Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
| Author | Arnel Medina Cuenca |
| Position | Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana |
| Pages | 90-128 |
90
∗Recibido el 12 de abril de 2013
Aprobado el 20 de junio de 2013
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana.
RESUMEN
En los últimos veinte años se ha producido un incremento significativo del
tráfico ilegal de personas, por aire, mar y tierra, lo que ha llevado a la
Comunidad Internacional y a los Estados a adoptar medidas para
combatir este flagelo de la humanidad, que al vincularse con las redes
del crimen organizado transnacional constituye, en la actualidad, una de
las actividades más lucrativas, junto al tráfico de drogas y el de armas.
Cuba ha adoptado medidas legislativas para prevenir y combatir con
mayor eficacia el tráfico ilícito de migrantes, a partir de la vigencia de
la Ley No. 87 de 1999, que le añadió al Código Penal el Titulo XV
sobre los Delitos Contra el Normal Tráfico Migratorio, que ha servido
para enfrentar con éxito los crecientes hechos de salidas ilegales
vinculadas a redes criminales, que se aprovechan de los beneficios de la
Ley de ajuste cubano y de la política del Gobierno de los Estados Unidos
de favorecer la emigración ilegal y dificultar las vías legales.
En el trabajo se analizan los criterios jurisprudenciales y de la doctrina, en
Código Penal cubano y se realizan las recomendaciones correspondientes
para su perfeccionamiento, en futuras modificaciones legislativa s.
∗ Síntesis del trabajo de investigación que resultó premiado en el Concurso Anual de
la Sociedad Cubana de Ciencias Penales “Dr. Francisco Varona Duque Estrada
2013”, en la categoría de trabajo científico.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
91
PALABRAS CLAVES
Tráfico de personas, trata de personas, delincuencia organizada
transnacional, bandas criminales, intervención mínima, protección de
las víctimas, migraciones internacionales, inmigración ilegal.
ABSTRACT
In the last twenty years, there has been a significant rise in migrant
smuggling by air, sea and land, which has led l States and the
International Community to take action in order to fight this scourge of the
human race, one of today’s most profitable activities when combined with
international organized crime, drug trafficking and the arms trade.
Cuba has adopted legislative measures to prevent and counter migrant
smuggling more effectively ever since Act No. 87 of 1999 came into
force and supplemented our Criminal Code with Title XV on Crimes
Against the Normal Migratory Traffic, a very useful step to deal
successfully with the increasing number of illegal departures organized
by criminal rings decided to seize on the benefits of the Cuban
Adjustment Act and the U.S. Government’s policy in favor of illegal
emigration and against the legal migration procedures.
The jurisprudence and doctrine regarding the criminal figures laid
down in Articles 347 and 348 of the Cuban Criminal Code are
discussed, and relevant recommendations are made with a view to
their improvement in future legislative modifications.
KEY WORDS
Migrant smuggling, Traffic in persons, Transnational Organized Crime,
criminal gangs, minimum intervention, protection of victims,
international migration, illegal migration.
SUMARIO:
1. Expansionismo penal, globalización, delincuencia organizada y
tráfico de personas. 2. El fenómeno migratorio en Cuba un análisis
imposible de eludir. 3. Una breve mirada al Derecho Positivo de
tres países Iberoamericanos. 4. Entrada y salida ilegal del
territorio nacional y Tráfico de persona en el Código Penal cubano.
Algunas diferencias como punto de partida. 5. El delito de tráfico
de personas la legislación penal cubana. 6. Una perspectiva de
modificación legislativa a valorar para Cuba. 7. Conclusiones.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
92
1. Expansionismo penal, globalización, delincuencia organizada y tráfico
de personas
Los primeros años del Siglo XXI se han caracterizado por un expansionismo
acelerado e irracional del Derecho Penal, amparado en la necesidad de
perfeccionar la lucha contra el crimen organizado transnacional, por la
aparición de nuevas modalidades delictivas, el incremento de las penas y un
mayor rigor penitenciario, mientras que cada día se habla menos de la
necesidad de prevenir el delito, con la aplicación de políticas de inclusión de
los excluidos de siempre y de los nuevos que se les incorporan, como
consecuencia de las frecuentes crisis económicas y del incremento de las
desigualdades entre el norte desarrollado y el sur empobrecido.
Para combatir a los traficantes de armas, drogas y seres humanos, que junto al
terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en el centro de la
preocupación de los gobiernos, los partidos y la sociedad civil, un sector de la
doctrina penal y criminológica, considera necesaria la promulgación de normas
penales de mayor severidad, con la inclusión de nuevos delitos y un sistema de
justicia penal que coloque en el centro de su actividad la defensa de la sociedad,
en detrimento de las garantías penales y procesales, por las que la humanidad ha
luchado durante siglos y que cuentan con reconoci miento universal.
Los últimos años parecen caracterizarse por un desmedido protagonismo del
Derecho Penal, nos señala con acierto el profesor CARBONELL MATEU que:
“Basta asomarse a los medios de comunicación para comprobar que un
elevadísimo porcentaje de sus contenidos está relacionado de manera más o
menos directa con jueces, tribunales, crímenes, delitos, penas, policías,
sobornos, prevaricaciones, etc. La vida política depende de sentencias
judiciales y la amenaza con recurrir a los tribunales es constante…Allí donde la
pena resulta innecesaria, es injusta, como se viene diciendo desde Becaria y
reconoce la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No sólo no
debe intervenir el Derecho Penal allí donde no es necesario, bien porque puede
ser el bien jurídico tutelado por otro mecanismo menos costosos, bien porque
no necesita de tutela alguna, sino que hay que proclamar que la intervención ha
de ser también la mínima imprescindible; por consiguiente, la consecuencia
jurídica, la pena, ha de ser la menor de las posibles”1.
Al respecto MORILLAS CUEVAS, coincide con SILVA SÁNCHEZ, en destacar
como se constata “la existencia de una tendencia claramente dominante
hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de
los existentes, que puede enclavarse en el marco general de la restricción o
1 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, “Reflexiones sobre el abuso del Derecho Penal y la
banalización de la legalidad”, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam.
Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, Ediciones Universidad, Salamanca,
Cuenca, 2001, pp. 129 y 131. Disponible en: http://portal.uclm.es/descargas/idpdocs-
/doctrinas/reflexiones%20sobre%20el%20abuso%20del%20derecho%20penal%20y%20la
%20banalizacion%20de%20la%20legalidad.pdf. Consultado el 28/5/2013, a las 13:00
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
93
la reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y
del Derecho Procesal Penal; creación de nuevos bienes jurídicos-penales,
ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes,
flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios
político-criminales de garantía que proyectan una clara tendencia hacia un
desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos niveles de
preocupación garantista y científica”2.
El profesor ZAFFARONI ha expresado, que “Las garantías penales y
procesales penales no son producto de un capricho, sino el resultado de la
experiencia de la humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha
constante contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas
las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en que el
poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas genocidas causó más
muertes y dolor que las propias guerras”3.
En la primera década del nuevo siglo y los años siguientes, como resultado
de los cambios ocurridos en el mundo a partir del 11 de septiembre de
2001, se ha producido un proceso creciente de elevación de las penas de
prisión y la pobreza o el desarraigo social hacen que los delincuentes
eviten por todos los medios ingresar en prisión, aun a costa de eliminar los
testigos. Sus delitos son cada vez más violentos, innecesariamente
violentos, salvo para evitar identificaciones posteriores y destruir pruebas4
como consecuencia de una política de castigo penitenciario desmesurado
incluso para delitos mínimos, tiene como resultado una ampliación de la
violencia en la sociedad y la aparición de una delincuencia ultraviolenta, lo
que se traduce en un mayor hacinamiento carcelario y más presión sobre
los gobiernos desde la empresa privada y la sociedad, para buscar
soluciones, que no siempre se corresponden con una estrategia de
enfrentamiento a las bandas criminales científicamente elaborada y
coherente con la realidad social.
Con el surgimiento de nuevas y complejas formas de criminalidad y
especialmente las relacionadas con la denominada criminalidad organizada,
se justifica que junto al proceso de discriminación de determinadas
2 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “El Derecho Penal mínimo o la expansión del
Derecho Penal”, Revista Cubana de Derecho, No.25, enero- junio, 2005, p. 75.
3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Globalización y crimen organizado”, conferencia de
clausura de la Primera Conferencia Mundial de Derecho Penal, organizada por la
Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México,
pronunciada el 22 de noviembre de 2007. Disponible en:
http://www.alfonsozambrano.com/doctrinapenal/globalizacioncrimenorganizado.pdf
Consultado el 26/4/2011 a las 11:00
4 Frecuentemente se denuncian casos de traficantes de personas que ante el peligro
de ser abordados en alta mar lanzan por la borda a los traficados, para eliminar las
pruebas en su contra, utilizando los mismos métodos de los traficantes de esclavos
de los siglos XVII y XIX, cuando la flota inglesa abordaba los navíos que se
dedicaban a la trata negrera.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
94
conductas de escasa peligrosidad social, exista en la actualidad una
tendencia a criminalizar otras, como el tráfico ilícito de migrantes y la trata
de personas, que han sido recogidos en la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional5. Se trata de
conductas que por el perfeccionamiento del modo de actuar de sus
comisores, en la era de la globalización, requieren de frecuentes
modificaciones de los tipos penales y en ocasiones de un mayor rigor en el
sistema de sanciones y de una especial dedicación de la comunidad
internacional y de los Estados nacionales.
En relación con el tráfico y la trata de personas, se destaca el hecho de que
aunque se trate de conductas que han existido en diferentes épocas con
determinadas características, lo cierto es que el incremento de las
desigualdades entre los países ricos y los menos desarrollados ha alterado la
composición, fluidez e intensidad de las migraciones y ha modificado su
distribución geográfica, con la participación creciente de redes criminales,
en un mundo globalizado donde por un lado se promueve la libre
circulación de mercancías y de capitales entre los Estados y al propio
tiempo se restringe, cada vez más, la circulación de la fuerza de trabajo.
La globalización, contrario a lo que pudiera esperarse por algunos ingenuos
que en determinado momento, vieron en ella la solución de todos los males
de la humanidad, no va a atenuar los flujos migratorios, pues como comenta
RODRÍGUEZ MESA: “La mayoría de las migraciones modernas tienen sus
raíces en la actual estructura del sistema económico, que al fomentar la
concentración del capital en determinadas áreas, contribuye al
mantenimiento del subdesarrollo en otras menos favorecidas. La
globalización, lejos de ser un paso para conseguir la protección de los
derechos y libertades fundamentales de los individuos, ha supuesto ‘la
concentración de poder y beneficio en torno a tres polos –Unión Europea,
Estados Unidos y Japón–, con la inevitable consecuente depauperación de
quienes, individuos o colectivos, quedan al margen’. (...). Y frente a la
necesidad, de poco sirve la impermeabilización de las fronteras.
La imposibilidad de acceder a los recursos esenciales en gran parte del planeta,
y la imposición de criterios excesivamente restrictivos para el acceso y
permanencia legal en los países llamados ‘del primer mundo’, interaccionan entre
sí constituyendo el principal factor determinante del tráfico ilegal de personas”6.
5 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. “Convención de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organ izada transnacional y sus Protocolos”.
Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el mes de noviembre del
2000. Disponible en: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/-
TOC-%20Convention/TOCebooks.pdf. Consultada el 28/5/2013, a las 11:30.
6 RODRÍGUEZ MESA, M. J, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 22-23. Vid. también en: “Las razones del
Derecho Penal. Modelos de Fundamentación y Legitimación” en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, 2007, donde afirma que: “…la pérdida de capacidad estatal
derivada del proceso de globalización, o al menos su inconsistencia en el campo de producción
y aplicación del Derecho, determina la incapacidad del sistema penal para controlar las nuevas
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
95
En el siglo XXI, como bien señala PÉREZ CEPEDA: “La esclavitud no es una
monstruosidad del pasado de la cual nos hayamos definitivamente liberado,
se trata de un negocio que en el mundo está más en auge que nunca. La
globalización, la pobreza, el aumento demográfico de los países de origen,
la violencia social, la inestabilidad política de los Estados, los conflictos
étnicos o religiosos, el ejercicio autoritario del poder, la modernización de
la agricultura, etc., tienen gran impacto en la permanencia de la esclavitud,
además se trata de un fenómeno favorecido por la inmigración económica y
la vulnerabilidad de los inmigrantes”7.
Coincidimos con TERRADILLOS BASOCO, en que “la globalización, lejos de
constituir una palanca de ampliación de estrategias penales de aplicación
igualitaria, consagra la desigualdad, sobre todo como efecto de procesos de
desregulación cuya consecuencia fundamental es la impunidad del poderoso
en entornos débiles”8 y en el tema que nos ocupa, provoca que las bandas
criminales se aprovechen de las penurias que sufren los más desfavorecidos
con la distribución de la riqueza y encuentren en el tráfico y la trata de seres
humanos una vía para obtener fáciles ganancias aprovechándose de la
debilidad y en ocasiones de la falta de interés de los Estados para combatir
este flagelo, a pesar de los esfuerzos que desde la comunicad internacional y
desde la sociedad civil se desarrollan para enfrentar a la delincuencia
organizada y proteger a las víctimas.
En su reciente informe sobre el Estado de los Derechos Humanos en el
mundo de 2013, Amnistía Internacional ha afirmado que: “La carrera por
los recursos no es más que un aspecto de nuestro mundo globalizado. Otro
es la circulación de capitales, que cruzan fronteras y atraviesan océanos para
llegar a los bolsillos de los poderosos. Sí, la globalización ha conllevado
prosperidad y crecimiento económico para algunas personas, pero la
experiencia de los pueblos indígenas se está repitiendo en otras
comunidades que ven cómo los gobiernos y las empresas se benefician de
las tierras en donde viven y pasan hambre”9.
Diversos autores coinciden en que ya la esclavitud no puede continuar
considerándose como una monstruosidad del pasado, el mundo es testigo de
relaciones sociales”. Consultado el 26 de mayo de 2013, a las 11.00 p.m. en:
http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-10.pdf
7 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel, “Algunas consideraciones político-criminales previas a
la incriminación del tráfico de personas” en REDUR No. 0. Junio de 2002, p. 110,
en: http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero0/perez.pdf consultado el 27 de
mayo de 2013 a las 10.00 a.m.
8 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Sistema penal y crimi nalidad internacional”, en NIETO
MARTÍN (coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. in Memoriam, vol. I,
Cuenca, 2001, p. 309.
9 AMNISTÍA INTERNACIONAL, “El Estado de los Derechos Humanos en el mundo”,
Edición y traducción al español: Editorial Amnistía Internacional (EDAI) Valderribas,
1328007 Madrid, 2013, p. 16. Consultado el 26 de mayo de 2013, en:
http://files.amnesty.org/air13/AmnestyInternational_AnnualReport2013_complete_es.pdf
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
96
que en los últimos 20 años se está produciendo un crecimiento preocupante
del tráfico de personas y también de la trata de seres humanos para su
explotación sexual, laboral, el tráfico de órganos y otras modalidades10.
Al abordar este fenómeno GARCÍA VÁZQUEZ afirma con razón que: “Europa
estaba orgullosa de que la esclavitud se erradicara aquí antes que en
cualquier otro continente. Lamentablemente, la esclavitud está volviendo
bajo formas igualmente repulsivas que generan ganancias exorbitantes”11.
El creciente incremento de las migraciones ilegales ha llevado a muchos
países, entre ellos a Cuba12, a partir de la vigencia de la Ley No. 87 de 16 de
febrero de 1999, a adoptar medidas legislativas para prevenir y combatir
con mayor eficacia el tráfico ilícito de migrantes, que en la actualidad
aparece vinculado a los grupos delictivos organizados, los que desarrollan
sus actividades por aire, mar y tierra, poniendo en peligro la vida y la
seguridad de las personas.
Al valorar la trascendencia del tráfico de personas y la necesidad de
combatirlo con métodos efectivos, debemos tomar en consideración el
hecho de que esta actividad, en la actualidad, ocupa el tercer lugar en la
cadena delictiva internacional: primero el tráfico de drogas, después el de
armas y en tercer lugar el tráfico de seres humanos.
Aunque últimamente se aprecia una tendencia de los Estados a penalizar o a
agravar las penas para los autores del tráfico ilícito de personas, la realidad
hasta hace relativamente poco tiempo era bien diferente, como se expresa
con claridad en la resolución adoptada en la Cumbre Mundial contra el
Racismo, efectuada en Durban, Sudáfrica, entre el 28 de agosto y el 7 de
septiembre del 2001, refiriéndose a la trata de personas: “los tratantes rara
vez son detenidos y casi nunca procesados. Las penas impuestas por la trata
de personas son relativamente leves cuando se las compara con el
contrabando de drogas o de armas. Una de las razones por las que la trata de
personas no es objeto de una mayor represión es el escaso número de casos
documentados. Esto se explica fácilmente porque, en la mayoría de los
10 Vid. BAUCELLS LLADÓS, Juan y Mercedes GARCÍA ARÁN, “La armonización de las
normas penales en materia de trata”, I Jornada de acción contra la trata, Asociación
en Defensa de los Derechos de las Mujeres, Barcelona, 27 de junio de 2008.
Consultado el 26 de mayo de 2013 en: http://www.genera.org.es-/archivo/Trata1.pdf
y PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel, “Globalización, tráfico internacional ilícito de
personas y Derecho Penal”, Comares, Granada, 2004, p. 1.
11 GARCÍA VÁZQUEZ, Sonia, “Inmigración ilegal y trata de personas en la Unión
Europea: La desprotección de las víctimas” en Revista de Derecho Constitucional
Europeo, Año 5, número 10, julio-diciembre de 2008. Consultado el 26 de mayo de
2013, a las 10.00 p.m., en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE10/articulos-
/06SoniaGarciaVazquez.htm.
12 ASAMBLEA NA CIONAL DEL PODER POPULAR “Ley No. 87 de 16 de febrero de
1999” Modificativa del Código Penal, Ley No. 62 de 1988, en Gaceta Oficial de la
República de Cuba, extraordinaria, No. 1 de 15 de marzo, p. 10.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
97
casos, las víctimas de la trata son consideradas simplemente como
delincuentes por las autoridades del Estado receptor y, a menudo, son
detenidas, procesadas y deportadas.
“Si a lo anterior se le suma el temor a las represalias de los traficantes, se
comprende que las víctimas del tráfico de personas no se sientan inclinadas
a cooperar con las autoridades policiales en los países de destino. La
ignorancia de sus derechos y protecciones legales, los obstáculos culturales
y lingüísticos y la ausencia de mecanismos de apoyo hacen que las mujeres
víctimas de la trata se sientan aún más aisladas e impiden que busquen
justicia o que reciban respuesta de las autoridades judiciales”.13
La trata de personas es, sin atisbo de duda, la actividad criminal de mayor
crecimiento en la Unión Europea, y las medidas tomadas hasta la fecha para
reducir este fenómeno aún no han producido resultados tangibles. El tráfico
crece con la globalización económica y la apertura de fronteras interiores. La
demanda de una mano de obra barata e indocumentada contribuye al comercio
ilegal de seres humanos, reduciendo costes; sin embargo, esta deflación se hace
a costa de la dignidad humana y menoscaba las normas internacionales básicas
de derechos humanos, laborales, de salud y de seguridad14.
Con frecuencia se confunden el tráfico y la trata de personas, debido a que
aunque el primero puede incluir a la trata, ambas figuras delictivas, tiene
sus propias características, por lo que desde la comunidad internacional, las
leyes penales y la doctrina se han precisado los elementos comunes que
las caracterizan y también los que marcan las diferencias.
13 Vid. “Resolución sobre migración y discriminación. La doble discriminación, por
motivo del género y racial. Racismo y pueblos indígenas. Los Estados multiétnicos y
la protección de los derechos de las minorías. La dimensión racial de la trata de
personas, especialmente mujeres y niños”. Tomado del sitio:
www.un.org/spanish/CMCR/-gender/htm. Al referirse al modo en que tiene lugar la
trata, esta resolución afirma que: “Los tratantes utilizan diversos métodos para
reclutar a sus víctimas, que van desde el rapto liso y llano a la compra de la
persona de manos de su propia familia. Sin embargo, en la mayoría de los casos, la
víctima potencial de la trata ya está buscando una oportunidad de emigrar cuando
se le acerca un conocido o es atraída por un anuncio. A algunas se les hace creer
que son reclutadas para trabajar legalmente o casarse en el extranjero. Otras saben
que se les recluta para la industria del sexo, e incluso que serán obligadas a
trabajar para devolver lo mucho que ha costado su reclutamiento y transporte, pero
son engañadas acerca de sus condiciones de trabajo. Se teje así una compleja red
de dependencia en la cual los tratantes generalmente intentan adueñarse de la
identidad jurídica de la víctima, confiscando su pasaporte o sus documentos. Su
entrada o permanencia en el país de destino suele ser ilegal, lo cual no hace más
que aumentar su dependencia de los tratantes. Está muy extendida la servidumbre
por deudas, que permite controlar a las víctimas de la trata y garantizar su
rentabilidad a largo plazo. Según se ha informado, con frecuencia los tratantes
recurren a la coerción física y a actos de violencia e intimidación”.
14 GARCÍA VÁZQUEZ, S., “Inmigración ilegal…”. cit.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
98
El “tráfico ilícito de migrantes” es definido en el artículo 3ro. del Protocolo
contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Trasnacional, como la “facilitación de la entrada ilegal de una persona en un
Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente,
con el fin de obtener, directa o indirectamente un beneficio financiero u otro
beneficio de orden material”. Por “entrada ilegal” se entenderá, conforme
con el propio artículo: “el paso de fronteras sin haber cumplido los
requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor”15.
La trata de personas es definida en el artículo 3ro. del protocolo como “la
captación, transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas,
recurriendo a la amenaza, o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con
fines de explotación”16.
En el tráfico siempre se incluye el elemento de ayuda para el cruce de
fronteras y la entrada de ilegales al territorio de un determinado país, lo que
lo relaciona con elementos de carácter transnacional, con la entrada y
residencia de personas; mientras que en la trata lo fundamental es la
intención de explotar a la víctima, con independencia de la forma en que
arriba al lugar de destino, que puede ser legal o ilegal.
En conclusión, mientras que en la trata están presentes el engaño, el uso de
la fuerza, la violencia u otras formas de coacción, con fines de explotación,
el tráfico ilícito de personas puede contener elementos de la trata, pero con
un alcance más amplio, que presupone la libre voluntad de los traficados,
aunque también con frecuencia en la travesía aparecen elementos de
violencia o engaño, pero siempre está presente la finalidad de cruzar las
fronteras sin cumplir los trámites migratorios correspondientes.
15 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO
“Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional y sus Protocolos”, 2004, op. cit., p. 57.
16 Ídem. p. 44. El propio artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, define como requisitos mínimos
de la explotación, que tenga como fin la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción de órganos, con la
precisión de que el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda
forma de explotación que tenga la intención de realizar las conductas descritas en el
inciso a) de este artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a
cualquiera de los medios enunciados en dicho inciso, lo que se corresponde con el
hecho de que por lo general los autores de estos delitos obtienen por vías engañosas,
el consentimiento de las víctimas.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
99
Resulta también evidente que el compromiso de los Estados de origen y de
los receptores de migrantes con la protección de los derechos humanos de
las personas que obligadas por las circunstancias de su situación económica
emigran hacia el norte desarrollado no se encuentra a la altura de las
circunstancias, como ha denunciado Amnistía Internacional en su ya
mencionado informe sobre el Estado de los Derechos Humanos en el mundo
de 2013, donde denuncia que: “Una vez que las personas se han marchado,
los Estados de origen afirman que, dado que sus trabajadores migrantes ya
no se encuentran en su territorio, no tienen obligaciones para con ellos, a la
vez que los Estados de recepción sostienen que, al no ser ciudadanos,
carecen de derechos. Mientras tanto, la Convención Internacional de la
ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, adoptada en 1990, sigue siendo uno de los
convenios de derechos humanos con menos ratificaciones. Ninguno de
los Estados de acogida de migrantes de Europa Occidental la ha ratificado,
y tampoco lo han hecho otros países con gran población migrante, como
Australia, Canadá, EE. UU., los países del Golfo, India y Sudáfrica17”.
A lo anterior se une el hecho indiscutible de que el principal compromiso
que asumieron los Estados parte del Protocolo contra el tráfico ilícito de
migrantes por tierra, mar y aire, en la lucha contra el tráfico de personas, es
a nuestro juicio, el regulado en el inciso 3 del artículo 15, que los
compromete a “promover o reforzar, según proceda, los programas y la
cooperación para el desarrollo en los planos nacional, regional e
internacional, teniendo en cuenta las realidades socioeconómicas de la
migración y prestando especial atención a las zonas económica y
socialmente deprimidas, a fin de combatir las causas socioeconómicas
fundamentales del tráfico ilícito de migrantes, como la pobreza y el
subdesarrollo”, es precisamente el que menos se ha cumplido, en especial
por parte de los países receptores, que son los más favorecidos
económicamente y tienen la obligación moral y jurídica de ayudar a los
menos desarrollados.
En los últimos años, como consecuencia de la crisis económica en la
denominada zona Euro, el tema migratorio ha adquirido nuevos matices,
fundamentalmente en los países más afectados, como Grecia, España,
Irlanda, Portugal, Italia y Chipre, donde el flujo de emigrantes ha
disminuido y se reportan incrementos de migraciones, en busca de trabajo,
desde esos territorios, hacia países en desarrollo, como Argelia, Brasil,
Argentina, México y otros.
Investigaciones recientes evidencian que en el primer lustro del siglo XXI el
número de inmigrantes latinoamericanos era creciente, hasta alcanzar los
400 mil en 2006, pero luego la tendencia se revirtió y en 2009 solo entraron
17 AMNISTÍA INTERNACIONAL, “El Estado de los Derechos…”, cit. pp. 17-18.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
100
a los países de la Unión Europea 229 mil personas18. Se trata de una
disminución significativa de las migraciones desde varios países de
América Latina, hacia Europa, lo que está relacionado con las políticas
de inclusión social y los profundos cambios que se están produciendo en
importantes países de la región, en los que ya se aprecian los resultados de
las políticas de integración regional y de las encaminadas a mejorar las
condiciones de vida de sus habitantes y a reducir las desigualdades
sociales19, que, como conocemos, constituyen la causa principal de las
migraciones ilegales.
En España, que ha sido tradicionalmente el mayor receptor de migrantes
latinoamericanos, según un reciente reporte del Instituto Nacional de
Estadística (INE)20, empujados por la aguda crisis económica, casi un
18 Según el Informe sobre Rutas y dinámicas migratorias entre los países de América
Latina y el Caribe, y entre América Latina y la Unión Europea, de la Organización
Internacional de las Migraciones de abril de 2012, actualmente residen en Europa
cuatro millones 290 mil latinoamericanos, fundamentalmente en el Reino Unido,
Países Bajos, Italia, Francia y España, que a pesar de la crisis económica continúa
siendo el principal destino. En el presente residen en América Latina un millón 250 mil
europeos, 107 mil de los cuales abandonaron sus países en 2008 y 2009 para instalarse
fundamentalmente en Brasil, Argentina, Venezuela y México. Las principales naciones
del viejo continente emisoras de migrantes hacia Latinoamérica fueron España con
47,700, Alemania 20,900, Países Bajos 17,100 e Italia 15,701. En: http://www.-
ba.unibo.it/NR/rdonlyres/922B6554A053486F81A8FD20BD9DBD0B/257877/Rutas
MigratoriasCAP1.pdf, consultado el 21 de mayo de 2013, a las 8.00 a.m.
19 Vid. PÉREZ HERRERO, Pedro, “Las conferencias iberoamericanas. Una reflexión
desde 2012” en Revista Real Instituto Elcano, 2012, quien afirma que: “En 2012 la
situación de América Latina, España, la UE y EEUU ha cambiado con respecto a
1991. Las sociedades latinoamericanas han evolucionado; sus economías están
creciendo; los destinos de las exportaciones se han diversificado a los mercados
asiáticos; y las formas democráticas se han consolidado. Brasil se ha convertido en la
sexta potencia económica mundial; el PIB per cápita de Chile se acerca al de la UE; y
Perú crece a ritmos elevados. Obviamente, siguen quedando retos importantes: hay que
perfeccionar el funcionamiento de las instituciones, mejorar la distribución del ingreso,
avanzar en la seguridad ciudadana, reducir la violencia y la corrupción, erradicar el
narcotráfico, trabajar en la implementación de reformas fiscales y desarrollar las
estructuras productivas para producir más y mejor en un mundo competitivo evitando
caer de nuevo en un proceso de reprimarización”. Consultado el 21 de mayo de 2013, a
las 11.00 a.m. en: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido-
?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/america+latina/dt142012
_perezhierro_cumbres_iberoamericanas_2012
20 Vid. “Casi un millón de personas emigraron de España desde enero del 2011”,
Periódico Granma, 16 de octubre del 2012, en http://www.granma.cubaweb-
.cu/2012/10/16/interna/artic08.html, consultado el 16 de octubre de 2012, a las 11.30
p.m., donde se destaca además que: “Este éxodo masivo unido a la bajada de la
inmigración, hizo que la población española perdiera 36,146 ciudadanos en ese
periodo, hasta alcanzar los 46 millones 116,779 habitantes”. “Durante los nueve
primeros meses del actual ejercicio abandonaron la nación ibérica 420,150 personas,
de ellos 365,238 eran extranjeros y 54,912 nacionales, un 21,6 % más que en similar
lapso del 2011”. “En el 2000 España contaba con 40 millones de habitantes,
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
101
millón de personas salieron del país entre enero del 2011 y septiembre del
2012 emigraron de este país europeo 927 mil 890 personas, de las cuales
117 mil 523 eran españoles y 810 mil 367 extranjeros. Aún es demasiado
pronto para afirmar que esta tendencia continuará en los próximos años,
pero sin dudas se trata de una situación a tener en cuenta en futuras
investigaciones sobre el fenómeno de las migraciones internacionales.
2. El fenómeno migratorio en Cuba un análisis imposible de eludir
En las condiciones de Cuba la migración ilegal, fundamentalmente hacia los
Estados Unidos, a partir de 1959, ha estado vinculada a la beligerancia de su
gobierno frente a la revolución cubana21, el que, ha desarrollado una política
de estímulo y asistencia a la emigración ilegal desde Cuba, que es el reflejo de
una manipulación política, estrechamente vinculada a los mezquinos intereses
de las organizaciones contrarrevolucionarias radicadas en el sur de la Florida y
sin importarles sus nefastas consecuencias para cientos de cubanos que han
perdido la vida en el estrecho de la Florida.
A lo largo de más de cuarenta años, se han firmado diversos acuerdos entre
ambos gobiernos para tratar de normalizar el tráfico migratorio entre los dos
países, pero los intereses de la ultraderecha conservadora y fundamentalista
de ese país, en estrecha alianza con los grupos terroristas y anexionistas de
origen cubano radicados en los Estados Unidos, han provocado reiteradas
suspensiones e interrupciones, que se han convertido en nuevos estímulos a
las salidas ilegales.
A finales de 1962, el Gobierno de los Estados Unidos suspendió los vuelos
normales y las salidas legales hacia ese país, lo que de inmediato se
convirtió en un estímulo a la emigración ilegal. El primer acuerdo entre
ambos gobiernos para organizar el flujo migratorio, denominado
Memorandum de entendimiento se firmó en el año 1965, como
consecuencia de la decisión de nuestro gobierno de habilitar el puerto de
Camarioca, al norte de la provincia de Matanzas, para que los emigrados
mientras que en la siguiente década, caracterizada por el incremento de la
inmigración y el crecimiento económico, llegó hasta los 46,1 millones”. “Sin
embargo, la crisis invirtió esa situación y entre enero y septiembre del corriente año
perdió población y tuvo un saldo migratorio —diferencia entre las personas que
entran y las que se van— de menos de 137,628”.
21 Al respecto vid. la intervención del Ministro de Relaciones Exteriores, en la
apertura de la “III Conferencia la Nación y la Emigración”, el 21 de mayo del año
2004, en la que al referirse a los que pretenden presentar la permanente agresión del
Gobierno de los Estados Unidos contra Cuba – en alianza con la elite corrupta,
ambiciosa y antipatriótica de cubanos residentes en aquel país – como “un problema
entre cubanos”, precisó que el problema real, es la decisión del Gobierno del
Presidente Bush – heredero de una apetencia imperial por Cuba que data de dos
siglos – de negarnos el derecho , reconocido en la Carta de Naciones Unidas, a ser
un país independiente y a escoger, sin injerencia externas, nuestro modelo
económico, político y social, nuestras leyes y nuestras instituciones.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
102
pudieran recoger a sus familiares en la Isla, emigrando por esta vía, entre
octubre y noviembre de 1965 cerca de 2700 personas. Este documento se
firmó como “Memorandum de Acuerdo entre el Ministerio de Relaciones
Exteriores del Gobierno de Cuba y la Embajada de Suiza en La Habana,
como representante de los intereses del Gobierno de Estados Unidos
respecto al traslado a Estados Unidos de cubanos que deseen vivir en
Estados Unidos”, el que propició un puente aéreo por el que emigraron más
de 268 000 personas, hasta el año 1973, cuando el presidente Nixon decidió
suspender el puente aéreo y los acuerdos que le dieron origen22.
“Un año después del inicio del puente aéreo a partir del Memorandum, se
firma en Estados Unidos la Ley de Ajuste Cubano que reafirma el tratamiento
particular para la emigración cubana, al concederle asilo político de forma
casi automática, eximiéndole de las cuotas por países que establecía la Ley
Inmigratoria de ese país desde 1965 y la posibilidad de ajustar el estatus
migratorio al año y un día de permanecer en territorio estadounidense optando
por la residencia sin tener que salir de Estados Unidos, tal y como lo establece
la Ley Inmigratoria para el resto de los inmigrantes”23.
En diciembre de 1984, como resultado de la crisis migratoria generada en
1980, se firman acuerdos migratorios, en una etapa en la que la
composición y el grado de relación con familiares residentes en los Estados
Unidos de la migración cubana habían cambiado radicalmente24. Durante
22 Vid. AJA Antonio y Miriam RODRÍGUEZ, “Ley de Ajuste cubano. Antecedentes y
particularidades”, Folleto La Ley Helms-Burton, publicado por la Unión Nacional de
Juristas de Cuba, Nº Enero del 2003, pp.61-68. Tomado del sitio www.cuba-
minrex.cu.
23 Ídem. p. 64. Los autores incluyen una cita del Presidente de los Consejos de
Estado y de Ministros de nuestro país, el Comandante en Jefe Fidel Castro Ruz, en
su discurso del 3 de agosto de 1999, en el acto por la celebración del 26 de julio
en la provincia de Matanzas, en la que refiriéndose a esta Ley afirma que: “en su
afán de desestabilizar y destruir la Revolución cubana, de cierta forma, esta ley, muy
general y confusa, con algunas actualizaciones posteriores, fue lo que sirvió de base
al derecho automático a la residencia permanente, después de un año de ingresar en
territorio de Estados Unidos, a cuanto ciudadano saliera ilegalmente de Cuba tan
pronto pisara tierra norteamericana, algo que no se concedió jamás a ningún otro
país del mundo. De haberlo hecho así con el resto de América Latina y el Caribe,
hoy habrían muchos más ciudadanos latinoamericanos y caribeños en Estados
Unidos que los nacidos en ese país”.
24 El 12 de diciembre de 1984, luego de la crisis que se gestó a inicios de los años
ochenta, cuando 125 mil personas salieron a través del puerto del Mariel, se firmó
el Acuerdo de Normalización de las Relaciones Migratorias entre ambos países, que
contempló un Comunicado Conjunto y un Acta de Ejecución, mediante los que
Cuba aceptó la devolución de 2746 “excluibles” que vivían en Estados Unidos y éste
se comprometió a permitir la entrada anual de hasta 20,000 ciudadanos cubanos que
quisieran emigrar legalmente a ese país. La poca seriedad con que el Gobierno de
los Estados Unidos acogió este acuerdo se evidencia en el hecho de que de las 160
mil visas que debieron ser concedidas en sus 8 años de vigencia, solo fueron
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
103
los años 1986 y 1987, el acuerdo quedó suspendido por decisión de nuestro
gobierno, en respuesta a la creación por parte de la administración Reagan de la
mal llamada radio Martí. En 1988, se puso en vigor nuevamente y hasta el año
1994, el grado de cumplimiento por parte del gobierno de los Estados Unidos
fue muy inferior a lo pactado, siguiendo la política provocadora de siempre, de
reducir la inmigración legal y ordenada y continuar estimulando la ilegal.
Entre 1991 y julio de 1994, cuando se desató la denominada crisis de los
balseros, Estados Unidos recibió 13 275 inmigrantes ilegales cubanos, mientras
sólo aceptaba 3794 solicitudes de entrada legal. El incumplimiento reiterado de
las visas prometidas, la Ley de Ajuste Cubano, la grave crisis económica que
afectó a nuestro país, provocada por la caída del socialismo en Europa del Este
y la desaparición de la URSS, el endurecimiento del bloqueo y la propaganda
subversiva procedente de Estados Unidos, estimulando la indisciplina social y
las salidas ilegales, junto a la falta de medidas eficaces por parte del gobierno de
los Estados Unidos, para evitar la emigración ilegal y eliminar el contrabando
de personas, fueron la causa fundamental de esta grav e crisis migratoria.
El 9 de septiembre de 1994, se firmaron nuevos acuerdos migratorios25, los que
a diferencia de los anteriores estuvieron orientados a controlar la emigración
ilegal entre los dos países y a la vez, se llegó a un entendimiento para
normalizar la migración legal, por lo que a partir de ese momento, los
emigrantes ilegales que se capturan en el mar son devueltos a Cuba. Estos
acuerdos incluyeron también la suspensión de la práctica de otorgar asilo
automático a quienes lograrán arribar por esa vía a territorio norteamericano.
otorgadas 11,222, es decir, el 7 por ciento, mientras continuaron alentando la
emigración ilegal.
25 Este Acuerdo Migratorio de 9 de septiembre de 1994, se complementó,
posteriormente con las medidas adoptadas como parte de su instrumentación con la
Declaración Conjunta de 2 de mayo de 1995, con lo cual quedaron establecidas las
condiciones propicias para contribuir a que la emigración entre los dos países se
realizara de forma segura, legal y ordenada. En virtud de estos compromisos
contraídos por ambas partes, se reconoció el interés común de impedir las salidas
riesgosas desde Cuba que ponen en peligro las vidas humanas: los Estados Unidos,
descontinuarían su práctica de otorgar la admisión provisional a todos los
emigrantes cubanos que lleguen a su territorio por vías irregulares y Cuba tomaría
medidas efectivas, en todo lo que esté a su alcance, para impedir las salidas
inseguras, usando fundamentalmente métodos persuasivos.
En relación con el tráfico de inmigrantes se comprometieron a cooperar para tomar
acciones oportunas y efectivas para impedir el transporte ilícito de personas a los
Estados Unidos, así como a adoptar medidas efectivas, en todo lo que esté a su
alcance, para oponerse e impedir el uso de la violencia por parte de cualquier
individuo que intente llegar o llegue a ese país desde Cuba mediante el desvió
forzoso de aeronaves o embarcaciones. La realidad es que hasta el presente los
Estados Unidos han continuado estimulando la emigración ilegal desde Cuba, las
medidas adoptadas contra los traficantes de personas han sido prácticamente nulas,
nada ha hecho contra los secuestradores de naves o aeronaves y sólo ha cumplido
con el compromiso de expedir cada año 20 mil visas, mediante procedimientos que
no han estado exentos de diversas manipulaciones.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
104
Ambos gobiernos acordaron además el regreso a Cuba de los inmigrantes que
se encontraban en la Base Naval de Guantánamo y que no cumplían los
requisitos para ser admitidos en Estados Unidos.
A pesar de estar incluido en los acuerdos migratorios firmados entre Cuba y los
Estados Unidos en 1994, el Gobierno de este país, movido por presiones y
factores de carácter político interno, ha mantenido la vigencia de la Ley de
Ajuste Cubano, estimulando de esta forma las salidas ilegales, al recibir sin
exigencias ni requisito alguno a aquellos que pisan tierra en sus costas, o arriban
por vía aérea con documentos falsos, De esta forma personas con antecedentes
penales de todo tipo, que jamás reciben visa cuando la solicitan, adquieren el
derecho a trabajar de inmediato y a la residencia en territorio norteamericano,
desde hace ya más de cuarenta y cinco años.
La Ley de Ajuste Cubano, de 2 de noviembre de 1966, que ha mantenido su
vigencia, como una vía de estimular las salidas ilegales, en violación de los
acuerdos migratorios vigentes entre ambos países, es la causante directa de
elevadas pérdidas de vidas humanas, que pudieran evitarse si el gobierno de los
Estados Unidos, se decidiera a mantener una política seria y responsable en el
tratamiento a las relaciones migratorias con Cuba, y le diera cumplimiento
efectivo a los acuerdos suscriptos entre ambo s países26.
En época reciente las operaciones ilegales de tráfico de personas desde el
territorio estadounidense se han incrementado y han ido ganando en
complejidad, con la utilización de lanchas rápidas de matrícula norteamericana.
Ya no se trata de actividades aisladas de personas que venían a buscar
familiares ante la falta de respuesta a las solicitudes de visas, sino de una
actividad delictiva organizada, que le reporta importantes ganancias a los que la
practican, que ha llevado a nuestro país a adoptar medidas de índole legislativo,
con la penalización a partir de marzo de 1999 del tráfico de personas27 y la
captura de más de un centenar de trafican tes residentes en Estados Unidos28.
26 AJA A. y M. RODRÍGUEZ, “Ley de Ajuste…”, cit. p. 66, donde se señala que “la
aplicación de los Acuerdos ha detenido de manera significativa las posibles
avalanchas de este fenómeno, pero no puede cerrar definitivamente esa puerta en
tanto el emigrante cubano que consigue arribar a territorio norteamericano por vía
marítima, burlando al servicio de guarda costas, tiene ante sí excelentes opciones
para no ser enviado de vuelta a Cuba… No importa que estos hechos pongan en
peligro la vida de seres inocentes, en especial de niños que dirigidos por sus padres
se someten a riesgos incalculables, la campaña propagandística es permanente y es
orientada intencionalmente”.
27 Código Penal, Ley No. 62 de 1987, actualizado, Colección Jurídica, Ministerio
de Justicia, La Habana, 1999, tal y como quedo modificado con la inclusión del
Título XV: Delitos Contra el Normal Tráfico Migratorio, por el artículo 22 de la Ley
No. 87 de 16 de febrero de 1999, Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Extraordinaria No. 1 de 15 de marzo de 1999, p. 10.
28 En l a sentenc ia No. 1652 de 17 de diciembre de 2012 de la Sala de los delitos contra la
seguridad del Estado en función de lo Penal del Tribunal Supremo Popular de la República
de Cuba, en su Cuarto Considerando se expresa al respecto que: … “el delito de tráfico de
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
105
Esta situación justifica la penalización de estas conductas por el legislador de
1999, que posteriormente fueron recogidas en el Protocolo contra el Tráfico
Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire, complementario de la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
En el mes de octubre de 2012 el Gobierno cubano dio otra muestra de buena
voluntad en la política migratoria al realizarle importantes modificaciones a
de Cuba, que a lo largo de todos estos años de Revolución, se ha basado en
el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a viajar, a emigrar o residir
en el extranjero y en la voluntad de favorecer las relaciones entre la Nación
y su emigración.
Al mismo tiempo se ha fundamentado en el legítimo derecho a defendernos
frente a la agresividad de Washington. Las disposiciones para regular los flujos
migratorios del país, fueron adoptadas en medio de circunstancias impuestas
por las agresiones que en esta esfera se han implementado por las diferentes
administraciones norteamericanas, con el estímulo de sus aliados en Miami30.
3. Una breve mirada al Derecho positivo de tres países
Iberoamericanos
En la legislación española a partir de la vigencia de la Ley Orgánica No. 4 de
11 de enero del año 2000, con la introducción del Título XV bis, denominado
personas tiene una elevada peligrosidad social y alta incidencia en el mundo de hoy, y
afecta no solo el normal tráfico migratorio, sino también la estabilidad de las naciones.
De ahí que nuestro país, sometido a una brutal campaña anticubana procedente de
Estados Unidos, en la que individuos inescrupulosos incitan a los ciudadanos a
abandonar su patria, para acogerse a la Ley de Ajuste cubano, requiera castigar con
rigor a quienes, a cambio de altas sumas de dinero, se prestan para entrar al territorio
nacional a cumplir esos designios, razonamientos que impiden acoger la pretensión que el
acusado DMR, amparada en el ordinal sexto del artículo 69 de la Ley de Procedimiento
Penal”.
29 Vid. el Decreto-Ley No. 302 de 11 de octubre de 2012, Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Extraordinaria, 16 de octubre de 2012, en http://www.granma.-
cubaweb.cu/2012/10/16/nacional/Gaceta%20oficial%20de%20Cuba%20modificacion
%20ley%20de%20migracion.pdf, consultada el 16 de octubre a las 11.00 a.m.
30 “Por la voluntad común de la Nación Cubana”, Editorial Periódico Granma, 16
de octubre de 2012. Consultado el propio día a las 2.00 p.m. en:
http://www.granma.cubaweb.cu/2012/10/16/ nacional/artic12.html Más adelante en
el referido editorial se destaca que: en la despedida a su Santidad Benedicto XVI, el
28 de marzo de 2012, el Presidente Cubano expresó: "Reconocemos la contribución
patriótica de la emigración cubana, desde el aporte decisivo a nuestra independencia
de los tabaqueros de Tampa y Cayo Hueso y todos los que fueron sostén de los
anhelos de José Martí, hasta los que se oponen hoy a quienes atacan a Cuba y
manipulan el tema migratorio con fines políticos. Hemos realizado prolongados
esfuerzos hacia la normalización plena de las relaciones de Cuba con su emigración
que siente amor por la Patria y por sus familias y persistiremos en ello por la
voluntad común de nuestra Nación".
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
106
“delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros” se tipificó como
delito el tráfico ilegal de personas, que incriminaba como conducta
integradora del tipo básico a los que lo promuevan, favorezcan o faciliten, con
lo que incluyeron en un solo apartado del artículo 318 bis del Código penal,
las tres posibles modalidades de esta tipicidad delictiva; es decir, la salida, la
entrada con destino al país y en tránsito hacia un tercer país31.
Con anterioridad, el Código Penal español, en su artículo 313, en el
título correspondiente a los delitos contra los derechos de los
trabajadores, había tipificado como delitos tanto la inmigración como la
emigración ilegal de trabajadores.
La Ley Orgánica No. 11/2003, de 29 de septiembre32 incorpora al artículo
318 bis del Código Penal español elementos de dos importantes iniciativas
del Consejo de la Unión europea, la Decisión marco de 19 de julio de 2002,
relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002/629/JAI) y la
Decisión marco de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco
penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la
estancia de irregulares (2002/946/JAI).
En relación con el tipo básico del apartado uno del artículo 318 bis, a la
conducta típica de promover, facilitar o favorecer el tráfico ilegal de
personas desde, en tránsito o con destino a España, se le añade el hecho de
que la promoción, facilitación o favorecimiento al tráfico o a la inmigración
clandestina33 puede ser tanto directa como indirecta. Además se incrementa
sustancialmente la pena de prisión, que pasa a ser de cuatro a ocho años34.
En el apartado segundo se incluye como figura agravada, castigada con una
pena de cinco a diez años de prisión, cuando el propósito del tráfico ilegal o
31 El legislador español tanto en la reforma de 11 de enero de 2000, como en las
sucesivas transformaciones de que ha sido objeto el referido artículo 318 bis, ha dejado
para una figura agravada del apartado dos el requisito del ánimo de lucro, conjuntamente
con el empleo de violencia o intimidación, engaño o abuso de una situación de especial
vulnerabilidad de la víctima; entre otras circunstancias de agravación que se han ido
incorporando en sucesivas modificaciones; mientras que en el apartado cinco se agrava la
sanción cuando se trate de casos de delincuencia organizada.
32 Boletín Oficial del Estado, No. 234, de 30 de septiembre de 2003, Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
33 Resulta muy discutible el hecho de que la conducta típica, fuera sustancialmente
ampliada con la introducción de la inmigración clandestina, que va más allá de lo
que podemos definir racionalmente como tráfico de personas.
34 VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, “Trata de seres humanos y delincuencia
organizada. Conexión entre ambos fenómenos criminales y su plasmación jurídico-
penal” en Revista para el Análisis del Derecho, No.1, Universitat Pompeu Fabra,
2004. En: http://www.indret.com/pdf/869.pdf p.198.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
107
de la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas35,
con lo que se produce una mezcla de del tráfico con la trata de personas, que
por otra parte deja fuera de la trata los elementos de tipicidad relacionados
con la explotación laboral y el tráfico de órganos, lo que pudiera
considerarse como una afiliación del legislador español de 2003, a la
consideración de que el tráfico es una denominación genérica que
comprende tanto la trata de personas36 (con fines de explotación), como el
contrabando de inmigrantes (traspaso ilegal de fronteras con la anuencia del
transportado), que también se corresponde con las tendencias de las normas
de la Unión Europea de identificar de identificar el concepto de tráfico con
el de trata, lo que ha tenido muy poca aceptación en la doctrina, debido a
que no obstante las semejanzas existentes entre ambas figuras delictivas, las
diferencias también resultan significativas.
En 2007 por medio de la Ley Orgánica No. 13/2007, de 19 de noviembre,
para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración
clandestina de personas37, se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial, con el objetivo de declarar competente a la
jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o
extranjeros, fuera del territorio nacional, en varios delitos relacionados
fundamentalmente con el ámbito de aplicación de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, del año
200038, de la que España es Estado Parte desde febrero de 2002, entre las
que se encuentran el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas,
cuya modalidad básica fue nuevamente modificada, en el sentido de
precisar que el destino del tráfico o la inmigración clandestina, ya no será
solo con destino a España, sino también puede ocurrir hacia también a otro
país de la Unión Europea39.
Finalmente por la reforma operada por la Ley Orgánica No. 5/2010, de 22
de junio40, se suprime el contenido del apartado 2 del artículo 318 bis y los
antiguos apartados 2, 4, 5 y 6, son renumerados como 2, 3, 4 y 5,
35Boletín Oficial del Estado, No. 234, de 30 de septiembre de 2003. Ley Orgánica
11/2003, de 29 se septiembre. Artículo 13, modificativo del 318 bis del Código
Penal español.
36 Vid. a HAIRABEDIAN, Maximiliano, Tráfico de personas. La trata de personas y
los delitos migratorios en el derecho penal argentino e internacional Editorial Ad
Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 13.
37 Boletín Oficial del Estado, No. 278, de 20 de noviembre de 2003. Ley Orgánica
13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o
la inmigración clandestina de personas.
38 Ratificada por el Estado español mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002,
publicado en el Boletín Oficial del Estado, el 29 se septiembre de 2003.
39 El artículo 2, apartado 2, de la Ley Orgánica 13/2007 modifica el apartado uno del
artículo 318 bis del Código Penal español en el sentido indicado.
40 Boletín Oficial del Estado, No. 152, de 23 de junio de 2010, Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
108
manteniendo sin nuevas modificaciones a la figura básica del delito prevista
en el apartado uno41, concentrando de esta forma en un solo precepto, las
conductas relativas al tráfico ilegal y la inmigración clandestina de personas
y ha tipificado de modo específico y separado en el Titulo VII bis, de nueva
incorporación al Código Penal, la trata de seres humanos42.
En el Preámbulo de la referida Ley Orgánica 5/2010, se afirma al respecto:
“El tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e
inmigración clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas
luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre
ambos fenómenos delictivos. La separación de la regulación de estas dos
realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de
los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes
conflictos interpretativos”43.
Por otra parte, con la ubicación de ambas figuras delictivas en títulos
diferentes del Código Penal español, se resuelven también los problemas
creados por la reforma del 2003, tales como la no inclusión entre los
elementos de tipicidad de la trata de personas, de los casos en que los fines
estuvieran relacionados con las diferentes formas de explotación laboral, la
esclavitud o prácticas similares y con la extracción de los órganos
corporales a las víctimas de la trata y también el problema de que al estar
tipificada en un Titulo del Código Penal, cuyo objeto de protección son los
derechos de los extranjeros44 no era de aplicación cuando la víctima era un
nacional, sin tener en cuenta el hecho de que no estamos ante un delito que
pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino
que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o
41 La Ley Orgánica No. 13/2007, de 19 de noviembre, regula la figura básica del
delito de tráfico ilegal o de inmigración clandestina de personas, en al apartado dos
del artículo segundo, de la forma siguiente:
Artículo 318 bis: 1.- El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite
el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con
destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado
con pena de cuatro a ocho años de prisión.
42 La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, incorpora el Titulo VII bis: “De la trata
de seres humanos”, cuya figura básica ha quedado redactada de la forma siguiente:
Artículo 177 bis: 1.- Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión
como reo de trata de seres humanos el que, sea desde España, en tránsito o con
destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una
situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional
o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare
con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas
similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluida la pornografía.
c) La extracción de sus órganos corporales.
43 Boletín Oficial del Estado, No. 152, de 23 de junio de 2010, Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, p. 54816.
44 El Titulo XV bis.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
109
trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. En
cambio, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter
trasnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del
Estado en el control de los flujos migratorios45.
Otro elemento significativo de la referida reforma penal del 2010, en
relación con el tráfico ilegal y la inmigración clandestina de personas,
resultó la incorporación al apartado cuarto del artículo 318 bis, de un
párrafo relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fijando
la cuantía de la pena para los casos en que sea responsable de los delitos
previstos en el Titulo XV bis del Código Penal español46.
El Código Penal de El Salvador de 1998, en su artículo 367, tipificó como
delito el comercio de personas, en el Título XIX, dedicado a los delitos
contra la humanidad, lo que evidencia la importancia que el legislador
salvadoreño, le ha dado a la necesidad de penalizar estas conductas.
A finales del 2001, mediante el el Decreto Legislativo Nº 568, del 4 de
octubre del 2001 El Salvador incorporó en su Código Penal el delito
de Tráfico ilegal de personas47, sancionado con penas de prisión de 4 a 8
años a “la persona que por sí o por medio de otra u otras, en
contravención a la ley, intentare introducir o introduzca extranjeros al
territorio nacional, los albergue transporte o guíe, con el propósito de
evadir los controles migratorios del país u otros países”48…y en el
año 2004 la trata de personas49. Nos llama la atención, en sentido positivo,
45 Vid. el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, p. 54816, en el
Boletín Oficial del Estado No. 152 de 23 de junio de 2010.
46 Vid. los artículos 31 y 33.7 del Código Penal español, Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, tal y como quedo modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22
de junio.
47 El artículo 367A fue incorporado por el Decreto Legislativo No. 568, del 4 de
octubre del 2001, publicado en el Diario Oficial No. 193, Tomo 353, del 12 de
octubre del 2001.
48 Ídem. En los párrafos siguientes del propio artículo 367ª penaliza también las
conductas siguientes: “Con igual pena, será sancionada la persona que albergue,
transporte o guíe a nacionales con el propósito de evadir los controles migratorios
del país o de otros países. En igual sanción incurrirán las personas que con
documentación falsa o fraudulenta trataren de hacer o hicieren salir del país a
salvadoreños o ciudadanos de cualquier otra nacionalidad; o los que utilizaren
documentación auténtica, cuyo titular es otra persona.
Si como consecuencia de la comisión de este delito los sujetos pasivos sufren
privaciones de libertad en el extranjero, fueren víctimas de delitos de cualquier
orden o fallecieren por causas violentas, o de naturaleza culposa, la pena se
incrementará en las dos terceras partes”.
49 El delito de trata de personas, como quedo regulado en el artículo 367B, fue
incorporado al Código Penal de El Salvador por el Decreto Legislativo No. 457 del
7 de octubre del 2004. Reformas al Código Penal, en el Título XIX, delitos contra la
humanidad, Capítulo Único, el que quedó redactado de la forma siguiente:
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
110
la amplitud de elementos de tipicidad con que se tipificó esta modalidad del
tráfico de personas, que incluye la explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, en prácticas análogas a la esclavitud, la extracción de
órganos, las adopciones fraudulentas y los matrimonios forzados.
Guatemala es también de los países latinoamericanos que contiene en su
Código Penal de 1973, regulaciones sobre el tráfico de migrantes,
relacionadas solamente con una de sus manifestaciones más crueles e
inhumanas, la trata de personas50, mientras que los delitos relacionados con
Artículo. 367-B.: “El que por sí o como miembro de una organización nacional o
internacional con el propósito de obtener un beneficio económico reclute,
transporte, traslade, acoja o recepte personas, dentro o fuera del territorio
nacional, para ejecutar cualquier actividad de explotación sexual, mantenerlas en
trabajos o servicios forzados, en prácticas análogas a la esclavitud, o para
extracción de órganos, adopciones fraudulentas o celebración de matrimonios
forzados, será sancionado con pena de cuatro a ocho años de prisión.
Todo aquel que facilitare, promoviere o favoreciere cualquiera de las actividades
anteriores será sancionado con pena de tres a seis años de prisión.
Cuando las acciones descritas se realizaren en locales comerciales o de cualquier
naturaleza que requiera permiso de autoridad competente, ésta deberá revocarlo
procediendo al cierre inmediato del mismo”.
50 Código Penal de Guatemala, Decreto No. 17-73 de 5 de julio de 1973, Códigos
Penales de los países de América Latina, Publicación electrónica ya citada.
51 La Ley de Migración de Guatemala fue promulgada el 26 de noviembre de 1998
por el Decreto No. 95-98. En el Titulo X: De los delitos y las faltas. Capítulo I,
tipifica los delitos siguientes:
Artículo 103. “Comete el delito de ingreso ilegal de personas, quien promueva o
facilite el ingreso al país de una o más personas extranjeras sin cumplir con los
requisitos legales de ingreso y permanencia en el país. El responsable de este delito
será sancionado con prisión de 5 a 8 años inconmutables”.
Artículo 104. “Comete el delito de tránsito ilegal de personas: quien promueva o
facilite el ingreso y tránsito de una o más personas sin cumplir con los requisitos
legales de ingreso y permanencia en el país, con el fin de trasladarlas con destino a
otro país. El responsable de este delito será sancionado con prisión de 5 a 8 años
inconmutables”.
Artículo 105. “Comete el delito de transporte de ilegales, la persona que conduzca
o ponga a disposición, cualquier medio de transporte con el fin de transportar a
personas extranjeras que hayan ingresado o permanezcan en forma ilegal dentro
del territorio guatemalteco. El responsable de este delito será sancionado con
prisión de 3 a 6 años”.
Artículo 106. “Comete el delito de ocultación de ilegales, la persona que permita la
ocultación de personas extranjeras que hayan ingresado o permanezcan dentro del
territorio guatemalteco, sin cumplir con los requisitos legales, en cualquier bien
mueble o inmueble, con el fin de ocultarlo en su tránsito a otro país o para
facilitarle su permanencia en el mismo. El responsable de este delito será
sancionado con prisión de tres a seis años”.
Artículo 107. “Comete el delito de contratación de ilegales, la persona individual o
jurídica que contrate los servicios de extranjeros que permanezcan en el país sin
cumplir con los requisitos legales por no contar con la documentación requerida por
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
111
En correspondencia con las obligaciones contraídas con la comunidad
internacional, en su condición de Estado parte52 de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional desde el
año 2006, Guatemala cuenta con una Ley contra la Delincuencia
Organizada53, que en su segundo considerando destaca la necesidad de crear
un instrumento legal para perseguir, procesar y erradicar al delincuencia
organizada y en el tercero ratifica el compromiso del Estado guatemalteco
de adoptar medidas legislativas para combatir la delincuencia organizada,
estableciendo métodos especiales de investigación.
En relación con el tráfico de personas considera como grupo organizado u
organización criminal, a cualquier grupo estructurado de tres o más
personas, que exista durante cierto tiempo y actúe concertadamente con el
propósito de cometer diferentes delitos, entre los que se encuentran los
tránsito ilegal de personas y transporte de ilegales
4. Entrada y salida ilegal del territorio nacional y Tráfico de
persona en el Código Penal cubano. Algunas diferencias como
punto de partida
El bien jurídico protegido marca la diferencia esencial entre las conductas
que ya se recogían en el Código Penal y las que introdujeron las
modificaciones señaladas, tomando en consideración que el “orden
la Dirección General de Migración para su permanencia en el país. El responsable de
este delito será sancionado con prisión de dos a cinco años”.
Artículo 108. “Cuando las conductas descritas en los artículos anteriores
comprendidos en este título, se realicen respecto de menores de eda d, en condiciones o
por medios que pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de las personas, o
bien cuando sean cometidas por funcionario o empleado público, la pena será
aumentada en una tercera parte”.
52 El Estado de Guatemala, suscribió la Convención de las Naciones Unidas contra
la delincuencia organizada transnacional, el 12 de diciembre de 2000 y la aprobó
mediante el Decreto No. 36 de 2003.
53 Decreto No. 21 – 2006, Ley contra la delincuencia organizada y su reforma,
Decreto No. 17 de 2009, impreso por Librería Jurídica. 2009. En el Capítulo
Primero, artículo 1, sobre el objeto y naturaleza de la Ley, precisa que: “La presente
Ley tiene por objeto establecer las conductas delictivas atribuibles a los integrantes
y/o participantes de las organizaciones criminales, el establecimiento y regulación
de los métodos especiales de investigación y persecución penal así como todas
aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la
delincuencia organizada de conformidad con lo dispuesto en la Constitución
Política de la República, los tratados internacionales suscritos y ratificados por
Guatemala, y leyes ordinarias”.
54 El artículo 2, apartado b, incluye expresamente, entre los delitos tipificados en la
Ley el ingreso ilegal de personas, el tránsito ilegal de personas y el transporte de
ilegales.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
112
público”55 era la plataforma que salvaguarda esa conducta, lo que tenía
trascendencia incluso en algunos elementos importantes como el del “ánimo
de lucro” que no aparecía expresamente consignado en ninguna de las
formulaciones típicas, aunque es de dudosa credibilidad que el que
“organizara y promoviera” una de estas conductas no estaba movido por ese
afán, mientras que en la figura delictiva del artículo 347 referido al tráfico,
sí se incluye el requisito de que la actividad se realice con el propósito de
obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de
orden material.
En los delitos contra el normal tráfico migratorio el bien jurídico protegido
es el normal desarrollo del tráfico migratorio y la protección de los derechos
de las personas que son objeto del tráfico ilícito de migrantes, que dada la
complejidad y las formas de comisión de este delito están necesitadas de
una especial protección por parte del Estado a través de los mecanismos del
Derecho Penal, que en este caso resulta necesario por tratarse de conductas
lesivas a bienes jurídico-penales trascendentes para la seguridad jurídica del
Estado, la protección de las fronteras, del transporte aéreo y marítimo y, en
especial, de la integridad física y la vida de las personas con singular
protección a los niños, adolescentes y personas con discapacidad y de los
derechos humanos de los ciudadanos, consagrados constitucionalmente.
Otra diferencia entre el delito de tráfico de personas, previsto y sancionado por
nacional del artículo 216, consiste en que mientras en el segundo, estamos en
presencia de un delito de consumación anticipada, como señalamos
55 TITULO IV DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, CAPITULO XI-
ENTRADA Y SALIDA ILEGAL DEL TERRITORIO NACIONAL, SECCION
PRIMERA- Entrada Ilegal en el Territorio Nacional
Artículo 215.1. “El que, sin cumplir las formalidades legales o las disposiciones
inmigratorias, entre en el territorio nacional, incurre en sanción de privación de
libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas.
2. Está exento de responsabilidad penal el que realiza el hecho de scrito en el apartado
anterior en busca de asilo”.
SECCION SEGUNDA
Salida Ilegal del Territorio Nacional
Artículo 216.1. “El que, sin cumplir las formalidades legales, salga o realice actos
tendentes a salir del territorio nacional, incurre en sanción de privación de libertad de
uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas.
2. Si para la realización del hecho a que se refiere el apartado anterior, se emplea
violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, la sanción es de privación
de libertad de tres a ocho años.
3. Los delitos previstos en los apartados anteriores se sancionan con independencia de
los que se cometan para su ejecución o en ocasión de ella”.
Artículo 217.1. “El que organice, promueva o incite la salida ilegal de personas del
territorio nacional, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años.
2. El que preste ayuda material, ofrezca información o facilite de cualquier modo la
salida ilegal de personas del territorio nacional, incurre en sanción de privación de
libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas”.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
113
anteriormente, en el primero, el legislador decidió incluir en la figura del delito,
junto al ánimo de lucro, como verbos rectores, los términos organizar y
promover56, lo que en la práctica significa que en este delito no son de aplicación
las regulaciones de la Parte General del Código Penal sobre la tentativa57.
En el tratamiento al sujeto pasivo en el delito de tráfico de personas solo se
sancionan, como es la práctica internacional, a los ejecutores, organizadores y
promotores del tráfico, pero no a los traficados; que en realidad son víctimas de
esté lucrativo negocio, mientras que en el de salida ilegal del territorio nacional,
previsto en los artículos 216 y 217 del Código Penal, en el Titulo IV de los
delitos contra el orden público, se sanciona la simple salida, o el hecho de
organizar, promover o incitar, de manera que al no concurrir los elementos para
integrar el delito de tráfico de personas58, entonces todos los participantes en la
salida ilegal serían autores del delito, lo que evidencia una falta de congruencia
legislativa, aunque en la práctica, con excepción de los casos que ocurren en el
territorio ilegalmente ocupado de la Base Naval de Guantánamo, por razones
comprensibles de seguridad nacional, ante situaciones de este tipo la fiscalía no
está ejerciendo la acción penal, en correspondencia con los acuerdos migratorios
existentes entre los Gobiernos de Cuba y los Estados Unidos59.
5. El delito de tráfico de personas la legislación penal cubana
En las condiciones de nuestro país60, la migración ilegal, fundamentalmente
hacia los Estados Unidos, a partir de 1959, ha estado vinculada a la
beligerancia del Gobierno estadounidense frente a la Revolución Cubana, el
que ha desarrollado una política de estímulo y asistencia a esta actividad, lo
que justifica la penalización de estas conductas, por el legislador de 1999,
56 Vid. el artículo 18, apartado 2do., inciso b del Código Penal cubano, que considera
autores a “los que organizan el plan del delito y su ejecución”.
57 Código Penal cubano, artículo 12.
58 Como ocurre, a modo de ejemplo, cuando se organice una salida familiar en una
embarcación rustica.
59 Vid. AJA DÍAZ, Antonio, “Los Estados Unidos-Cuba. Emigración y relaciones
bilaterales”, en Revista Temas, No. 62 - 63. abril - septiembre de 2010, p. 116,
donde se precisa que en los acuerdos migratorios firmados el 9 de septiembre de
1994, referidos al control de la emigración ilegal por vía marítima hacia los Estados
Unidos, ambas partes se comprometieron a impedir el uso de la violencia en el acto
de emigrar y el hecho de que por primera vez en más de 36 años los Estados Unidos
se comprometieron a devolver a todo cubano interceptado en alta mar con
intenciones de entrar en ese país y la decisión de Cuba, de recibirlo sin tomar
medida alguna en su contra.
60 Sobre la incidencia del delito de tráfico de personas en Cuba, vid. Derecho Penal Especial.
tomo II. Colectivo de autores, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, pp. 291 – 320.
61 Obsérvese que la adición de este título en el Código Penal cubano, a partir de la
vigencia de la Ley No. 87 de 1999, es anterior al Protocolo contra el tráfico ilícito de
inmigrantes por tierra, mar y aire, complementario de la Convención de las Naciones
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
114
El tipo penal se configura con la realización de los verbos rectores de
organizar y promover actos de entrada o salida del territorio nacional con la
finalidad de emigrar; lo primero que debemos destacar es la redacción del
precepto, que utiliza como técnica la de prever conductas penales que
pudieran ser consideradas en la teoría general como formas de participación
o actos de ejecución, pero aquí se da la peculiaridad de que ellas conforman
por sí mismas el tipo penal, y por lo tanto no es obligado que se ejecute el
hecho concebido.
Esta técnica es muy utilizada por la Convención contra la delincuencia
organizada transnacional para redactar algunos de sus preceptos62 y lograr
con ello la punibilidad de conductas que de otra manera no pudieran
penalizarse por no ser típicas.
Requiere entonces de un análisis exhaustivo en cada momento, pues su
configuración impide la utilización del artículo 18.2. b) del Código Penal,
referido a los que organizan el plan del delito y su ejecución, como forma
de participación específica.
El ánimo de lucro forma parte del elemento normativo del delito, pues ello está
íntimamente ligado al concepto de tráfico o comercio en el que es
imprescindible el beneficio económico o de cualquier otra clase63, pero que en
definitiva representa un provecho para el sujeto activo.
Otro aspecto de la formulación del tipo es lo relacionado con el sujeto, este
es de carácter general, es decir, puede ser cometido por cualquier persona,
pero “sin estar legalmente facultado”. Esto llama la atención pues si quien
comete los actos está facultado, digamos que para realizar trámites
migratorios, que en ningún caso serían de organización y promoción con
ánimo de lucro, entonces pudiera pensarse en otra figura delictiva
relacionada con la especialidad del sujeto
Esta aclaración es válida porque aquí no estamos ante una norma penal en
blanco que envía el conocimiento de la conducta a otro cuerpo legal; en éste
la conducta está debidamente establecida, pero debe ser realizada por
alguien que no esté facultado para ello y con ánimo de lucro. La redacción
del precepto en este particular no es feliz, pues ningún sujeto está
Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional, cuyo contenido ya hemos
comentado en el epígrafe 3.
62 Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional
organizada. op. cit.
63 Resulta frecuente en Cuba el hecho de que algunos de los organizadores, realizan
su función, con el objetivo de asegurarse un lugar en el medio de transporte, sin
abonar el precio correspondiente, lo que les representa un beneficio económico, por
lo que no necesariamente deberá exigirse el pago de dinero en efectivo para que
concurra el requisito del ánimo de lucro, pues basta con que el sujeto reciba
cualquier tipo de utilidad beneficio, o ventaja.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
115
legalmente facultado para realizar los actos descritos en el artículo 347 del
Código Penal, con ánimo de lucro.
Un elemento a considerar, es si el sujeto activo del delito debe residir en el
exterior o en el territorio nacional, en lo que, a nuestro juicio se pueden
presentar ambas situaciones, teniendo en cuenta que siempre se referirá a un
sujeto que propicie la entrada al país de personas que utilicen el territorio
nacional como país intermedio entre el país emisor y el país receptor.
Se aprecia también a simple vista, que de las conductas previstas en el artículo
347, es precisamente la del apartado 2 la que el legislador debió valorar como
básica y en consecuencia, presumir que iba a ocurrir con mayor frecuencia, a
diferencia de la del apartado 1, porque como ha quedado demostrado en más
de catorce años de vigencia de la norma, organizar desde una isla rodeada de
mar, el tráfico de personas, que procedentes de otras naciones, viajen a Cuba,
con el propósito de emigrar hacia terceros países, constituye una actividad que
podríamos calificar, a simple vista, al menos de poco atractiva, para los
ciudadanos extranjeros interesados en emigrar por vías irregulares, con destino
a los Estados Unidos o a otros países64.
Conocemos que han ocurrido casos muy aislados de ciudadanos extranjeros,
que han ingresado a Cuba, con el propósito de emigrar hacia los Estados
Unidos, tal vez en la creencia errónea de que de esta forma se podrían
beneficiar de la Ley de Ajuste Cubano, pero han sido tan escasos, que
ponen en duda la necesidad de la existencia de la norma, por lo que se
podría considerar que un tratamiento administrativo de regulación de
visados, podría resultar suficiente.
Al respecto DE LA CRUZ OCHOA, al comentar el contenido del apartado 1 del
artículo 347, nos dice que: “En este primer artículo que de acuerdo con la
técnica legislativa debió servir para redactar la figura básica, en realidad el
legislador describe una modalidad especial e independiente, cuando se
utilice el territorio nacional como país de tránsito, o sea, el propósito no es
residir en el país sino solamente utilizarlo con mayor o menor brevedad
como país de tránsito hacia el Estado receptor definitivo”65.
Es precisamente la figura del apartado 2do. del artículo 347 la que tiene
mayor incidencia, en nuestro país, lo que nos indica la pertinencia de que,
64 Si se tratara de otros países como México o Canadá, que son fronterizos con los
Estados Unidos, o de determinados Estados europeos, entonces sí estaríamos ante
una norma que prohíbe una conducta que afecta derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente, que ocurren con una alta frecuencia, pero en las
condiciones de Cuba, podemos hasta poner en duda hasta la necesidad de tipificar
dicha conducta como delito, en virtud del principio de intervención mínima.
65 DE LA CRUZ OCHOA, Ramón, “Delitos de trata y tráfico de personas”, en Revista
Cubana de Derecho, No. 30, julio – diciembre de 2007, p. 40.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
116
con las necesarias precisiones66, en futuras modificaciones legislativas, se
convierta en la figura básica del Título XV de nuestro Código Penal, con la
alternativa de considerar como modalidad agravada, la “penetración en el
territorio nacional utilizando nave o aeronave con la finalidad de realizar
la salida ilegal de personas”, con las agravantes, previstas en el inciso 2 del
artículo 348, para ambas modalidades67 y ubicar en el artículo 348, la
conducta prevista en el apartado 1 del artículo 347, sí se considerará necesario
mantenerla como delito, porque, como ya afirmamos, bien pudiera tener un
tratamiento administrativo.
Llama igualmente la atención que el precepto en su inciso 2 señala que la
salida para la emigración se realiza del territorio nacional con destino a
terceros países68, lo que debería suponer la necesidad del tránsito por otro país,
lo cual significaría que cuando los actos de promoción y organización se
realicen con un destino directo, no se integraría la conducta preceptuada. Esta
interpretación no ha sido acogida por nuestros tribunales, como explicaremos
más adelante, pero obedece a la necesidad de revisar este particular en virtud
del espíritu del legislador cuando redactó el precepto.69
Los actos de esta naturaleza que generalmente ocurren en nuestro país tienen
por destino los Estados Unidos, y si bien es cierto que en ocasiones se utilizan
en los mismos una forma de ejecución que lleva a la utilización de un segundo
país distinto al que se desea emigrar, como ocurre con México, en la mayoría
de los casos la actividad se da de manera bilateral.
66 Como las referidas al tema de los terceros países, que explicaremos a
continuación.
67 Resulta contradictorio que el legislador de 1999 no previera que circunstancias de
agravación tan trascendentes como las relacionadas con la participación de menores
o poner en peligro la vida de las personas, incluidas en el apartado 2 del artículo
348, debían aplicarse también a los organizadores o promotores de las salidas del
territorio nacional.
68 Vid. el apartado a) del artículo 17 del “Convenio para la represión de la trata de
personas y de la explotación de la prostitución ajena”, adoptado por la Asamblea
General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949, vigente desde el 25
de julio de 1951, que dice: “Las Partes en el presente Convenio se comprometen a
adoptar o mantener, en relación con la inmigración y la emigración, las medidas que
sean necesarias, con arreglo a sus obligaciones en virtud del presente Convenio, para
combatir la trata de personas de uno u otro sexo para fines de prostitución”.
“En especial se comprometen: 1) A promulgar las disposiciones reglamentarias que
sean necesarias para proteger a los inmigrantes o emigrantes, y en particular a las
mujeres y a los niños, tanto en el lugar de llegada o de partida, como durante el
viaje” Consultado el 15 de enero de 2013, a las 3.00 p.m., en:
http://www.undp.org.cu/pdhl/Modulo4/use/-tema2/%284%29.htm.
69 En la legislación comparada revisada se aprecia que en el artículo 318 bis del
Código Penal español, en un párrafo muy breve precisa el contenido esencial de
estas conductas a través de sus verbos rectores, al sancionar a “El que, directa o
indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración
clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a
otro país de la Unión Europea”...
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
117
Al aplicar el referido precepto nuestros tribunales han considerado la expresión
“tercer país”, con un sentido indeterminado, comprendiendo como tal la salida
con destino hacia otro país, sin exigir el requisito de la existencia de un país de
tránsito y otro de destino70, con el fundamento de que en el Código Penal
existen varias figuras delictivas que emplean esta frase, sin que implique
necesariamente la presencia de tres sujetos, como ocurre, entre otros, en los
artículos 165, apartados 2 y 3, en el delito de desórdenes en los
establecimientos penitenciarios o centros de reeducación, 290, apartado 1,
revelación del secreto de la correspondencia, 302, apartado 1ro. inciso b,
proxenetismo y trata de personas y 331, sobre la extorsión, lo que, ha venido a
resolver, por la vía de la interpretación judicial71, la insuficiencia de redacción
70 Vid. SILVERA MARTÍNEZ, Oscar Manuel y María Caridad BERTOT YERO, “Apuntes
acerca del tráfico de personas en la legislación cubana actual”, Boletín ONBC, No.
43, Ediciones ONBC, enero – marzo de 2012, p.17. Los autores, vicepresidente y
jueza del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, respectivamente,
señalan además, con acierto, que la técnica legislativa empleada en la redacción del
inciso 2 del referido artículo 347, apartado 2, ha sido defectuosa, porque, “al ser
distinta la conducta típica descrita a la que prevé el apartado 1, bien hubiera
podido regularse como un tipo autónomo”, lo que refuerza nuestro criterio de que se
trata de un Titulo del Código Penal cubano, que está requerido de sustanciales
modificaciones.
71 El criterio de que frase “terceros países” no requiere para nuestro máximo órgano
de justicia, de la existencia de un país de tránsito y otro de destino ha sido ratificado
en la Sentencia No. 4524 de 13 de diciembre de 2011, de la Sala de lo Penal de
nuestro Tribunal Supremo Popular, la que en su Segundo considerando expresa al
respecto: “Que la tesis que el recurrente sostiene a los efectos de combatir la
calificación jurídico-penal realizada por la sala de instancia a los hechos
enjuiciados con base en el apartado tercero del artículo 69 de la Ley de
Procedimiento Penal no puede prosperar, toda vez que la figura del apartado 2 del
artículo 347 del Código Penal está destinada a los que cooperan, organizan o
promueven el tráfico de personas encontrándose los emigrantes en el territorio
nacional, del relato fáctico se establece que el acusado que organizó la salida de
personas desde nuestro país hacia otro, con ánimo de lucro, responde entonces
como autor por ejecución directa de esta figura, sin que la frase “terceros países”
signifique país de tránsito ni alguna otra noción similar, y comprende dentro de sí
la salida a cualquier país, ya sea de tránsito o de destino, no cabe dudas que el
hecho fue acertadamente calificado por la sala de instancia, por consiguiente se
desestima el recurso de fondo amparado en este motivo”.
En otra interesante sentencia de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo
Popular, la número 18 de 13 de abril de 2012, dictada en un procedimiento especial
de revisión, contra la sentencia número 1598 de fecha 21 de mayo de 2010, dictada
por dicha Sala, se afirma en su Primer Considerando que: “… no lleva razón la
autoridad promovente en los fundamentos que ofrece para argumentar su escrito en la
causal nueve del artículo 456 de la Ley de Procedimiento Penal, porque contrario a lo
que alega, los organizadores o promotores de la salida del país responden como
autores por ejecución directa de la figura prevista en el apartado 2 del artículo 347
del Código Penal, sin que la frase terceros países signifique necesariamente, país de
tránsito ni alguna otra noción similar, pues ella tiene un sentido indeterminado y
comprende dentro de sí la salida a cualquier país, ya sea de tránsito o de destino, de
manera que tal aspecto no puede conllevar a desnaturalizar esta figura penal y crear
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
118
de una norma que está requerida de sustanciales modificaciones, para adaptarla
a la realidad de la forma en que se manifiesta el delito en el territorio nacional,
incluida el cambio de la denominación de “terceros países”, por la de otro país,
sin más especificaciones, que para nada contribuyen a la correcta
interpretación y aplicación de la norma.
DE LA CRUZ OCHOA sostiene un criterio diferente al considerar que “en el
artículo 347.2 se trata de la misma modalidad, del apartado anterior, pero en
este caso saliendo de Cuba con destino a terceros países, o sea, a países en
tránsito, no de permanencia definitiva. Qué pasaría entonces si se organiza
directamente para ingresar al país de destino, que en el caso de Cuba es
generalmente Estados Unidos y no cumple los requisitos del artículo 348.1
y no vienen del exterior nave o aeronave u otro medio de transporte a buscar
a los emigrantes ilegales, en nuestra opinión se cometería la modalidad de
organice, promueva o incite la salida ilegal del territorio nacional”,
incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años”72.
Si nos ajustamos a la letra de la ley, en estos casos no se integraría esta
figura y tendríamos necesariamente que remitirnos a los establecido en el
artículo 217 del Código, que tipifica la forma agravada del delito de salida
ilegal del territorio nacional y utilizar la agravante del artículo 53 inciso b,
por el ánimo de lucro, pero en puridad ello sería convertir esta figura en un
tráfico, que no fue la pretensión del legislador.
El delito de tráfico de personas se integra también en otros supuestos de
extracción ilegal de personas, que suponen mecanismos menos
peligrosos73, por lo que resulta apropiado incluir también en la figura
prevista en el apartado 2do. del artículo 347, los casos en que, siempre que
concurra el requisito del ánimo de lucro, en lugar de naves, aeronaves u
otros medios de transporte, se utilicen otras vías como fraudes,
falsificaciones de visas, pasaportes u otros documentos migratorios74, con
una inexistente laguna de punibilidad o subsumir esa conducta en un delito de salida
ilegal del territorio nacional que tiene una objetividad jurídica distinta”.
72 DE LA CRUZ OCHOA, R., “Delitos de trata…”, cit. p. 40.
73 Vid. en este sentido también a SILVERA MARTÍNEZ, O. M. y M. C. BERTOT YERO,
“Apuntes acerca..”, cit. p. 17, quienes significan que el legislador en la descripción
típica “alude a organizar o promover la salida del territorio nacional, sin limitar los
medios utilizados para su ejecución… serán reconducibles a esta figura las
conductas que favorezcan la salida de personas lucrativamente pactada, tanto cuando
se trata de una aeronave o embarcación que se encuentra lícitamente en el territorio
nacional, cumpliendo legalmente la función de trasladar personas, a la que se accede
mediante mecanismos fraudulentos, como en los casos en que el medio de transporte
es una nave que ingresa ilegalmente a las aguas jurisdiccionales cubanas”.
74 Al respecto en el Segundo considerando de la Sentencia No. 1683, de 18 de
diciembre de 2012, dictada por la Sala de los delitos contra la seguridad del estado en
función de lo penal del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, por un delito
de tráfico ilícito de personas, se precisa que: “las acusadas CLP Y CCP establecen un
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
119
la particularidad de que el organizador o promotor de la salida de esta
forma, es quien comete el referido delito75 y la persona que ha utilizado el
documento falso puede ser autor de un delito de falsificación de
documentos, pero no de tráfico de personas.
En relación con vinculación que debe existir entre la organización y promoción
de la salida del territorio nacional del artículo 347, apartado dos, con la figura
prevista en el apartado uno del artículo 348, cuando se organice de esta forma,
se ha planteado la necesidad de que concurra el requisito de la penetración en
el territorio nacional de los traficantes de personas, pero en realidad, al
tratarse de figuras delictivas, denominadas de peligro abstracto, en las que
su descripción típica incluye los verbos rectores de organizar y promover y
en consecuencia quedan consumados desde el momento mismo en que
tienen lugar los actos que tipifican los preceptos, para que se integre la
figura prevista en el apartado 2 del artículo 347, no se requiere de la
presencia física del medio de transporte en el lugar del embarque para que se
tipifique el delito, en lo que coincidimos con SILVERA MARTÍNEZ y BERTOT
YERO, quienes al respecto afirman que … “tampoco resulta necesario para
poder enjuiciar y sancionar a los promotores y organizadores de la salida —
en los supuestos en que sólo estos son capturados—, que sean habidos los
traficantes, pues se trata de hechos jurídicamente distintos determinantes de
que estos sujetos respondan por títulos de imputación igualmente diferentes
—los organizadores y promotores por el apartado segundo del artículo 347,
y el traficante por el artículo 348—; siendo suficiente que quede
debidamente acreditado que ciertamente se iba a producir una extracción de
seres humanos utilizando un medio de transporte aéreo o naval que
ingresaría ilegalmente en nuestro país para tales propósitos”76.
único motivo de fondo con sede en el ordinal tercero del artículo 69 de la Ley de
Procedimiento Penal, por entender que el tribunal de juicio cometió error en la
determinación del ilícito por el que fueron sancionadas, pues sus conductas son típicas de
un delito de cohecho, a lo que cabe responder que en atención a las responsabilidades que
ambas tenían en la dirección de protocolo del ministerio de salud pública, lo que las
hacía conocedoras de los mecanismos que allí se emplean para enviar al extranjero
personas que requieran tratamientos médicos, actuaron de mutuo acuerdo con un
ciudadano no habido para organizar la salida al exterior de una persona que no tenía
ninguna afección de salud, lo que hicieron violando todas las disposiciones vigentes al
respecto, con evidente ánimo de lucro, pues recibieron a cambio altas sumas de dinero
que luego repartían entre las tres, elementos de hecho que cumplen con los requisitos que
75DE LA CRUZ OCHOA, R., “Delitos de trata…”, cit. p. 40. Al respecto afirma que:
“Puede darse también el caso de una persona que cumple todos los trámites legales
pero viaja con una visa falsificada, en mi opinión solo es punible la persona que
organiza el viaje bajo estas circunstancias pero nunca la persona que porta el
documento falsificado, el cual le ha sido entregado, ya que a ella debe dársele el
tratamiento de víctima, siempre que haya tenido que pagar dinero para involucrase
en este viaje, si la misma persona realiza la falsificación por si, sería un delito de
falsificación de documento con salida ilegal del artículo 216 del Penal, pero no de
tráfico de personas.
76 SILVERA MARTÍNEZ, O. M. y M. C. BERTOT YERO, “Apuntes acerca..”, cit. p. 17.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
120
La figura prevista en el artículo 348 está conformada por un sujeto general,
caracterizado por la conducta que provoca penetrar en el territorio nacional
como elemento material del delito, utilizando nave o aeronave u otros medios
de transporte, con la finalidad de realizar la salida ilegal de personas del
territorio nacional. Es un delito de intención ulterior, en el que no es necesario
que se logre el propósito para se considere consumado el delito, mientras que
el apartado 2do. constituye el tipo agravado, cuando concurren determinadas
circunstancias, de modo alternativo.
Aquí debemos precisar que para que se cometa el delito, es necesario penetrar
en el territorio nacional, desde el extranjero, que es la condición imprescindible
del tipo penal77, con el objetivo de realizar la salida ilegal de personas,
utilizando una nave o aeronave, o cualquier otro medio de transporte, lo que
conforme con el criterio de DE LA CRUZ OCHOA solo podrá ocurrir a través
de la base naval de Guantánamo78, aunque, tal vez, pudieran darse otras
situaciones, como la utilización de algún artefacto, que permita navegar sin
cumplir los requisitos que debe reunir una embarcación.
En relación con la calificación de la conducta del que organiza o promueve la
salida desde el territorio nacional, se ha afirmado con acierto por la Sala de los
Penal de nuestro Tribunal Supremo Popular, en la Sentencia No. 1119, de 30
de marzo de 201179, que: “el tipo penal de tráfico de personas previsto en el
artículo 348 del Código Penal, presupone para su integración que el sujeto
activo penetre al territorio nacional en nave, aeronave o en cualquier otro
medio, con el propósito de extraer personas de este, acción que
determinaría en consecuencia, su condición de autor”, y a continuación le
añade otro elemento, al afirmar que dicho concepto de participación
“también pudiera estar presente en aquellos participantes que, desde
nuestro territorio, de forma relevante y protagónica, intervengan para
garantizar que se materialice la introducción del medio de transporte y
de los traficantes hasta el sitio donde se va a producir la extracción…”.
77 Vid. en el Boletín del Tribunal Supremo Popular. 2011. Publicado por el
Departamento de Divulgación e Información, la Sentencia No. 1119, de 30 de
marzo de 2011, de la Sala de lo Penal de nuestro máximo órgano se justicia, la que
en su segundo considerando, al propio tiempo que ratifica el criterio de que para la
integración del tipo penal previsto en el artículo 348 del Código Penal, presupone
para su integración que el sujeto activo penetre al territorio nacional en nave,
aeronave o en cualquier otro medio, con el propósito de extraer personas de este.
78 DE LA CRUZ OCHOA Ramón, op. cit. p. 40, donde señala, entre otros aspectos, que:
“por nave debe entenderse cualquier artefacto flotante y capaz de trasladarse por
medios mecánicos o humanos de un sitio a otro, por aeronave un aparato capaz de
levantar vuelo, sostenerse en el aire y tener una dinámica que le permita también
trasladarse de un lugar a otro”. Y añade, en relación con otro medio de transporte:
“que sólo es aplicable al caso del traslado a otro territorio, en el caso cubano en la
Base Naval de Guantánamo ocupada en contra de la voluntad del pueblo de Cuba
por las fuerzas militares de Estados Unidos. Otros territorios sólo son alcanzables
por nave o aeronave al tratarse Cuba de una isla”.
79 Boletín del Tribunal Supremo Popular, 2011. op. cit. p.122.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
121
Se trataría, en este supuesto, de un autor por cooperación necesaria previsto
en el artículo 18, apartado 2do., inciso ch), de los que cooperan en la
ejecución del hecho delictivo mediante actos sin los cuales no hubiera
podido cometerse, al menos de esa forma, sin que resulte posible apreciar
ninguna de las modalidades de complicidad previstas en el apartado 3ro. del
referido artículo 18, porque en ese caso, como ocurre en la mayoría de las
situaciones, en que la intervención del sujeto, se limita a organizar o
promover la salida, sin colaborar de forma relevante y protagónica con el
arribo del medio de transporte al territorio nacional, estaríamos en presencia
de la figura prevista en el apartado 2do. del artículo 347, en correspondencia
con el principio de especialidad, que viene a resolver una situación de
concurso aparente de leyes.
Este criterio se reafirma también en la Sentencia de revisión No. 1598, de
13 de abril de 2012, dictada por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal
Supremo Popular, citada anteriormente80, en la que se afirma que “La Sala
de casación acertadamente aclara que si no existió penetración en el
territorio nacional de algún medio de transporte para realizar la salida
ilegal de personas, no es posible calificar acción alguna realizada por
otros (aunque estos tuvieran la expectativa de que se produjera tal arribo
de alguna nave al territorio nacional), como un delito de tráfico de
personas de la modalidad del artículo 348 del Código Penal, a lo que se
podría añadir, además, que el sujeto activo de este delito es el individuo
que con nave o aeronave u otro medio de transporte, penetre en el
territorio nacional, no quien simplemente esté esperando tal penetración
para emplear ese medio en su viaje clandestino, que solamente incurriría
en responsabilidad si de algún modo colabora con la entrada de la
embarcación al territorio nacional o la guía hasta el punto exacto en que se
podría abordar”.
Por otra parte, se aprecia que en los elementos del tipo penal de la figura
prevista en el artículo 348, apartado 1, no se exige el requisito del ánimo de
lucro81, lo cual nos parece que se trata de una omisión del legislador, teniendo
en cuenta que estamos en presencia de una modalidad autónoma del delito de
tráfico de personas, pero que está directamente relacionada con la forma más
frecuente de comisión de la figura prevista en el artículo 347, apartado 2do.
80 Sentencia No. 18 de 13 de abril de 2012, dictada por la Sala de lo Penal de nuestro
Tribunal Supremo Popular, en un procedimiento especial de revisión, contra la
sentencia número 1598 de fecha 21 de mayo de 2010, de la propia Sala.
81Boletín del Tribunal Supremo Popular. 2002, publicado por el Departamento de
Divulgación e Información. En la Sentencia No. 1625, de 30 de abril de 2002, de la
Sala de lo Penal, en referencia a la modalidad del artículo 348, apartado 1, se incluye
el requisito del ánimo de lucro, al afirmarse que: …esta tutela penal sobre el normal
tráfico migratorio, como obligación del Estado respecto a los demás estados
integrantes de la comunidad internacional, funciona por las propias características
del bien tutelado cuando se actúa por un interés egoísta y de lucro, como elemento
subjetivo presente o subyacente en el tipo y se utilizan medios de transporte para
garantizar el bien deseado...
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
122
En el apartado 2 del artículo 348 se relacionan cuatro elementos de agravación,
que solo alcanzan al sujeto que penetre en el territorio nacional desde el
exterior, con la finalidad de realizar una salida ilegal de personas o a los
que cooperen con él mediante actos sin los cuales no hubiera podido
ejecutarse, las que como afirmamos anteriormente, debieron preverse también
para el apartado 2do. del artículo 347, porque en realidad hay circunstancias,
como el tráfico de menores de 14 años de edad, la portación de armas o el
empleo de violencia o intimidación en las personas, que también representan
una alta peligrosidad social cuando concurren en el promotor u organizador.
Particularmente en el caso de los menores de 14 años de edad se discute, entre
nosotros, si para que se pueda apreciar esta circunstancia de agravación es
necesario que los traficados se encuentren a bordo del medio de transporte o si
es suficiente con que el menor se halle a la espera de su emprendimiento, en lo
que coincidimos con SILVERA MARTÍNEZ y BERTOT YERO82, en la
apreciación de que debido a que la situación de peligro se crea desde que el
menor se ve inmerso en estas actividades inmediatamente anteriores y
concomitantes con la transportación; teniendo en cuenta la naturaleza de
consumación anticipada que posee la figura, no precisa que se haya
iniciado la transportación para entender consumado el hecho delictivo, por
lo que “parece más ajustado sostener que el sujeto que penetra con la
finalidad de extraer personas, responde por el apartado 2, inciso ch, si
efectivamente tiene conocimiento de que dentro del grupo de sujetos que se
propone trasportar se encuentra un menor de 14 años”.
Nos llama la atención el hecho de que entre los elementos de agravación se
incluye la transportación de menores de 14 años de edad, pero no se hace
referencia a los incapacitados, por lo que en futuras modificaciones de la
norma resulta recomendable que también se haga una referencia expresa a
las personas con discapacidad, cuando de lo que se trata es de proteger a los
más vulnerables del peligro que puede significar para su vida e integridad
corporal la salida del territorio nacional en condiciones peligrosas o violando
las regulaciones migratorias vigentes.
Finalmente debemos significar que el artículo 302, apartado 3ro., inciso a)
de nuestro Código Penal, en el Titulo correspondiente a los Delitos contra el
normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y
la juventud, se regula el delito de trata de personas, por lo que cuando la
salida se realiza con la finalidad de que las personas que participan en ella
ejerzan la prostitución o cualquier forma de comercio carnal, se integraría
este delito, en lugar del tráfico de personas. Se trata de una ubicación y
redacción poco afortunadas, mezclada con el delito de proxenetismo y solo
para los casos de entrada o salida en el territorio nacional con fines de
explotación sexual, dejando fuera de los elementos de tipicidad cuando el
82 SILVERA MARTÍNEZ, O. M. y M. C. BERTOT YERO, “Apuntes acerca..”, cit. cit. p. 18.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
123
hecho se comete dentro del territorio nacional y también cuando los fines de
la trata es la explotación sexual, laboral u otras formas de esclavitud83.
6. Una perspectiva de modificación legislativa a valorar para Cuba
Como resultado del estudio realizado, en el que se han analizado las normas
penales internas de Cuba y de otros países, así como los tratados
internacionales fundamentales referidos al tráfico de personas, nos
permitimos recomendar algunas medidas, en el orden de las políticas
sociales y también las relacionadas con la necesidad de dotar a nuestros
países de instrumentos jurídicos eficaces para evitar que el tráfico de
personas continúe enriqueciendo a las organizaciones criminales y
afectando los derechos humanos de millones de personas que anualmente se
lanzan a la aventura en busca de ese mundo mejor, tantas veces prometido
en sus países de origen, pero que no les acaba de llegar y se convierten en
víctimas de las bandas criminales, que cada día invierten más en esta
actividad por los enormes dividendos que le producen.
Entre las medidas generales valoramos las siguientes:
- Promover políticas encaminadas a mejorar la situación
socioeconómica de los países emisores, como la vía más eficaz
para evitar que las personas que se encuentran en situaciones
desesperadas en sus países de origen caigan en las manos
inescrupulosas de los traficantes de personas, y en lugar de incurrir
en gastos millonarios en la construcción de enormes muros en las
fronteras, se invierta en crear puestos de trabajo y en dar salud y
educación a los pueblos de dichos países.
- Incrementar la cooperación internacional con medidas de
equipamiento y capacitación del personal especializado para
garantizar la necesaria calidad de los documentos de viaje o de
identidad que se expidan por los Estados a fin de que éstos no puedan
con facilidad utilizarse indebidamente ni falsificarse, alterarse,
reproducirse o expedirse de forma ilícita; así como la exigencia de un
mayor rigor en los controles migratorios, y de responsabilidad a las
entidades transportistas y otras medidas que contribuyan a dificultar la
actividad de los traficante s de personas.
- Promover por parte de las Naciones Unidas medidas encaminadas
a lograr una mayor uniformidad legislativa por parte de los Estados
en la penalización del delito de tráfico de personas, en
correspondencia con los compromisos internacionales que han
83 En otras legislaciones como la española, además de la explotación sexual, se
añaden la laboral y la relacionada con la extracción de órganos de la víctima de la
trata. Vid. el artículo 177 bis del Código Penal español, que fue introducido por la
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
124
asumido y la creación de mecanismos eficientes para la protección
de los derechos de quienes se involucran en este delito.
La comunidad internacional le brinda una especial atención al tema, los
instrumentos jurídicos internacionales se perfeccionan frecuentemente,
los Estados los firman y ratifican y adoptan legislaciones internas para su
aplicación, pero resulta necesario insistir en que las medidas penales no son
ni las únicas, ni tampoco las principales. En el actual escenario mundial y
regional, el enfrentamiento a la delincuencia organizada transnacional, en
general y en lo relacionado con el tráfico ilícito de inmigrantes y la trata de
personas, resulta compleja y se mezcla demasiado con las campañas
electorales, el oportunismo político y los intereses de los Estados
receptores, que en numerosas ocasiones aplican medidas para combatirlos,
que en lugar de resolver el problema, lo que hacen es incrementar los
sufrimientos de las víctimas, que son los excluidos de siempre84. Se trata de
un tema que no podemos abandonar, al menos los que continuamos
pensando que la solución a los problemas del incremento de la criminalidad
hay que buscarlos en las políticas de inclusión social y no en el aumento del
rigor de las penas, ni en la construcción de más cárceles85.
En Cuba, donde existe un sistema socialista que se ocupa de las necesidades
fundamentales de la población y se desarrolla la economía en medio de un
bloqueo económico, comercial y financiero impuesto por el gobierno de los
Estados Unidos86, como ya se ha señalado, como resultado de la
84 A modo de ejemplo, podemos señalar la Ley SB1070 del Estado de Arizona y otras
similares que se han sido promulgadas recientemente en los Estados Unidos que han
provocado una gran controversia sobre migración y racismo contra latinos, tanto en ese
país como en México y otros Estados Latinoamericanos, que pueden tener el efecto de
enviar a decenas de miles de indocumentados a prisión y la consiguiente afectación
de los derechos humanos más elementales de las víctimas del tráfico de personas y
sus familiares.
85 Vid. la expresión atribuida al experto en sistemas penitenciarios, de los Estados
Unidos GANGI, Robert: “Construir más prisiones para detener el delito es como
construir más cementerios para detener las enfermedades mortales”, tomado de
“Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de exportación”, Revista ZOOM, Buenos
Aires, Argentina, el 26 de noviembre de 2011, a las 11.00 p.m., en:
http://revistazoom.com.-ar/articulo1324.html
86 Vid. “Manipulación estadounidense del tema migratorio cubano”. Periódico
Granma. Edición del 11 de enero de 2013. En: http://www.granma.cubaweb.cu-
/2013/01/11/nacional/artic07.html, donde se señala que “las causas de la migración,
con excepción de la primera oleada de emigrantes comprometida con el régimen de
Batista y los intereses del gobierno de Estados Unidos, son las mismas que impulsan
la movilidad transfronteriza de millones de personas en todo el mundo. Están
asociadas a los enormes desafíos que enfrenta la humanidad, derivados de la
polarización de la riqueza que ha profundizado la brecha entre los países del llamado
Sur geopolítico y aquellos que concentran los mayores recursos, el acceso
privilegiado a la información, el conocimiento y la tecnología, como resultado del
saqueo sistemático y acumulativo de las riquezas naturales y humanas de los países
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
125
denominada Ley de Ajuste cubano y de las políticas desarrolladas por las
autoridades de ese país, de estimular la inmigración ilegal y dificultar las
vías legales, en los últimos años se ha incrementado la actividad de las
redes criminales que manejan el tráfico ilícito de migrantes en nuestra área
geográfica, lo que nos obliga a perfeccionar nuestra legislación penal.
En el contexto actual, cuando el país aplica con normalidad la reforma
migratoria aprobada el 11 de octubre de 2012, mediante el Decreto-Ley No.
302, recomendamos que en la proyectada reforma de la legislación penal se
modifique sustancialmente el Título XV del Código Penal, en el sentido
siguiente:
- Determinar como figura básica la prevista en el apartado 2 del
artículo 347, por ser la más frecuente e incluirle la posibilidad de que
los autores organicen o promuevan la salida desde el territorio
nacional y otra figura agravada, cuando los traficantes, para cometer
el delito, penetren en el territorio nacional utilizando nave, aeronave
u otro medio de transporte y en ambos casos incluirles, el ánimo de
lucro y con un mayor grado de concreción, los elementos de
agravación del inciso 2 del artículo 348, que actualmente solo son de
aplicación a los que proceden del exterior y a aquellos participantes,
que desde nuestro territorio nacional, de forma relevante y
protagónica, intervengan para garantizar que se materialice la
introducción del medio de transporte y de los traficantes hasta el
sitio donde se va a producir la extracción.
- Eliminar de la redacción del actual apartado 2 del artículo 347, que se
propone convertir en la modalidad básica del delito, el elemento de
que la salida del territorio nacional se realice con destino a un tercer
país y sustituirlo por el de otro país, sin necesidad de especificar si se
trata del país de tránsito o de destino.
- Incluir entre los elementos de agravación de la figura básica del
delito, además de la transportación de menores, no necesariamente
de 14 años de edad, la de los incapacitados, porque no nos parece
correcto excluir de esta regulación a las personas con discapacidad,
cuando de lo que se trata es de proteger a los más vulnerables del
peligro que puede significar para su vida e integridad corporal, la
salida ilegal del territorio nacional en condiciones peligrosas.
que hoy son los principales emisores de migración internacional. Esas causas, en el
mundo globalizado de hoy, no respetan fronteras”.
“Como en la mayoría de los países emisores de nuestra región, los cubanos emigran
por causas económicas, razones familiares y otras motivaciones personales,
asociadas a factores histórico-culturales, vinculados a la tradición migratoria cubana
que está en la raíz misma de la conformación de nuestra nación”.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
126
- Valorar la pertinencia de mantener o no la figura prevista en el
apartado 1ro. del artículo 347, por su escasa incidencia en la realidad
cubana.
- Ajustar el contenido de la norma, en la medida en que resulte
aplicable a nuestras condiciones, a las recomendaciones de la
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional de noviembre del 2000 y del Protocolo
complementario contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra,
mar y aire y tener en cuenta también la “Ley modelo contra el
tráfico ilícito de migrantes”, elaborada por la Oficina de las
Naciones Unidas contra la droga y el delito, en 2010 (UNODC), en
respuesta a una petición dirigida al Secretario General para que
promoviese y facilitara las iniciativas de los Estados Miembros
para aplicar las disposiciones de estos importantes instrumentos
jurídicos internacionales.
- Que se valore la conveniencia de despenalizar el delito de salida
ilegal del territorio nacional, que actualmente solo concurre cuando
se trate de salidas ilegales, en las que no esté presente el elemento
del ánimo de lucro, con excepción de las que se produzcan a través
del territorio ilegalmente ocupado de la base naval de Guantánamo,
analizando también la posibilidad de unificar esta modalidad y
también la de entrada ilegal en el territorio nacional en un título
más genérico que pudiera incluir además del tráfico de personas, la
trata, que aunque no fue objeto de nuestra investigación a simple
vista se aprecia que ha sido insuficientemente tratada en el artículo
302, apartado 3ro., inciso a), del Código Penal, porque al mezclarla
con el delito de proxenetismo e incluirla en el Título de los delitos
contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la
familia, la infancia y la juventud, se han quedado fuera dos de los
elementos de tipicidad que integran el contenido esencial de esta
modalidad delictiva, que son los casos en que los fines de la trata
se relacionen con las diferentes formas de explotación laboral, la
esclavitud o prácticas similares y con la extracción de los órganos
corporales a las víctimas de la trata87. En igual sentido incluir la
trata de personas cuando se realice dentro del territorio nacional.
7. Conclusiones
Con la investigación realizada que ha pretendido realizar un análisis crítico
de la figura del delito de tráfico de personas y la protección jurídica que se
87 Aquí no se trata de valorar la posibilidad de que en el futuro ocurran hechos de
esta naturaleza, sino de tipificar conductas delictivas, que en menor (la extracción de
órganos corporales) o mayor grado (la explotación laboral) han ocurrido en el país y
que en ocasiones son hasta desconocidas por las autoridades.
Cuba, el delito de tráfico ilícito de personas y la necesidad de su actualización en el Código Penal
127
reconoce en los ordenamientos nacionales e internacionales, arribamos a las
conclusiones siguientes:
1. El principal compromiso que asumieron los Estados parte del
“Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y
aire”, en la lucha contra el tráfico de personas, es a nuestro juicio,
el regulado en el inciso 3 del artículo 15, que los compromete a
“promover o reforzar, según proceda, los programas y la
cooperación para el desarrollo en los planos nacional, regional e
internacional, teniendo en cuenta las realidades socioeconómicas
de la migración y prestando especial atención a las zonas
económica y socialmente deprimidas, a fin de combatir las causas
socioeconómicas fundamentales del tráfico ilícito de migrantes,
como la pobreza y el subdesarrollo”, es precisamente el que
menos se ha cumplido, en especial por parte de los países
receptores, que son los más favorecidos económicamente y tienen
la obligación moral y jurídica de ayudar a los menos desarrollados.
2. La tendencia a la disminución de las migraciones desde varios
países de América Latina hacia Europa, evidencia lo mucho que se
puede hacer para mejorar las condiciones de vida de los países del
Sur y reducir las desigualdades sociales, que constituyen la causa
principal de las migraciones ilegales.
3. El tráfico internacional de personas constituye cada vez más un
flagelo en expansión, que amenaza no sólo el normal tráfico
migratorio, sino que se esconde dentro de otras figuras y puede ser
cometido por personas independientes, pero casi siempre por su
propio carácter de delito transnacional es propio de redes del
crimen organizado y no está obligatoriamente vinculado a la
explotación sexual ni laboral, sino que constituyen elementos
imprescindibles de la figura: el cruce ilegal de fronteras y el ánimo
de lucro de los traficantes, que se aprovechan de las penurias que
sufren millones de seres humanos en los países pobres, para
obtener fáciles ganancias.
4. Cuba, que ha realizado esfuerzos para regular de forma ordenada y
segura el tráfico migratorio, ha sido víctima de numerosas
agresiones y maniobras por parte del Gobierno de los Estados
Unidos, que van desde la suspensión de los vuelos normales y las
salidas legales hacia ese país, a finales del año 1962 y la
aprobación de la denominada Ley de Ajuste cubano de 2 de
noviembre de 1966, hasta la aplicación sistemática de una política
de estímulo y asistencia a la emigración ilegal desde Cuba y de
aplicar numerosas restricciones a las vías legales.
el mes de febrero de 1999, con antelación a la vigencia de la
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
128
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
transnacional organizada, lo que a pesar de las deficiencias de orden
técnico que contiene en la redacción de los tipos penales, ha
permitido enfrentar las acciones de los traficantes, que desde el
exterior o en el propio país realizan diversas acciones encaminadas a
promover las salidas ilegales con ánimo de lucro.
6. En el actual proceso de reforma de la legislación penal cubana
constituye una oportunidad imposible de desaprovechar para
transformar las actuales regulaciones sobre tráfico y trata de
personas y salida ilegal del territorio nacional, para así corregir los
errores señalados reiteradamente desde la doctrina y la
jurisprudencia cubanas, en correspondencia con nuestras propias
experiencias y la legislación internacional.
