La crisis del contrato y la fragmentación de la nulidad en la evolución del ordenamiento europeo. Las nuevas maneras de garantizar la efectividad de los derechos en el ámbito de consumo
| Author | Dr. Massimo Proto - Dr. Carlo Pilia |
| Position | Profesor Ordinario de Derecho Privado Universidad de Roma Link Campus University, Italia - Profesor Asociado de Derecho Privado Universidad de Cagliari, Italia |
| Pages | 214-237 |
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EL AUTOR EXTRANJERO
La crisis del contrato
y la fragmentación de la nulidad
en la evolución del ordenamiento
europeo. * Las nuevas maneras
de garantizar la efectividad
de los derechos en el ámbito
de consumo*
Recibido el 17 de septiembre de 2017
Aprobado el 24 de noviembre de 2017
Dr. Massimo PROTO
Profesor Ordinario de Derecho Privado
Universidad de Roma Link Campus University, Italia
Dr. Carlo PILIA
Profesor Asociado de Derecho Privado
Universidad de Cagliari, Italia
RESUMEN
Desde el Código Civil italiano de 1942 la disciplina general de la
invalidez contractual ha evolucionado mucho, principalmente
por los cambios provocados por la sobrevenida legislación
europea. Sobre todo en materia de consumo, se han
introducido muchas novedades que fragmentan la disciplina
*Estos son los textos de las intervenciones presentadas por los profesores
Massimo PROTO (par. 1-4) y Carlo PILIA (par. 5-8) al seminario organizado
por el profesor Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO en el Departamento de
Derecho Civil y de Familia de la Facultad de Derecho, Universidad de La
Habana, el día 11 de julio de 2017.
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contractual tradicional y sus categorías jurídicas unitarias, entre
ellas, la nulidad. Se afirman las nulidades especiales, cuya
figura más conocida es la nulidad de protección de los
consumidores, con sus problemas abiertos de reconstrucción
del régimen, entre actos civiles, de consumo y de comercio.
Para garantizar la efectividad de los derechos de los
contractantes débiles en el ámbito de consumo, no basta la
evolución de una tipología especial de nulidad, si no es
necesario también una más profunda revisión del sistema de
las protecciones judiciales y extrajudiciales. Por un lado, a los
remedios individuales tradicionales ligados a la invalidez y
responsabilidad, se han añadido nuevos remedios judiciales
preventivos y colectivos. Por otro lado, se afirma la tendencia
a desjudicializar las protecciones, con la introducción de
nuevos remedios administrativos, negociales y contractuales.
Con el derecho de retractación, la mediación, las ADR y ODR
para consumidores, la búsqueda de la efectividad de las
nuevas protecciones se combina con la posibilidad de elegir
entre un amplio abanico de soluciones de calidad.
PALABRAS CLAVES
Invalidez, nulidad de protección, consumidor, protecciones
judiciales y extrajudiciales, mediación de consumo, ADR y
ODR para consumidores.
ABSTRACT
Since the italian civil code of 1942, the general discipline of
contractual invalidity has evolved greatly, mainly due to the
changes brought about by the overcoming European
legislation. Especially in the consumer matter, many new
features have been introduced that fragment the traditional
contractual discipline and its unitary legal categories, among
them, nullity. The special nullities are affirmed, the one whose
most well-known figure is the nullity of consumer protection,
with its open problems of reconstruction of the regime,
between civil, consumption and trade acts.
To guarantee the effectiveness of the rights of weak
contractors in the consumer field, but, it is not enough to
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evolve a special type of nullity, but also a deeper revision of
the system of judicial and extrajudicial protections is
necessary. On the one hand, to the traditional individual
remedies linked to the invalidity and responsibility, new
preventive and collective judicial remedies have been added.
On the other hand, it affirms the tendency to de-
jurisdictionalize protections, with the introduction of new
administrative, negotiating and contractual rime. With the right
retraction, the mediation, the ADR and ODR for consumers,
the search for the effectiveness of the new protections is
combined with the possibility of choosing among a wide range
of quality solutions.
KEY WORDS
Invalidity, nullity of protection, consumer, judicial and
extrajudicial protections, consumer mediation, ADR and ODR
for consumers.
SUMARIO:
1. La invalidez en el Código Civil italiano de 1942. 2. Los
cambios provocados por la legislación europea.
3. Legitimación limitada y relevabilidad de oficio del vicio.
4. Tendencias de la nulidad de protección. 5. La
desjudicialización de la protección en las relaciones de
consumo. 6. Superando las nulidades especiales y de
protección. 7. El derecho de retractación del consumidor.
8. Mediación, ADR y ODR para los consumidores.
1. La invalidez en el Código Civil italiano de 1942
Desde hace algún tiempo, los estudiosos italianos denuncian
la crisis de algunas de las categorías conceptuales
tradicionales, en las que se basa el orden civil. Una crisis que
tiene sus raíces en el cambiado marco político e institucional,
en la transformación y fragmentación del sistema de fuentes,
en la pérdida de centralidad del Código Civil de 1942 (que, en
Italia, sigue siendo la fuente reglamentaria principal del
Derecho Privado).
Una de las categorías que sufre el impacto de estos cambios
es la de la invalidez contractual, que el Código Civil ha
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diseñado en torno a dos institutos jurídicos fundamentales, a
saber: la "nulidad" y la "anulabilidad", disciplinados según
reglas y principios no homogéneos. La nulidad y la
anulabilidad en el sistema de la codificación realizan una clara
bipartición de la hipótesis de la patología en la negociación.
Una argumentación basada en criterios empíricos distingue
entre casos más y menos serios. En los unos, falta la
completitud o la licitud del contrato, por lo que el ordenamiento
hace una evaluación radicalmente negativa, negándole
validez y, normalmente, eficacia: se trata de las hipótesis de
nulidad. En los otros, la patología insiste en la formación o
manifestación de la voluntad negocial; el contrato está
completo, pero se ha formado mal: y el ordenamiento
reconoce al acto, producido por tal voluntad deteriorada, una
eficacia temporal y provisional, que puede cesar
exclusivamente por iniciativa de la parte en cuyo interés se
prevé la causa de caducidad de la relación: estas son las
hipótesis de anulabilidad.
De acuerdo con una opinión, generalizada y generalmente
aceptada, el ordenamiento sancionaría con la nulidad los
contratos que, si dejados libres de explicar sus efectos, darían
lugar a la infracción de los intereses generales de la sociedad.
La anulación se llevaría a cabo, por el contrario, en los casos
en que la conclusión del contrato realice la violación de
normas para la protección de los intereses puramente
individuales.
Esta perspectiva de tipo funcional se confirmaría en la
disciplina positiva de los dos institutos.
El contrato nulo se ve afectado por un vicio no sanable
(art. 1423 del Cód. Civ.); la legitimidad procesal para hacer
valer la nulidad del contrato, mediante el ejercicio de una
acción imprescriptible (art. 1422 Cód. Civ.), se reconoce a
"cualquier interesado" y el vicio puede ser relevado ex oficio
por el juez, mediante una decisión puramente declarativa
(art. 1421 Cód. Civ.).
Por otro lado, solo la persona en cuyo interés se prevé la
causa de anulación puede decidir el destino de la relación:
afirmando en juicio la existencia del vicio (art. 1441 Cód. Civ.),
para obtener una decisión de anulación; o, por el contrario,
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confirmando definitivamente la eficacia del contrato viciado
(art. 1444 Cód. Civ.: el pronunciamiento sobre la anulación es
constitutivo, ya que el contrato sigue siendo eficaz hasta ese
momento). Coherentemente, con respecto a la anulación
contractual, la ley no prevé un poder del juez de relevar ex
oficio el vicio. Y la incertidumbre sobre la suerte del contrato
anulable, relativa a la voluntad de una de las partes,
es limitada por una disposición que establece un plazo de
prescripción de cinco años para la acción en cuestión
(art. 1442 Cód. Civ.).
El régimen que se ha mencionado es estático y fijo. Por esta
misma razón, eso ha llevado al concepto de nulidad como un
sistema cerrado y unitario; pero ha demostrado ser
insuficiente para satisfacer las necesidades planteadas por el
contrato en el momento actual,1 en el que el mercado se ha
convertido en “global” y siempre asume mayor importancia la
figura del “consumidor”.
2. Los cambios inducidos por la legislación europea
Desde los años noventa del siglo pasado, nuevas hipótesis de
nulidad se han introducido y difundido en la legislación
italiana, según las indicaciones de la Unión Europea. Y estas
hipótesis de nulidad, por un lado, se muestran muy lejanas de
las proporcionadas por el Código Civil; por otro lado, tienen
algunos rasgos comunes a la disciplina del Código Civil
respecto a la anulación del contrato.
Estas son las denominadas nulidades de protección, a
menudo referidas con la fórmula de “nuevas nulidades”, para
señalar la distancia desde el estatuto tradicional.
Las nulidades de protección son concebidas por el legislador
(en primer lugar, europeo) con el objetivo de reequilibrar la
posición de relativa debilidad de algunos contratistas. El
1V. SCALISI, Il contratto e le invalidità, Il contratto e le invalidità, in Riv. dir.
civ., Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle
obbligazioni e dei contratti: verso una riforma?, Treviso, 23-24-25 marzo
2006, Padova, 2006, 240.
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contrato está viciado no porque sea incompleto o ilícito; más
bien porque está marcado por el “desequilibrio” de los
derechos y de las obligaciones atribuidas a las partes.
En el nivel de la disciplina, la ratio de protección se traduce en
derogaciones significativas al estatuto general de la nulidad.
Las nulidades de protección se encuentran en una zona
intermedia entre las dos formas clásicas de invalidez (nulidad
y anulación), a menudo presentando características de una
(como la relevabilidad ex oficio por el juez y la
imprescriptibilidad de la acción) y de otra (como la
legitimación, limitada solo a la parte llamada “débil”).
La doctrina italiana discute sobre estas causas invalidez como
de nulidades especiales con respecto al paradigma del Código
Civil; especialidad que, de hecho, residiría en la derogación
más o menos acentuada del esquema general de nulidad.2
La circunstancia no es insignificante, si se evalúa que la
concepción tradicional de la nulidad contractual –ya se
mencionó– fue, en primer lugar, una concepción unificada;
hasta el final del siglo pasado, se aceptó la idea de que las
distintas hipótesis de nulidad previstas en nuestro
ordenamiento fueran a secas atribuibles a la misma categoría
y, con independencia de la causa específica de la invalidez,
tomaría la aplicación de la misma disciplina.
La nulidad contractual, sin embargo, hoy en día ya no es
meramente la tradicional del Código Civil, entendida como una
vicisitud de la fattispecie; una fattispecie incompleta, deficiente
y no conforme con el esquema legal. En las nuevas nulidades
se supera la perspectiva de la fattispecie: la invalidez está
relacionada con la protección de un interés no público o
social, pero lo particular y concreto de los contratistas, que la
norma pretende proteger y preservar. La invalidez es cada vez
más parecida a un remedio; un remedio relativo, dependiendo
de los intereses específicos en juego, de la operación
2G. PASSAGNOLI, Nullità speciali, Milano, 1995, pp. 173 y ss. La dificultad de
devolver estas nulidades a las tradicionales categorías dogmáticas está
resaltada por M. GIOROLAMI, Le nullità di protezione nel sistema delle
invalidità negoziali, Padova, 2008, p. 458.
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económica y de la naturaleza de los bienes y servicios
involucrados en ella.
El Código de Consumo (Decreto Legislativo No. 206/2005) es
un ejemplo significativo de la difusión de un “derecho a la
protección” en la legislación italiana (a raíz de la legislación
europea).
El artículo 36 anuncia el propósito de protección desde el
encabezado ("Nulidad de protección"). Y los contornos de este
propósito se definen por las causas de nulidad [son vejatorias
(y, por lo tanto nulas) las cláusulas que "a pesar de la buena
fe, determinan en detrimento del consumidor un significativo
desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que derivan
del contrato": el art. 33, co. 1, Cód. Cons.]. El acto de
consumo es inválido, no tanto porque es incompleto o ilícito;
más bien, porque en su contenido se refleja la posición de
“debilidad” técnica y económica del consumidor.
Este propósito protector se implementa en la disciplina de la
nulidad.
Y la nulidad, en derogación de las disposiciones del artículo 1419
Cód. Civ., en primer lugar, es parcial, afectando únicamente a
las cláusulas inicuas, mientras que "el contrato sigue siendo
válido para el resto" (art. 36, párrafo 1, Cód. Cons).
Por otro lado, la nulidad prevista en el Código de Consumo
"solo funciona en beneficio del consumidor y puede ser
relevada de oficio por el juez" (art. 36 Cód. Cons.).3
3Los caracteres identificados anteriormente se encuentran, al menos en
parte, en la hipótesis de nulidad proporcionada por otras leyes sectoriales.
Entonces, a modo de ejemplo, son relativos y (solo) en algunos casos
parciales las nulidades previstas en el Título VI del d. Lgs. 1 de septiembre
de 1993, n. 385 (Texto único de las leyes bancarias o TUB). En particular,
artículo. 127, co. 2, en la línea del artículo 36, co. 3, Cód. Cons., dispone
que las nulidades 挑previstas en el título de "Transparencia contractual y las
relaciones [de los intermediarios bancarios] con los clientes"挑 "sólo
funcionan para el beneficio del cliente y pueden ser relevadas de oficio por
los jueces". Es nulidad por vicios de forma (art. 117, co. 3) y por la violación
de los parámetros de contenido (art. 117, co. 6 y 8, art. 120-ter, añadido
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3. Legitimación limitada y relevabilidad
de oficio del vicio
Los problemas planteados por estas disposiciones del Código
de Consumo –así como las disposiciones relativas a la nulidad
de protección previstas en el texto único de las leyes de
bancos (Decreto Legislativo No. 385/1993), o del texto único de
las leyes en materia financiera (Decreto Legislativo No. 58/1998),
o por el Código de Seguro Privado (Decreto Legislativo
No. 209/2005), que establecen reglas similares– son
diferentes.4
por el art. 4, co. 2, d. Lgs. 13 agosto 2010, n. 141), co. 1, art. 120-quater
(insertado por el artículo 4, co 2, del Decreto Legislativ o No. 141/2010),
artículo 6, artículo 125-bis (insertado por el artículo 1 del Decreto
Legislativo No. 141/2010). Es relativa la nulidad prevista 挑para los
contratos que involucran la provisión de servicios de inversión y la
administración de carteras de valores– dagli artt. 23, co. 3, y 24, co. 2, y
挑con respecto a la oferta afuera de la oficina de ventas挑 por artículo 30, co. 7,
d. Lgs. 24 de febrero de 1998, No. 58 (Texto único sobre disposiciones de
intermediación financiera, o TUF), que "solo puede ser utilizado por el
cliente". Y es relativa la nulidad que, de conformidad con el artículo 167,
d.lgs. 7 de septiembre de 2005, n. 209 (Código de Seguro Privado) afecta
el contrato de seguro firmado por el cliente con una empresa no autorizada
o con prohibición de realizar nuevos negocios. Sin embargo, en estas
últimas hipótesis, la ley no establece nada sobre la relevabilidad de oficio
de la nulidad; con el resultado de que, en el silencio 挑negándose carácter
excepcional a estas nulidades, que no tienen efectos antitéticos respecto a las
invalidez sería (incluso) relevable de oficio (art. 1421 Cód. Civ.).
4En primer lugar, si el contrato relativamente nulo debe considerarse
provisionalmente eficaz, hasta que el vicio no sea reclamado en juicio por
la persona legitimada (S. POLIDORI, Disciplina delle nullità e interessi
protetti, Napoli, 2001, 13. Cfr. V. SCALISI, “Nullità e inefficacia nel sistema
europeo dei contratti”, en Eur. Dir. Priv., 2001, 506; F. VENOSTA, Le nullit à
contrattuali nell’evoluzione del sistema, I, Nullità e inesistenza del contratto,
Milano, 2012, 36): se aplicaría, en materia de nulidad de protección, el
típico modus operandi de la anulabilidad.
La dificultad de conciliar esta perspectiva con la imprescriptibilidad de la
acción de nulidad, permitiría que el contratista estuviera legitimado de una
especie de idus poniendo indefinidamente, lo que ha incitado a alguien
para seguir una línea diferente, sin embargo, se trataría de un contrato
relativamente nulo (relevante, pero provisionalmente ineficaz). Cfr.
(M. GIOROLAMI, La nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali,
cita, pp. 441 y ss.; G. D'AMICO, “Nullità virtual – nullità di protezione
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Entre otras cosas, la cuestión de la coexistencia de dos reglas
que parecen incompatibles es particularmente importante: la
legitimación limitada y la relevabilidad de oficio del vicio.
De acuerdo con la concepción tradicional 挑hemos visto挑 o se
le atribuye a un solo contratista el derecho a “hacer cumplir” la
invalidez, como es el caso de la anulación (art. 1441 Cód.
Civ.); si no, esa evaluación es devuelta al juez, que declara la
invalidez, independientemente de la iniciativa de (uno o)
ambos contratantes.
La aparición de las nulidades relativas (que pueden ser
invocadas por una parte solamente: la parte “débil”) y
relevables de oficio ha llevado a los estudiosos a reconsiderar
la cuestión: ¿Cómo pueden coexistir las normas de la
legitimación limitada y de la relevabilidad de oficio?
Por lo tanto, se ha argumentado que el carácter relativo de la
legitimación serviría para limitar los poderes del juez: la
declaración de oficio de la nulidad protectora solo sería
posible para el beneficio del contratante débil; mientras que no
está permitida en diferentes casos.5 Otra orientación, por otro
lado, cree que los poderes oficiales del juez no encontrarían
límites hasta que haya nulidad; cuando el contratante débil
decide validar el contrato, aceptando o invocando sus efectos,
el poder del juez se extinguirá junto con la invalidez del
contrato.6
(variación suya nullità)”, en Contratto, 2009, pp. 740 ss.). El contratista, en
cuyo interés está prevista la causa de nulidad, puede declarar el vici o,
haciendo definitiva la ineficacia, o ejecutar el contrato, por lo que es eficaz;
la nulidad relativa sería entonces sanable y el contrato nulo convalidarle,
no obstante las disposiciones del artículo 1423 Cód. Civ.
5A. VELILLO, Art. 1469-quinques, in AA.VV. Le clausule desatore n i contratti
dei consumador, a cura di G. ARPA e S. PATTY, I, Milano, 1997, pp. 689 y ss.
6G. BONFIGLIO, La rilevabi lità d’ufficio della nullità di protezione, in Riv. dir.
priv., 2004, 899; F. DI MARZIO, Codice del consumo, nullità di protezione e
contratti del consumatore, in Riv. dir. priv., 2005, 837; G. D’AMICO, Nullità
virtuale, cit., p. 744.
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Una solución fue ofrecida por dos decisiones, tomadas en
2014 por el Tribunal Supremo de Casación de Italia,7 que
ayudaron a redefinir el régimen procesal del contrato nulo.8
Las dos decisiones recordadas, en particular, han
reconsiderado los contenidos y las limitaciones de la norma
introducida por el artículo 1421 Cód. Civ., incluso con
referencia específica a la nulidad de protección, en relación
con las cuales el deber de relevabilidad de oficio se precisa
con los acentos peculiares.
Al mantener separadas “relevación” y “declaración” la nulidad,
la Corte sostuvo que el juez, cuando hayan supuestos de
nulidad de protección, siempre debe levantar el contradictorio,
es decir, la releva, sin que pueda, sin embargo, declararla en
el dispositivo en ausencia de una toma de posición en este
sentido por el contratante débil.9
El contrato relativamente nulo, por lo tanto, se muestra
afectado por una nulidad temporal y disponible. El poder de
relevar de oficio, lejos de resolverse en la declaración de
nulidad, es el medio procesal por el cual el juez impone al
contratante débil (en el contradictorio con la contraparte) una
toma de posición sobre el destino del contrato. La nulidad se
declarará si el contratante legitimado manifiesta que está
interesado en usarla; de lo contrario, el contrato será validado.
4. Tendencias de la nulidad de protección
Incluso el problema investigado arriba deja la conclusión de
que la idea unitaria de nulidad debe ser superada con la
introducción de la legislación de “protección”.
7Cass., Sez. Un., 12 de diciembre 2014, nn. 26242 e 26243, in Nuova giur.
civ. comm., 2015, I, pp 299 y ss.
8La posición ha sido confirmada recientemente por Cass., 17 de enero de 2017,
n. 923, in Foro it., Rep., 2017, voce Impugnazioni civili, n. 7
9La cuestión de los límites de la declaración de oficio de la nulidad de
protección en caso de ausencia del contratante “débil” está abierta: sobre
el tema, cfr. Corte di Giustizia CE, 27 de junio de 2000, cause CE 240/1998
e 243/1998, in Foro it., 2000, IV, p. 413.
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De ahí la pregunta adicional y decisiva: ¿Puede el estatuto
"protector" aplicarse más allá de las hipótesis expresamente
previstas por la ley, cada vez que las partes contratantes
tengan una posición “asimétrica”? En particular: ¿Puede la
regla de la legitimación relativa (es decir, la regla que no
permite a ambas partes, pero solo al contratista “débil” hacer
valer la nulidad) encontrar aplicación todas las veces en que
se da una posición “desequilibrada” entre las partes
contratantes (más allá de las previsiones legislativas)?
La nulidad de protección, por lo tanto, podría ampliar su
ámbito de aplicación más allá del acto de consumo (celebrado
entre profesionales y consumidores, y en relación con lo que
–nos hemos dado anteriormente cuenta挑 el legislador ha
intervenido), interesando también al acto de comercio
(celebrado entre empresarios o entre profesionales) y, de
manera más general, al acto civil (al que se hace referencia
en el Código Civil).
La tendencia expansiva de la nulidad protectora (al menos) al
acto civil, parece derivarse de algunas decisiones del Tribunal
Supremo de Casación en Italia.
En esta dirección, parece dirigirse una decisión reciente ante
las Secciones Unidas del Tribunal Supremo.10
Con la Sentencia No. 18214 de 17/9/2015 (hecha en secciones
unidas), en particular, el Tribunal Supremo dictaminó que el
contrato de arrendamiento para uso residencial
(independientemente del hecho de que una de las partes sea
un “consumidor”) concluido sin respetar la forma escrita
(requerida de sustancias por el art. 1, párr. 4, l. 431/1998) está
afectada por nulidad absoluta que puede ser invocada por
cualquier persona con un interés, pero solo “como norma” (no
siempre). La nulidad no sería invocada por cualquier persona
con un interés si la forma verbal aparece abusivamente
impuesta por el arrendador (interpretado como parte “fuerte”)
en daños del conductor (entendido como “débil”).
10Cass., Sez. Un., 17 de septiembre de 2015, n. 18214, en Corr. giur., 2016,
pp. 462 y ss.
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Según el Tribunal Supremo, una vez que el abuso ha sido
probado (es decir, que la forma oral fue impuesta por el
arrendador al arrendatario), la nulidad adquirirá un carácter
"protector". Entonces –incluso si no existe una excepción
expresa al artículo 1421 Cód. Civ.挑 solo puede ser invocada
por el arrendatario.11
Esta decisión parece revelar una tendencia expansiva de
nulidad de protección (al menos) al acto civil.
Incluso con respecto al acto de comercio, de hecho, el
legislador pretendió intervenir, mediante la sanción de nulidad,
en el contrato celebrado entre empresarios con una fuerza
contractual desigual.
Por lo tanto, es, por ejemplo, para las hipótesis de
subcontratación (con la que un empresario asume la
obligación, respecto de una empresa contratista de mayores
dimensiones, para llevar a cabo el mecanizado de los
productos semiacabados o de las materias primas de la
misma; o proporcionar productos o servicios para ser
utilizados en su actividad económica) y de los retrasos de los
pagos en las operaciones comerciales (acuerdos entre
empresas o entre empresas y poderes públicos, que imponen,
de manera exclusiva o predominante, la entrega de bienes o
la provisión de servicios contra el pago de un precio).
En el campo de la subcontratación, por ejemplo, es
sancionado con la nulidad "el pacto a través del cual se realiza
el abuso de dependencia económica"; que puede consistir en
"imponer condiciones contractuales injustificadamente serias o
11En la misma línea, la protección prevista en el artículo 45 l. 3 de mayo de
1982 n. 203, que establece la validez de las estipulaciones hechas en
derogación de las normas vigentes en el caso de los contratos agrícolas a
la necesidad de que las partes sean asistidas por sus respectivas
organizaciones profesionales; en consecuencia, esa nulidad puede ser
invocada exclusivamente por la parte no asistida por un representante de
la organización a la que pertenece: Cass., 2 de agosto de 2016, n. 16105,
in Foro it., Rep., 2016, voce Contratti agrari, n. 12; Cass., 4 de junio de 2013,
n. 14046, in Foro it., Rep., 2014, voce Contratti agrari, n. 11; Cass., 15 de
mayo de 2013, n. 11763, in Foro it., Rep., 2013, voce Contratti agrari, n. 13.
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discriminatorias" (art. 9, l. 192/1998). Con respecto a los
retrasos en las operaciones comerciales, se espera que "las
cláusulas relacionadas con el plazo de pago, la tasa de interés
de morosidad o la indemnización por los costes de cobro [...]
son nulas si son manifiestamente injustas en detrimento del
acreedor" (art. 7 Decreto Legislativo No. 231/2002).
En tales casos, sin embargo, la nulidad –de la que a menudo
también se afirma su carácter relativo– parece ser justificada
por el aprovechamiento de una situación de dependencia
entre empresas que obstaculiza el buen desarrollo de las
dinámicas competitivas y de mercado. Y la nulidad parece ser el
instrumento por el cual proteger no sólo posiciones individuales,
sino más bien, en general, el mercado y la correcta explicación de
la competencia entre los emprendedores.
Pero si, en el acto comercial, el desequilibrio se valúa por sus
efectos distorsionadores en el mercado, entonces la nulidad
no es "protectora" para una de las partes; y sigue siendo
relevable (de oficio y) por cualquier persona interesada.
El estatuto tradicional de la nulidad –cuyo campo de aplicación
es comprimido por la introducción de la nulidad de protección
que caracteriza el acto de consumo– parecería entonces
expandirse de nuevo y aplicarse plenamente al acto de
comercio.
5. La desjudicialización de la protección
en las relaciones de consumo
La evolución de la reglamentación en materia de contratos de
consumo, en muchos sentidos, muestra tendencias
adicionales aún más extensas y significativas que, siempre
bajo el plan remedial, trazan la profunda renovación de los
sistemas de protección que se han introducido, por impulso
del legislador europeo, para hacer frente a situaciones de
conflicto, generalizado y críticas de las relaciones más
desequilibradas. Los extraordinarios cambios regulatorios que
están teniendo lugar con la codificación de consumo, de
hecho, son de gran importancia sistemática, que no se limita a
la necesaria reinterpretación de un solo remedio de invalidez,
pero invierten la revisión general del entorno en sí, así como
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los contenidos de la disciplina contractual tradicional recogida
en la codificación civil.12
En las últimas décadas, bajo el impulso de las instituciones
europeas, se han introducido en el ordenamiento jurídico
italiano nuevos remedios de consumo que complementan y
superan a los judiciales tradicionales, regulados por la
disciplina codicística general sobre los contratos, de carácter
individual y sucesivo, activados por el solo contratante débil
después que resulte lesionado en sus derechos. Los nuevos
remedios de origen europeo, que se actúan en el plano
extrajudicial, se caracterizan en términos preventivos y
colectivos, se han introducido en el Código de Consumo con
el fin de asegurar la efectividad de las protecciones, que están
dirigidas no sólo a los consumidores y, en general, a los
contratantes débiles, sino que también tienen como
beneficiarios a los profesionales competidores y que, en su
conjunto, apuntan a lograr la eficiencia y el correcto
funcionamiento del mercado interno europeo.
En las relaciones de consumo, más a la raíz, estamos
asistiendo al replanteamiento general, si no al mismo vuelco
de planes de disciplina en relación con las fattispecies
contractuales y a las protecciones correspondientes. La
autonomía negocial no solo opera en el nivel de fattispecie de
regulación del intercambio de bienes y servicios con
profesionales, pero ahora también crece en el nivel remedial,
de los mecanismos de solución de conflictos que se derivan
del incumplimiento de los intercambios antes mencionados.
Se introducen por ley nuevos mecanismos negociales,
incluido el derecho de arrepentimiento, algunos de tipo
contractual, la mediación, finalizada la conciliación, y, más en
general, las medidas extrajudiciales de naturaleza consensual
para la solución de conflictos, con función autocompositiva.
Dependiendo de los remedios, los consumidores y los
profesionales pueden o, en algunos casos, deben utilizarlos
para gestionar los aspectos críticos de sus relaciones, antes
12Sobre las disciplinas contenidas en el Código del Consumo italiano, vid.
AA.VV., Il contratto dei consumatori, dei turisti, dei clienti, degli investitori e
delle imprese deboli, oltre il consumatore, I-II, in Contratto e responsabilità
a cura di G. VETTORI, Padova, 2013.
Dr. Massimo PROTO y Dr. Carlo PILIA
228
de accionar las protecciones judiciales, tanto las tradicionales
como las más recientes.
6. Superando las nulidades especiales y de protección
En el nuevo escenario jurídico europeo de las relaciones de
consumo, por lo tanto, la evolución italiana de la nulidad de
protección y también de las otras nulidades especiales debe
ser colocada correctamente. Tanto en la elaboración doctrinal
y en la aplicación jurisprudencial, como en la positivización del
estatuto codificado en el artículo 36 del Código de Consumo
se ha producido un profundo esfuerzo jurídico para replantear
una importante categoría tradicional del Derecho Contractual,
que sigue teniendo en la disciplina general del Código Civil
(arts. 1418 y ss.), la fuente más orgánica. Se hizo un gran
esfuerzo para el replanteamiento de las protecciones
judiciales tradicionales, relacionadas precisamente con la
patología más grave e invalidadora del contrato, que se puede
decir ahora consolidado en el ordenamiento italiano, que
ahora declina en términos plurales los estatutos de las
nulidades, general y especiales, a pesar de no tener
certidumbre sobre los regímenes aplicables, entre otras
cosas, en lo relativo a la prescriptibilidad y a la oponibilidad a
los terceros del remedio.
La nulidad de protección, así como las otras nulidades
especiales, a pesar del trabajo de reformulación profunda y
compartible, sigue siendo un remedio atado al sistema
tradicional de protecciones judiciales, llamadas a intervenir
con una pronunciación de naturaleza declarativa, según la
perspectiva tradicional, o tal vez incluso constitutiva, cuando el
juez interviene con poderes correctivos sobre el acuerdo
contractual, para reequilibrar las posiciones de los
contratantes.
Del sistema judicial, por lo tanto, la nulidad de protección
termina padeciendo todas las limitaciones asociadas con las
dificultades, las incertidumbres y los retrasos en realizar la
protección. Reescribir las reglas, declinar en términos
conceptualmente correctos y funcionalmente adecuados la
nulidad de protección, de hecho, puede no ser suficiente para
garantizar la efectividad de la protección de los derechos de
los consumidores y de los contratantes débiles, así como la
eficiencia del mercado. La realización de estos importantes
LA CRISIS DEL CONTRATO Y LA FRAGMENTACIÓN DE LA NULIDAD EN LA EVOLUCIÓN…
229
objetivos estratégicos de sistema, perseguidos por el
legislador europeo y el italiano en particular, tanto dentro
como fuera del Código de Consumo, no puede basarse en la
simple provisión de la nulidad contractual de protección.
Por cierto, vamos a considerar que si el consumidor, como los
otros contratantes débiles en relaciones contractuales
asimétricas, especialmente para las transacciones de bajo valor,
no promueven la protección judicial de sus derechos, la
provisión de la nulidad de protección sigue siendo una hipotética
protección, que no despliega una eficacia concreta, ni entre los
contratantes ni respecto al mercado. Las limitaciones intrínsecas
de este remedio, sin embargo, no dependen solo de la situación
italiana de retraso intolerable grave y crónico en la gestión de
los litigios civiles (en promedio se tarda diez años), con la
enorme congestión de los tribunales (alrededor de cinco
millones de juicios civiles pendientes) que disuaden a los
consumidores, sino también a los otros contratantes, débiles o
fuertes, de emprender acciones legales. El nuevo contexto de
las dinámicas del mercado, de hecho, a través de la
legislación europea ha impuesto un replanteamiento profundo
y la reescritura total de los sistemas de protección, tanto a los
judiciales, que ven la introducción de protecciones preventivas
y colectivas, tanto los extrajudiciales que confían en la
competencia de otras autoridades administrativas públicas, o
que utilizan mecanismos jurídicos negociales y contractuales,
con reglas de funcionamiento mejoradas.
Las disciplinas de consumo, en ambos lados, se pueden
señalar por el carácter altamente innovador, ya que durante
mucho tiempo han sido unidas a la protección judicial
individual y con posterioridad a la celebración del contrato
inválido, una protección colectiva y preventiva lograda a través
de la acción inhibitoria (art. 140). En la misma estela, también
podemos colocar la introducción de la acción de clase en Italia
para proteger los intereses de los consumidores (art. 141-bis).
Se está en presencia de novedades con un fuerte impacto
sistemático, que abren nuevos espacios y formas de
intervención judicial para proteger a los consumidores, para
prevenir o remediar cualquier violación de sus derechos,
incluso en las relaciones contractuales.
Por el lado extrajudicial, sin embargo, han tenido lugar en
Italia las innovaciones sistemáticas más importantes, en
Dr. Massimo PROTO y Dr. Carlo PILIA
230
primer orden, mediante la atribución a las autoridades
administrativas de la competencia para intervenir, incluso con
poderes oficiales, así como en el impulso de los
consumidores, y sus asociaciones y otros portadores de
interés para el buen funcionamiento del mercado (arts. 27, 37-
bis y 66).
La disciplina de las cláusulas abusivas en el Código de
Consumo (arts. 33 y ss.), entre todos, es quizás la más
emblemática, ya que no solo contiene la consagración
legislativa del estatuto de la nulidad de protección (art. 36),
sino que también incluye la protección inhibitoria (art. 37) y,
más recientemente, la administrativa (art. 37-bis), atribuida a
la autoridad garante de la competencia y del mercado. La
autoridad garante interviene de manera más incisiva y eficaz
en la represión de las violaciones de las disciplinas del
consumidor y, además, cuenta con poderes de acertamiento y
sanción mucho más rápidos y efectivos que los que puede
invocar el consumidor individual ante la autoridad judicial civil.
Sin embargo, la protección judicial permanece en un segundo
plano, como un derecho fundamental e irrenunciable del
consumidor, pero ya no es el único, ni el primero o el principal
medio para proteger sus derechos.
7. El derecho de arrepentimiento del consumidor
La dinámica globalizada de las relaciones de mercado, con
especial referencia a lo del consumo, sin embargo, ha hecho
un llamamiento para el desarrollo y la difusión de nuevos
medios de protección que están más de acuerdo con los
nuevos contextos mercantiles. Las protecciones judiciales y
administrativas de los consumidores, en muchos aspectos,
constituyen instrumentos publicísticos de interferencia externa
y autoritativa que, en la perspectiva de la eficiencia del
mercado, deberían tener un papel subordinado y residual,
interviniendo sólo cuando la autonomía de las partes y la
dialéctica del mercado no sean directamente capaces de
encontrar una solución más apropiada e inmediata.
Las disciplinas sobre los consumidores, en particular, han
logrado con más sentido la necesidad de abrir y volver a
dibujar las filas de las protecciones civiles, a través de la
introducción de remedios más rápidos y simples en utilizar.
LA CRISIS DEL CONTRATO Y LA FRAGMENTACIÓN DE LA NULIDAD EN LA EVOLUCIÓN…
231
Por lo tanto, se inició una amplia reforma para superar la
rigidez de los recursos judiciales tradicionales, de invalidez
contractual y de reparación del daño, en relación con la
existencia de las típicas causas de patología del contrato o
responsabilidad civil, y a la obtención de la decisión al final del
necesario proceso.
La intervención legislativa ha involucrado las situaciones de
asimetría más pronunciadas que se encuentran en las
negociaciones agresivas y difíciles, que han modificado
profundamente la fisiológica dialéctica contractual y la correcta
dinámica de competencia en el mercado. Tales situaciones
críticas se realizan, especialmente, por dos factores
principales asociados con las modalidades o el contenido de
la negociación de los profesionales con los consumidores que
se producen en los nuevos mercados globalizados. Por un
lado, los profesionales utilizan métodos de negociación fuera
de sus establecimientos comerciales y también hacen uso de
técnicas de comunicación a distancia para llegar y sorprender
a los consumidores. Por otro lado, las ofertas contractuales
tienen por objeto no solo los productos tradicionales, sino
también productos nuevos y más sofisticados, como la
multipropiedad tiempo, los servicios financieros y los
productos de seguros sobre la vida, de no inmediata
inteligibilidad para los compradores sin calificación. Por el
impulso de la legislación europea, que ha tomado modelos de
protección anteriores ya probados en otros países más
avanzados, se ha proporcionado el derecho de libre
arrepentimiento para el consumidor y, en general, el inversor y
la parte más débil en las situaciones antes mencionadas de
negociación agresiva e insidiosa.
Aparte de la variedad de estudios introducidos por las
múltiples disciplinas que rigen el derecho de libre
arrepentimiento, el legislador dibuja siempre una secuencia
inicial de la negociación agresiva e insidiosa en la que el
comerciante está obligado a dar la información y realizar la
transparencia contractual, a fin de permitir al contratante
consumidor tomar una decisión libre y consciente, sin el
condicionamiento contextual. En la práctica, es un mecanismo
dialéctico de reequilibrio procedimentalizado de una
estructural situación de inicial asimetría informativa y
decisional entre las partes contratantes, que sirve para
Dr. Massimo PROTO y Dr. Carlo PILIA
232
preservar la libertad contractual del consumidor y la
competitividad del mercado.
Las normas dan al consumidor el derecho a reconsiderar
libremente su consentimiento contractual, mediante una
simple manifestación de voluntad contraria dentro de un corto
período inicial, se emitirá ad libitum, sin dar razones y sin
consecuencias negativas. El ejercicio del derecho de libre
arrepentimiento del consumidor, por otra parte, determina el
pleno restablecimiento de la situación jurídica inicial, como si
su consentimiento, y el acuerdo contractual con la otra parte,
no hubiera intervenido.
No hay duda de que la legislación europea haya presentado
un remedio jurídico totalmente nuevo, que se ve muy diferente
respecto al tradicional mecanismo negocial de carácter
excepcional que permite a la parte librarse del contrato
concluido, y que, en muchos aspectos, parece estar en
conflicto con el principio básico de la naturaleza vinculante del
contrato (art. 1372 Cód. Civ.). La importancia del nuevo
remedio negocial dado a los consumidores, que ahora es un
marco general integral dentro del Código de Consumo (arts. 52
y ss.), sin embargo, se ha demostrado desde el conjunto de
las garantías informativas y sancionatorias que la acompañan.
En comparación con los tradicionales remedios judiciales, por
lo tanto, el nuevo derecho de arrepentimiento tiene ventajas
claras tanto en las situaciones de aplicación, como en el modo
de funcionar. El consumidor, de hecho, se puede disolver
libremente en los contratos correspondientes, sin tener que
probar la existencia de un caso patológico, ni de la conducta
ilegal de los profesionales, mediante una simple comunicación
de su intención de retirarse. Sin detenerse en las disputas
sobre la controvertida calificación del nuevo remedio negocial,
si de carácter sustancial o procedimental, es útil poner de
relieve cómo el consumidor que lo invoca inmediatamente
puede volver al mercado para encontrar una solución más
adecuada a sus necesidades de bienes o servicios, teniendo
en cuenta otras ofertas comerciales y, posiblemente,
recurriendo a otros profesionales. Ellos, antes que enfrentarse
a un litigio penoso en contra de los consumidores
insatisfechos, se ven obligados a buscar su aprobación, con el
fin de evitar el ejercicio del derecho de arrepentimiento,
porque no es suficiente haber obtenido el consentimiento con
LA CRISIS DEL CONTRATO Y LA FRAGMENTACIÓN DE LA NULIDAD EN LA EVOLUCIÓN…
233
el que se perfecciona el contrato. Antes de que expire el plazo
para el ejercicio del derecho de arrepentimiento del
consumidor, de hecho, no surge la confianza del profesional
en la ejecución de contrato.
De pronto, por lo tanto, la regulación del derecho de libre
arrepentimiento inicial de los consumidores parece barrer el
campo de las categorías tradicionales y bien establecidas, no
sólo las de la invalidez y de nulidad, incluyendo la de
protección, sino también la misma del contrato, con su fuerza
vinculante. Con más cautela, sin embargo, tenemos que
hablar de reconsideración y revisión de las categorías
tradicionales que, para la protección de los consumidores,
muestran signos de una fuerte carga innovadora, también
alcanzada por la expansión de los remedios disponibles.
Eso se puede apreciar mejor cuando el consumidor disfruta de
una gama de protecciones judiciales, administrativas y
negociales para proteger sus derechos. En estos casos, de
hecho, corresponde al consumidor la elección de la solución más
apropiada y eficaz, que es capaz de lograr una mejor protección
de sus derechos y de sus necesidades que, según los casos, se
realiza por medio de la corrección judicial de los contenidos de
contrato desequilibrado o mediante la inmediata liberación de
sus efectos, para encontrar otra solución en el mercado.
En la práctica comercial, sin embargo, se encuentra la
concesión voluntaria del derecho de libre arrepentimiento,
fuera de los casos previstos por la ley o con condiciones más
ventajosas que las legales, por parte de los profesionales que
quieren ganarse la confianza de los consumidores, dándoles
más tiempo y espacio para la libre reflexión sobre compras. El
derecho de arrepentimiento, por lo tanto, puede promover una
dinámica competitiva que se lleva a cabo precisamente por la
estrategia de los profesionales que para penetrar en el
mercado deciden convencionalmente aumentar la libertad
remedial concedida a los consumidores. Las protecciones
negociales, por lo tanto, se convierten en instrumento atractivo
de las ofertas comerciales a los consumidores y, por lo tanto,
se alimentan de la competitividad del mercado, empujando la
elevación voluntaria de los niveles de protección del
consumidor.
Dr. Massimo PROTO y Dr. Carlo PILIA
234
La nulidad de protección, así como los típicos remedios
judiciales de invalidez y responsabilidad civil, ya sea
precontractual, contractual o contractual, resultan ser muy
diferentes sistemas, en comparación con los nuevos sistemas
de protección encomendados a la autonomía negocial de las
partes en el conflicto. El discurso, una vez más, tiene que
contextualizarse en la dinámica de la construcción del
mercado europeo y, en particular, de la necesidad de
promover el acceso a la justicia para desarrollar la libre
circulación de bienes y servicios, también elevando el nivel de
protección de los consumidores.
8. Mediación, ADR y ODR para los consumidores
La legislación europea, sin prejuicio del derecho fundamental
de los consumidores al recurrir a los jueces para la protección
de sus derechos, ha desarrollado unas disciplinas comunes
sobre los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos,
conocidos internacionalmente por la sigla en inglés ADR
(alternative dispute resolution).13 Entre los sistemas
autocompositivos de carácter consensual, en particular, la
Directiva No. 2008/52/CE regula la mediación en asuntos
civiles y comerciales sobre los derechos disponibles. La
mediación, de hecho, es un procedimiento estructurado de
solución amistosa de los conflictos en la que las partes son
asistidas por un tercero profesional imparcial, en un intento de
ayudarlas a llegar a un acuerdo.
La disciplina comunitaria, a pesar del carácter mínimo, define
los aspectos fundamentales de la mediación, entre otras
cosas, la confidencialidad, la interrupción de la prescripción y
de la caducidad, la naturaleza ejecutiva del acuerdo de
composición, así como los principios de calidad en el
funcionamiento. De hecho, en la perspectiva europea, la
mediación se considera una protección no menos que la
judicial, que permite lograr soluciones económicas, sencillas,
rápidas y compartidas, que pueden garantizar la continuación
de las relaciones entre las partes. La mediación logra estos
13Sobre las disciplinas europeas e italianas de mediación ADR y ODR, vid.
AA.VV., Quaderni di conciliazione, a cura di C. PILIA, Cagliari.
LA CRISIS DEL CONTRATO Y LA FRAGMENTACIÓN DE LA NULIDAD EN LA EVOLUCIÓN…
235
efectos positivos sobre todo en las relaciones comerciales
transfronterizas, que se ven obstaculizadas por la falta de
acceso a la protección judicial en otros países.
El potencial de la mediación, como el principal modelo de
protección extrajudicial fomentada por las instituciones
europeas, puede ser reconocido en su esencia voluntaria, que
se aprecia bajo los perfiles procesales y sustanciales. En el
primer lado, la regulación legal mínima de la mediación, de
hecho, deja mucho espacio de autonomía para los
organismos independientes, responsables de la gestión del
servicio de la composición de conflictos, que deben tener en
cuenta las necesidades de las partes contendientes. En este
sentido, entonces, el procedimiento se plantea en términos
flexibles y respetuosos de la voluntad de las partes que lo
utilizan y, por lo tanto, tiene que favorecerlas en encontrar
soluciones amistosas. De la evidencia inmediata, por ende, es
la diferencia entre la flexibilidad del procedimiento
autocompositivo de la mediación respecto a la rigidez del
proceso en la jurisdicción.
En el lado sustancial, todavía, la mediación es un sistema de
resolución de las controversias en materia civil y comercial
sobre los derechos disponibles, como se ha mencionado, que
se define con el acuerdo de las partes. Ellas son las que, con
la ayuda del mediador, sujeto profesional sin poder de
decisión, encuentran una solución adecuada en el amplio
alcance de la autonomía contractual de que gozan. La
disponibilidad de los derechos en cuestión, por lo tanto,
permite a las partes para construir la solución contractual
amistosa de una manera que sea beneficiosa para ambas y,
por lo tanto, favorecerá la continuación de la relación
económica. De la evidencia inmediata, también bajo el perfil
sustancial, se aprecia profunda diferencia entre el acuerdo
logrado en la mediación y la solución judicial realizada
mediante la decisión autorizada de la autoridad judicial, que
aplica la ley, imperativa y dispositiva, identificando la parte
que tenga la razón.
La importancia y utilidad de la mediación en el sistema jurídico
italiano, sin embargo, se demuestra por las decisiones políticas
adoptadas en la transposición de la Directiva No. 2008/52/CE
de extender su aplicación a los conflictos internos, que son la
gran mayoría, y también para imponer el experimento de la
Dr. Massimo PROTO y Dr. Carlo PILIA
236
mediación de manera obligatoria, tanto antes como durante el
proceso judicial.14 Más precisamente, el experimento previo de
la mediación antes de promover la acción judicial es impuesto
por la ley (art. 5, Decreto Legislativo No. 28/2010) para la
mayoría de los litigios civiles y comerciales sobre los derechos
disponibles. En este sentido, hay una clara evaluación legal
de la prominencia de la protección extrajudicial realizada por
la mediación, en comparación con la judicial, que se hace
pasar por una protección subsidiaria y residual.
La mediación obligatoria, sin embargo, también puede ser
impuesta durante el juicio, por orden del juez, cuando la repute
útil para la partes, valuando su conducta, la actividad probatoria
y la naturaleza de la disputa. En este sentido, la preferencia de la
mediación a la jurisdicción es operada directamente por el juez
encargado de la decisión de la controversia.
En todos los casos, se deja a la voluntad de las partes la
decisión del experimento de la mediación, incluso en los
casos de aplicación legal y judicial obligatoria, cuando ellas lo
consideren útil para resolver el conflicto y proteger sus
derechos. En las mismas partes, por último, se deja por el
acuerdo de mediación la resolución consensual de la
controversia.
Con la mediación, por lo tanto, se abre una nueva e importante
temporada para el uso del acuerdo de reparación, como un
instrumento de solución de controversias y protección de los
derechos. Esto no es simplemente una repetición de un
acuerdo de transacción típico, un acuerdo por el cual las partes
que hacen concesiones mutuas previenen o terminan una
disputa sobre los derechos disponibles (art. 1965 Cód. Civ.).
Tanto está demostrado por la previsión legal de la eficacia
reforzada de la mediación, no sólo en la interrupción de la
prescripción, sino también la naturaleza ejecutiva del acuerdo
de mediación, lo que le permite dar ejecución forzosa.
Tal aumento de la eficiencia, tradicionalmente reservada a las
decisiones judiciales, abre importantes reflexiones sobre el
14La disciplina europea de la mediación ha sido traspuesta en Italia por el
Decreto Legislativo No. 28/2010.
LA CRISIS DEL CONTRATO Y LA FRAGMENTACIÓN DE LA NULIDAD EN LA EVOLUCIÓN…
237
desarrollo sistemático de los nuevos remedios, los sistemas
extrajudiciales de protección pública y privada de los derechos
que ahora complementan el amplio concepto de la justicia,
que ya no se limita a la jurisdicción.
En Europa, siempre con referencia a las relaciones de
consumo, el legislador ha dado un nuevo impulso a
esquemas extrajudiciales de resolución de conflictos, con la
Directiva No. 2013/11/UE sobre ADR para los consumidores y
el Reglamento europeo No. 524/2013 sobre las ODR (on line
dispute resolution) para los consumidores.15 Aquí siempre se
reafirma la inviolabilidad del derecho fundamental de los
consumidores a la protección judicial, pero se establece
también el derecho a hacer uso de los sistemas
extrajudiciales, incluyendo los en línea, de composición de los
conflictos, que deben ser respetuosos de los principios de
calidad. A nivel europeo, hablamos de principios de
transparencia, imparcialidad, independencia, competencia,
voluntariado y equidad, con innovaciones una vez más con
respecto a expresiones similares utilizadas en el Código Civil
por la disciplina contractual.
En conclusión, la presencia de una pluralidad de remedios,
autoritarios y consensuales, que se desarrollan especialmente
en las relaciones de consumo, abre una profunda reflexión
sobre las directrices de la evolución del Derecho Contractual y
su categorías. Al intérprete toca la tarea de reordenar de
forma sistemática las diversas fuentes y reconstruir las
disciplinas relacionadas, en particular teniendo en cuenta que
la pluralidad de los remedios alimenta una competición que,
en última instancia, remite al consumidor la elección de las
soluciones concretas preferibles, que garantizan la efectividad
de sus derechos, a pesar de que no son ellas abstractamente
más estrictas o mejores.
15La disciplina europea de las ADR para consumidores ha sido traspuesta
en Italia por el Decreto Legislativo No. 130/2015, que ha novelado el
Código del Consumo, a los artt. 141-141-decies.
