ha sido aplicada por tribunales de esos Estados cuando las normas del DIPRI emiten a la ley de un Estado contratante.6
En la Convención se patentiza el respeto y reconocimiento a la autonomía de la voluntad, ejemplo de ello es el artículo 6 a tenor del cual las partes podrán excluir la aplicación de la Convención7(total- o parcialmente) o hacer excepciones, razón por la que, aun cuando la Convención resulte de aplicación, ha de tenerse mucho cuidado en el ejercicio de la autonomía material en tanto pudieran incluirse disposiciones que conllevan a la exclusión tácita de la Convención.
La jurisprudencia8se ha encargado de precisar que si bien la Convención permite a las partes en el pleno ejercicio de la
internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante”. Más información se puede encontrar en “Traité de droit comercial”, de G. RIPERT y R. ROBOT, L.G.D.J, 6ta edición, tomo 2, año 2000, p. 623.
6Corte de Casación Comercial de París, 17 de diciembre de 1997, comentado por Claude WITZ en RECUEIL DALLOZ 1997 p. 337. “La elección del derecho de un Estado contratante debe llevar a la aplicación de la Convención de Viena”.
7Artículo 6 de la Convención de Viena: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”. (Énfasis añadido).
8La posibilidad de modificar o derogar implícitamente los efectos de algunas disposiciones de la Convención de Viena es reconocida de manera uniforme por la jurisprudencia. Así, el Landesgericht Stuttgart, 13 de agosto de 1991 (16 S 40/91, Alemania), ha admitido la exclusión implícita de las reglas de la Convención relativas a la forma de realizar las reclamaciones por los vicios o defectos de las mercancías mediante el uso de condiciones generales por las partes contratantes. Y en el mismo sentido, el OLG Karlsruhe, 20 de noviembre de 1992 (15 U 29/92, Alemania). Asimismo, el caso CLOUT No. 302 (laudo CCI 7660 de 1994) ha entendido que un plazo de 18 meses para denunciar el defecto de conformidad de las mercancías es una derogación implícita del artículo 39.2 de la Convención de Viena. En igual sentido un plazo de ocho días a contar desde la
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autonomía de la voluntad excluirla total- o parcialmente, ello no entraña que puedan hacer aplicable la Convención a un supuesto en el cual no rige. Se toma como ejemplo aquel referido a que una de las partes en el contrato tiene su establecimiento en un Estado que ha hecho una reserva en virtud del artículo 969y no podrá apartarse del artículo 1210ni modificar sus efectos.
El artículo 12 señala categóricamente que no se aplicará ninguna disposición del artículo 11 (el contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma, podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos) que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o de la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de voluntad se hagan por un procedimiento que no sea por escrito.
Caso análogo lo es el querer aplicar las disposiciones de la compraventa a un tipo contractual que quede fuera expresamente de su ámbito de aplicación. En estos casos no
recepción de las mercancías, LG Giessen, 5 de julio de 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).
9Artículo 96 de la Convención de Viena: “El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se aprueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese Estado”.
10Artículo 12 de la Convención de Viena: “No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos”.
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se está a la expresa exclusión, sino a la forzosa aplicación de sus normas, proceder que pudiera ser viable siempre que el sistema conflictual del foro consagre el principio de la autonomía de la voluntad.
Llamamos la atención sobre el particular y al hacerlo es de repasar que la exclusión de la Convención podrá basarse de manera expresa al indicar el Derecho aplicable, y este será el que lo sea en virtud de las normas del DIPRI del foro que en la mayoría de los casos declaren aplicable el Derecho elegido por las partes, también de manera tácita.
La exclusión tácita puede presentarse cuando se elige el Derecho de un Estado no contratante o que aun habiéndose elegido el Derecho de un Estado contratante, esta elección debería suponer la exclusión tácita; a ese respecto, la jurisprudencia11ha girado esa interpretación al señalar que la Convención forma parte del Derecho del Estado contratante preferido por las partes, asimismo con la designación del Derecho del Estado contratante se deciden las eventuales lagunas de la Convención.
Esta misma jurisprudencia ha afirmado que si se favorece al Derecho de un Estado sin referirse al Derecho interno no parece excluirse la Convención, pero si las partes votan por ese Derecho, debe considerarse excluida.
Hemos llegado a una zona verdaderamente polémica en la que se conjuga el principio de la autonomía de la voluntad de las partes con amplio reconocimiento en la Convención
11Particularmente por Estados Unidos, Court of International Trade, 24 de octubre de 1989 (Estados Unidos), el cual indica que solo es posible excluir la aplicabilidad de la Convención de forma expresa, sin que tuviese, pues, relevancia una exclusión tácita. Este Tribunal ha considerado aplicable la Convención ante la elección por las partes del Derecho de un Estado parte de la Convención (por ejemplo, el español): ICC 6653/1993 (Francia); ICC 7660/JK, 23 de agosto de 1994 (Austria); ICC 7565 y 7844 de 1994. Cit. en Contrato de Compraventa Internacional (Convención de Viena de 1980), María del Pilar VIASCASILLAS, en el sitio internet del Institute of International Comercial Law, 2001.
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consignado en su artículo 6, con los efectos que esa regulación puede acarrear.
En nuestra práctica es muy común referir en los contratos de Compraventa Internacional (CCI) que el contrato se regirá por la Convención de Viena, por el Código Civil, por el Código de Comercio y también por otros cuerpos legales.
¿Hay en esta elección, una intencionalidad manifiesta de excluir parcialmente la Convención? ¿O sencillamente la referencia al Derecho interno la complementa?
En sede de la jurisprudencia, la remisión al Derecho interno implica la exclusión, de ahí que sea indispensable que, en materia de contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, el ejercicio de la autonomía material de la voluntad de las partes comporte un análisis integral que prevea el alcance de cada cláusula.
La exclusión tácita en la Convención de reconocimiento obligado debido a la labor de la jurisprudencia puede presentarse en lo esencial de dos maneras: cuando se cita como aplicable el Derecho de un Estado no contratante o que aun habiéndose elegido el Derecho de uno contratante, esta elección debería suponer la exclusión tácita, tómese en cuenta que su presencia y desarrollo hay que buscarla en la jurisprudencia. No tiene la Convención ningún precepto que la identifique.
Todo ese entramado legal adquiere nuevas dimensiones y matices cuando se trata de Cuba. Valga mencionar el carácter especial de la legislación mercantil, la suplencia del Código Civil cubano, el enunciado del artículo 20 de este cuerpo legal y la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 304, “De la Contratación Económica”, de 27 de diciembre de 2012.
Más aún, la incipiente “jurisprudencia cubana” derivada de fallos arbitrales de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional nos presenta curiosos enfoques al respecto de la exclusión de la Convención.
De acuerdo con alguna práctica cubana en materia de contratación internacional sobre compraventa, pudiera
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pensarse que existe una compatibilización entre el tratamiento que a distintos institutos jurídicos ofrece la Convención y los del Código Civil cubano, o las disposiciones del Decreto-Ley No. 304 de 27 de diciembre de 2012, normativa en la cual si bien podemos apreciar y aplaudir el influjo de la Convención de Viena, tiene sus propios derroteros.
3. De la exclusión expresa a la tácita
Ya adelantábamos que el tema de la exclusión tácita es bien polémico, a dicho tenor, CASTELLANOS RUIZ12sugiere para cualesquiera de las dos variantes la expresa y la tácita que habrá que individualizar cada caso diferenciando los supuestos previstos en el artículo 1.1.a) de la Convención se aplicará a los contratos de Compraventa Internacional de Mercancías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando aquellos sean contratantes de los casos previstos en el artículo 1.1.b) concernientes a la llamada aplicación indirecta de la Convención cuando las normas de Derecho Internacional Privado prevean la adopción del de uno contratante.
Para la autora citada asistiremos al supuesto de exclusión expresa donde se indique que la Convención no sería aplicable o mediante la inserción de cláusulas generales incompatibles con el contenido de la Convención, criterio que compartimos y el cual, además, encuentra sobrado apoyo jurisprudencial.
En lo concerniente a la exclusión tácita en el supuesto del artículo 1.1.a), la inclusión de cláusulas de Derecho aplicables a favor del Derecho de un Estado contratante o no contratante, obviamente excluye la Convención; caso contrario, la elección del Derecho de un Estado contratante, aquel deviene el Derecho regulador de las compraventas de mercancías, esa cláusula de elección de Derecho habría que entenderla como
12CASTELLANOS RUIZ, Esperanza, “La Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercancías. Ámbito de aplicación, carácter dispositivo y disposiciones generales”, en Cuadernos de maestría en Derecho, pp. 120-125.
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una que regula el de la Convención, criterio el cual se apoya en distintos fallos arbitrales.13
Sin embargo, relacionado con la aplicación indirecta de la Convención, ex artículo 1.1.b), todo indica que en el caso de cláusulas de Derecho aplicables a favor de un Estado parte de la Convención, esa circunstancia no necesariamente implica su exclusión.
La reconocida jurisprudencia CLOUT14de inestimable valor en la comprensión del sentido y alcance de cada artículo de la Convención en lo concerniente a la exclusión tácita, estima que una de las formas de hacerlo es aplicando el Derecho de un Estado no contratante. En este aspecto no hay mayores divergencias.
Es de advertir que cuando resulta elegido el Derecho de un Estado contratante, este presupuesto puede añadir alguna que otra complejidad.
Situación distinta es cuando las partes inequívocamente eligen el Derecho interno de un Estado contratante, razón por la cual habrá que apreciar necesariamente que la Convención se ha excluido, así se colige de la afirmación precedente.
De lo expuesto hasta aquí podemos extraer “prima facie” algunas consideraciones generales. En primer lugar, a tomar en cuenta la recomendación de la autora CASTELLANOS RUIZ
13Laudo Arbitral de la CCI (1994), citado por CASTELLANOS RUIZ Esperanza, en op. cit., donde las partes se habían sometido al Derecho austriaco. Se reproduce la sentencia de la Société Céramique Culinaire de France vs. Musgrave LTD (1996) donde las partes se habían sometido al Derecho italiano, y cobra relevancia la interpretación hecha del artículo 6, al significar que por la sola alegación de la parte de un Derecho ajeno a la Convención, sin otra precisión, no se puede excluirla.
14Compendio de la CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional) a la jurisprudencia relativa a la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías. Comentario referido al artículo 6 sobre la exclusión, Fracción 9 del referido comentario. Vid. publicación A/CN.9/8SER.C/DIGEST/CISCG/6.
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referida a la necesidad de distinguir cuando de exclusión se trate los distintos supuestos de aplicación de la Convención, esto es si presenciamos un caso de aplicación autónoma o directa o si es el de la aplicación indirecta, ejercicio que me parece saludable.
No puede tampoco soslayarse el criterio unánimemente aceptado referido a que la mención en un contrato de Compraventa Internacional de Mercancías a la ley de un Estado no contratante excluye la aplicación de la Convención y que la designación de la ley de uno contratante no la propicia, ya que forma parte del ordenamiento jurídico del país.
Al hilo de lo comentado, nos parece oportuno reiterar el razonamiento expuesto en la sentencia15citada y criticada cuando el Tribunal consideró que al haberse elegido el Derecho italiano, las partes la estimaron como lex contractus y, por ende, habían individualizado la ley aplicable al contrato.
Una tercera conclusión resulta ser la que dimana de la jurisprudencia CLOUT, categórica, al identificar como un supuesto de exclusión la referencia o elección en el contrato al Derecho interno de un Estado.
Como una valoración final aunque primigenia tampoco puede obviarse que en todo este juego que convoca el análisis y la valoración de las cláusulas de elección de la ley aplicable para determinar si la Convención es excluida o no ello no puede realizarse sin acudir a las reglas de interpretación, particularmente la contenida en el artículo 8 de la Convención.16
15CASTELLANOS RUIZ, Esperanza, op. cit., p. 125, se refiere a la Sentencia de 29 de marzo de 1993 del Tribunal Civil de Monza, la cual consideró que las partes al haber elegido el Derecho italiano como lex contractus habían individualizado la ley aplicable al Contrato de Compraventa Internacional, por vía negocial; se cita igualmente el laudo arbitral ad/hoc, Firenze de 19 de abril de 1994, donde se falló la no aplicación de la Convención debido a que las partes habían hecho referencia a la ley italiana como rectora del contrato a pesar de que podía haberse aplicado la normativa uniforme ex artículo 1.1.
16Artículo 8 CV: “1) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención
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De su tenor literal, el análisis de las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención o en su defecto aquellas deberán analizarse de conformidad con el sentido que habría dado una persona razonable, ello sin dejar de apreciar que la interpretación de la Convención, ex articulo 7,17ha de tener en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad, criterios que no podemos obviar, sobre todo cuando presenciamos la existencia de un Derecho interno.
A tono con lo expresado, muy vinculado con esto resulta ser la polémica (ver nota 14) referida a si también queda excluida la aplicación de la Convención cuando las partes defienden un caso el cual invoca únicamente las normas sustantivas de un ordenamiento jurídico dado, a pesar de que se cumplen los presupuestos para la aplicación de la Convención. Recoge la jurisprudencia que en los países en los cuales siempre se aplica el Derecho correcto, aunque las partes basen sus argumentos en un Derecho no aplicable al caso (jura novit curia), el mero hecho de que las partes invoquen el que ellos eligieron no excluye la Convención.
cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. 2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición de la otra parte. 3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberá tenerse en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellos, los usos y el comportamiento ulterior de las partes”.
17Artículo 7 CV: “1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se base la presente Convención, o a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado”.
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4. La exclusión y el Código Civil cubano
Bajo el marco general del comportamiento de la Convención en su relación con la autonomía de la voluntad, verbigracia la aplicación del artículo 6 y la presencia de las leyes de un Estado contratante o no contratante según sea el supuesto, nos detendremos en el caso cubano.
Ya habíamos adelantado algunas particularidades, por un lado, la apreciación subjetiva de una cierta práctica en la contratación internacional de incluir o hacer referencia en la cláusula de elección de la ley aplicable al Código Civil cubano y a la Convención; en otros supuestos mayoritarios la referencia es más parca, solamente se menciona a la Ley cubana.
En lo que concierne a la mención del Código Civil cubano, por ahora solo llamo la atención al respecto de su artículo 20,18el
cual sienta como principio general que en caso de existir reglas diferentes a las del Código o no contenidas, priman las del tratado.
Una primera interpretación pudiera sugerir que la regla que establece la primacía del tratado se refiere, según el tenor del precepto, a la posible omisión o contradicción entre el contenido del tratado (la Convención) y las reglas anteriores que preceden a la regulación del Código, es decir, a las que se ubican en el Capítulo 1 del mentado cuerpo legal referido a las Disposiciones Preliminares, sin duda, una interpretación restrictiva que reduciría paradójicamente el sentido de cualquier tratado.
Es importante el comentario que hace la Dra. PÉREZ SILVEIRA19cuando al analizar su contenido expone que, no obstante la
18Artículo 20: “Si un acuerdo o un tratado internacional del que Cuba sea parte establece reglas diferentes a las expresadas en los artículos anteriores o no contenidos en ellos, se aplican las reglas de dicho acuerdo o tratado”.
19PÉREZ SILVEIRA, Maelia, Comentarios al Código Civil cubano, tomo I,
Disposiciones Preliminares, Libro Primero “Relación Jurídica”, Editorial Félix
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ausencia en Cuba de un precepto constitucional o de menor jerarquía al respecto de lo que ella denomina el rango normativo de los tratados, en Derecho interno queda mitigada a través de diversos cuerpos legales donde se regulan las relaciones jurídicas de distintos sectores.
Se vislumbra a priori una conclusión relacionada con la exclusión tácita en Cuba; la elección del Derecho interno cubano como ley, aplicable a un Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías o, en su caso, su designación de manera alternativa junto con la Convención no propician la exclusión tácita, la impronta del artículo 20 del Código Civil cubano lo hace presuponer.
Tal consideración nos parece precipitada y nos obliga a razonar.
El contenido del artículo comentado constituye ni más ni menos que el respaldo que en sede de la relación jurídica civil esta le ofrece al tratado, al propiciar la armonía en su aplicación, consecuencia lógica de su rango y jerarquía; basta leer su preceptiva para comprender que se trata de una regla de equilibrio la cual atendiendo a la fuente internacional propende a mantenerla y expresa, como ya hemos visto, que ante la contradicción o el silencio de la normativa interna, prima el tratado.
Se trata de dos situaciones que aunque aproximadas, no son exactamente lo mismo. Una es la respuesta que a la fuerza del tratado ofrece la legislación civil cubana (artículo 20) en procura de la mejor aplicación y armonía de aquel, y otra que la Convención de Viena tratado, cuyo pilar es la autonomía
Varela, La Habana, 2013, p. 322: “En otro orden, el legislador adopta y opta por una posición preferente respecto a la aplicación del tratado, reconociendo y confiriéndole una superioridad jerárquica frente a la norma interna. No obstante dicha afirmación no significa que dada la primacía del tratado frente al ordenamiento interno, y especialmente al que atendemos de manera particular, este quede derogado o anulado por el tratado, sino frente a la norma internacional pierde su validez, lo cual conecta con el carácter obligatorio que asume desde su ratificación, adhesión o aprobación y de la que depende su eficacia”.
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de la voluntad, no resulte a tenor de su artículo 6 excluible total- o parcialmente, de forma expresa o tácita.
El hecho referido a que la Convención pueda ser excluida por haber elegido las partes, en una relación contractual de Compraventa Internacional de Mercancías, al Derecho interno cubano o, incluso, a la ley de un Estado contratante supuesto de aplicación indirecta 1.1b), no significa que tal posibilidad quede cercenada como consecuencia de la aplicación del artículo 20 de la legislación civil cubana.
A no dudar es posible que una normativa específica del Derecho interno o de la ley cubana, implique la exclusión en tanto sus dictados no se acompasen a los contenidos de la Convención, empero, no se trata de hacer valer la Convención en virtud de los preceptos contradictorios, sino de valorar que han sido las partes contratantes las que han querido que el contrato sea regido por ese Derecho de forma que la Convención quede excluida.
Considerar lo contrario sería atribuirle una eficacia y un carácter de norma imperativa al precepto del Código Civil cubano, carácter que no tiene.
Sin duda, el ejercicio que dimana del artículo 6 de la Convención resulta ser una tarea nada fácil, entran en juego aspectos tan sensibles como la voluntad de las partes; la interpretación del contrato y de la Convención, y, desde luego, el resultado de la labor interpretativa de los jueces y árbitros; no podemos olvidar el rol que desempeña la jurisprudencia. Llegamos a un buen punto, comentemos alguna que otra jurisprudencia arbitral cubana en ocasión de la aplicación de “la ley cubana” y la presencia de la exclusión o no.
5. A tenor de “la ley cubana”, particularidades; laudos arbitrales cubanos
Vinculados con el Derecho Mercantil en el ordenamiento jurídico cubano, en 2012 entraron en vigor el Decreto-Ley No. 304, “De la Contratación Económica”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Extraordinaria de 27 de diciembre de 2012, y el Decreto No. 310, “De los Tipos de Contratos”.
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El primero establece un elenco de principios básicos en la contratación tales como el de la relatividad de los contratos, autonomía de la voluntad, buena fe, confidencialidad, etcétera. Asimismo, la Disposición Final Segunda20deroga un grupo extenso de leyes y resoluciones, entre los que se encuentran algunos artículos del Código de Comercio de 1886, particularmente los relacionados con los contratos mercantiles, tipologías contractuales que han sido, desde entonces, reguladas por el Decreto No. 310/2012, “De los Tipos de Contratos”.
Sin embargo, el Decreto-Ley No. 304/2012 ya mencionado, reconoce que a las relaciones objeto de regulación se les aplica supletoriamente las normas del Código Civil cubano, mientras que en el articulo 1.1,21al definir su ámbito de aplicación, expresa que es de aplicación al contrato económico, fijando que sus disposiciones no lo serán a los contratos internacionales salvo que así lo acuerden las partes, aspectos sobre el que volveremos. La legislación anteriormente mencionada tiene, entre otros, el mérito de haber consagrado principios y disposiciones esenciales en materia de contratación (v. gr., los que enunciáramos en párrafos anteriores).
20Disposición Final Segunda: “Se derogan los artículos del Código de
Comercio de 1886 siguientes: a) Del Libro I, Título IV, los artículos del 50 al 63; b) Del Libro II, Título III, los artículos del 224 al 302; c) Del Libro II, Título IV, los artículos del 203 al 310; d) Del Libro II, Título VI, los artículos 325 al 346; y e) Del Libro II, Título VII, los artículos del 349 al 379”.
21Artículo 1.1: “El presente Decreto-Ley es aplicable al contrato entendido como acto jurídico mediante el cual se crean, modifican o extinguen relaciones jurídico-económicas de naturaleza obligatoria para la ejecución de una actividad comercial, productiva o de servicios en el que intervienen tanto personas naturales o jurídicas nacionales como personas jurídicas naturales y jurídicas extranjeras que estén domiciliadas, establecidas o autorizadas para operar en el país. 2. Las relaciones contenidas en este Decreto-Ley no se aplican a los contratos internacionales, salvo que las partes lo acuerden voluntariamente”. (Énfasis añadido).
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A mayor abundamiento es de enfatizar también que en el tratamiento a varios de esos mismos institutos del contrato y otros como son los casos de la oferta, la contraoferta, la responsabilidad contractual, el incumplimiento esencial, la excesiva onerosidad, por solo mencionar algunos, han sido desarrollados teniendo como fuente de inspiración los Principios UNIDROIT y la Convención de Viena sobre los contratos de Compraventa de Mercancías.
Pero no nos confundamos, la legislación comentada tiene una clara vocación doméstica e, incluso, algunos de sus principios en razón del carácter obligatorio que la norma propugna para este tipo de relaciones resultan limitados; es el caso de la autonomía de la voluntad. La autonomía conflictual como vertiente de aquella no encuentra cabida en esta relación jurídica que ex artículo 1.1 del Decreto-Ley No. 304/2012 resulta ser “naturaleza obligatoria”, en su consecuencia, las partes tienen la obligación de regirse por los dictados de esta norma, que méritos aparte, no renuncia ni a su vocación doméstica ni a sus propios fines.
Si bien es cierto que conforme a la fracción segunda del artículo 1.2 puede ser aplicable a la relación internacional, esto sucederá cuando las partes así lo acuerden; en nuestra opinión tal convenio ha de ser en principio expreso, no puede dar lugar a dudas y para el caso de que fuera tácito, requeriría de expresiones de las partes manifestadas en el contrato que indicaran que indefectiblemente la han querido hacer aplicable.
El Decreto-Ley No. 304/2012 con toda su impronta se imbrica en ese complejo mar de la exclusión ora expresa ora tácita que trae a colación el artículo 6 de la Convención de Viena. Debemos recordar que hay uniformidad en entender que cuando las partes en su relación contractual de compraventa internacional eligen el Derecho de un Estado no contratante, queda tácitamente excluida la Convención.
En ese mismo supuesto, ex artículo 1.1.a de la Convención, si se elige a la ley cubana tampoco hay exclusión al entenderse que la Convención forma parte del Derecho del Estado
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contratante; con tal elección se deciden las eventuales lagunas de la Convención.22
Con no tanta claridad23se ha planteado que en los supuestos de aplicación indirecta de la Convención, ex artículo 1.1b) la referencia a la ley de un Estado contratante, como puede ser la ley cubana, tampoco implica la exclusión de la Convención por las razones antes apuntadas.
Y en estos aspectos referidos al caso cubano es de observar que bajo el criterio de “ley cubana” se aglutinan un grupo de disposiciones del Derecho interno –el propio Decreto-Ley No. 304/2012, “De la Contratación Económica”; la Resolución No. 50/2014, “Reglamento General sobre la Actividad de Importación y Exportación”, que dada sus regulaciones pudieran excluir la Convención. Por su parte, al citarlas, estaríamos regulando el contrato por disposiciones del Derecho interno, acontecimiento que conforme a la jurisprudencia CLOUT, (ver la nota 14 a pie de página en su vinculación con la 22), acarrea la exclusión.
22B. Petroleum International LTD vs. Empresa Estatal Petróleos de
Ecuador (Petroecuador); United States Court of Appeals for the Fifth Circuit, 2003, reproducido en el Compendio de la CNUDMI a la jurisprudencia relativa a la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías. Comentario referido al artículo 6 sobre la exclusión, Fracción 8, nota a pie de página 23 del referido comentario. Ver publicación A/CN.9/8SER.C/ DIGEST/CISCG/6.
23Ver el caso CLOUT No 92 (Arbitraje Tribunal Especial de 19 de abril de 1994); ver Corte de Arbitraje de la CCI, Laudo 9187, puede consultarse en la siguiente página: http://www.unilex.info/casecfm?pid, citados en las notas 18 y 22 de las glosas al artículo 6 de la CV en el Compendio de la CNUDMI a la jurisprudencia relativa a la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías. Comentario referido al artículo 6 sobre la exclusión, Fracción 8, nota a pie de página 23 del referido comentario. Ver publicación A/CN.9/8SER.C/DIGEST/CISCG/6.
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El tribunal arbitral cubano ha entendido24que la mención en un Contrato de Compraventa Internacional al Derecho interno de uno de los Estados no excluye a la Convención de Viena.
El fallo fue acordado por la mayoría del tribunal; contiene una interesante y peculiar interpretación del contenido del artículo 6 de la Convención al apreciar que si bien las partes estimaron que el contrato quedaría regulado por normativas del Derecho interno, no se excluye la Convención. Conoce la
24Laudo de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional de 2013, párrafo 47: “En lo que concierne al derecho aplicable si bien es cierto que las partes pactaron la aplicación al contrato de las normativas del derecho interno cubano, conforme consta en el apartado 13.2 de las condiciones generales acordadas por estas, es de advertir en primer término que dicha normativa encuentra necesaria supletoriedad en el vigente Código Civil conforme fuera previsto dispuesto en su Disposición Final Primera; y, secundariamente que ambas partes, sin embargo en sus alegaciones no han dejado de considerar de aplicación la Convención de NN. UU. sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías, Viena, 1980 de la cual la República de Cuba es signataria”. Párrafo 49: “En esta última dirección el tribunal aprecia que, no obstante el carácter dispositivo de la Convención, contemplado en su artículo 6, si bien este no establece que la exclusión debe ser expresa, admitiendo la tácita exclusión de su aplicación, no debe bastar para ello la mera referencia al derecho interno de uno de los estados como aplicable, en tanto este puede ser complementado de aquella, como cabe apreciar de la argumentación seguida por ambas partes contratantes en sus escritos”. Párrafo 51: “De lo razonado precedentemente que aun cuando el articulo 35 proyecta su tutela tanto sobre las garantías expresas (artículo 35.1) como sobre las implícitas (35.2) (...) es lo cierto, que la tutela que reconocen y otorgan al vicio oculto los sistemas legales romano francés, como es el caso del derecho cubano, no parece encontrar acomodo en la aludida preceptiva, por lo que en ausencia de un uso reconocido por las partes, este tribunal estima que corresponde al derecho interno cubano suplir las limitaciones presentes en la aludida Convención, toda vez que en el presente caso, en propiedad más allá de no satisfacer las especificaciones técnicas o las condiciones de rendimiento previstas para la prestación del servicio, se trata de una falta de aptitud para continuar siendo utilizado conforme a sus fines, como resultado directo del defecto o vicio oculto que diera lugar a la caída del brazo extensor con su consiguiente inutilización y muerte de un operario, sin que pueda ser utilizado por el comprador para y de conformidad con su finalidad última”.
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jurisprudencia CLOUT25de casos en que las partes defendieron su caso alegando las normativas de Derecho interno, sin embargo, no se consideró excluida la Convención.
La diferencia con el que analizamos estriba en que, en este proceso, las partes rebasaron el argumento de defenderlo en sede del Derecho interno, sino que en la cláusula de elección de la ley aplicable optaron por esa normativa, elección que indica que estamos en presencia de la exclusión.
Otro razonamiento del laudo que merece un comentario, resulta ser la necesaria complementariedad que puede encontrar la Convención con las normativas de Derecho interno, criterio que de aplicarse nunca daría lugar a la exclusión, en cualquier caso de la misma manera que puede haber complementariedad, también puede existir una vocación de excluirla.
El laudo tuvo un voto particular26que se encamina a destacar la preeminencia de la Convención sin necesidad de hacerla compatible con otra legislación. El voto coincide en la apreciación concerniente a que no se apreció la voluntad de excluirla, criterio que puede ser discutible. Volviendo sobre la autosuficiencia de la Convención para resolver el conflicto es
25Vid. el caso CLOUT No. 378, Tribunal de Vigevano, Italia, 12 de julio de 2000; caso CLOUT No. 125, Alemania, 9 de junio de 1995, citados en el Compendió de la CNUDMI a la jurisprudencia relativa a la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías, Comentario referido al artículo 6 sobre la exclusión, Fracción 10.
26Voto particular. Expresa: “En cuanto al derecho aplicable el co-árbitro considera que no es el derecho interno al que debe acudir para ello el tribunal, considerando de aplicación necesaria y suficiente para alcanzar el fin tutelar que se pretende, el artículo 36 de la Convención de NN. UU. sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías de Viena, 1980, por integrar los hechos una forma de falta de conformidad contemplada en el aludido precepto, de la cual debe responder el proveedor, con efectos equivalentes a los expresados en los fundamentos que preceden sin que por otra parte ello entraña apartarse de las voluntad de las partes en la elección del derecho aplicable dada la preeminencia de la citada Convención internacional, al no constar de modo alguno la voluntad de aquellas de prescindir de su aplicación”.
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de resaltar que aquella contiene reglas específicas que obligan al vendedor no solo a entregar las mercancías, sino también a garantizarlas conforme al contrato. La propia Convención establece una serie de criterios que reafirman la consideración referida a la necesidad de que las mercaderías sean conformes al contrato, a la par que fija los criterios que han de emplearse para determinar la falta de conformidad cuando las partes no lo expresaron.
La Convención, tal vez por su carácter supranacional y vocación uniformadora en la búsqueda de soluciones armónicas independientemente del sistema de Derecho de los Estados signatarios, ciertamente emplea “fórmulas generales”, aspecto que no entraña la supresión de aquellas cuestiones de ordinario abordadas a la manera “clásica” en las legislaciones internas, como los supuestos de error o justamente de los llamados vicios ocultos, ese es el caso de la legislación cubana.
Y es que en la Convención de Viena los llamados vicios ocultos son absorbidos por el criterio de la falta de conformidad y dejan de ser una categoría especial diferenciada del incumplimiento del contrato en general.
En cualquier caso, como algún autor27ha destacado y con el cual coincidimos, tales vicios suponen la falta de conformidad de las mercancías debido a que no sirven para el propósito para el que fueron compradas, incumplimiento que dada la sistemática de la convención, sin duda constituye un incumplimiento esencial que posibilita la aplicación de los remedios propios de la Convención.
27VIDAL OLIVARES, Álvaro, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica, Valparaíso, Chile, 2005, p. 565, señala: “... En Viena los vicios redhibitorios u ocultos son absorbidos por la falta de conformidad y dejan de ser una categoría especial del programa o plan diferenciada de incumplimiento. La sola aplicación de la Convención de Viena excluye las acciones de saneamiento por vicios o defectos ocultos propios de los derechos de la familia del derecho continental o civil. Tales vicios suponen la falta de conformidad de las mercancías desde que éstas no sirven para el propósito en que fueron compradas...”.
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La invocación de la preceptiva cubana en materia civil, en ocasión de una exclusión tácita, no parece prudente, tampoco ajustada a la interpretación que el artículo 8 de la Convención nos obliga.
Más aún la fundamentación en el fallo del precepto del Código cubano, resulta veleidoso al menos en su relación con el principio del contradictorio, al parecer no fue este el Derecho debatido en el proceso y aunque su invocación por la demandante aparece en los escritos polémicos, en el orden de la ley aplicada todo indica que el debate giró en torno a la aplicación del contrato y de la propia Convención. Sin duda, su cita en el fallo se nos presenta, cuando menos, discutible.
Corresponde ahora analizar el otro fallo cubano ya mencionado que, al igual que el anterior, versa sobre una controversia en ocasión de la ejecución de un Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías concertado entre una empresa extranjera y una empresa importadora cubana donde los contratantes decidieron la aplicación de la ley cubana.
En este,28el tribunal apreció que al Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías le eran aplicables también las
28Otro laudo de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional también de fecha 2013. En el propio apartado, segundo párrafo (19.2) de la referida cláusula de “Arbitraje”, las partes convinieron en la aplicación de la ley cubana, por lo que procede, con sujeción a la voluntad expresa de estas, acudir en primer término al ordenamiento legal cubano para resolver el conflicto .- Al momento de suscribirse ese contrato, el ordenamiento legal cubano que regía la contratación estaba conformado por el Decreto-Ley No. 15 de 1978, “Normas Básicas para los Contratos Económicos”, y sus disposiciones complementarias, sin perjuicio de regirse estos, supletoriamente, por la preceptiva del Código Civil, Ley No. 59 de 1987, de conformidad con lo previsto en su Disposición Final Primera. La expresada normativa, sin embargo, fue objeto de derogación por el Decreto-Ley No. 304, “De la Contratación Económica”, de 1ro de noviembre de 2012, y el Decreto No. 310, “De los Tipos de Contratos”, de 17 de diciembre de 2012, que dejaron sin efecto y remplazaron el anterior marco regulatorio, al disponer, no obstante, que el nuevo marco legal se aplicara a las relaciones contractuales contraídas al amparo de la
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disposiciones del Decreto-Ley No. 304/2012 recordar que según lo expuesto en el artículo 1.2), la relación internacional no le es aplicable a salvo que las partes lo acuerden expresamente sin que tal mención o aplicación excluyera la Convención.
Para el tribunal, la mera referencia en el contrato a la ley cubana permite aplicar las disposiciones del aludido DecretoLey sin detenerse en el hecho referido a que para que pueda ser aplicado a una relación contractual internacional, las partes lo hayan acordado.
En este caso, al igual que el anteriormente comentado, se emitió una opinión concurrente29que en lo esencial se detiene en dos aspectos: la inviabilidad de traer a la relación jurídica internacional una norma doméstica sin que haya habido la expresa intención de los contratantes en hacerlo y en
legislación anterior, conforme lo reconoce y establece el nuevo cuerpo legal en su Disposición Final Primera. Sin embargo, es de advertir que el aludido Decreto-Ley dispone en su artículo 1ro. que sus normas, en principio, no se aplican a los contratos internacionales, salvo que las partes así lo acuerden voluntariamente conforme lo autoriza en su apartado segundo, elección esta que no puede haber tenido lugar con ese expreso objetivo en razón de no hallarse vigente dicha normativa al momento de otorgarse el contrato por las partes sin perjuicio de lo cual, aun cuando las partes no hicieran referencia expresa a ese cuerpo legal, no es menos cierto que estas expresaron su voluntad en esa dirección al referirse de manera genérica a la ley cubana.
29Es de notar que el contrato suscrito entre las partes contendientes, evidentemente, es un contrato mercantil internacional. No es esta una relación contractual económica, se trata de una relación, también de carácter especial, conforme lo reconoce y establece el vigente Código Civil, enfatizamos de carácter mercantil. La diferencia entre la una y la otra merece singular destaque. Las relaciones contractuales de carácter mercantil, cubiertas bajo el siempre manto del Derecho Privado, encuentran especial cobija o cuando menos se sustentan en el amplio reconocimiento al principio de autonomía de la voluntad, tanto material como conflictual, lo que no acontece con las relaciones contractuales de carácter económico. Y en este aspecto es dable comentar que si bien uno de los principios en que se sustenta la contratación, palpables en la preceptiva del Decreto-Ley No. 304 de 1ro de noviembre de 2012, resulta ser el de la autonomía de la voluntad, obvio resulta que se trata de la autonomía material, pero nunca la autonomía conflictual, la cual encuentra verdadero freno en las propias disposiciones del Decreto-Ley en su relación con el Decreto No. 310/2012, “De los Tipos de Contratos”.
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segundo término que con esta regulación pueda excluirse la convención.
Hacemos nuestra la opinión concurrente. Para entender que se está al supuesto de voluntariedad de las partes que como criterio excepcional reconoce la legislación in commento para validar la viabilidad de la aplicación de las disposiciones que regulan las relaciones contractuales económicas a las relaciones de Derecho Privado de carácter mercantil internacional, no es suficiente la mera referencia en el contrato a la ley cubana.
Entender que la mención a la ley cubana hace viable la aplicación a dicho negocio jurídico internacional de las disposiciones concebidas para las relaciones domésticas, de naturaleza económicas, ergo, cuando la relación contractual internacional es del tipo de Compraventa Internacional, puede provocar la exclusión de la Convención de Naciones Unidas para los contratos de Compraventa Internacional de Mercancías de 1980, tratado del cual Cuba es parte, y cuya presencia en la relación aparece impulsada justamente por la referencia a la ley cubana.
Los criterios expuestos en los laudos, cualquiera que sea la fuente, ora los que tomaron en cuenta los tribunales arbitrales, ora los de las opiniones concurrentes, denotan la riqueza y complejidad del debate en la aplicación del artículo 6 de la Convención de Viena, o lo que es lo mismo, en determinar si realmente hay exclusión tácita o expresa, total o parcial, razonamiento que exige valorar su ámbito de aplicación (autónoma o directa o indirecta); interpretar, conforme a sus principios, la Convención; examinar el contrato y atender al criterio de la autonomía de las partes, operaciones todas complejas, no en balde se ha considerado que es el examen del ex artículo 6 uno de los que más fallos y opiniones diversas ha provocado.
6. El Código Civil cubano ¿complementario de la Convención?
Ya hemos visto que en uno de los laudos comentados se aprecia el carácter complementario que puede tener el Código
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Civil cubano en su relación con la Convención. A no dudar este supuesto pudiera integrarse, siempre que las partes no hayan querido regular su contrato por el Derecho interno; en su consecuencia, ante un supuesto específico pudiera encontrarse en los preceptos del Código ese “ansiado complemento”.
Empero ese “complemento” no es una condición o rasgo que pueda identificarlo. El Código Civil cubano en el abordaje de algunos institutos como la responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones contiene fórmulas distintas a las de la Convención.
Vayamos a la Convención, en la Sección Tercera, del Segundo Capítulo, instituye los derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor; esa Sección está compuesta por ocho artículos (45 al 52, ambos inclusive).
Comienza enunciando que si el vendedor no cumpliere con las obligaciones del contrato, el comprador podrá ejercer los derechos establecidos en los artículos 46 al 52; exigir la indemnización de los daños y perjuicios según los artículos 74 al 77, con la acotación en las fracciones segunda y tercera de que el comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización por daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción, y que cuando ejercite una de las acciones previstas, para el caso de incumplimiento el juez o árbitro no podrá conceder al vendedor ningún plazo de gracia.
Ha de apreciarse que el precepto va delineando el sentido de las acciones que a tenor de la Convención podrán establecerse y que no son solamente la resolución del contrato y la reclamación de daños y perjuicios, acciones que de ordinario y cuando se trata de obligaciones recíprocas como la compraventa son las que quedan franqueadas.
El artículo en análisis comienza situando los derechos establecidos en los artículos 46 al 52 y la ya clásica formulación de daños y perjuicios acompasada a los requerimientos de los artículos 74 al 77.
Como quiera que la referencia al artículo 46 y siguientes no se hace esperar, es obligado su recorrido, al hacerlo comienzan a aparecer nuevos espacios; tanto que todo un experimentado
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en esta propia materia, Jorge ADAME, en su trabajo “La responsabilidad del vendedor por la falta de conformidad de las mercancías en la compraventa internacional”,30asevera: “el comprador tiene cuatro recursos: a) exigir el cumplimiento del contrato (artículo 46); b) resolverlo (artículo 49); c) obtener la reducción proporcional del precio, además, una indemnización por daños y perjuicios (artículo 45, párrafo 2do); y d) la indemnización por daños y perjuicios como recurso aislado”.
Este recurso consagrado en el artículo 46.1 de la Convención le posibilita al comprador como una alternativa viable exigir el cumplimiento específico de la obligación a menos que haya ejecutado una acción incompatible con esa exigencia.
Si bien esa acción parte de la autonomía de la voluntad del comprador instituto de mucha fuerza en la Convención, no lo es menos que constituye una disyuntiva; sin embargo, la jurisprudencia ha dispuesto que el enunciado en análisis implica una demanda clara. Sobre el cumplimiento específico y el hecho de que este derecho figure en primer lugar indica que, con arreglo a la Convención el vínculo debe mantenerse, mientras que la resolución contractual ha de ser la ultima ratio y ello debido a que el incumplimiento es de tal envergadura que no resulta tolerable.
La acción franqueada por el artículo 46.1 ha de analizarse en relación con el artículo 28 de la propia Convención en tanto establece que si conforme a esta, una parte tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento de una obligación, el tribunal no estará obligado a ordenarlo a menos que lo hiciere en virtud de su propio derecho respecto de contratos de compraventa, similares no regidos por la Convención.
El contenido del artículo tiene un tinte conciliador habida cuenta que posibilita la acción de cumplimiento en los casos en que los tribunales en concordancia con el Derecho reconozcan esta acción; lo que no sucede en países cuyo sistema de Derecho es el del common law.
30Ver trabajo citado de ADAME, Jorge, en Estudios sobre la compraventa internacional de mercancías, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1991, p. 129.
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De lo expresado queda evidenciado que el recurso al cumplimiento específico de la obligación ha de situarse en un primer plano.
El Código Civil cubano en su Capítulo IV “Incumplimiento de las Obligaciones” reconoce esta acción; su tratamiento aparece regulado en forma negativa en el artículo 293 al establecer que en los casos anteriores –incumplimiento de las obligaciones por el acreedor cuando este no puede obtener el cumplimiento de una obligación o solo puede lograrlo de modo inadecuado, el deudor está obligado a reparar los daños y perjuicios salvo que el incumplimiento no le sea imputable.
También aparece mencionado cuando se aborda la resolución en el artículo 306: “En las obligaciones recíprocas, el que ha cumplido la que le corresponde puede exigir el cumplimiento o la ejecución a costa del otro obligado, o la resolución de la obligación, con indemnización de daños y perjuicios en todo caso”, y aunque de su regulación se conciba como una alternativa, se utiliza o se exige la resolución con daños y perjuicios.
En el sentido indicado, Nancy OJEDA RODRÍGUEZ, en su artículo dedicado a la resolución,31reconoce que el cumplimiento inexacto o forzoso de la obligación no ha sido muy abordado.
En cualquier caso se aprecian diferencias en el tratamiento, pues si bien en la Convención hay una intencionalidad y una marcada vocación a que esta acción aunque alternativa sea la que impere, la regulación en el Código Civil cubano no tiene esa impronta, queda asociada al derecho de reclamar los daños y perjuicios, acción que en la propia Convención, si bien aparece reconocida, posee su propio enfoque.
En síntesis, el peligro estriba en pretender la dual aplicación del Código Civil y de la Convención como derecho aplicable al
31OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la C., “Teoría General de las Obligaciones”, en Comentarios al Código Civil cubano, versión digital, p. 123.
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contrato, de manera que ante un supuesto incumplimiento, los enfoques distintos sobre el ejercicio de la aplicación de esta acción pudieran conllevar a la exclusión tácita de la Convención. Lo anterior es solo una muestra del riesgo que corremos.
Variados son los ejemplos de esta disparidad entre la normativa del Código Civil y la de la Convención. Para muestra con la tratada, basta.
En el mismo supuesto en que nos hemos movido, es decir, cuando en el contrato se hace una referencia al Código Civil y a la Convención como leyes que lo rigen, la incidencia en la relación jurídica del paso del tiempo también puede ser polémica, y es que los términos de prescripción que contiene la legislación civil, nada tienen que ver con la regulación contenida en la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercancías corregida por el Protocolo por el cual se enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa de Mercancías.
Mientras la Convención vota por el término de prescripción de cuatro años, el Código Civil cubano contiene varios en dependencia del tipo de prestación de la que se trate, de tres o seis meses, o de una a cinco años; esta última es la regla general en caso de que no se prevea, en la ley, la situación de la cual se trate.
7. Otros criterios que podemos atender para evitar la exclusión de la Convención
El tema de la exclusión y su complejidad obliga, como ya hemos mencionado, a interpretar la Convención y, desde luego, a las declaraciones de las partes en el contrato, a buscar sus verdaderas intenciones, a indagar hasta donde sea posible que esa voluntad de excluir sea real y consciente, a lo que se le suma, por supuesto, el análisis de las leyes o del Derecho que pueda excluirla.
No puede tampoco dejarse de tomar en cuenta la jurisprudencia CLOUT, ese valedero compendio que aporta un análisis individualizado de cada artículo de la Convención y en
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cuya labor se apoyan eficazmente los operadores jurídicos, quienes centran todo su esfuerzo en lograr la armonización en la aplicación de la normativa uniforme.
Sin embargo, no siempre resultan suficientes. Para paliar esta situación se creó en 2001 el Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías32que se encarga, a través de un grupo de reconocidos especialistas, de emitir opiniones cuya finalidad es precisamente uniformar la interpretación de los preceptos.
La opinión decimosexta referida a la exclusión, artículo 6 de la Convención, aprobada por el Consejo Consultivo en la decimonovena reunión celebrada en Pretoria, Sudáfrica, el 30 de mayo de 2014, contiene seis valoraciones o recomendaciones que por su trascendencia reproducimos:
“1. Donde la CICM es aplicable según lo establecido en los artículos 1-3 CICM, el principio de autonomía de las partes expresado en el artículo 6 de la misma Convención, autoriza a las partes a acordar la exclusión de su aplicación en el momento o después de la conclusión (concertación) del contrato .
”2. La CICM regula la forma de exclusión. Un acuerdo para excluir la aplicación de la CICM se establece por las reglas sobre la formación y modificación del contrato en los artículos 11, 14-24, 29 CICM.
”3. La intención de las partes de excluir la Convención tiene que determinarse según lo establecido en el artículo 8 de la CICM. Tal intención debe ser claramente manifiesta (expresada) durante la concertación del contrato o en cualquier momento inmediatamente posterior a la misma.
32GARRO, Alejandro M. y Pilar PERALES VISCASILLAS, “Estudios de Derecho
Uniforme Extranjero”. Opiniones del Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías, p. 1392, ADC, tomo XI, 2008, frac. 111. “EL CISG-AC se fundó en el año 2002 merced a una iniciativa del profesor Albert H. KUTZER del Instituye of International Comercial Law de la Universidad de Pace. Esta iniciativa pronto encontró el respaldo de un grupo de eminentes estudiosos de la Convención de Viena”.
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Este estándar se aplica también a la exclusión durante procedimientos legales.
”4. Generalmente tal intención clara de excluir:
(a) Debería inferirse, por ejemplo, de:
(i) la exclusión expresa de la CICM;
(ii) la selección de la ley de un Estado No Contratante;
(iii) la selección de un código o estatuto nacional especificado de manera expresa donde, por el contrario, correspondería aplicar la CICM.
(b) No debería inferirse, por ejemplo, de:
(i) la selección de la ley de un Estado Contratante;
(ii) la selección de la ley de una unidad (dependencia, servicio) territorial de un Estado Contratante.
”5. Durante los procedimientos legales, el simple fracaso de una o ambas partes en la declaración o presentación de argumentos basados en la CICM podría no suponer una intención de exclusión. Esto se aplica con independencia de si una o ambas partes ignoran la aplicabilidad de la CICM.
”6. Principios nacionales (internos) de exención no deben ser utilizados para determinar la intención de las partes de excluir la aplicación de la CICM”.
Se impone ahora aunque sea a vuelo de pluma, realizar algunos comentarios a las recomendaciones de dichos consultores.
1. Donde la CICM es aplicable según lo establecido en los artículos 1-3 CICM, el principio de autonomía de las partes expresado en el artículo 6 de la misma Convención, autoriza a las partes a acordar la exclusión de su aplicación en el momento o después de la conclusión (concertación) del contrato.
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Dada la claridad del criterio no amerita mayores comentarios que no sean los que se coligen de su contenido; la exclusión siempre será posible.
2. La CICM regula la forma de exclusión. Un acuerdo para excluir la aplicación de la CICM se establece por las reglas sobre la formación y modificación del contrato en los artículos 11, 14, 24, 29 CICM.
La recomendación que glosamos contiene una regla clave: la exclusión ha de hacerse con arreglo a la Convención, lo cual significa que operaciones que resultan imprescindibles como la interpretación, han de efectuarse en obediencia a los acuerdos que para esta actividad rigen. Si de formalidades extrínsecas se trata, la autorizada opinión remite a los enunciados de los artículos 11,3314,342435y 29.36
Obsérvese que un acuerdo de exclusión ha de reunir todas estas especificidades, puede efectuarse por escrito aunque,
33Artículo 11: “El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá aprobarse por cualquier medio, incluso por testigos”.
34Artículo 14: “La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá una oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y expresa o tácitamente señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. 2 Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas serán consideradas como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario”.
35Artículo 24: “A los efectos de esta Parte la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquiera otra manifestación de intención de llegar al destinatario cuando se comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual”.
36Artículo 29: “El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entre las partes. 2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que una modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualesquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar estipulación en la medida en que la otra se haya basado en tales actos”.
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no necesariamente, puede probarse, incluso, por testigos; debe contener una clara manifestación de excluir dirigida a una persona, si no lo hace así, se considera una mera invitación a excluirla, cuya aceptación o cualquier otra intención de llegar al destinatario se cumple cuando se comunica verbalmente o se emplean los medios que se mencionan en el artículo 29.
Consideramos que la opinión, en principio, se refiere a la exclusión expresa, habida cuenta que la exclusión tácita dada su naturaleza no siempre puede transitar bajo tales consideraciones.
3. La intención de las partes de excluir la Convención tiene que determinarse según lo establecido en el artículo 8 de la CICM. Tal intención debe ser claramente manifiesta (expresada) durante la concertación del contrato o en cualquier momento inmediatamente posterior a la misma. Este estándar se aplica también a la exclusión durante procedimientos legales.
Es esta una regla importante. No podrá haber exclusión sin acomodar esa actuación al enunciado del artículo 8 que pauta la materia de interpretación37al concederle relevancia a la intención de las partes, el significado de sus palabras, de los actos, las circunstancias del caso, las negociaciones como criterio particular e, incluso, los usos y prácticas.
Como quiera que el precepto se pronuncia a favor de la interpretación, esta operación es regulada también por la
37Artículo 8: 1) “A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar esa intención. 2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte. 3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones cualesquiera prácticas que las partes hayan establecidos entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.
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Convención en el artículo 7, no puede aplicarse el que comentamos si previamente no conocemos o no tenemos en cuenta las reglas que nos sitúa este último.38
4. Generalmente tal intención clara de excluir:
(a) Debería inferirse, por ejemplo, de:
(i) la exclusión expresa de la CICM;
(ii) la selección de la ley de un Estado No Contratante;
(iii) la selección de un código o estatuto nacional especificado de manera expresa donde, por el contrario, correspondería aplicar la CICM.
(b) No debería inferirse, por ejemplo, de:
(i) la selección de la ley de un Estado Contratante;
(ii) la selección de la ley de una unidad (dependencia, servicio) territorial de un Estado Contratante.
Esta opinión es definitoria, esencial. En el inciso (i) del apartado (a) se abordan los ejemplos típicos de la exclusión expresa, criterio en el que hay coincidencia en la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia; en lo que al inciso (ii) atañe se presenta el mismo panorama y consenso. El inciso (iii) es elocuente, a este presupuesto ya nos habíamos referido cuando citábamos los votos particulares hechos en los laudos cubanos que en el presente se comentan, donde se enfatiza
38Artículo 7: 1) “En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención, o a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado”.
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que las ya varias veces mencionada jurisprudencia CLOUT así lo ha dispuesto, aun antes de que saliera a la luz esta opinión consultiva.
Los supuestos del apartado b) al menos a la luz del análisis del Derecho y jurisprudencia cubanos pueden ser más polémicos. Se refieren a los casos en que no debería inferirse su exclusión cuando se selecciona la ley de un Estado contratante. Volviendo sobre los laudos analizados, este fue uno de los aspectos candentes: la mención a una ley nacional de un Estado contratante, es decir, la ley cubana (ver notas 28 y 29 a pie de página).
Sin embargo, la inteligencia de la recomendación consultiva estriba en que deja abierta la posibilidad de inferir la exclusión aun en el supuesto que trata; como se aprecia, su redacción comienza señalando “No debería”, no se expresa “No puede inferirse”. Ciertamente hay doctrinas y jurisprudencias que se inclinan a favor de no excluir en estos supuestos, opinión que en principio coincidimos, pero en no todos los casos podemos llegar a esa conclusión.
Indubitablemente hay que ser ponderado en el análisis de la exclusión, hay que atender a las reglas de la interpretación señaladas en la Convención, a contrario sensu la estaremos excluyendo caprichosa- y arbitrariamente.
5. Durante los procedimientos legales, el simple fracaso de una o ambas partes en la declaración o presentación de argumentos basados en la CICM podría no suponer una intención de exclusión. Esto se aplica con independencia de si una o ambas partes ignoran la aplicabilidad de la CICM.
Esta opinión nos remite a alguna que otra jurisprudencia que ha abordado este aspecto. En el caso del laudo cubano comentado se utiliza en forma contraria, se sostiene que se aplica la Convención al valorarse que en los escritos polémicos se esgrime su aplicación. Cabría preguntarse si conforme al principio jura novit curia, no vendrían los árbitros a aplicar el Derecho correcto.
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Sobre el tenor abordado, en nuestra opinión resulta adecuado el criterio expuesto,39al señalarse, y cito: “Considero un error el que cometieron los tribunales chilenos al entender que si la Convención no es invocada se entiende tácitamente excluida...”.
6. Principios nacionales (internos) de exención no deben ser utilizados para determinar la intención de las partes de excluir la aplicación de la CICM.
El comentario reiterativo no se hace esperar, conecta este enunciado con la interpretación que dimana del artículo 7, de ahí el error de algún que otro fallo de interpretar la Convención ora para excluirla o para mantenerla a partir de principios y leyes nacionales, criterio que pone en tela de juicio todo el andamiaje que la sustenta, tratativa uniforme, supranacional, de linaje propio.
8. Parte final
Correspondería hacer conclusiones, pero dados los componentes de la exclusión, vinculados en gran medida a la labor de jueces y árbitros preferimos limitarnos a exponer algunas ideas finales que tienen como objetivo responder la pregunta que como título identifica este artículo. Las consideraciones que exponemos son inconclusas.
Cuando se trate de definir la ley aplicable al Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías habrá que analizar
39OVIEDO ALBÁN, Jorge, “Exclusión tácita de la ley aplicable y la indemnización de perjuicios en la compraventa internacional de mercancías a propósito de la reciente jurisprudencia” Chile, p. 203: “Considero un error el que cometieron los tribunales chilenos al entender que si la Convención no es invocada se entiende tácitamente excluida. En efecto ante los hechos planteados los jueces debieron advertir que el contrato tenía componentes extranjeros y que por ello se trataba de un caso que llama determinar la ley aplicable a la controversia que sin dudas es la Convención de Viena sobre Venta Internacional de Mercaderías, dado que se vislumbran los tres factores aludidos” (esta frase alude a otro comentario, la explicación es nuestra).
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indefectiblemente los supuestos de aplicabilidad según lo establece el artículo 1 de la propia Convención.
Si estuviésemos en presencia de la aplicación autónoma o directa, prima la Convención. En tal sentido no es recomendable la mención a la Convención y a normativas de Derecho interno, las cuales propician su exclusión.
Cuando se trate de la aplicación indirecta y se elija como rectora del contrato la ley de un Estado contratante, verbigracia “ley cubana”, todo apunta a que no se excluye la Convención, cuestión distinta es que teniendo en cuenta la amplitud del término “ley cubana”, se invoquen disposiciones del Derecho interno.
No siempre existe una compatibilización entre las disposiciones del Derecho interno como pueden ser las contenidas en el Decreto-Ley No. 304/2012, “De la Contratación Económica”, o los preceptos del Código Civil cubano, y las de la Convención sobre la Compraventa Internacional de Mercancías.
La Convención de Viena al ser una norma especializada y más a tono con las prácticas de comercio internacional, ofrece soluciones que pueden resultar más convenientes que la ley nacional, aun así las partes son libres de decidir y seleccionar el Derecho del contrato.
Si conforme a la autonomía de la voluntad de las partes consagradas en el artículo 6 de la tratativa uniforme el propósito es excluirla, nada mejor que expresarlo claramente y para hacerlo ha de atenderse a las recomendaciones del Consejo Consultivo de la Convención.
En lo que concierne a la exclusión tácita operación más compleja habrá que, como se exhorta por los expertos, interpretar el sentido de las palabras, de los actos, de los términos de las negociaciones; hurgar en las miras que animaron a los contratantes y, sobre todo, en ese ejercicio interpretativo hay que apegarse al carácter internacional de la Convención.
Ha de recordarse que las disposiciones de la Convención constituyen un Derecho supranacional, que en su conjunto ofrece formulaciones armónicas a países de distintos sistemas
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de Derecho, lo cual obliga a que su interpretación se apoye teniendo en cuenta el carácter internacional de la Convención, tal y como ella prescribe.
La exclusión, aunque tácita, ha de ser real y consciente, pasar por alto estos requerimientos puede dar lugar a exclusiones indebidas. Por su parte, mantener como línea de pensamiento que la exclusión tácita es una suerte de rara avis, conllevaría, entre otras cuestiones, a no apreciar la voluntad de las partes.
La ponderación en su análisis obliga a considerar que no siempre se excluye, sino todo lo contrario.
Tener en cuenta las fuentes jurisprudenciales, en particular el Compendio de la CNUDMI a la jurisprudencia relativa a la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías, resulta indispensable.
