Creación judicial de derecho
| Jurisdicción | Cuba |
| Fecha | 01 Enero 2021 |
| Autor | Dr. Pierluigi Chiassoni |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
144 REVISTA CUBANA DE DERECHO
CREACIÓN JUDICIAL DE DERECHO*
Judicial creation of law
Dr. Pierluigi Chiassoni
Profesor de Filosofía del Derecho
Istituto Tarello per la Filosoa del Diritto
Universidad de Génova, Italia
Código ORCID: 0000-0003-2762-8319
pierluigi.chiassoni@unige.it
“One can believe in the omnipotence of
the legislator and in the creative
power of the judge”
R. SACCO1
“The choice of the theoretical construct
is a necessary condition of solving the
problem as to whether judicial decision
is a law-making one, seen from the
descriptive and normative points of view”
J. WRÓBLEWSKI2
Resumen
La expresión “creación judicial de derecho” es problemática. Por un lado, su signi-
cado está lejos de ser unívoco, claro y compartido (problema conceptual). Por
el otro, su utilización es contestada por quienes lamentan que sea teóricamente
engañosa y favorezca un activismo judicial ilegítimo desde la perspectiva de un
* Versión revisada de una ponencia presentada para la celebración del Centenario de la Facultad
de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú y los veinte años de la Editorial
Palestra, Lima, 20 de agosto de 2020.
1 SACCO, R., “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Instalment II of II)”, Ame-
rican Journal of Comparative Law, (39) 2: 343-401, esp. p. 344, 1991.
2 WRÓBLEWSKI, J., The Judicial Application of Law, p. 320.
VOL. 1, NO. 1, ENERO JULIO, PP. 144184, 2021
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Creación judicial de derecho
Estado constitucional de Derecho (problema de la oportunidad teórica). El es-
crito se propone abordar los dos problemas, considerando en secuencia cuatro
concepciones de la creación judicial de derecho al interior de la losofía analítica
del Derecho contemporánea: la concepción convencionalista, la concepción ló-
gica, la concepción operacional, y la concepción pragmática. El análisis llevará a
destacar cinco nociones diferentes de “creación judicial de derecho”.
Palabras clave: Filosofía analítica del derecho, creación judicial de derecho,
convencionalismo, concepción lógica, concepción operacional, concepción
pragmática.
Abstract
The expression “judicial creation of law” is problematic. For On the other hand,
its meaning is far from being univocal, clear and shared (problem conceptual).
On the other hand, its use is contested by those who regret that is theoretical-
ly misleading and favors illegitimate judicial activism from the perspective of a
constitutional rule of law (problem of opportunity theoretical). The paper aims
to address the two problems, considering in sequence four conceptions of the
judicial creation of law within contemporary analytical philosophy of law:
the conception conventionalist conception, the logical conception, the op-
erational conception, and the pragmatic conception. The analysis will highlight
ve dierent notions of “judicial creation of law”.
Keywords: Analytical philosophy of law, judicial creation of law, conventional-
ism, logical conception, operational conception, pragmatic conception.
Sumario
1. Dos problemas acerca de la “creación judicial de derecho”. 2. El problema conceptual en
la filosofía analítica contemporánea. 3. La concepción convencionalista. 3.1. Crítica. 4. La
concepción lógica. 4.1. Crítica. 5. La concepción operacional. 5.1. Crítica. 6. La concepción
pragmática. 6.1. Productos de la “creación judicial de derecho” (¿Qué entidades “crean” los
jueces cuando “crean derecho”?). 6.2. Valor institucional de la las normas creadas por
los jueces (¿Qué valor pueden tener, en una cultura experiencia u organización jurídica, las
normas “creadas” por los jueces?). 6.3. Formas de establecer y medir la novedad de las nor-
mas creadas por los jueces mediante ejercicio de discrecionalidad interpretativa (¿En qué
maneras es posible establecer y medir la novedad de las normas “creadas” por los jueces
ejerciendo su discrecionalidad interpretativa?). 7. Algunas consideraciones finales acerca
del problema de la oportunidad teórica. Referencias bibliográficas.
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Dr. Pierluigi Chiassoni
1. DOS PROBLEMAS ACERCA DE LA “CREACIÓN JUDICIAL
DE DERECHO”
El triunfo del antiformalismo en sus múltiples variantes ha llevado consigo la idea
de que, tratando de la actividad jurisdiccional en nuestras experiencias y organi-
zaciones jurídicas, tanto de civil como de common law, sea teóricamente acertado
–y no sea pues disparate ni inconcebible– hablar de “creación judicial de derecho”.3
Cabe notar, sin embargo, que a pesar de su difusión en los discursos de los
iuslósofos y de los operadores prácticos del Derecho (juristas, jueces, abo-
gados), la expresión “creación judicial de derecho” se presenta problemática.
Dos problemas, en particular, parecen todavía en busca de una solución teó-
ricamente satisfactoria. Estos son el problema conceptual y el problema de la
oportunidad teórica.
El primer problema, el problema conceptual, surge por el hecho de que la ex-
presión “creación judicial de derecho” sigue siendo enigmática; también, es
dable apreciar como efecto del carácter extensivo o incluso gurado,4 y en
todo caso emotivamente cargado, del término “creación”.5 Estamos acostum-
brados a usar “creación judicial de derecho” (o expresiones similares) como si
ella tuviese un signicado claro, unívoco, evidente. Empero, solo un poco de
3 Otro término que también se utiliza de manera intercambiable es “producción judicial de dere-
cho”. En el texto me ocuparé básicamente del término “creación”, considerando su casi cons-
tante equivalencia semántica con el término “producción”.
4 En sentido proprio o literal, “creación” es producción de algo, es hacer así que algo exista, de
la nada (ex nihilo), lo que solo es posible para seres sobrenaturales (diosas, demonios, etc.).
Por extensión, “creación” es toda actividad, llevada a cabo por seres humanos, de ideación,
invención y realización de algo a partir de algo que ya está, o bien consistente en establecer
o introducir algo por primera vez, como, por ejemplo, una fundación, una institución, un
imperio político o comercial. En sentido gurado, en n, “creación” es toda acción humana
que consiste en “hacer nacer” o “darle la vida” a algo abstracto, que propiamente no puede
nacer, ni ser dotado de vida, como por ejemplo, una industria, un género literario, un sistema
losóco, un conjunto de derechos individuales.
5 La carga emotiva, valorativamente favorable, de “creación”, y por ende de “creación judicial de de-
recho”, es resaltada en CARRIÓ, G. R., “Los jueces crean derecho (Examen de una polémica jurí-
dica)”, en id., Notas sobre derecho y lenguaje, pp. 112-113: “‘Crear’ sugiere, en la mayoría de los
contextos, que lo que se hace es importante. Llamar a alguien el ‘creador’ de algo, y a este algo
una ‘creación’, traduce, bastante claramente, una actitud de aprobación o reconocimiento”. Si-
guiendo los pasos de CARRIÓ, se puede apreciar cómo, en cambio, “producción” y “producción de
derecho” no poseen una carga valorativa parecida. La producción puede ser una actividad me-
cánicamente aplicativa de un procedimiento o de un proyecto que el productor no ha inven-
tado y tampoco conoce. Lo mismo pasa aparentemente con la expresión inglesa “lawmaking”.
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reexión es suciente para revelar que nuestra familiaridad con la expresión es
engañosa. Asumimos ser los dueños de ella, presumimos conocer en detalle
sus reglas de uso, pero apenas nos paramos a considerar qué es “creación ju-
dicial de derecho” nos encontramos ahogando en un mar de dudas. Las dudas
conciernen, por empezar, a los usos actuales de la expresión (¿qué quieren
decir exactamente, aquí y ahora, los que arman que “los jueces crean dere-
cho”?). Ellas sin embargo se presentan también a la hora de la redenición,
explicación o reconstrucción racional de su sentido (¿qué sería menester en-
tender por “creación judicial de derecho” en aras de una buena o adecuada
elucidación teórica del concepto?).
El segundo problema, el problema de la oportunidad teórica, surge por el
hecho de que, con buena paz de los antiformalistas, el uso de “creación ju-
dicial de derecho”, el hablar de los jueces como agentes que supuestamente
“crean o producen derecho”, es cuestión todavía controvertida al interior de
la teoría del Derecho contemporánea. Algunos ilustrados teóricos analíticos
–Jerzy Wróblewski6 y más recién, y con más fuerza, Luigi Ferrajoli7– dudan de
la utilidad cognoscitiva de seguir hablando de “creación judicial de derecho”,
resaltando que la expresión, si se reere a algo preciso, se reere al fenómeno
de la discrecionalidad interpretativa (ampliamente entendida), es decir, a un
fenómeno cuyo alcance es ya bien conocido y para nada misterioso. Sostienen
por lo tanto que expresiones tales como “creación judicial de derecho”, “crea-
tividad judicial”, etc., son engañosas, y proponen, en vía de terapia y policía
lingüística, que se suprima cualquier uso de ellas al interior de los discursos
rigurosamente teóricos, dejándolo para los discursos ideológicos, valorativa-
mente comprometidos a favor o en contra de alguna visión normativa de la
función jurisdiccional. Ahora bien, ¿tienen estos teóricos la razón?; ¿realmente
sería oportuno abandonar todo discurso “creacionista” en materia de jurisdic-
ción al interior de las genuinas teorías del Derecho, o hay acaso algún espacio
para intentar su redención?
Los dos problemas, como se ve, están estrictamente conectados. La clarica-
ción de la noción de “creación judicial de derecho” (tanto en sí misma, como
en relación con la noción de “creación legislativa de derecho”, a la cual común-
mente se opone) va a brindar argumentos para solucionar racionalmente,
de una o de otra forma, el problema de la oportunidad teórica. Este último
6 WRÓBLEWSKI, J., The Judicial..., cit., pp. 228-231.
7 FERRAJOLI, L., “Contro la giurisprudenza creativa”, en Questione Giustizia, pp. 1-22; Contro il crea-
zionismo giudiziario, 76 pp.
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problema tiene pues que ser abordado después de haber lidiado con el pro-
blema conceptual. Me ocuparé de él, por ende, solo en las conclusiones de mi
escrito. Antes, y en su parte prevalente, trataré del problema conceptual.
Deseo aclarar, a este propósito, que abordaré los problemas de una manera
sumaria y, además, desde una sola de las innumerables perspectivas teóricas
que podemos encontrar en la losofía del Derecho positivo: esto es, desde la
perspectiva de la losofía analítica. El resultado de mi exploración consistirá en
destacar cinco conceptos de “creación judicial de derecho”. Cuatro serán iden-
ticados tratando del problema conceptual. El quinto será encontrado abor-
dando el problema de la oportunidad teórica.
2. EL PROBLEMA CONCEPTUAL EN LA FILOSOFÍA ANALÍTICA
CONTEMPORÁNEA
En la losofía analítica contemporánea, el problema conceptual ha sido impul-
so para análisis valiosos. Aprovechando de ellos, destacaré cuatro concepcio-
nes analíticas de la creación judicial de derecho: la concepción convencionalista,
la concepción lógica, la concepción operacional, y la concepción pragmática.
Como veremos, las tres primeras se corresponden con las reexiones de otros
tantos destacados teóricos analíticos del Derecho; en cambio, la cuarta voy a pro-
ponerla cual contribución que, por un lado, sigue los pasos de las precedentes,
y por el otro, obedece al postulado metalosóco que requiere someter los apa-
ratos terminológicos y conceptuales actuales, es decir, empleados diariamente
por juristas y lósofos, a una obra incesante de claricación y renamiento.8
3. LA CONCEPCIÓN CONVENCIONALISTA
La concepción convencionalista de la creación judicial de derecho se encuen-
tra ejemplicada en un escrito de Genaro R. CARRIÓ, de 1961, “Los jueces crean
8 Sea dicho de paso, la concepción convencionalista y la concepción lógica son intencionales o
connotativas: se caracterizan por poner al centro de sus teorías de la creación judicial de de-
recho uno o más conceptos de “creación judicial de derecho” denidos de forma intencional,
es decir, mediante la individuación de un conjunto de propiedades o notas características
conjuntamente sucientes e individualmente necesarias, sin poner particular atención a la
extensión de los conceptos denidos. En cambio, la concepción operacional y la concepción
pragmática son mixtas: se caracterizan por poner al centro de sus teorías de la creación ju-
dicial de derecho uno o más conceptos de “creación judicial de derecho”, denidos prestan-
do atención tanto a su intención, como a su extensión, en relación con la cual ofrecen una
cuidadosa individuación de un conjunto abierto (no exhaustivo), pero en lo más posible
articulado, de operaciones judiciales paradigmáticamente “creadoras”.
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derecho (Examen de una polémica jurídica)”,9 que constituye uno de los ensa-
yos fundacionales de la Escuela analítica de Buenos Aires.10
Llamo a esta concepción convencionalista, porque, en línea con la visión ana-
lítica de las investigaciones losócas, se presenta como el resultado de una
reexión acerca de los usos lingüísticos corrientes, en la cultura jurídica del tiem-
po, de las cuatro palabras que, en palabras de CARRIÓ, forman “el lacónico y ex-
plosivo enunciado: ‘Los jueces crean derecho’”.11
Se trata además, cabe advertir, de una concepción que se reere a la creación
judicial de derecho en los sistemas jurídicos de civil law, es decir, no connota-
dos por el carácter vinculante del precedente judicial.
Con estas dos precisiones, el núcleo de la teoría de la creación judicial de de-
recho de CARRIÓ puede reconstruirse como compuesto por seis proposiciones:
1. Los jueces, considerados en su conjunto o como cuerpo, dadas ciertas cir-
cunstancias, “crean derecho” cuando elaboran normas generales que forman
(“establecen”) “la jurisprudencia”, actuando así de “fuente de derecho” al
lado de la legislación.12
2. Cada juez, actuando individualmente, “crea derecho” todas las veces que en
sus sentencias dicta normas individuales obligatorias para las partes (“dicta
una sentencia”, “impone normas individuales en cuanto detentor de poder
público”).13
3. Los jueces, actuando ya individualmente, ya como cuerpo, nunca “crean de -
recho” dictando normas de ley.14
9 CARRIÓ, G. R., “Los jueces crean derecho…”, cit., pp. 105-114. El ensayo formó parte, desde
su primera edición, del merecidamente afortunado libro Notas sobre derecho y lenguaje
(CARRIÓ, 1965).
10 Sobre la obra de CARRIÓ, véase los ensayos recogidos en BULYGIN, FARRELL, NINO, RABOSSI (eds.),
1983, y en ROLDÁN (ed.), 2017.
11 CARRIÓ, G. R., “Los jueces crean derecho…”, cit., p. 105.
12 Ibidem, pp. 109-110. Esta proposición, precisa CARRIÓ (p. 109), “importa reconocer el carácter de
fuente de derecho autónoma pacícamente asignado a la jurisprudencia”.
13 CARRIÓ, G. R., “Los jueces crean derecho…”, cit., p. 109.
14 Ibidem, p. 109.
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4. Cada juez, actuando individualmente, nunca “crea derecho” dictando nor-
mas generales obligatorias “para otros jueces”.15
5. Cada juez, actuando individualmente, “crea derecho” todas las veces que las
normas individuales dictadas en sus sentencias no son el resultado de una
mera deducción a partir de normas generales preexistentes.16
6. Cabe destacar dos situaciones en que una norma individual judicial no es el
resultado de una mera deducción a partir de normas generales preexisten-
tes, y es, por lo tanto, “creada” por el juez.
Primero, la norma general aplicada por el juez es el resultado de un acto
de precisión original (“adjudicación” original) del sentido de un término que
se sea revelado vago frente a un caso individual atípico nunca considerado
antes por algún juez de aquella jurisdicción (un case of rst impression, en la
terminología de common law).17
Segundo, la norma general aplicada por el juez es el resultado de una
combinación original de otras normas preexistentes.18
3.1. CRÍTICA
La teoría de la creación judicial de derecho de CARRIÓ merece algunos comen-
tarios e induce a algunas consideraciones críticas:
1. Al ser su preocupación la de examinar la polémica entre los que arman y
los que niegan que “los jueces crean derecho”, proporcionando una expli-
cación de su persistencia (y resistencia a toda resolución racional),19 CARRIÓ,
15 Idem, pp. 109 (“Es falso que los jueces actuando en forma individual dicten normas genera-
les”) y 110 (“una sentencia judicial no constituye [nunca, N. del R.] una norma general obli-
gatoria para otros jueces”).
16 Idem, p. 109.
17 Idem, p. 108, nota 6.
18 Idem, p. 108, nota 6. Cabe notar que CARRIÓ identica estas dos situaciones en aras de “atribuir
a ‘crear’ uno o varios signicados descriptivos precisos”, rechazando la noción de “creación
de derecho” cual “cambio sustancial”, por la fatal indeterminación de “sustancial”, y obser-
vando que la “enorme” dicultad en buscar signicados descriptivos precisos tiene que ser
considerada “quizás, la raíz de la controversia”.
19 Explicación que para CARRIÓ consiste en el hecho de que la polémica sería una disputa pseudo-des-
criptiva, que depende de desacuerdos de actitud, y por ende no factuales, ni verbales, acerca de
si los jueces deben o no deben crear (CARRIÓ, G. R., “Los jueces crean derecho…”, cit., pp. 110-114).
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después de su cuidadoso análisis lingüístico, no procede a ofrecer una rede-
nición esclarecedora (reconstrucción racional) del concepto convencional
de “creación judicial de derecho”.20
2. El análisis de CARRIÓ es no obstante fructuosa. Proporciona, pues, datos muy
sugerentes en vista de un tal objetivo, sacando a la luz, aunque sin pararse
a enfatizarlo, cómo, en los discursos acerca de si, y cuando, “los jueces crean
derecho”, juristas y lósofos utilizan o presuponen (por lo menos) dos nocio-
nes diferentes de “creación judicial de derecho”.21
3. Si, actuando con el mismo espíritu analítico de CARRIÓ intentamos identi-
car las dos nociones con alguna precisión, parece menester destacar tres
conceptos de “creación judicial de derecho”: un concepto (que voy a llamar)
nomothético fuerte, un concepto (que voy a llamar) nomothético débil, y un
concepto (que voy a llamar) nomopoiético.
4. Conforme con el concepto nomothético fuerte, “crear derecho” signica
formular normas jurídicamente obligatorias. Los jueces, actuando individual-
mente, “crean derecho” en este primer sentido de la expresión, todas veces
que en sus sentencias llevan a cabo una operación de nomothésis en senti-
do fuerte: es decir, cuando (im)ponen normas jurídicas, o bien, en términos
menos metafóricos, cuando formulan normas, generales o individuales,
que, en fuerza de otra(s) norma(s) del sistema jurídico, deben ser obedeci-
das, realizadas, cumplidas por sus destinatarios.22
20 Se considere también la dicultad, ya señalada antes, que CARRIÓ percibe en todo intento de
denir “creación de derecho” en términos rigurosamente descriptivos (CARRIÓ, G. R., “Los jue-
ces crean derecho…”, cit., p. 108, nota 6).
21 Como veremos, se trata de nociones lógicamente independientes pero contingentemente
correferenciales. Véase infra, nota 23.
22 Puede ser útil considerar brevemente las relaciones que pasan, o pueden pasar, entre la indi-
vidualidad o generalidad de una norma judicial (es decir, formulada por un juez al interior
de una sentencia) por un lado, y su obligatoriedad, por el otro. Las normas individuales
judiciales son siempre y solo normas individualmente obligatorias: esto es, son obligatorias
solo para destinatarios determinados que coinciden con las partes procesales (y sus suce-
sores). Gozan, en otros términos, de una obligatoriedad inter partes. Las normas generales
judiciales, en cambio, pueden ser normas individual o generalmente obligatorias: pueden
gozar solo de una obligatoriedad inter partes, de una obligatoriedad inter partes y erga om-
nes, o solo de una obligatoriedad erga omnes. Gozan de una obligatoriedad individual (in-
ter partes) cuando los que deben obedecerlas coinciden con las partes procesales (y sus
sucesores). Se trata, cabe notar, de una obligatoriedad indirecta o mediada, que se realiza
porque los jueces las utilizan como premisas normativas generales, de las cuales derivan
normas individuales (directa e inmediatamente) obligatorias. Gozan, en cambio, de una
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5. De acuerdo con el concepto nomothético débil, “crear derecho” signica for-
mular normas generales autoritativas. Los jueces, actuando sea individual-
mente, sea de una manera coordenada,23 “crean derecho” en este segundo
sentido de la expresión, todas veces que en sus sentencias llevan a cabo
una operación de nomothésis en sentido débil: es decir, cuando formulan
normas generales que, en fuerza de su contenido (y típicamente de la po-
sición prestigiosa de la cual provienen), representan para los operadores
jurídicos patrones frente a los cuales se trata bien de acatar, bien de propor-
cionar argumentos para (proponer) revisarlos o reemplazarlos. Es en este
sentido que en los sistemas de civil law, los jueces “crean derecho” formando
“jurisprudencia”.
6. Según el concepto nomopoiético, en n, “crear derecho” signica formu-
lar normas generales nuevas. Los jueces, actuando individualmente, “crean
derecho” en este tercer sentido de la expresión, todas veces que en sus
sentencias llevan a cabo una operación de nomopoiésis: es decir, cuando
elaboran (forman, componen, construyen) normas generales nuevas, que
formulan y utilizan contextualmente para justicar la normas individuales
obligatorias.24
7. ¿Cuándo una norma general es nueva? ¿Cuándo hay, en una sentencia judi-
cial, una actividad de nomopoiésis? CARRIÓ, es dable apreciar, nunca emplea
en su escrito la expresión “norma nueva”. Empero, como hemos visto, cap-
tura la idea de (la actividad que llamo) nomopoiésis, de la formulación (que
supone elaboración, formación, construcción, composición) de normas ge-
nerales nuevas, mediante la idea de normas individuales que no son el resul-
obligatoriedad inter partes y erga omnes cuando, en virtud de alguna metanorma sobre
la jurisdicción, los que deben obedecerlas son no solo las partes procesales (y sus su-
cesores), sino todos los que pertenecen a las clases de destinatarios que ellas mismas
identican (parejas, testadores, herederas, comerciantes, arrendadores, acreedores, etc.).
Gozan, en n, solo de una obligatoriedad erga omnes cuando sean formuladas, por ejem-
plo, al interior de sentencias-maniesto, como los arrêts de règlement de los parlamentos
franceses del ancien régime. Cuando los jueces formulan normas generales generalmente
obligatorias (dotadas de fuerza vinculante erga omnes), ellos actúan de fuente de derecho
en sentido estricto o propio.
23 La manera coordenada en la cual pienso consiste en el hecho de que, una vez que, pongamos,
el juez J ha formulado en la sentencia S una cierta norma general, otros jueces (o también el
mismo J), en sentencias sucesivas, van a precisar, ampliar o restringir tal norma, según las
exigencias de los casos.
24 Cabe notar cómo esta noción de nomopoiésis sería adecuada para sistemas jurídicos que
no contemplan la gura del juez cadi (que decide los casos individuales sin aplicar normas
generales), sino solo aquella del juez aplicador de normas generales.
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tado de una mera deducción a partir de normas generales preexistentes, sino
que se deducen a partir de normas generales que son, a sus veces, o bien el
resultado de un acto de precisión original de un término vago, o bien el resul-
tado de una combinación original de normas preexistentes.
8. El concepto nomopoiético convencional de creación judicial de derecho,
tal como se desprende de los usos lingüísticos registrados por CARRIÓ, no es
teóricamente satisfactorio. Tres aspectos problemáticos merecen ser men-
cionados: primero, la noción de “norma preexistente” resulta indetermina-
da; segundo, la noción de “combinación original de normas” resulta inde-
terminada; tercero, cabe dudar de la exhaustividad de las dos situaciones
de “creación judicial de derecho” consideradas por CARRIÓ. Vamos a ver muy
brevemente:
A. La noción de “norma preexistente” resulta indeterminada. ¿Qué es una
“norma”?; ¿cuándo una “norma” es “preexistente” a actos de aplicación ju-
dicial?; ¿una formulación normativa autoritativa (una “disposición” u “ora-
ción del discurso de las fuentes) vigente (emanada por un legislador y no
derogada ni anulada) es una “norma preexistente”?; ¿o solo son “normas
preexistentes” los enunciados que representan el signicado disposicio-
nes preexistentes? Pero, en este caso, ¿cuál signicado?; ¿todo signica-
do metodológicamente posible?; ¿solo, pongamos, el signicado usual,
consolidado en la jurisprudencia?; ¿una norma que es el signicado de
una disposición, así como interpretada por un juez en una sentencia, y
nunca utilizada desde entonces, es una “norma preexistente”? La inde-
terminación de “norma preexistente” hace así que también la noción de
“norma nueva” resulte indeterminada, siendo conceptualmente depen-
diente de la primera. De forma que, si no tenemos un claro concepto de
“norma preexistente”, tampoco tenemos un claro concepto de “norma
nueva”. Además, en presencia de conceptos alternativos y extensional-
mente diferentes de “norma preexistente”, pongamos, NP1 y NP2, una
misma norma puede ser “nueva” si empleamos NP1, pero no “nueva” si en
cambio empleamos NP2.
B. La idea de “norma general que resulta de una combinación original de otras
normas generales preexistentes” resulta indeterminada. ¿Qué es una “com-
binación original de otras normas”? ¿Se trata solamente de la forma de
razonamiento que los juristas suelen llamar “combinado dispuesto” o, en
cambio, la locución pretende abarcar todas las formas de razonamiento
por medio de las cuales juristas y jueces llenan las lagunas del derecho
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(razonamiento por analogía, a contrario, a fortiori, a partir de la naturale-
za de las cosas, a partir de los principios del derecho, etc.)?
C. Dudas de exhaustividad. En n, aun entendiendo la locución “combina-
ción original de otras normas” en un sentido amplio, que abarque todas
las técnicas de integración del derecho, una norma sería nueva si (y toda
vez que) resulta bien de un acto de precisión original, bien de un acto
original de integración de lagunas. ¿Debemos considerar las dos formas
de novedad de una norma como exhaustivas, o hay también otros casos de
normas nuevas? ¿Y en la armativa, cuáles serían estos casos?
9. Con las precisiones y los desarrollos que he propuesto antes, la concepción
convencionalista sugiere una primera solución al problema conceptual que
nos ocupa aquí.
La solución apunta a la necesidad de que una teoría de la creación judicial
de derecho destaque (por lo menos) tres conceptos: el concepto nomothético
fuerte, el concepto nomothético débil y el concepto nomopoiético.25
Sugiere también una solución al problema de la oportunidad teórica, que po-
demos formular así: una vez precisado el signicado de los términos que com-
ponen el “lacónico y explosivo enunciado ‘Los jueces crean derecho’”, la idea de
“creación judicial de derecho” puede aceptarse como teóricamente acertada.26
25 Los conceptos nomothéticos y nomopoiético de creación judicial de derecho son lógicamen-
te independientes, pero contingentemente correferenciales. Identican clases de objetos
entre los cuales se dan las relaciones siguientes. En primer lugar, puede darse nomopoiésis
(formulación de una norma general nueva) sin darse nomothésis (formulación de una nor-
ma general, bien obligatoria, bien autoritativa). En segundo lugar, puede darse nomothésis
(formulación de una norma individual obligatoria) sin darse nomopoiésis: es decir, sin que la
norma general aplicada sea una norma nueva. En tercer lugar, por efecto de rasgos estruc-
turales de nuestras experiencias jurídicas, la nomopoiésis se acompaña típicamente no solo
de una nomothésis individual (formulación de una norma individual obligatoria), sino tam-
bién de una nomothésis, cual formulación de una norma general indirecta o mediatamente
obligatoria inter partes. En cuarto lugar, y en n, siempre por efecto de rasgos estructurales,
la nomothésis, cual formulación de una norma general obligatoria o autoritativa, se acom-
paña típicamente de una nomopoiésis.
26 Esta conclusión, sin embargo, no vale para el enunciado “los jueces crean derecho” y su ne-
gación. Se trata, pues, según CARRIÓ, de enunciados no-descriptivos, pseudo-descriptivos,
mediante los cuales quienes los usan maniestan su actitudes a favor o de oposición a la
creación judicial de derecho, cual creación, en particular, de normas generales. Véase CARRIÓ,
G. R., “Los jueces crean derecho…”, cit., pp. 110-114.
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Creación judicial de derecho
Desafortunadamente, como he intentado resaltar, la concepción convencio-
nalista no proporciona elementos sucientes para una elucidación (recons-
trucción racional) adecuada del concepto nomopoietico de “creación judicial
de derecho”.
La concepción lógica, que voy a considerar a continuación, puede verse como
un esfuerzo desarrollado para anar la concepción convencionalista allí donde
ella aparece defectuosa. Si sea un esfuerzo exitoso, es lo que vamos a conside-
rar ahora.
4. LA CONCEPCIÓN LÓGICA
La concepción lógica de la creación judicial de derecho se encuentra ejempli-
cada en un escrito de Eugenio BULYGIN de 1966, Sentencia judicial y creación de
derecho.27
Se trata de un ensayo losócamente ejemplar, donde BULYGIN, siguiendo los pa-
sos analíticos de CARRIÓ, se propone defender tesis (entonces) heterodoxas: desde
la confutación de la idea, de origen kelseniana, de que los jueces crean derecho
dictando “sentencias” (es decir, normas individuales), hasta la defensa de la ar-
mación de que los jueces son fuente de derecho en la medida en que crean nor-
mas generales “vigentes” y deniciones “vigentes”.28
Del ensayo, solo consideraré la parte que atañe a la elucidación del concep-
to de “creación judicial de derecho”. Tres precisiones son preliminarmente
oportunas:
Primero, desde el punto de vista de la distinción, que he trazado antes, entre
conceptos nomothéticos y el concepto nomopoiético de “creación judicial de
derecho”, el análisis de BULYGIN se centra en el concepto nomopoiético el cual –
nota BULYGIN– es paradójicamente pasado por alto por los lósofos del Derecho
no obstante su importancia.29 La reexión de BULYGIN se propone, pues, ofrecer
27 BULYGIN, E., “Sentencia judicial y creación de derecho”, en C. Alchourrón y E. Bulygin, Análisis
lógico y derecho, pp. 355-369.
28 Ibidem, pp. 355, 368-369.
29 “Volviendo a la creación de normas: ¿Qué quiere decir la vaga expresión ‘crear’ una norma?
Los lósofos del derecho no han dedicado demasiados esfuerzos al análisis de la misma,
como si su elucidación no presentara problema alguno”. Véase BULYGIN, E., “Sentencia judi-
cial…”, cit., p. 359.
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una elucidación de la noción de “creación judicial de derecho” como (en mi
terminología) formulación (que supone elaboración, formación, construcción,
composición) de normas nuevas.
Segundo, la concepción de la creación judicial de derecho de BULYGIN ejem-
plica una concepción (que llamo) lógica. BULYGIN se propone pues elucidar
el concepto nomopoiético de “creación de derecho”, y por ende de “creación
judicial de derecho”, utilizando nociones sacadas del aparato terminológico
y conceptual de la lógica contemporánea, como “identidad”, “deducibilidad” y
“consecuencia lógica”.
Tercero, la concepción de la creación judicial de derecho de BULYGIN se reere,
como la de CARRIÓ, a los sistemas jurídicos de civil law.
Con estas precisiones, el núcleo de la concepción lógica consta aparentemen-
te de las tesis siguientes:
1. Por “creación de derecho” es teóricamente oportuno entender, por vía de
estipulación, la formulación, por una autoridad normativa, de una norma tal
que su contenido no sea idéntico al de alguna otra norma perteneciente al
mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica (deducible) de otras normas.30
BULYGIN pone pues dos condiciones negativas, disjuntamente necesarias y con-
juntamente sucientes, para que una norma, formulada por una autoridad
normativa, pueda calicarse de “creada” por aquella autoridad: la condición
de no identidad y la condición de no deducibilidad.31
2. Si miramos a la actividad jurisdiccional, tal como se presenta en nuestras
experiencias jurídicas, aplicando aquel concepto de creación de derecho, es
menester llegar a las conclusiones siguientes:
2.1. Afuera de los casos de sentencias arbitrarias (que solo contienen una
parte dispositiva, siendo la motivación ausente o irrelevante), los jue-
30 “… estipularemos que para que una norma formulada por una autoridad normativa sea con-
siderada creada por ella, el contenido de esta norma no ha de ser idéntico al de alguna otra,
perteneciente al mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica (deducible) de otras normas”.
Véase BULYGIN, E., “Sentencia judicial…”, cit., p. 360.
31 BULYGIN no dene “norma” en alguna parte de su ensayo. Sin embargo, a la luz de los ejemplos
que proporciona y de la contraposición que utiliza entre normas y deniciones, norma es
cualquier enunciado normativo (deóntico, prescriptivo) que permite, prohíbe u obliga ha-
cer algo.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 157
Creación judicial de derecho
ces nunca crean normas individuales. Esto es así porque las normas indi-
viduales que encontramos en la parte dispositiva de las sentencias son
habitualmente el resultado de una inferencia lógicamente válida a par-
tir de un conjunto de premisas que abarca una norma general fundan-
te, (por lo menos) una premisa factual o cualicatoria (que proporciona
una “descripción de los hechos”) y, algunas veces, una o más premisas
denitorias (“las deniciones en juego”).32 Aparte de las sentencias ar-
bitrarias, en suma, las normas individuales, sí satisfacen la condición de
no identidad, pero nunca satisfacen, ni pueden satisfacer, la condición
de no deducibilidad de otras normas del orden jurídico.
2.2. Los jueces algunas veces crean normas generales. Esto ocurre cada vez
que ellos formulan normas para casos no regulados por alguna norma
ya perteneciente al sistema (casos de laguna), utilizando formas de ra-
zonamiento lógicamente inválidos, como, por ejemplo, el razonamiento
analógico.33
2.3. Los jueces algunas veces crean derecho no solo formulando normas
nuevas, sino también formulando deniciones nuevas de conceptos
jurídicos.34 Esto ocurre, sostiene BULYGIN, cada vez que los jueces ofre-
cen deniciones nuevas de términos contenidos en normas existen-
tes, cuyo efecto consiste no ya simplemente en precisar el contenido
de las normas en relación con casos atípicos o de penumbra, sino en
modicarlo.35 En estos casos, podría hablarse, en aras de presentar a la
32 BULYGIN, E., “Sentencia judicial…”, cit., pp. 360-361.
33 Ibidem, pp. 361-362 (“pueden darse casos no previstos por el orden jurídico, es decir, casos
para los cuales no existe una norma general aplicable. En tales situaciones el juez puede
estar autorizado a crear una norma general que permita fundamentar su decisión. El más
corriente de los procedimientos que los jueces usan para crear normas nuevas es el razona-
miento analógico. Dado que el razonamiento por analogía no es lógicamente válido (pues,
para ser tal requiere premisas adicionales), la norma obtenida por analogía es creada por el
juez en el sentido que hemos dado a este término”).
34 Idem, pp. 355, 359, texto y nota 7; p. 369.
35 Idem, p. 359, texto y nota 7: “Interés especial ofrecen los casos atípicos (llamados también
casos de penumbra) que son precisamente los que obligan al juez a decidir su inclusión en
el campo de aplicación de un concepto o su exclusión del mismo […] también mediante
la denición de los conceptos puede llegarse a modicar una norma. Cuando los jueces,
en virtud de sucesivas deniciones, incluyeron entre los ‘objetos de uso indispensable’ al
aparato de radio y a la heladera eléctrica, ¿no fue acaso modicada la norma que declara
inembargables tales objetos? Los límites entre la denición que tiende a precisar el conte-
nido de una norma y la que lo modica (creando eventualmente una norma nueva) son, de
hecho, borrosos, lo que no impide distinguir conceptualmente entre ambas actividades)”.
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concepción lógica en su mejor luz, de una creación judicial indirecta de
normas generales nuevas, por vía de deniciones nuevas de carácter
modicativo.
3. Las normas y deniciones nuevas no son obligatorias, pero pueden adquirir
vigencia, y así venir a formar parte de un orden jurídico.36
4. Las normas y deniciones nuevas no (todavía) vigentes pueden, no obs-
tante, considerarse como pertenecientes a un orden jurídico, desempeñan-
do ellas la función de premisas de razonamientos judiciales lógicamente
correctos, cuyas conclusiones son normas individuales obligatorias.37 Pue-
den considerarse pertenecientes a un orden jurídico, en otros términos, por
efecto de su función justicativa de normas individuales obligatorias.
4.1. CRÍTICA
La concepción lógica tiene muchas virtudes. Es sencilla, elegante, original,
abarca no solo la creación de normas, sino también la creación de denicio-
nes, y se pregunta además por el valor institucional del derecho creado por los
jueces, que explica, como hemos visto, no solo en términos de obligatoriedad,
sino también en términos de función justicativa y de vigencia.
Se revela sin embargo problemática. Presenta, según me parece, no me-
nos de tres diferentes defectos de construcción. Cabe dudar, en particular:
primero, si las normas justicadas mediante un razonamiento analógico (u
otro razonamiento en función integradora de lagunas) realmente satisfagan
la condición de no deducibilidad; segundo, si la distinción entre precisión y
modicación de normas sea teóricamente acertada; tercero, y por último, si
las deniciones modicativas realmente puedan contribuir a la creación de
normas.
1. ¿Satisfacen realmente las normas justicadas mediante un razonamiento ana -
lógico (u otro razonamiento en función integradora de lagunas) la condición
de no deducibilidad? BULYGIN sostiene que hay creación judicial de normas
generales (formulación de normas generales nuevas) cada vez que un juez
formula una norma general para un caso de laguna razonando, por ejemplo,
por analogía. En tales casos, arma BULYGIN, la norma formulada por el juez
36 Idem, pp. 364 (“Una norma es vigente si, y solo si, hay buenas razones para armar que sería
aplicada en caso en que se dieren las condiciones para su aplicación”); pp. 366-367, 368-369.
37 Idem, p. 367.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 159
Creación judicial de derecho
es creada por el juez, siendo al mismo tiempo: no idéntica a otras normas
preexistentes, puesto que, en hipótesis, no hay otras normas para el caso
en cuestión; y no deducible de otras normas preexistentes, pues el razona-
miento analógico y, en general, todas las formas de razonamientos de que
los jueces se sirven para llenar lagunas, son formas lógicamente inválidas de
razonamiento.
Para sostener esta tesis, BULYGIN utiliza un ejemplo sacado del Derecho argentino:
“Se planteó la cuestión de saber si un abogado puede actuar como letrado
patrocinante de su madre en un juicio de divorcio contra el padre. En el
derecho argentino no existía, a la sazón, norma alguna que contemplara
expresamente este caso. La Cámara Civil [de Buenos Aires, N. del R.] resolvió
prohibir el patrocinio en estas circunstancias, basándose en la aplicación
analógica del art. 186 del Cód. de Proced. […] ‘Por analogía con lo dispuesto
por el art. 186 [arma la Cámara Civil, N. del R.] no es posible admitir que
el hijo de los cónyuges que tramitan su juicio de divorcio asuma, en
su carácter de abogado, la defensa de uno de ellos, pues ya sea como
testigo o como letrado patrocinante de una de las partes interesadas, la
posibilidad de lesionar el principio que la ley resguarda el la misma’ […]
la norma que justica la resolución (‘no es posible admitir que el hijo
de los cónyuges que tramitan su juicio de divorcio asuma […] la defensa de
uno de ellos’) […] es una norma general […] Esta norma no existía antes
del fallo que comentamos y tampoco es consecuencia lógica de las normas
preexistentes, pues no se deduce del art. 186 que habla de ‘testigos contra
una de las partes’, mientras que la norma [formulada por la Cámara Civil, N.
del R.] se reere al letrado de una de las partes”.38
Ahora bien, podemos traer a colación dos consideraciones que ponen en tela
de juicio la armación de BULYGIN de que una norma general identicada razo-
nando por analogía es creada (es nueva) porque satisface no solo la condición
de no identidad, sino también la de no deducibilidad.
Primera consideración. El razonamiento por analogía –y, en general, todo razo-
namiento utilizado por los jueces en aras de integrar lagunas– puede ser cons-
truido y presentado como una forma de razonamiento lógicamente válida.
38 Véase BULYGIN, E., “Sentencia judicial…”, cit., pp. 361-362. El art. 186, citado en el pasaje en el tex-
to, dice: “No podrán ser presentados como testigos contra una de las partes sus consanguíneos
o anes en línea directa, ni el cónyuge aunque esté separado legalmente”.
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Se puede notar que hay maneras diferentes de reconstruir la estructura del
razonamiento analógico en la causa decidida por la Cámara Civil bonaerense a
la cual alude BULYGIN, dándole la forma de un razonamiento lógicamente válido.
Por ejemplo, puede reconstruirse así:
1. Los casos no regulados que sean semejantes a los casos regulados deben
ser regulados de la misma manera de los regulados (principio de analogia
legis, identicado por interpretación del art. 16 del Código civil argentino).
2. El caso del hijo que quiere actuar de letrado patrocinante en la causa de
divorcio entre los padres no es regulado.
3. El caso del hijo que quiere actuar de testigo en la causa de divorcio entre
los padres es regulado, en el sentido de que el hijo no puede ser admiti-
do como testigo en la causa de divorcio entre los padres (premisa cuali-
catoria fundada en una interpretación literal del art. 186 del Código de
procedimiento).
4. El caso del hijo que quiere actuar de letrado patrocinante en la causa de
divorcio entre los padres es semejante al caso del hijo que quiere actuar
de testigo en la causa de divorcio entre los padres (juicio de semejanza
relevante).
5. Luego, el caso del hijo que quiere actuar de letrado patrocinante en la cau-
sa de divorcio entre los padres debe ser regulado de la misma manera del
caso del hijo que quiere actuar de testigo en la causa de divorcio entre los
padres, esto es, el hijo no puede ser admitido como letrado patrocinante en
la causa de divorcio entre los padres.39
39 La estructura lógicamente válida del razonamiento analógico puede ser reconstruida tam-
bién utilizando el lenguaje de dos diferentes lógicas simbólicas y, además, en formas que
presentan de una manera más evidente la nueva norma como deducible de normas pre-
existentes. En la simbología de la lógica de las relaciones (ALCHOURRÓN, C. E., “Los argumentos
jurídicos a fortiori y a pari”, pp. 19-23), la estructura del razonamiento de la Corte argentina
podría reconstruirse así: 1. ¬Px [no está permitido el testimonio del hijo en la causa de di-
vorcio entre los padres]; 2. y - S - x [y es semejante a x: el patrocinio letrado del hijo en la
causa de divorcio entre los padres es semejante al testimonio del hijo en la causa de divor-
cio entre los padres] 3. Her. (¬P, S) [la propiedad ¬P se hereda al poseer la propiedad S: la
propiedad no permitido se hereda al poseer la propiedad de ser semejante]; 4. Luego, ¬Py
[no está permitido el patrocinio letrado del hijo en la causa de divorcio entre los padres]).
En la simbología de la lógica de predicados de primer orden, en cambio, la estructura de di-
cho razonamiento podría reconstruirse de la forma siguiente: 1. (x) (TJCDPx –> ¬PAx) [para
cualquier x vale que, si x es testimonio por un hijo en la causa de divorcio entre los padres,
REVISTA CUBANA DE DERECHO 161
Creación judicial de derecho
Segunda consideración. El mismo BULYGIN, en un paso de su ensayo, admite que
el razonamiento por analogía no es lógicamente válido “pues, para ser tal re-
quiere premisas adicionales”. 40
Esta armación, nótese, pone en luz que BULYGIN, en aras de sostener su te-
sis, solo toma en cuenta los razonamientos analógicos así como habitual y
contingentemente son llevados a cabo por (la mayoría de) los jueces en sus
sentencias. Estos razonamientos, sí son a menudo lógicamente inválidos, y
precisamente entimemáticos. Sin embargo, como sabemos, ellos pueden ser
transformados en razonamientos válidos añadiendo algunas premisas implí-
citas en la motivación de las sentencias.
Estando así las cosas, cabe observar que las normas que los jueces formulan
para los casos de laguna razonando analógicamente (o en otra forma integra-
dora) son, al mismo tiempo, no deducibles de otras normas, y por ende normas
creadas, si nos ponemos en el punto de vista de los defectuosos (incompletos)
razonamientos analógicos, en efecto llevados a cabo a menudo en las senten-
cias, y deducibles de otras normas, y por ende no creadas, si nos ponemos en
cambio en el punto de vista de los razonamientos analógicos lógicamente vá-
lidos que jueces equipados con elementales conocimientos de lógica podrían
llevar a cabo.
Por supuesto, no hay un concepto teóricamente correcto de creación judicial
de normas que se trate de descubrir. Todos los conceptos teóricos tienen nece-
sariamente carácter de estipulación. Sin embargo, no todas las estipulaciones
son teóricamente equivalentes: para las estipulaciones genuinamente teóri-
cas, no vale el principio Anything goes. Ahora bien, la estipulación de BULYGIN
se revela teóricamente sospechosa. La condición negativa de no deducibili-
dad que él pone es demasiado débil; solo se da, como hemos visto, adoptando
el punto de vista de los razonamientos judiciales entimemáticos, pero se evapora
tan pronto como consideramos la posibilidad de razonamientos judiciales no en-
timemáticos. Esto nos lleva a la conclusión siguiente: si miramos a un concepto
entonces x no puede ser admitido]; 2. (x) (SimTJCDPx –> ¬PAx) [para cualquier x vale que, si
x es semejante al testimonio por un hijo en la causa de divorcio entre los padres, entonces x
no puede ser admitido]; 3. (x) (PLJCDPx –> SimTJCDPx) [para cualquier x vale que, si x es pa-
trocinio letrado por un hijo en la causa de divorcio entre los padres, entonces x es semejante
al testimonio por un hijo en la causa de divorcio entre los padres]; 4. (x) (PLJCDPx –> ¬PAx)
[para cualquier x vale que, si x es patrocinio letrado por un hijo en la causa de divorcio entre
los padres, entonces x no puede ser admitido].
40 Véase BULYGIN, E., “Sentencia judicial…”, cit., p. 361.
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teóricamente bien construido de creación judicial nomopoiética de normas gene-
rales, la condición de no deducibilidad tiene que ser abandonada.
2. ¿Es la distinción entre precisión y modicación de normas teóricamente acer-
tada? BULYGIN sostiene, como hemos visto, que no siempre las deniciones ju-
diciales concurren a la creación de normas. Sostiene, en particular, que es me-
nester destacar los casos en que las deniciones judiciales sirven para precisar
el signicado de términos normativos que sean revelados vagos frente a casos
atípicos, por un lado, de los casos en que las deniciones judiciales sirven para
modicar el signicado de las normas, por el otro. BULYGIN asume, por lo tanto,
que precisión y modicación sean conceptos lógicamente distintos. Cabe du-
dar, sin embargo, que sea teóricamente acertado destacar precisión y modi-
cación en relación con la elaboración de un concepto teóricamente acertado
de creación nomopoiética de normas generales. Consideramos las palabras
con las cuales BULYGIN traza la distinción:
“Interés especial ofrecen los casos atípicos (llamados también casos de pe-
numbra) que son precisamente los que obligan al juez a decidir su inclusión
en el campo de aplicación de un concepto o su exclusión del mismo […]
también mediante la denición de los conceptos puede llegarse a modi-
car una norma. Cuando los jueces, en virtud de sucesivas deniciones, in-
cluyeron entre los ‘objetos de uso indispensable’ al aparato de radio y a la
heladera eléctrica, ¿no fue acaso modicada la norma que declara inembar-
gables tales objetos? Los límites entre la denición que tiende a precisar el
contenido de una norma y la que lo modica (creando eventualmente una
norma nueva) son, de hecho, borrosos, lo que no impide distinguir concep-
tualmente entre ambas actividades”.
Supongamos que un juez tenga que aplicar la norma según la cual “Se prohíbe
el ingreso de vehículos en el Parque Comunal”. Supongamos, además, que el
área de referencia acertada y positiva (“zona de luz”) del signicado de “vehícu-
lo” incluye carros, camiones y motocicletas, mientras que el área de referencia
acertada y negativa (“zona de oscuridad”) incluye violines, butifarras, y trabu-
cos. Supongamos, en n, que el caso que el juez tiene que decidir concierna
a una mujer que sea entrada en el Parque Comunal montada en una bicicle-
ta eléctrica. El juez, considerando el caso perteneciente al área de referencia
borrosa (“zona de penumbra”), asume deber decidir si incluir las bicicletas eléc-
tricas en la zona de luz o, alternativamente, en la zona de oscuridad de “vehícu-
lo”. Si el juez decide por incluir las bicicletas eléctricas en la zona de oscuridad
de “vehículo”, la norma sigue prohibiendo la entrada en el Parque Comunal
REVISTA CUBANA DE DERECHO 163
Creación judicial de derecho
de carros, camiones y motocicletas, pero su zona de obscuridad ha cambiado.
Ahora abarca cuatro clases de objetos: violines, butifarras, trabucos y bicicletas
eléctricas. En cambio, si el juez decide por incluir las bicicletas eléctricas en
la zona de luz de “vehículo”, la norma ha cambiado. Ahora la norma prohíbe la
entrada en el Parque Comunal de carros, camiones, motocicletas y bicicletas
eléctricas, mientras que su zona de obscuridad sigue siendo la misma.
BULYGIN, como hemos visto, considera un claro ejemplo de “modicación” de
una norma el caso en que los jueces, mediante deniciones de “objeto de uso
indispensable”, añadieron a mesas, sillas, ropas y camas, los aparatos de radio
y la heladera eléctrica.
Cabe notar, sin embargo, que la instancia de “modicación” de una norma tomada
como ejemplo por BULYGIN no diere estructuralmente de la instancia de “precisión”
de una norma por ampliación del alcance de su zona de luz (lo que podríamos
llamar precisión incluyente). Esta consideración sugiere que la precisión del signi-
cado de una norma no sea en efecto otra cosa sino una forma, aunque débil, de
modicación de una norma. De manera que la distinción que aparece preferible
emplear, desde un punto de vista teórico, pasa no ya entre precisión y modica-
ción, sino entre formas, y grados, diferentes de modicación de normas por vía de
deniciones: de la forma mínima, que radica en la precisión que solo modica el
alcance de la zona de oscuridad del signicado de un término (lo que podríamos
llamar precisión excluyente), a formas más invasoras, que consisten en adiciones,
elisiones, sustituciones o multiplicaciones en relación con el sentido de términos
contenidos en “normas” objeto de interpretación.
3. ¿Pueden las deniciones modicativas realmente contribuir a la creación de
normas? BULYGIN sostiene, como hemos visto, que algunas veces las denicio-
nes contribuyen a la creación de normas. Sin embargo, esta armación parece
dudosa, paradójicamente, tan pronto como utilizamos el concepto de crea-
ción judicial de normas que el mismo BULYGIN adopta. En efecto, en la preten-
dida creación de una norma por vía de una denición modicativa, la norma
supuestamente creada, si satisface la condición de no identidad, no satisface,
nuevamente, la condición de no deducibilidad. Considere el ejemplo siguiente
de razonamiento judicial (que retoma el ejemplo de BULYGIN):
1. Los objetos de uso indispensable son inembargables (norma preexistente).
2. Los aparatos de radio y las heladeras eléctricas son objetos de uso indispen-
sable (premisa denitoria supuestamente innovadora).
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3. Luego, los aparatos de radio y las heladeras eléctricas son inembargables
(norma supuestamente nueva).
La norma supuestamente nueva, “los aparatos de radio y las heladeras eléc-
tricas son inembargables” (3), nótese, es deducible de la combinación de la
norma preexistente (1) con una premisa denitoria innovadora (2).
Las consideraciones críticas que acabo de formular nos llevan a algunas con-
clusiones no ociosas:
1. El concepto de creación judicial de derecho que BULYGIN propone en “Sen-
tencia judicial y creación de derecho” tiene que ser, si no abandonado, por
lo menos modicado.
2. Su defecto capital está en la condición de no deducibilidad. Esta condición
se ha revelado problemática. Por un lado resulta teóricamente inoportu-
no incluir en la denición de un concepto tan importante una condición
cuya satisfacción depende del hecho en absoluto contingente de la “mala
educación” argumentativa de los jueces. Por otro lado, una vez que se con-
sidere que cada razonamiento jurídico puede ser (re)formulado como in-
ferencia lógicamente válida, la condición de no deducibilidad pierde toda
su capacidad de discriminación y, como hemos visto, lleva a concluir que
las normas que los jueces formulan para integrar lagunas razonando por
analogía o sobre la base de deniciones innovadoras no son normas crea-
das, no son normas nuevas. Lo que choca con lo que jueces y juristas (y el
mismo BU LYGIN) consideran casos paradigmáticos de creación judicial de
derecho.
3. La modicación requiere, pues, abandonar la condición de no deducibili-
dad. Una vez que la abandonamos, tenemos que proponer otra elucida-
ción del concepto de “norma (judicial) nueva” o “norma general creada por
los jueces” y, por ende, del concepto nomopoiético de creación judicial de
normas.
Ahora bien, la crítica antes desarrollada sugiere adoptar una estipulación que
combine la propiedad de no identidad con la propiedad de deducibilidad; por
ejemplo, en la manera siguiente:
“Norma judicial nueva” (“norma general creada por los jueces”) es toda norma
general, formulada al interior de una sentencia, tal que:
REVISTA CUBANA DE DERECHO 165
Creación judicial de derecho
(a) no sea idéntica a otras normas preexistentes en el orden jurídico, es decir,
no tenga exactamente el mismo sujeto, objeto, carácter deóntico, circuns-
tancias, etc., de normas que ya pertenecen al orden jurídico;41 y además,
(b) sea deducible (consecuencia lógica):
(b1) de la combinación de una norma general preexistente con una premisa
denitoria nueva, es decir, no idéntica a otras premisas denitorias pre-
existentes (por ejemplo, por ser formuladas en sentencias preceden-
tes); o alternativamente,
(b2) de la combinación de una norma general preexistente con una premi-
sa normativa de integración (que reeja la adopción de una regla, un
método o un principio de integración de lagunas) y las demás premisas
necesarias del punto de vista de la regla (método, principio) de integra-
ción adoptada.42
5. LA CONCEPCIÓN OPERACIONAL
La concepción operacional de la creación judicial del derecho se encuentra ejem-
plicada en un ensayo de Riccardo GUASTINI de 2006, Se i giudici creino diritto.43
Cuatro precisiones son preliminarmente oportunas:
En primer lugar, GUASTINI examina y critica a la vez cuatro teorías de la creación ju-
dicial de derecho, que en su opinión representarían las principales contribuciones
41 La noción de “pertenencia” de una norma a un sistema jurídico puede ser denida de maneras
diferentes. Por ejemplo, se puede considerar “ya perteneciente” al o “preexistente en el sistema
jurídico, toda norma ya formulada en el discurso legislativo (y por lo tanto, ser isomorfa a una
disposición), y/o ya formulada en el discurso judicial, es decir, al interior de sentencias pronun-
ciadas anteriormente, y/o ya formulada al interior de ensayos doctrinales, etc. En todo caso, lo
que hace falta resaltar es que la no identidad de una norma frente a las normas preexistentes
puede medirse de maneras diferentes, según las diferentes clases de normas preexistentes
que se decida tomar en consideración. Sobre este punto, me permito reenviar a CHIASSONI, P., La
giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative, pp. 300-306.
42 Llamo “regla” (o “principio”) “de integración” a toda regla (o principio) que identica una ma-
nera de integrar las lagunas del Derecho, como por ejemplo, las reglas (los principios) de la
analogía, del razonamiento a contrario, del razonamiento a fortiori (en las variantes a maiori
ad minus y a minori ad maius), de apelar a la naturaleza de las cosas, de apelar a principios
jurídicos (generales, fundamentales, constitucionales).
43 GUASTINI, R., Se i giudici creino diritto, pp. 169-180. Véase también “Interpretazione giudiziale
e creazione di diritto”, en R. Guastini, Filosoa del diritto positivo. Lezioni, pp. 383-393, que
representa una traducción parcial del escrito más antiguo.
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sobre el tema, y luego propone una teoría alternativa, con la intención declarada
no ya de “resolver” el problema “si los jueces creen derecho”, sino de “disolverlo” por
medio de un aparato terminológico y conceptual más no del aparato habitual-
mente empleado para abordarlo.44
En segundo lugar, el escrito ejemplica una concepción mixta y, especíca-
mente, operacional de la creación judicial de derecho. Como veremos pronto,
GUASTINI cuida tanto la propuesta de una denición intencional teóricamente
adecuada de “crear derecho” (o “producir derecho”), como la identicación, en
lo posible, de las distintas (clases o tipos de) operaciones que pertenecen a la
extensión de “creación judicial de derecho”.
En tercer lugar, la concepción operacional representa un (otro) intento de elu-
cidación del concepto nomopoiético de “creación judicial de derecho” con res-
pecto a los sistemas de civil law.
En cuarto lugar, y en n, la denición de “creación” o “producción de derecho”
proporcionada por GUASTINI presupone una concepción lingüística del derecho.
Asume que el Derecho –todo Derecho positivo, todo orden jurídico positivo–
coincida (casi enteramente) con la combinación de componentes lingüísticos
de tres tipos diferentes: disposiciones, normas expresas y normas implícitas.
Las disposiciones son los enunciados de las “fuentes formales” del Derecho, for-
mulados por “actos de legislación” en sentido amplio o “material”. Las normas
expresas son enunciados que representan los signicados atribuidos a las dis-
posiciones mediante interpretación. Las normas implícitas, por último, son los
44 Se trata en particular (1) de la teoría según la cual los jueces “crean derecho” cada vez que
atribuyen a una disposición un signicado que se aparta de “su signicado natural”; (2) de
la teoría según la cual los jueces “crean derecho” en presencia de lagunas, cuando tienen
que actuar de “legisladores” incidentales e “intersticiales”; (3) de la teoría según la cual los
jueces “crean derecho” cada vez que dictan normas individuales; (4) de la teoría según la
cual los jueces “crean derecho” cada vez que interpretan textos normativos (disposiciones
constitucionales, leyes, etc.), pues el “derecho” coincide con el conjunto de las normas que
son el producto de interpretaciones judiciales. GUASTINI rechaza la primera teoría, por pre-
suponer equivocadamente que las disposiciones tengan un signicado “objetivo” que el
intérprete puede simplemente descubrir. Rechaza la segunda teoría por sugerir, equivoca-
damente, que hay “creación judicial de derecho” solo en presencia de lagunas, es decir, de
situaciones cuya existencia sería un dato que precede, y es independiente de, la interpre-
tación. Rechaza la tercera teoría trayendo a colación el mismo argumento empleado por
BULYGIN (véase antes, § 4). Rechaza, en n, la cuarta teoría, porque no toda interpretación de
textos jurídicos es interpretación judicial y, además, por enredarse en un (bien conocido)
círculo vicioso (GUASTINI, R., Se i giudici creino diritto, cit., pp. 169-174; “Interpretazione...”, cit.,
pp. 383-388).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 167
Creación judicial de derecho
enunciados normativos, construidos por los intérpretes, que no son el signi-
cado de alguna disposición.45
Con estas precisiones, el núcleo de la concepción operacional puede recons-
truirse así.
1. En aras de disolver el problema “si los jueces creen derecho”, por “crear dere-
cho” o “producir derecho” es menester entender:
b. La adición (introducción) de nuevas disposiciones, nuevas normas expre-
sas o nuevas normas implícitas al conjunto preexistente de disposiciones,
normas expresas o normas implícitas;
c. la sustracción (eliminación) de disposiciones, normas expresas o normas
implícitas del conjunto preexistente de disposiciones, normas expresas
o normas implícitas del conjunto preexistente;
d. la sustitución de disposiciones, normas expresas o normas implícitas al
interior del conjunto preexistente de disposiciones, normas expresas
o normas implícitas, que equivale a la combinación de sustracción y
adición.46
5. Los legisladores –en el sentido “material” de la expresión– “crean” o “produ-
cen derecho” en dos maneras. Por un lado, cada vez que introducen nuevas
disposiciones, añadiéndolas al conjunto de las disposiciones preexistentes.
Por otro, cada vez que eliminan disposiciones, sustrayéndolas al conjunto de
las disposiciones preexistentes.47
6. Los jueces, en cambio, “crean” o “producen derecho” en una pluralidad de
maneras diferentes.
Del inventario trazado por GUASTINI, podemos destacar nueve:
1. Mediante interpretación decisoria, es decir, cada vez que deciden atribuir a
una disposición un cierto signicado escogiéndolo al interior del marco de
45 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 175.
46 GUASTI NI, R., Se i giudici..., cit., p. 177, texto y nota 27; “Interpretazione...”, cit., p. 392, texto
y nota 27.
47 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., pp. 176, 179; “Interpretazione...”, cit., pp. 390, 392.
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sus signicados metodológicamente posibles, “creando” así una norma ex-
presa “en un sentido bastante débil” de “crear”;48
2. mediante interpretación creadora, es decir, cada vez que deciden atribuir a una
disposición un signicado que se pone fuera del marco de sus signicados me-
todológicamente posibles, “creando” así –en un “sentido fuerte” de la expresión–
una norma implícita que sin embargo intentan presentar como si fuese expresa;49
3. mediante identicación e integración de lagunas, es decir, cada vez que in-
terpretan las disposiciones en juego de una manera tal que un caso resulte
no regulado por alguna norma expresa, y luego proceden a llenar la laguna
elaborando una norma implícita;50
4. mediante concreción de principios, o sea, cada vez que derivan de principios “nor-
mas nuevas (‘reglas’)” a través “de una pluralidad de herramientas argumentati-
vas no deductivas”, creando así –en sentido propio y fuerte– normas implícitas;51
5. mediante ponderación de principios, es decir, cada vez que establecen cuál,
entre dos principios en conicto, pese más, creando así –en sentido propio
y fuerte– relaciones jerárquicas entre normas;52
48 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 176; “Interpretazione...”, cit., p. 391. El marco de los signicados
metodológicamente posibles es identicado mediante interpretación “cognitiva” o “conje-
tural”. Consiste en conjeturar los signicados en que una disposición puede ser traducida,
interpretándola según las diferentes reglas (técnicas, cánones, métodos) de traducción que
forman parte del equipaje metodológico de los operadores del Derecho en un cierto tiem-
po y lugar.
49 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., pp. 176-177; “Interpretazione...”, cit., p. 391. Hace falta precisar que
la denominación “interpretación creadora” no comparece en el ensayo de 2006, sino en
otras obras de GUASTINI (véase, por ejemplo, Guastini, R., Interpretar y argumentar, p. 46: “otras
veces –interpretación creadora, o interpretación-creación– la decisión interpretativa consis-
te en atribuir a un texto un signicado ‘nuevo’, no comprendido entre aquellos identicables
en el ámbito de la interpretación cognitiva”).
50 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 177; “Interpretazione...”, cit., pp. 391-392.
51 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 177. Cabe dudar de que la concreción de un principio se resista
a ser presentada en forma de razonamiento deductivo válido. Concretar un principio quiere
decir derivar de ello una norma menos genérica, o más especica, de él. Si el principio reza
que “Es obligatorio proteger la salud de los ciudadanos”, y “ofrecer vacaciones gratuitas” es
una forma de “proteger la salud”, entonces se puede derivar del principio la regla “Es obli-
gatorio ofrecer vacaciones gratuitas a los ciudadanos”. Como comenté tratando de la con-
cepción lógica (supra, § 4), operaciones de “creación de derecho” pueden ser llevadas a cabo
mediante razonamientos lógicamente impecables.
52 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 177.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 169
Creación judicial de derecho
6. mediante eliminación de disposiciones, es decir, cada vez que un juez, ha-
bitualmente un tribunal constitucional, sustrae disposiciones preexisten-
tes, pronunciándolas inválidas o ilegítimas al interior de sentencias “de
aceptación”;53
7. mediante la eliminación de normas expresas, o sea, cada vez que un juez,
habitualmente un tribunal constitucional, sustrae normas expresas preexis-
tentes, pronunciándolas inválidas o ilegítimas al interior de sentencias “in-
terpretativas de aceptación”;54
8. mediante adición de normas implícitas, es decir, cada vez que el tribunal
constitucional, en ciertos ordenamientos jurídicos (por ejemplo, el italiano),
declara, por medio de una sentencia “manipulativa aditiva”, la ilegitimidad
constitucional de una disposición en la parte en que ella no dispone algo,
añadiendo así una nueva norma implícita;55
9. mediante sustitución de normas expresas por normas implícitas, es decir,
cada vez que el tribunal constitucional, en ciertos ordenamientos jurídicos
(por ejemplo, el italiano), declara, por medio de una sentencia “manipulativa
sustitutiva”, la ilegitimidad constitucional de una disposición en la parte en
que dispone x, en lugar de disponer y, sustituyendo así la norma implícita que
contempla y a la norma expresa que contempla x.56
Cabe advertir que el inventario ahora trazado, aunque amplio, es sin embargo
incompleto. El mismo GUASTINI reconoce que la lista de operaciones judiciales
de “creación de derecho” podría ser más amplia.57 Por ejemplo, si consideramos
53 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 178; “Interpretazione...”, cit., p. 392.
54 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 178; “Interpretazione...”, cit., pp. 392-393.
55 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 178; “Interpretazione...”, cit., p. 393. Podría preguntarse: ¿Esta
forma de “creación judicial de derecho” no es acaso del mismo tipo de la considerada bajo
el rótulo de la “identicación e integración de lagunas”? La pregunta merece una respuesta
negativa. Las dos formas conciernen, en efecto, dos tipos diferentes de lagunas. La primera
tiene que ver con las lagunas normativas (ausencia de regulación expresa). La segunda tie-
ne que ver, en cambio, con las lagunas axiológicas (ausencia de regulación jurídicamente
correcta). En el primer caso, se trata de añadir una norma implícita. En el segundo caso,
aunque del texto de GUASTINI esto no se entienda claramente, se trata de eliminar una norma
“incorrecta”, sustituyéndola por la norma “correcta” (sobre este punto me permito reenviar a
CHIASSONI, P., Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas, cap. III).
56 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 178; “Interpretazione...”, cit., p. 393.
57 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., p. 178.
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el instituto de la abrogación, los jueces “crean” o “producen derecho” también
en estos dos otros casos:
10. cada vez que eliminan una disposición, declarando su abrogación tanto
por incompatibilidad con las normas expresadas por disposiciones pos-
teriores, como porque las disposiciones posteriores ofrecen una “nueva
disciplina” integral de la misma materia;
11. cada vez que eliminan normas expresas o implícitas, declarando su abro-
gación por incompatibilidad con las normas expresadas por disposiciones
posteriores.58
5.1. CRÍTICA
La concepción operacional de la creación judicial de derecho ofrece una visión
amplia, precisa y desencantada de las actividades de “creación de derecho” y,
en particular, de “creación judicial de derecho”.
En aras de la presente exploración, presenta sin embargo tres aspectos
problemáticos que merecen la pena considerar, aunque brevemente. Pri-
mero, el análisis de GUASTINI no proporciona alguna definición de “dispo-
sición nueva”. Segundo, ofrece, sin formularla expresamente, una defini-
ción de “norma nueva” que, como veremos, se destaca de la de BULYGIN (y de
CARRIÓ), y sugiere desdoblar el concepto nomopoiético de creación judicial
de normas. Tercero, no desarrolla su aparato terminológico y conceptual en
forma tal que este pueda abarcar de una manera clara y distinta también
algunas operaciones de “creación judicial de derecho”, que meritoriamente
GUASTINI considera, y que sin embargo no consisten en la creación (adición)
de normas.
A. La noción de disposición nueva resulta no denida. ¿Qué es una disposición
nueva? ¿Cuándo una disposición es nueva?
En aras de solucionar el problema, parece útil destacar dos nociones formales
(la una débil y la otra fuerte) y una noción sustancial de “disposición nueva”.
Según la noción formal débil, una disposición nueva es todo enunciado formu-
lado por un legislador al interior de un documento normativo, en cuanto enun-
58 En el derecho italiano, estos casos de creación judicial de derecho por sustracción son sugeri-
dos por el art. 15 de la Disp. Prel. del Código civil.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 171
Creación judicial de derecho
ciado-instancia que es (ontológicamente) distinto de cualquier otro enunciado al
interior del mismo u otro documento normativo, aunque presente la misma for-
ma gramatical (misma estructura sintáctica y mismos términos). De acuerdo con
esta noción, nótese una disposición idéntica a otra ya formulada en el mismo u
otro documento normativo precedente, y por lo tanto totalmente redundante,
es sin embargo una disposición nueva.
Según la noción formal fuerte, una disposición nueva es todo enunciado for-
mulado por un legislador al interior de un documento normativo, cuya forma
gramatical (estructura sintáctica y términos) sea diferente de, no coincida
exactamente con, no sea idéntica a, la forma gramatical de cualquier otro
enunciado formulado, bien al interior del mismo documento normativo,
bien al interior de otro documento normativo precedente del mismo u otro
legislador.
Según la noción sustancial, por último, una disposición nueva es todo enunciado
formulado por un legislador al interior de un documento normativo, que sea apto
para expresar normas diferentes (no idénticas) de las normas que pueden ser
expresadas por otras disposiciones ya pertenecientes al orden jurídico.
La noción formal débil no discrimina entre disposiciones redundantes y no-re-
dundantes. Sirve sin embargo para dar cuenta del fenómeno de la redundan-
cia: sea entre disposiciones de un mismo nivel jerárquico, sea entre las que
pertenecen a niveles diferentes.
La noción formal fuerte, en cambio, discrimina. Según esta noción, más riguro-
sa, solo hay una disposición nueva (en sentido fuerte) en presencia de un enun-
ciado normativo dotado de una forma gramatical no idéntica a la de cualquier
otro enunciado ya formulado.
La noción sustancial, en n, hace depender la novedad de una disposición no
ya de su forma gramatical, sino de su forma lógica, es decir, de su interpreta-
ción.59 La noción sustancial es conceptualmente dependiente de la interpre-
tación. Conforme con ella, una disposición es nueva si, y solo si, expresa una
norma nueva.
59 La forma lógica de un enunciado es la forma que, en hipótesis, reproduce exactamente el
signicado del enunciado. Su identicación depende, pues, de la interpretación del enun-
ciado. La forma lógica puede coincidir, como no coincidir, con la forma gramatical del
enunciado.
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Si adoptamos la concepción sustancial de “disposición nueva”, la producción
legislativa de derecho viene a depender de la interpretación: un legislador
produce una disposición nueva, si, y solo si, los intérpretes la interpretan para
expresar una norma nueva. La “producción de disposiciones nuevas” deviene,
así, una variable dependiente de la interpretación (judicial y doctrinal).
Por lo tanto, en aras de precisar la teoría de la producción de derecho de GUASTINI,
parece oportuno adoptar las nociones formales de “producción de disposicio-
nes nuevas”, rechazando la noción sustancial. Solo de esta forma, en efecto, la
creación legislativa de derecho se mantiene distinta de la creación judicial: no
colapsa en la creación de derecho por los jueces y otros órganos dotados de
poder interpretativo.
B. Una noción más de norma nueva y el desdoblamiento del concepto nomopoiético.
Por un lado, GUASTINI destaca la interpretación creadora de la interpretación
decisoria, pues la primera consistiría en atribuir a una disposición un signica-
do nuevo, es decir, no idéntico a ninguno de los signicados que ya formarían
parte del marco metodológico de las normas en que la disposición puede ser
traducida empleando los métodos interpretativos utilizables.60
Por otro lado, al considerar la creación de normas implícitas que ocurre cuando
los jueces integran lagunas o proceden a la concreción de principios, GUASTINI
no se preocupa por la no identidad de la norma implícita producida en rela-
ción con otras normas implícitas preexistentes. Esta, cabe observar, podría ser
no idéntica a ninguna de las normas metodológicamente expresables por las
disposiciones relevantes, lo que, empero, no excluye que podría ser idéntica a
otras normas implícitas ya formuladas, pongamos, al interior de otras senten-
cias precedentes.
En suma, GUASTINI parece adoptar una noción de norma nueva sobre cuya base
solo se consideran nuevas las normas generales implícitas y, además, se mide
su novedad solo al interior de la sentencias en que fueron formuladas y en
relación con los materiales jurídicos (disposiciones, normas expresas, normas
implícitas) allí considerados.
La concepción operacional resulta, pues, sí encaminada hacia una elucidación
del concepto nomopoiético de “creación judicial de normas”, pero abogando
60 GUASTINI, R., Se i giudici..., cit., pp. 176-177; “Interpretazione...”, cit., pp. 385, 391-392.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 173
Creación judicial de derecho
por una elucidación diferente de la elucidación propuesta por BULYGIN (antes, §
4), que recupera aspectos del concepto convencional que he sacado a la luz
tratando del ensayo de CARRIÓ (antes, § 3).
Parece por lo tanto necesario enriquecer nuestro aparato conceptual, distin-
guiendo dos conceptos nomopoiéticos de “creación judicial de normas”: un
concepto más exigente (nomopoiesis en sentido fuerte) y un concepto menos
exigente (nomopoiesis en sentido débil).
De acuerdo con el concepto, más exigente, de nomopoiesis en sentido fuerte,
“creación judicial de normas generales” es toda formulación, al interior de una
sentencia, de una norma general que es nueva por no ser idéntica a otras nor-
mas preexistentes, aunque derive de algunas de ellas en combinación con pre-
misas denitorias nuevas o premisas correspondientes a reglas de integración.
Según el concepto, menos exigente, de nomopoiesis en sentido débil, en cam-
bio, “creación judicial de normas (generales)” es toda formulación, al interior
de una sentencia, de una norma general que es nueva por ser el producto de
un ejercicio de discrecionalidad interpretativa o de discrecionalidad integradora,
resultando, por ejemplo, de operaciones de integración de lagunas (mediante
concreción de principios u otras vías) o de ampliación del marco de los signi-
cados metodológicamente posibles de una disposición.
El concepto nomopoiético débil de creación judicial de derecho no requiere
que la norma formulada no sea idéntica a otras normas ya pertenecientes al
Derecho. Puede pasar, por ejemplo, que la misma operación de integración
de laguna ya fue llevada a cabo en otra sentencia precedente. Puede pasar, en
otras palabras, que la norma producto de una operación de nomopoiésis
en sentido débil no sea al mismo tiempo producto de una nomopoiésis en sen-
tido fuerte. Por esta razón, el concepto nomopoiético débil es más amplio del
concepto nomopoiético fuerte: ambos se reeren a operaciones judiciales dis-
crecionales, pero solo el segundo requiere la no identidad de la norma “creada”
con normas ya existentes.
C. El aparato terminológico y conceptual es inadecuado.
GUASTINI, como hemos visto, sostiene que el derecho está compuesto por dis-
posiciones, normas expresas y normas implícitas. Sin embargo, al identicar
operaciones de “creación judicial de derecho” considera también componen-
tes de otros tipos. En particular, los enunciados que establecen la existencia
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de una laguna y los enunciados que establecen la existencia de una relación
jerárquica entre dos normas (principios) no son “normas”. Ahora bien, podría-
mos llamar los primeros enunciados identicativos de lagunas, los segundos
enunciados identicativos de jerarquías normativas, y considerar las instancias
de ambos tipos como posibles resultados de operaciones nomopoiéticas en
sentido débil.
Además, como hemos observado, GUASTINI resalta que la creación judicial de
derecho puede consistir también en la eliminación (o sustracción) de disposi-
ciones o normas (expresas o implícitas).
Al respecto, es dable advertir, sin embargo, que cada vez que los jueces eli-
minan (sustraen) disposiciones o eliminan (sustraen) normas, estas operacio-
nes involucran (y dependen de) la formulación de enunciados: de la adición de
enunciados (nuevos) al discurso del derecho; en particular, de enunciados de-
clarativos de la ilegitimidad constitucional de una disposición o de una norma,
y además de enunciados declarativos de la abrogación de disposiciones o nor-
mas. Se trata, por supuesto, de enunciados estrictamente instrumentales en
relación con la eliminación de una disposición o de una norma del conjunto de
las disposiciones o de las normas preexistentes. Sin embargo, parece oportuno
que una teoría de la creación judicial de derecho los tenga en cuenta.
6. LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA
Hemos llegado a la última etapa de mi recorrido por las concepciones analíti-
cas de la “creación judicial de derecho”. La etapa está dedicada, como recorda-
rán, a la concepción pragmática.
Tres precisiones son preliminarmente oportunas:
Primero, llamo a esta concepción pragmática porque, como veremos a conti-
nuación, en aras de ofrecer una explicación algo pormenorizada de algunas
operaciones judiciales de “creación de derecho” voy a utilizar ideas de la prag-
mática lingüística acerca de la interpretación conversacional (es decir, de la
interpretación de las oraciones en un lenguaje natural en contextos comuni-
cativos ordinarios).
Segundo, la concepción pragmática es parasitaria en relación con las concep-
ciones antes consideradas. Intenta aprovecharse de ellas –tanto de sus logros,
como de sus defectos– en aras de elaborar un aparato terminológico y concep-
REVISTA CUBANA DE DERECHO 175
Creación judicial de derecho
tual más no: compuesto por más nociones (más articulado) y más precisas,
que permita capturar (identicar, destacar y entender) aspectos teóricamente
relevantes de la compleja realidad social a la cual nos referimos bajo el rótulo
de “creación judicial de derecho”.
Tercero, el aparato de la concepción pragmática es (re)construido, en n, po-
niendo atención a tres preguntas (por supuesto, no agotadoras de la entera
problemática) que toda teoría de la creación judicial de derecho tendría que
abordar. Las preguntas atañen, respectivamente:
1. A los productos de la creación judicial de derecho (¿qué entidades “crean” los
jueces cuando “crean derecho”?);
2. al valor institucional de la las normas creadas por los jueces (¿qué valor pue-
den tener, en una cultura, experiencia o organización jurídica, las normas
“creadas” por los jueces?);
3. a las formas de establecer y medir la novedad de las normas creadas por los
jueces mediante ejercicio de discrecionalidad interpretativa (¿en qué ma-
neras es posible establecer y medir la novedad de las normas “creadas” por
los jueces ejerciendo su discrecionalidad interpretativa?).
6.1. PRODUCTOS DE LA “CREACIÓN JUDICIAL DE DERECHO” QUÉ ENTIDADES
“CREAN” LOS JUECES CUANDO “CREAN DERECHO”?
Quien esté interesado en entender algo en materia de “creación judicial de de-
recho”, tiene antes que todo que considerar que “creación judicial de derecho”
abarca la creación judicial de normas, pero no se agota en ella.
Parece pues teóricamente acertado asumir que toda vez que los jueces “crean
derecho”, lo hacen a través de enunciados que pueden ser tanto normativos (es de-
cir, que expresan normas, aunque en un sentido amplio de la palabra), como no
normativos (es decir, que no expresan normas). Los jueces, en particular, “crean
derecho” formulando –y así introduciendo en el discurso jurídico, añadiendo al dis-
curso jurídico– enunciados normativos o no normativos, que tienen el efecto de
modicar o contribuir a modicar el derecho vigente, aunque limitadamente al caso
individual que se trate de decidir, añadiendo, eliminando o sustituyendo algo.
Esta armación no choca con la idea de que, algunas veces, la creación judicial
de derecho consiste en la “eliminación” o “sustracción” de disposiciones o de
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normas del conjunto de disposiciones o normas preexistentes. Esto es tan así
porque, como hemos visto, comentando la concepción operacional, siempre la
eliminación de una disposición o de una norma necesita la formulación (adi-
ción) de algún enunciado normativo judicial.
Con estas precisiones, y teniendo en cuenta los análisis que preceden, es posible
destacar no menos de cinco tipos diferentes de enunciados judiciales, que se corres-
ponden con otros tantos tipos de entidades jurídicas “creadas” por los jueces.
Un primer tipo se compone de los enunciados normativos judiciales que ex-
presan normas individuales de conducta (por ejemplo: “Fulano debe restituir a
Mengano el inmueble situado en Calle Borges 17”; “Mengano tiene el derecho
al permiso parental por adopción de menor de edad”).
Un segundo tipo consta de los enunciados normativos judiciales que expresan
normas generales de conducta (por ejemplo: “Los posesores de mala fe deben
restituir las cosas a sus propietarios”; “los padres profesionales tienen derecho
al permiso parental por adopción de menor de edad”).
Un tercer tipo está integrado por los enunciados normativos judiciales que
expresan normas de segundo nivel o metanormas (en un sentido amplio
que abarca tanto las disposiciones como las normas). Las metanormas judicia-
les, cabe notar, pueden consistir, por ejemplo, en: (a) metanormas individuales
(constitutivas) de abrogación (por ejemplo: “La disposición D1 es/cuenta como/
abrogada”; “la norma N1 es/cuenta como/ abrogada”, etc.); (b) metanormas ge-
nerales (prescriptivas) de ponderación (por ejemplo: “Si dos principios están en
conicto y un principio pesa más que el otro, el principio que pesa más debe
ser preferido al principio que pesa menos”); (c) metanormas individuales (pres-
criptivas) de ponderación (por ejemplo: “El principio P1 debe ser preferido al
principio P2 en los casos C”); (d) metanormas individuales (constitutivas) de in-
validación (por ejemplo: “La disposición D / la norma N es/es declarada/cuenta
como/ constitucionalmente ilegítima”).
Un cuarto tipo está constituido por los enunciados no normativos judiciales
que expresan deniciones o fragmentos de deniciones de términos jurídicos (por
ejemplo: “Las patinetas son vehículos”; “las heladeras eléctricas son objetos de
uso indispensable”; “la unión entre personas del mismo sexo es matrimonio”).
Un quinto tipo, por último, se compone de los enunciados no normativos ju-
diciales que expresan enunciados cualicatorios metanormativos. Pertenecen
REVISTA CUBANA DE DERECHO 177
Creación judicial de derecho
a este grupo, por ejemplo: (a) los enunciados judiciales que establecen la au-
sencia de normas expresas para un caso genérico (enunciados identicativos
de lagunas textuales: “El caso C es/cuenta como/ caso no regulado por alguna
norma explicita de SNi”); (b) los enunciados judiciales que establecen la incom-
patibilidad entre dos normas previamente identicadas (enunciados identica-
tivos de antinomias: “La norma N1 es /cuenta como/ norma incompatible con
la norma N2”); (c) los enunciados judiciales que establecen el mayor peso o valor
de una norma en relación con otra norma (enunciados ponderativos: “El princi-
pio P1 pesa/vale más del principio P2 en los casos C”).
6.2. VALOR INSTITUCIONAL DE LA LAS NORMAS CREADAS POR LOS JUECES
QUÉ VALOR PUEDEN TENER, EN UNA CULTURA EXPERIENCIA
U ORGANIZACIÓN JURÍDICA, LAS NORMAS “CREADAS” POR LOS JUECES?
Si nos preguntamos por el valor institucional de la “creación judicial de nor-
mas”, es decir, por el valor que las normas “creadas” por los jueces tienen o
pueden tener al interior de una cultura, experiencia u organización jurídica,
y por ende por el papel que desempeñan o pueden desempeñar en ella con-
forme con sus normas sobre la jurisdicción, parece útil destacar cuatro con-
ceptos que ya hemos encontrado: esto es, un concepto nomothético fuerte, un
concepto nomothético débil, un concepto nomopoiético fuerte y un concepto
nomopoiético débil.
Conforme con el concepto de creación judicial de normas como nomothésis en
sentido fuerte, la “creación judicial de normas” radica en la formulación, al inte-
rior de las sentencias, de normas individuales o generales obligatorias.
De acuerdo con el concepto de creación judicial de normas como nomothésis
en sentido débil, la “creación judicial de normas” reside en la formulación, al in-
terior de las sentencias, de normas generales autoritativas.
Según el concepto de creación judicial de normas como nomopoiésis en sentido
fuerte, la “creación judicial de normas” está en la formulación, al interior de las
sentencias, de normas generales nuevas, por ser el producto del ejercicio de discre-
cionalidad metodológica (interpretativa o integradora) y no idénticas a normas
preexistentes. En estos casos, las normas creadas son nuevas en sentido fuerte.
Conforme, por último, con el concepto de creación judicial de normas como
nomopoiésis en sentido débil, la “creación judicial de normas” consiste en la for-
mulación, al interior de las sentencias, de normas generales nuevas por ser el
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producto del ejercicio de discrecionalidad metodológica. En estos casos, las nor-
mas creadas son nuevas en sentido débil.
La creación judicial de normas como nomopoiésis no puede denirse satisfac-
toriamente apelando a la propiedad de no deducibilidad de la norma nueva
(véase antes, § 4.1), pero siempre involucra el ejercicio de discrecionalidad me-
todológica (interpretativa o integradora), como ejercicio del poder, expresa o
implícitamente atribuido al juez, de elegir entre dos o más soluciones alterna-
tivas a problemas de interpretación o de integración que se trate de resolver
en aras de decidir una controversia.
Los conceptos nomothéticos y los conceptos nomopoiéticos de “creación ju-
dicial de normas” son lógicamente independientes. En particular, operaciones
de nomothésis no involucran necesariamente operaciones de nomopoiésis, y
viceversa; aunque sean a menudo coextensivas.
6.3. FORMAS DE ESTABLECER Y MEDIR LA NOVEDAD DE LAS NORMAS
CREADAS POR LOS JUECES MEDIANTE EJERCICIO DE DISCRECIONALIDAD
INTERPRETATIVA EN QUÉ MANERAS ES POSIBLE ESTABLECER
Y MEDIR LA NOVEDAD DE LAS NORMAS “CREADAS” POR LOS JUECES
EJERCIENDO SU DISCRECIONALIDAD INTERPRETATIVA?
Supongamos adoptar la noción de creación judicial de normas como nomo-
poiésis en sentido débil. Supongamos, además, que nos interese establecer y
medir la novedad de una norma que es el resultado de la interpretación de una
disposición. ¿Cómo proceder? La teoría pragmática de la interpretación con-
versacional puede ayudarnos.
Según la teoría pragmática, en muchísimos casos los intérpretes de un enun-
ciado cualquiera, en un lenguaje natural percibido al interior de una conver-
sación ordinaria se encuentran en la situación de tomar una parte activa en
la determinación de su signicado. Esta parte activa puede consistir, en par-
ticular, en hacer obra de desambiguación (si el enunciado tolera dos o más
signicados alternativos), precisión (si el enunciado contiene términos que se
sean revelados vagos frente a hechos o estados de cosas), enriquecimiento (si
el enunciado se presenta incompleto a la luz de su contexto de utilización),
sustitución (si el enunciado contiene expresiones gurativas, metafóricas, etc.)
y, no por último, identicación de las partes implícitas de la comunicación (las
llamadas implicaturas conversacionales).61
61 Sobre este punto, me permito reenviar a CHIASSONI, P., El problema del signicado jurídico, caps. II,
III, y V.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 179
Creación judicial de derecho
Análogamente, podemos pensar que los jueces, cuando interpretan dispo-
siciones, “crean derecho” cada vez que tomen una parte activa en la deter-
minación de su signicado: cada vez, en otras palabras, que no se limiten a
conrmar su signicado lingüístico adoptándolo y presentándolo como sig-
nicado jurídicamente correcto.62 Ellos también, en particular, llevan a cabo
operaciones de desambiguación, de precisión y de corrección del signicado
lingüístico o usual de las disposiciones (la corrección se corresponde, aunque
en parte, a las operaciones pragmáticas de enriquecimiento y sustitución).
¿Cómo podemos identicarlas?
Una manera de hacerlo reside en prestar atención a la relación que, al interior
de una sentencia, pasa entre la disposición interpretada, en cuanto enunciado
del discurso de las fuentes, por un lado, y la norma expresa que el juez presen-
ta e deende como su signicado jurídicamente correcto, en cuanto enuncia-
do del discurso judicial, por el otro.
Ahora bien, esta relación puede ser, para empezar, bien de isomora, bien de
heteromora semánticamente equivalente. En el primer caso, la norma expre-
sa es un enunciado idéntico a (el enunciado de) la disposición. En el segundo
caso, la norma expresa es un enunciado diferente de (el enunciado de) la dis-
posición; pero la diferencia resulta bien de adiciones sintácticamente o semán-
ticamente justicadas, bien de sustituciones semánticamente justicadas, es
decir, tales que la norma expresa es un enunciado semánticamente equivalente
a (el enunciado de) la disposición. En tales casos, la nomopoiésis interpretativa
judicial parece próxima del grado cero.63
Sin embargo, se dan también casos en los cuales la norma expresa es hetero-
morfa y la heteromora reeja operaciones que van más allá de las adiciones
o sustituciones sintáctica o semánticamente justicadas. En estos casos, por
62 Una disposición puede también ser aplicada a menudo en un signicado usual diferente de
su signicado lingüístico. En tal caso, un juez que tenga que utilizar la disposición tiene que
decidir si adoptar dicho signicado usual al adjudicar un caso, o en cambio modicarlo. No
voy a ocuparme aquí de este problema.
63 Algunos ejemplos deberían esclarecer el punto. En relación con la disposición, “No puede ser
extraditado ni privado de la ciudadanía por razones políticas”, la norma expresa “No puede
ser extraditado ni privado de la ciudadanía por razones políticas” es norma isomorfa; en
cambio, la norma expresa “Ningún ciudadano puede ser extraditado ni puede ser privado
de la ciudadanía por razones políticas” es norma heteromorfa semánticamente equivalente,
resultando de sustituciones (de “ningún ciudadano” a “no”) y adiciones (de “puede ser” des-
pués del “ni”), que se presentan como semántica y sintácticamente justicadas. Cfr. CHIASSONI,
P., Técnicas de interpretación jurídica..., cit., cap. II.
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ejemplo, el juez añade o sustituye palabras en la disposición con el efecto de
restringir, ampliar e incluso multiplicar su signicado estrictamente semánti-
co.64 En estos casos, la nomopoiésis interpretativa judicial se presenta en gra-
dos que, medidos en relación con la norma expresa semánticamente equiva-
lente, pueden ser también muy elevados.
En conclusión, podemos precisar la noción de “creación interpretativa de nor-
mas” o “creación de normas mediante interpretación” de la manera siguiente:
hay creación interpretativa de normas toda vez que la norma expresa que el in-
térprete presenta como signicado jurídicamente correcto de una disposición
es un enunciado heteromorfo en relación con la disposición, y su heteromora
consiste en representar una forma lógica de la disposición, que es diferente de
su forma gramatical y no es semánticamente equivalente a ella.
7. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES ACERCA PROBLEMA
DE LA OPORTUNIDAD TEÓRICA
Para terminar, volvemos brevemente al segundo problema concerniente a la
“creación judicial de derecho”: el problema de la oportunidad teórica.
He mencionado al comienzo la postura de Luigi FERRAJOLI, el cual sostiene que ha-
blar de “creación judicial de derecho”, insistir sobre la “creatividad de la jurisdicción”,
es operación censurable por ser teóricamente engañosa y prácticamente nociva.
El daño práctico consistiría, según FERRAJOLI, en favorecer, aunque por efecto del
carácter “performativo” de las teorías jurídicas, la creación judicial de derecho:
es decir, conductas judiciales ilegítimas para un Estado constitucional, chocan-
do con los principios de legalidad de la jurisdicción, de sujeción de los jueces a
la ley y de separación de poderes.65
64 Ciertos ejemplos deberían aclarar el punto. En relación con la disposición “El ciudadano tiene
el derecho a no ser extraditado por razones políticas”, las normas expresas “El ciudadano pa-
triótico tiene el derecho a no ser extraditado por razones políticas”; “Sólo el ciudadano tiene
el derecho a no ser extraditado por razones políticas”; “Todas mujeres y todos hombres tienen el
derecho a no ser extraditados por razones políticas”; “Todo ser humano es titular de una pre-
tensión negativa y una inmunidad en relación a su extradición por razones políticas”, son otras
tantas normas heteromorfas no semánticamente equivalentes, resultando de adiciones, sus-
tituciones o multiplicaciones pragmáticamente justicadas, es decir, justicadas desde consi-
deraciones de corrección jurídica, que llevan el intérprete a rechazar una lectura estrictamente
lingüística de la disposición. Cfr. CHIASSONI, P., Técnicas de interpretación jurídica..., cap. II., cit.
65 Véase FERRAJOLI, L., Contro il creazionismo..., cit., p. 22.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 181
Creación judicial de derecho
El engaño teórico radicaría, en cambio, en un uso no apropiado, inoportuno,
misticador de la expresión “creatividad”. Por las razones siguientes:
La expresión “creatividad”, cuando es empleada en relación con la jurisdicción,
tiene dos sentidos distintos.
En sentido propio o fuerte, por “creatividad de la jurisdicción” (o “jurisdicción
como fuente”) se entiende “el poder del juez de crear nuevo derecho, [yen-
do] más allá de la ley e incluso en contra de la ley”.66 Se trata, más precisa-
mente, del poder del juez de crear “nuevas normas jurídicas” eligiendo “sig-
nicados normativos no asociables a los enunciados normativos aplicados y
vigentes”.67
En sentido imp ropio o débil, en cambio, por “creatividad de la jurisdicción”
(o “jurisdicción como fuente”) se entiende el legítimo ejercicio de “a am-
plia discrecionalidad interpretativa, y pues argumentativa, inevitablemen-
te conectada a la aplicación de la ley”.68 Se trata, más precisamente, de “la
elección de la interpretación judicial más plausible al interior del amplio
marco de los significados posibles racionalmente asociables al enuncia-
do interpretado sobre la base de las reglas del lenguaje empleado, de las
técnicas interpretativas acreditadas y de las precedentes interpretaciones
jurisprudenciales”.69
Ahora bien, concluye FERRAJOLI, los teóricos que hablan de “creatividad de la
jurisdicción” se reeren casi siempre al fenómeno de la fatal y amplia discre-
cionalidad interpretativa de los jueces. Hablan de creación, pero a lo que se
reeren no es otra cosa sino interpretación.70
El razonamiento de FERRAJOLI merecería muchos comentarios.71 Aquí me limita-
ré, sin embargo, a formular dos.
66 Ibidem, p. 22.
67 FERRAJOLI, L., “Contro il creazionismo giurisprudenziale...”, cit., p. 25.
68 FERRAJOLI, L., Contro il creazionismo..., cit., p. 22.
69 FERRAJOLI, L., “Contro il creazionismo giurisprudenziale...”, cit., p. 25.
70 FERRAJOLI, L., Contro il creazionismo..., cit., pp. 22-25; “Contro il creazionismo giurisprudenziale...”,
cit., pp. 25-26.
71 Véase, por ejemplo, GUASTINI, R., “Creazionismo giudiziario?”, en Ragion Pratica, No. 55, pp.
391-400.
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Primero, la distinción de FERRAJOLI entre los dos sentidos de “creatividad jurisdic-
cional” está lejos de ser teóricamente satisfactoria. Por las razones siguientes:
1. La denición de “creatividad en sentido propio o fuerte” es, aunque en par-
te, circular: el término por denir (deniendum) se encuentra en el discurso
denitorio (deniens);
2. FERRAJOLI utiliza una noción tan amplia de interpretación (y discrecionalidad
interpretativa) que cabe dudar si quede en efecto algún espacio para la “crea-
ción judicial de normas nuevas” fuera de los casos patológicos, y estadísti-
camente raros, de las sentencias evidentemente arbitrarias;
3. se suele pensar que en los Estados constitucionales los jueces estén autori-
zados a crear normas yendo “más allá de la ley” (praeter legem), allí donde, en
hipótesis, no hay ley, sino lagunas de la ley;
4. la noción de creación de normas “en contra de la ley” (contra legem) pertenece al
discurso de las disputas metodológicas (Methodenstreiten). Se presta, por ende,
a ser entendida de maneras diferentes, e incluso incompatibles, según la ideolo-
gía de la interpretación adoptada por cada disputante.
Segundo, la distinción trazada por FERRAJOLI, aunque teóricamente no satis-
factoria por las razones apenas vistas, sugiere añadir un quinto concepto de
“creación judicial de derecho” a los cuatro que he identicado y denido an-
tes. Se trata, en particular, de un tercer concepto nomopoiético de creación
judicial de normas que llamaré concepto nomopoiético fuertísimo. Según
este concepto, hay creación judicial nomopoiética de normas en sentido
fuertísimo toda vez en que los jueces formulan, al interior de las sentencias,
normas generales nuevas e ilegítimas, por ser el resultado de operaciones
argumentativas que se colocan fuera del marco de la discrecionalidad me-
todológica (interpretativa o integradora), violando así los principios funda-
mentales de legalidad de la jurisdicción y separación entre poder legislativo
y judicial.
Cabe notar que, a diferencia de los cuatro conceptos antes considerados, el
concepto nomopoiético fuertísimo es un concepto no descriptivo (empírico),
sino normativo. Su aplicación como herramienta de calicación de lo que los
jueces hacen en las sentencias depende, pues, de valoraciones acerca de la
manera correcta de entender el marco de la discrecionalidad metodológica o
del valor institucional de las normas generales formuladas.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 183
Creación judicial de derecho
Con estos comentarios volvemos a la propuesta de FERRAJOLI: ¿tenemos, pues,
que rechazar todo discurso “creacionista” en relación con la jurisdicción, así
como él propone?
No necesariamente. Mucho depende del aparato terminológico y conceptual
del cual disponemos. El aparato de la concepción pragmática, por ejemplo,
proporciona a cada operador del Derecho un conjunto de términos y concep-
tos que permiten usar “creación judicial de derecho” y “creación judicial de nor-
mas” de una manera informada. De esta forma, además, hace posible elegir
enteradamente si perseverar en el uso de tales expresiones, por razones de
brevedad expresiva, o eliminarlas totalmente, por ser oscuras y metafóricas,
sustituyéndolas con las expresiones más precisas que el mismo enfoque prag-
mático propone.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALCHOURRÓN, C. E. (1961), “Los argumentos jurídicos a fortiori y a pari”, en C. E. Alchourrón y E.
Bulygin, Análisis lógico y derecho, pp. 3-24.
ALCHOURRÓN, C. E. y E. BULYGIN, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1991.
BULYGIN, E. (1966), “Sentencia judicial y creación de derecho”, en C. E. Alchourrón y E.
Bulygin, Análisis lógico y derecho.
CARRIÓ, G. R. (1961a), “Los jueces crean derecho (Examen de una polémica jurídica)”, en
G. R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, 1986, pp. 99-114.
________ (1961b), “Sentencia arbitraria”, en G. R. Carrió, Notas sobre derecho y lengua-
je, 1986, pp. 281-299.
________, Notas sobre derecho y lenguaje, 3a edición aumentada, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1986.
CHIASSONI, P., La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative,
Giurè, Milano, 1999.
________, Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas, Marcial Pons, Ma-
drid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, 2011.
________, El problema del signicado jurídico, Fontamara, México, 2019.
________, Interpretation without Truth. A Realistic Enquiry, Cham, Springer, 2019.
FERRAJOLI, L., “Contro la giurisprudenza creativa”, en Questione Giustizia, 2016.
184 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2219051, VOL. 1, NO. 1, ENEROJULIO, 2021
Dr. Pierluigi Chiassoni
________, “Contro il creazionismo giurisprudenziale. Una proposta di revisione dell’approc-
cio ermeneutico alla legalità penale”, in Ars interpretandi, (5) 2: 23-43, 2016.
________, Contro il creazionismo giudiziario, Mucchi, Modena, 2018, 76 pp.
GUASTINI, R., “Produzione di norme a mezzo di norme”, en L. Gianformaggio, E. Le-
caldano (eds.), Etica e diritto. Le vie della giusticazione razionale, Laterza,
Roma-Bari, 1984, pp. 173-201.
________, Se i giudici creino diritto, en “Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas de la UNAM”, 2006, disponible en www.juridicas.
unam.mx, pp. 169-180.
________, Interpretar y argumentar, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2014.
________, “Interpretazione giudiziale e creazione di diritto”, en R. Guastini, Filosoa
del diritto positivo. Lezioni, 2017.
________, Filosofia del diritto positivo. Lezioni, a cura di V. Velluzzi, Giappichelli,
Torino, 2017.
________, “Creazionismo giudiziario?”, en Ragion Pratica, No. 55, 2020.
SACCO, R., “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Instalment II of
II)”, en American Journal of Comparative Law, (39) 2, 1991.
WRÓBLEWSKI, J., The Judicial Application of Law, edited by N. MacCormick and Z.
Bankowski, Springer, 1992.
Recibido: 10 de diciembre de 2020
Aprobado: 29 de enero de 2021
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