El cuidado personal compartido en Argentina. El derecho a la coparentalidad
| Fecha | 01 Enero 2023 |
| Autor |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
152 REVISTA CUBANA DE DERECHO
VOL. 3, NO. 1, ENERO JUNIO, PP. 152192, 2023
EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO EN ARGENTINA
EL DERECHO A LA COPARENTALIDAD
Shared custody in Argentina.
The right to co-parenting
M.Sc. Martín Miguel Culaciati
Abogado
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
https://orcid.org/0000-0002-1132-2991
mculaciati@gmail.com
Resumen
Este trabajo intenta brindar un panorama del cuidado personal compartido, los
principios fundamentales en los que se apoya, y los parámetros aplicables tanto
para el acuerdo entre los progenitores como para la determinación judicial del
cuidado compartido en la Argentina. Frente a la ruptura de pareja, y el aumento
de la conictividad que ella puede conllevar, el Código civil y comercial argenti-
no implementó un adecuado sistema de protección que les garantiza a los hijos
las condiciones necesarias para su desarrollo, como para alcanzar una comuni-
cación amplia y uida con ambos padres, no obstante la falta de vida en común.
Palabras clave: familia; responsabilidad parental; cuidado compartido; copa-
rentalidad.
Abstract
This paper attempts to provide an overview of shared custody, the fundamental
principles on which it is based, and the parameters applicable both for the
agreement between the parents and for the judicial determination of shared
custody in Argentina. Faced with the breakup of a couple, and the increase in
conict that it may entail, the Argentine Civil and Commercial Code implemented
an adequate protection system that guarantees the children the necessary
conditions for their development, such as to achieve broad communication and
uent with both parents, despite the lack of life in common.
Keywords: family; parental responsibility; shared custody; co-parenting.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 153
El cuidado personal compartido en Argentina
Sumario
1. Preliminares. 2. La evolución terminológica y legislativa del concepto. 3. El ejercicio de la
responsabilidad parental frente a la crisis conyugal. 4. El cuidado personal compartido. 4.1.
Fundamentos del cuidado compartido. 4.1.1. Principio de corresponsabilidad parental. 4.1.2.
Principio de coparentalidad. 4.1.3. Principio de igualdad entre ambos progenitores. 4.2. Bene-
cios del cuidado personal compartido. 4.3. Presupuestos para la determinación del régimen
compartido. 4.3.1. Convenido por los padres. 4.3.2. Solicitado por uno de los padres. 4.3.3.
Impuesto por el juez cuando ambos padres lo piden para sí. 4.4. Pautas para la determinación
judicial del cuidado personal. 4.4.1. El derecho del niño a ser oído. 4.4.2. La recomendación de
no separar a los hermanos. 4.4.3. La aptitud de los progenitores. 4.4.4. Cumplimiento de sus
obligaciones por parte de los progenitores. 4.4.5. Disponibilidad temporal de cada progenitor
y posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar. 4.4.6. Relaciones de las partes
entre sí. 4.4.7. Estabilidad de los hijos y lugar de residencia de los progenitores. 4.4.8. Posibles
riesgos para la salud y formación del hijo. 5. A modo de cierre. Referencias bibliográficas.
1. PRELIMINARES
El 10 de abril de 2019, la República de Cuba promulgó una nueva Constitu-
ción, cuyo Título V, destinado a los derechos, deberes y garantías, incluye en
el Capítulo III el Derecho constitucional de las familias. Allí, en el artículo 84,
se consagra el derecho-deber de los padres de cumplir con sus funciones de
guarda y cuidado.
En efecto, se constitucionaliza el Derecho de las familias, con una visión actua-
lizada que reconoce el alcance de las responsabilidades parentales, en función
de contribuir al desarrollo pleno de la personalidad de los hijos menores de
edad y respetar su autonomía progresiva.
Esta carta magna de vanguardia nos brinda la oportunidad de efectuar un bre-
ve análisis y algunas consideraciones sobre el cuidado personal compartido
y sus múltiples benecios, regulado en el Código civil y comercial argentino.
2. LA EVOLUCIÓN TERMINOLÓGICA Y LEGISLATIVA DEL CONCEPTO
El Código civil y comercial argentino (en adelante CCyC) reemplazó el término
patria potestad por el de responsabilidad parental. Como nos recuerda Eva
GIBERTI, “el lenguaje no es neutral”, por el contrario, desempeña un rol de suma
importancia que coadyuva a la transformación de las creencias e inuye en las
actitudes y comportamientos. Ahora bien, ese cambio terminológico no solo
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implicó un reemplazo nominal, sino una transformación de fondo en la rela-
ción entre padres e hijos y en sus nes y alcances.
El obsoleto concepto de patria potestad llevaba ínsita la idea de los hijos como
objeto de protección y no como sujetos de derecho en desarrollo. Ello, sin de-
jar de tener en cuenta que implicaba un vínculo verticalista o de poder de los
padres sobre los hijos. GROSMAN1 –con el carácter precursor que la caracteriza–
señaló hace más de quince años que el término se encontraba perimido, pues
aludía a un tipo de relación entre padres e hijos alejado de la visión actual, que
se sustenta en el principio de democratización de la familia y de la concepción
de los niños como sujetos plenos de derechos.
Así, el CCyC reemplazó las viejas locuciones que se encontraban en revisión
desde hace décadas, a la luz de los postulados de la Convención de los dere-
chos del niño que, junto con la Ley 26.061, nos traen una nueva concepción de
esta institución. De esta manera, la necesaria perspectiva constitucional-con-
vencional auspició un cambio de nomenclaturas, con un fuerte valor simbólico
y pedagógico, que trajo consigo modicaciones sustanciales de contenido.
Lo propio ocurre con otras locuciones con las que se hace referencia a las fun-
ciones, responsabilidades, los deberes y derechos de los progenitores en rela-
ción con sus hijos menores de edad (v.gr., tenencia y derecho de visitas) que no
tienen cabida en el ejercicio de la corresponsabilidad parental en clave cons-
titucional, toda vez que, como se ha puesto de relieve, no solo desmerecen el
vínculo que debe existir entre padres e hijos, sino que cosican a estos últimos.
De este modo, la responsabilidad parental debe entenderse como una función
y acompañamiento que los progenitores ejercen en interés de los hijos, para
asistirlos en la incorporación de competencias propias de las distintas etapas
de desarrollo. Se encuentra prevista para la formación integral, protección y
preparación del niño, quien poco a poco va forjando su propia identidad.
El CCyC prevé en el artículo 639, cuáles son los principios constitucionales-con-
vencionales sobre los cuales se ha edicado toda la regulación relativa a la
responsabilidad parental y, en particular, revaloriza el principio de autonomía
progresiva del hijo. Este es un concepto que pretende explicitar una evolu-
ción escalonada y paulatina en la esfera de autonomía de los sujetos y asimilar
1 GROSMAN, Cecilia P., “El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de
los padres: ¿Utopía o realidad posible?”, en Aída Kemelmajer de Carlucci y Leonardo B. Pérez
Gallardo (coords.), Nuevos perles del derecho de familia, p.182.
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El cuidado personal compartido en Argentina
la evolución legal a la psíquica-biológica.2 Con miras al interés de los hijos, la
responsabilidad de los padres debe evolucionar partiendo de tener un total
protagonismo en la decisión sobre ellos a una mera facultad de supervisión.
En efecto, el CCyC reguló su ejercicio compartido con posterioridad al cese
de la comunidad de vida. Así, se propició el mantenimiento de la responsabi-
lidad parental en cabeza de ambos padres, pese a la falta de vida en común o
divorcio de ellos; ello sin perjuicio de que, por voluntad de los progenitores
o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya el ejercicio de la función a
uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la distribución
de tareas.
Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el siste-
ma legal que mejor responde a este principio es el del ejercicio conjunto, con-
vivan o no los progenitores. Producida la ruptura, se pretende que ella incida
lo menos posible en la relación padres e hijos; de este modo se promueve el
derecho a la coparentalidad de los hijos.
3. EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL FRENTE
A LA CRISIS CONYUGAL
El artículo 641, inc. a), prevé que en caso de convivencia con ambos progeni-
tores, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos, trátese
de hijos matrimoniales o extramatrimoniales. A renglón seguido, el inc. b) esta-
blece que en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio,
el ejercicio también corresponde a ambos padres. Se consagra el principio del
ejercicio de la responsabilidad parental conjunta o dual, cuando no existe con-
vivencia de los progenitores o ha operado la nalización de dicha convivencia.
A su turno, el artículo 648 dene al cuidado personal como el conjunto de de-
beres y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. La
regla es el cuidado compartido y la excepción es el cuidado unilateral.
Con esa comprensión, el CCyC prevé las distintas modalidades del cuidado
personal de los hijos cuando sus padres no conviven, pero a pedido de ambos
padres, de uno de ellos, o de ocio, el juez otorgará, como primera alternativa,
el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta.
2 LLOVERAS, Nora y Marcelo SALOMÓN, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, p. 417.
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4. EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO
El cuidado compartido –en sus distintas modalidades– es un sistema que con-
siste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distri-
buir equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio
de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibi-
lidades y características personales.3
En este sentido, el hilo conductor que atraviesa este instituto es la interco-
nexión entre los principios que gobiernan la cuestión, esto es, el principio del
interés superior del niño,4 el principio de igualdad entre ambos padres y el
principio de corresponsabilidad.
El cuidado personal compartido se reconoce como un derecho de hijos y pro-
genitores a seguir teniendo una relación paterno-lial y materno-lial igua-
litaria; un derecho al que “no se puede ni debe renunciar, que nace de la fa-
milia, y no del matrimonio, lo que supone que, tras la crisis, los derechos y
responsabilidades de cada uno continúan siendo iguales a los que tenían con
anterioridad”.5
Este sistema se apoya en los principios de corresponsabilidad parental y de
coparentalidad6 y se caracteriza por que ambos padres se alternan en el des-
empeño de las funciones inherentes a la guarda y custodia,7 compartiendo en
3 Puede verse el excelente trabajo de ABBOUD CASTILLO, Neylia, “Cuidar de los hijos y las hijas: ¿Dere-
cho irrenunciable e indelegable? Una reexión a propósito del cuidado compartido”, Revista
Cubana de Derecho, IV Época, No. 47, enero-junio 2016, p. 124. Respecto del régimen argen-
tino, se remite a MIZRAHI, Mauricio, “Cuidado personal. Régimen de convivencia de los padres
separados con sus hijos”, Revista Derecho de Familia y Persona, junio 2020, p. 5.
4 Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El interés del menor.
5 TAMAYO HAYA, Silvia, “La custodia compartida como alternativa legal”, Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, año 83, No. 700, 2007, p. 668.
6 La noción de coparentalidad o biparentalidad encuentra sustento en la idea de compartir y en
la importancia de observar el acceso a ambos progenitores como un derecho humano del
niño; toda vez que este posee un derecho fundamental a mantener relaciones personales y
un contacto directo y uido con ambos padres de modo regular. CULACIATI, Martín Miguel, “El
largo camino hacia la coparentalidad. El n de un matrimonio mas no el n de una familia”,
DFyP, No. 9, 2010, p. 96 y ss.
7 MONSERRAT QUINTANA, Antonio, “La custodia compartida en la nueva Ley 15/2005, de 8 de julio”, Practi-
ca de Tribunales, No. 23, 2006, p. 1; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, Marco jurídico paterno-lial
en las rupturas de pareja: Función parental, custodias alterna y unilateral y régimen de relación o de
estancias de los menores con sus padres y otros parientes y allegados, pp. 721 y 722; entre otros.
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El cuidado personal compartido en Argentina
un plano de igualdad,8 derechos y obligaciones respecto a sus hijos como si
se tratase de una familia intacta,9 aunque los progenitores ya no viven juntos.
El cuidado personal compartido admite dos formas de organización, que la
doctrina española10 ha identicado como aquella en la que los hijos perma-
necen en la misma vivienda y los progenitores van rotando11 (conocida como
“custodia nido”12), o bien que sean los hijos los que roten entre las viviendas de
sus padres (conocida como “niño maleta”13).
En Argentina, el CCyC reguló distintas modalidades del cuidado personal com-
partido que pueden ser convenidas, o en su defecto, determinadas por el juez,
aunque el ordenamiento civil fomenta y considera preferente la adopción del
cuidado compartido en su modalidad indistinta. El artículo 650 dene y regula
el cuidado alternado y el indistinto.
En el primero, el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progeni-
tores, según la organización y posibilidades de la familia. Esta modalidad se
asemeja a la tenencia compartida tradicional, en tanto se distribuye entre los
padres el tiempo de permanencia del hijo/a sin requerir cuánto tiempo debe
permanecer, ni que sea la misma cantidad de días, pero se distingue del indis-
tinto en que no reside de manera principal en uno de los hogares.
A priori, existen distintos parámetros objetivos que condicionan la organiza-
ción familiar y tienen una incidencia directa en la realidad cotidiana de los hi-
8 Vid. DE LA IGLESIA MONJE, María Isabel, “Custodia compartida de ambos progenitores”, Revista criti-
ca de derecho inmobiliario, año 83, No. 702, 2007, p. 1822.
9 VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos, “La custodia compartida en España y en Cataluña: entre deseos y reali-
dades”, en Teresa Picontó Novales (ed.), La Custodia Compartida a Debate, p. 83.
10 Ibidem, p. 91.
11 Aunque en principio puede aparecer como el subsistema que menos afecta a la estabilidad de
los hijos y la más justa para los progenitores (ya que ambos pueden disfrutar del uso de la
vivienda familiar en igualdad de condiciones), lo cierto es que en los hechos presenta varios
inconvenientes. MORENO VELASCO, Víctor y John GAUDET, “La problemática del uso de la vivienda
familiar en los supuestos de custodia compartida: reexión comparativa España y EE.UU.”, La
Ley, No. 7179, 2009, tomo 3, p. 1764; DOMINGO MONFORTE, José, “Custodia y nido compartido:
todo cambia”, Actualidad Jurídica Aranzadi, No. 891, 2014, p. 5; entre otros.
12 GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, María, “La vivienda familiar en caso de custodia compartida. Sus im-
plicaciones en el Derecho de las cosas”, Revista crítica de derecho inmobiliario, año 89, No.
736, Madrid, 2013, p. 1144.
13 ESCRIBANO TORTAJADA, Patricia, “Guarda y custodia compartida y atribución de la vivienda familiar”,
Práctica de Tribunales, No. 119, 2016, p. 11.
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jos, por lo que pueden tornar inviable la determinación de un cuidado com-
partido alterno (v.gr., distancia entre los domicilios, incompatibilidad entre
el horario laboral de los progenitores y el cuidado efectivo de los hijos, entre
otros). No obstante, el CCyC admite este sistema en el entendimiento de que,
en determinadas circunstancias familiares, puede ser la única opción viable
que permita la continuidad del vínculo con ambos padres.
Inicialmente, este último régimen, por el cual el hijo pasa un tiempo considera-
ble con cada uno de los padres, fue considerado como negativo, al estimar que
afectaba al hijo, quien se ve obligado a ir cambiando de lugar de residencia y
centro de vida con cada periodo. Sin embargo, esta opinión fue cambiando,14
en el entendimiento de que el mero cambio de domicilio no ha de constituir
una objeción importante por regla general y que debe darse prioridad a las
necesidades afectivas de los hijos, que requieren la presencia y el acompaña-
miento de las dos guras parentales, frente a la estabilidad o inamovilidad del
espacio físico donde desarrollan su vida.15
De esta manera, lo que se planteaba anteriormente como un obstáculo impor-
tante de esta modalidad de organización, en tanto puede afectar la estabilidad
de los hijos que se ven obligados a realizar continuas mudanzas, en la práctica
puede minimizarse si los domicilios de los progenitores se encuentran próxi-
mos el uno del otro, y si los periodos de permanencia con cada uno de ellos
son sucientemente amplios. Por lo demás, GROSMAN arma que las dicultades
para su implementación (v.gr., tener dos casas, dos juegos de ropa, etc.) ca-
recen de andamiaje, toda vez que la situación no diere sustancialmente del
supuesto de un amplio y libre “régimen de visitas”.16
Ahora bien, es importante poner de relieve que el cuidado personal comparti-
do no implica necesariamente un reparto igualitario del tiempo, pero sí debe-
ría ser equitativo. Así, se ha resuelto que “el plan de coparentalidad determinado
por el juez mediante el cual los niños debían pernoctar nueve noches con su madre
y cinco con su padre en un ciclo de quince días debe modicarse, para que se re-
parta equitativamente el tiempo que puedan compartir los niños con sus padres, a
14 Así se explicó que con este régimen “se aventa el preconcepto existente en torno a que quien no
tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a la relación que vigila si la
tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente”. C. Civ. y Com. Dolores, 18/03/2008, en autos
“M. G. R. v. E. A. I. L. s/ régimen de visitas” (voto del Dr. Francisco A. Hankovits).
15 VIÑAS MAESTRE, Dolors, “Medidas relativas a los hijos menores en caso de ruptura. Especial refe-
rencia a la guarda”, InDret 3/2012, p.40.
16 GROSMAN, Cecilia P., “El cuidado compartido de los hijos...”, cit., p.206.
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El cuidado personal compartido en Argentina
n de que estos puedan cumplir con su cuidado cotidiano y la responsabilidad de
asistirlos en sus actividades; máxime si los menores manifestaron estar de acuer-
do con tal decisión, opinión que debe ser tenida en cuenta conforme al art. 707,
CCyC”.17 Inclusive, en circunstancias excepcionales como el aislamiento social
obligatorio decretado durante la pandemia del COVID-19, se hizo hincapié18
en la distribución equitativa del tiempo en el régimen de alternancia.
Por otro lado, en la modalidad indistinta de cuidado personal compartido, el
hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores,
pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las
labores atinentes a su cuidado. En este sistema, el hijo reside de manera esta-
ble con uno de sus progenitores, pero ambos comparten las funciones pro-
pias de su cuidado personal. Con independencia de con quién viva el hijo, este
pasa momentos signicativos con ambos padres, quienes contribuyen equi-
tativamente en su crianza. Este sistema pretende conservar la continuidad de
las funciones parentales tal como se venían desarrollando con anterioridad
al cese de la convivencia. Obviamente, habrá cambios en la dinámica familiar
luego del divorcio, pero el CCyC intenta que este repercuta lo menos posible
en la crianza de los hijos. Inclusive, existen supuestos en los que las circunstan-
cias hagan aconsejable adoptar esta modalidad (v.gr., cuando el hijo padezca
algún tipo de patología que requiera su reposo en un mismo domicilio).19
En denitiva, en este régimen ambos progenitores comparten obligaciones
parentales en favor de la socialización de sus hijos, sin perjuicio de con quién
vivan. La característica principal de esta modalidad radica en la permanencia
más prolongada del hijo en uno de los dos hogares, aunque las funciones de
cuidado siguen siendo compartidas.20
17 C. 2ª Civ. y Com. de La Plata, sala I, 06/08/2019, en autos “T. L. N. c. G. M. V. s/ cuidado personal de
hijos”, Revista Código Civil y Comercial, febrero 2020, p. 139, cita online: AR/JUR/27565/2019.
18 En el contexto de emergencia sanitaria por coronavirus COVID-19, corresponde establecer
que hasta que el niño retome la actividad escolar, permanezca alternadamente una semana
con cada progenitor. Juzg. Nac. Civ. No. 102, 23/04/2020, en autos “C., E. M. B. c/ G., J. N. s/
denuncia por violencia familiar”, cita online: AR/JUR/13960/2020.
19 Vid. MECO TÉBAR, Fabiola, “La alternancia y cercanía de domicilios de los progenitores como cri-
terio de atribución de la custodia compartida. Comentario a la STS nº 495/2013, de 19 de
julio (EDJ 2013, 149996)”, Revista Boliviana de derecho, No. 19, 2015, p. 593.
20 Cabe agregar que el domicilio principal no constituye un elemento central para descartar la
coparentalidad; todo lo contrario, que un hijo tenga un domicilio principal o viva más en
una casa que en otra, no excluye que la comunicación uida que se mantiene con los pro-
genitores se encuentre dentro de la regla que recepta la legislación civil.
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Sentado ello, el CCyC establece un régimen legal supletorio ante la falta de
acuerdo de los progenitores, y consecuente inexistencia de plan de parentali-
dad homologado, en torno a cómo debería resolverse el cuidado personal de
sus hijos. Así, el artículo 651 fomenta la modalidad compartida indistinta como
primera alternativa y criterio orientador para el juez, lo que se ve reforzado en
el artículo 656.
Atento al valor pedagógico de la ley, el CCyC rearma la idea de compartir
las funciones que los padres comenzaron juntos en benecio de la mejor for-
mación de sus hijos. De hecho, este sistema coadyuva al compromiso de los
progenitores y distribuye equitativamente los deberes propios de la respon-
sabilidad parental, más allá de la intensidad temporal de convivencia con uno
de los padres.
De esta manera, al operar como regla general, permite remover viejas concep-
ciones relativas a los roles de género dentro de las familias y distribuir la carga
alimentaria de formas más prácticas y participativas; incluso, concilia el interés
superior del niño y procura que cese la puja permanente de los padres al tener
que decidir las cuestiones propias a su crianza.
4.1. FUNDAMENTOS DEL CUIDADO COMPARTIDO21
Además de la premisa de perseguir el interés superior del niño, la niña o el
adolescente, los pilares fundamentales sobre los que descansa el cuidado per-
sonal compartido son el principio de corresponsabilidad parental y el de copa-
rentalidad,22 analizados desde la obligada perspectiva de género.23
La doctrina mayoritaria española24 apunta que la guarda y la custodia compar-
tida se fundamentan en los citados principios. Aunque algunas voces auto-
21 Se remite al exhaustivo análisis efectuado en ABBOUD CASTILLO, Neylia, El cuidado compartido.
Una propuesta viable.
22 Puede ampliarse en CATALDI, Myriam, “El ejercicio de la responsabilidad parental y la noción de
coparentalidad”, en Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y
Responsabilidad Parental, del 20/05/2015, p. 127; MOLINA DE JUAN, Mariel F., “Coparentalidad y
cuidado compartido del hijo. Apuntes sobre la dinámica de la corresponsabilidad alimenta-
ria”, Revista de Derecho de Familia, pp. 72-109; entre otros.
23 HERRERA, Marisa, “Coparentalidad - (des)igualdad. Hacia un feminismo emancipador en el dere-
cho de las familias”, en Aluminé Moreno, Diana Maía y Patricia L. Gómez (comps.), Miradas
feministas sobre los derechos, pp. 93-122.
24 MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, María Teresa, “Consecuencias personales y patrimoniales de la guarda
y custodia”, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, No. 22, 2009, p. 76; PINTO ANDRADE, Cris-
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El cuidado personal compartido en Argentina
rales entienden que el cuidado compartido tiene un triple fundamento, toda
vez que incluyen también el principio de igualdad entre los progenitores,25
la mayoría considera que este último se encuentra subsumido dentro de los
anteriores.
Este régimen se apoya en la idea de que el divorcio pone n a la convivencia
entre los padres, pero no a las obligaciones de estos para con sus hijos; pro-
picia la cooperación de los progenitores en la crianza de estos últimos; y al
mismo tiempo se basa en el derecho de los hijos a relacionarse por igual con
ambos padres y el correlativo derecho de estos a continuar disfrutando de la
compañía de sus hijos.26
Bajo esa comprensión, se harán unas breves consideraciones sobre los princi-
pios de corresponsabilidad parental y coparentalidad.27
Prestigiosa doctrina española28 apunta que estos principios no son exclusivos
del régimen de cuidado compartido, toda vez que también deben ser tenidos
en cuenta en otros regímenes, aunque en un modo e intensidad distintos.
tóbal, “La custodia compartida en la práctica judicial española: los criterios y factores para
su atribución”, Misión Jurídica: Revista de Derecho y Ciencias Sociales, No. 9, junio-diciembre
2015, pp. 148 y 149; MARTÍN MONTALBÁN, Alicia, “Construyendo la custodia compartida entre
todos”, en María del Mar Venegas Medina y Diego Becerril Ruiz (coords.), La custodia compar-
tida en España, p. 155; entre muchos otros.
25 Vid. LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, p. 347; y BERROCAL LANZAROT, Ana
Isabel, “La atribución del uso de la vivienda familiar en la guarda y custodia compartida”,
Revista general de legislación y jurisprudencia, No. 4, octubre-diciembre 2015, p. 589.
26 SARAVIA GONZÁLEZ, Ana María, “Guarda y custodia compartida. Principales novedades de la Ley
15/05 (cuestiones sustantivas)”, en Ana María Saravia González y Juan José García Criado
(dirs.), La jurisdicción de familia: especialización. Ejecución de resoluciones y custodia compar-
tida, p. 211.
27 Se ha considerado que el principio de coparentalidad encuentra fundamento en la igualdad
entre hombre y mujer (artículo 402, CCyC) y en el interés superior del niño, quien tiene dere-
cho a mantener un uido contacto con ambos progenitores. De ahí que la regla general que
sienta el artículo 651 es el del cuidado personal compartido, con la modalidad indistinta.
28 MESSÍA DE LA CER DA BALLESTERO S, Jesús A., “El tratamiento de la custodia compartida en el Ante-
proyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental”, La Ley Derecho de
Familia, No. 3, 2014, p. 3. En efecto, los principios de corresponsabilidad parental y copa-
rentalidad deben estar presentes cualquiera que sea el régimen de custodia establecido,
y prueba de ello es el mantenimiento de las obligaciones con respecto a los hijos y la
previsión de un régimen de comunicación en favor de aquel que no ostenta el cuidado
del niño; ello sin perjuicio de que en el resto de regímenes, los principios de correspon-
sabilidad y de coparentalidad no se den con tanta intensidad como en el de cuidado
compartido.
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4.1.1. Principio de corresponsabilidad parental29
La característica fundamental de este principio se encuentra en la igualdad de
derechos de los progenitores y el reparto equitativo de los deberes en lo inhe-
rente al cuidado de sus hijos menores de edad.30 Esta participación igualitaria
no solo incluye la adopción de las principales decisiones sobre cuestiones de
importancia en la vida del hijo, sino también en las decisiones cotidianas y en
el cuidado directo de los hijos.
La efectividad del principio de corresponsabilidad parental será mayor cuando
el hijo conviva con ambos progenitores, aunque sea de modo alterno o sucesi-
vo, como ocurre en el régimen de cuidado personal compartido.31
Este principio, que tiene su consagración normativa en distintos instrumentos
internacionales,32 es un reejo del cambio de los roles sociales que se produjo
en la sociedad y ha ido equiparando las guras paterna y materna en la asun-
ción de responsabilidades sobre los hijos.
El mismo principio se ha visto favorecido por la instauración evolutiva de la
igualdad de género en las familias y por la realidad psicosocial que habla de
paternidades más activas. Estas realidades se han moldeado en el cuidado
compartido, mediante la abrogación de relaciones de poder asimétricas en el
ejercicio de la responsabilidad parental.33
Por su parte, LATHROP34 pone de relieve que “carece de importancia la existen-
cia o no de un matrimonio toda vez que la responsabilidad parental tiene su
29 Algunos autores preeren denominar este principio como “responsabilidad coparental”. Pue-
de verse VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos, “La custodia compartida en España…”, cit., p. 83.
30 Vid. LATHROP GÓMEZ, Fabiola, “Custodia compartida y corresponsabilidad parental: aproximacio-
nes jurídicas y sociológicas”, La Ley, No. 7206, 2009, p. 2031. De la misma autora, Custodia
compartida de los hijos, cit., p. 348.
31 QUINZÁ ALEGRE, Asunción, “Ley valenciana de custodia compartida. Hitos e impacto social”, Revis-
ta valenciana d’estudis autonòmics, No. 60, Vol. 1, 2015, p. 151.
32 A modo ejemplicativo, puede encontrarse en los artículos 5.b), 16.d) y f), de la CEDAW, en tanto
reeren a la “responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al de-
sarrollo de sus hijos” y “obliga a los Estados partes a garantizar a ambos progenitores: los mismos
derechos y responsabilidades”; y el artículo 18.1 de la CDN, que habla del “principio de que am-
bos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño”.
33 GODOY MORENO, Amparo, “La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alter-
nativa”, en Cristina de Andrés Irazábal y Gloria Hernández Catalán (coords.), Diez años de
Abogados de familia, p. 337.
34 LATHROP GÓMEZ, Fabiola, “Custodia compartida y corresponsabilidad parental...”, cit., p. 2035.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 163
El cuidado personal compartido en Argentina
generación en otro hecho: el vínculo lial. No se trata de efectos residuales
del matrimonio disuelto sino de la continuidad de la relación generada como
consecuencia de la liación”.
Como el principio de corresponsabilidad parental no nace del matrimonio o
de su ruptura, sino del vínculo lial, no se ciñe a los supuestos de quiebre con-
yugal,35 sino que también resulta aplicable durante el matrimonio36 o relación
no matrimonial.
Ahora bien, este principio podemos encontrarlo en distintas normas, no solo
de carácter supranacional y legal, sino también reglamentarías. En ese senti-
do, cabe traer a colación la Resolución conjunta No. 3/2020 del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social y del Ministerio de las Mujeres, Géneros y
Diversidad,37 suscripta el 24 de junio de 2020, que en el marco de la pande-
mia del COVID-19 dispuso explícitamente en su artículo 4º –promoción de la
corresponsabilidad– que “los empleadores y empleadoras y los propios trabaja-
dores y trabajadoras, deberán velar por un uso equitativo, en términos de género,
de las medidas dispuestas en los artículos anteriores, promoviendo la participa-
ción de los varones en las tareas de cuidado, a n de evitar una mayor feminiza-
ción de este trabajo en el contexto de aislamiento social y preventivo”.
4.1.2. Principio de coparentalidad
El principio de coparentalidad puede ser denido como el derecho que po-
seen los hijos menores de edad a mantener una relación uida y estable con
sus dos progenitores, con independencia de la ruptura matrimonial de estos.
Una relación de coparentalidad puede ser entendida como aquella en la que
los dos progenitores interaccionan positivamente, cooperan entre sí y mantie-
nen una relación de apoyo mutuo, centrada fundamentalmente en la crianza
de los hijos e hijas.38
35 SARAVIA GONZÁLEZ, Ana María, “Guarda y custodia compartida...”, cit., p. 211.
36 Este principio también se menciona en la Ley española 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modicaron el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divor-
cio, que en su Exposición de Motivos prevé que los progenitores “procurarán la realización
del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad”.
37 Tal como lo expresa en sus considerandos, en el ámbito familiar, la corresponsabilidad en
las tareas de cuidado debe extenderse a todos los miembros del hogar, sea cual fuera su
conformación, para evitar la feminización de estos trabajos y la sobrecarga de las mujeres.
38 YÁRNOZ YABEN, Sagrario, “Hacia la coparentalidad postdivorcio: Percepción del apoyo de la ex
pareja en progenitores divorciados españoles”, International journal of clinical and health
psychology, Vol. 10, No. 2, 2010, pp. 296-297.
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Con suma claridad, WAGMAISTER recuerda que cada niño puede tener dos ho-
gares y dos familias. Un hogar y una familia con su mamá. Un hogar y una
familia con su papá. No hay padre tenedor y padre visitante. Son dos ho-
gares reales que se deben construir con seguridad y continuidad, sin duda
una meta heroica, pero indispensable para que los padres puedan termi-
nar lo que algún día empezaron juntos: la crianza de los hijos, de los hijos
de los dos.39
Sería contrario a este principio que, como consecuencia del cese de la convi-
vencia de los progenitores, los hijos tengan que prescindir de tener una rela-
ción habitual con uno de ellos, toda vez que ello perjudica su desarrollo. En
efecto, el divorcio nunca debería conllevar una separación de los hijos.
Queda claro entonces que el interés superior del niño o adolescente requiere
el contacto frecuente de este con ambos padres.40
Así, el principio analizado se concreta como un derecho subjetivo del hijo a
mantener una relación constante con sus dos progenitores, pues aun sin negar
que los padres también tienen el derecho a mantener una relación estable con
sus hijos menores de edad tras la ruptura conyugal, el principio de coparenta-
lidad es sobre todo un derecho del propio hijo.41
En el ámbito internacional, el principio puede observarse en los artículos 7.1 y
9.3 de la CDN, en tanto el primero reconoce el derecho del niño a ser cuidado
por ambos progenitores; y el segundo prevé el derecho de los menores de
edad que se encuentren separados de uno o de ambos padres a mantener re-
laciones personales y tener un contacto directo con ellos, salvo que ello pueda
resultar contrario a su interés.42
39 WAGMAISTER, Adriana, “Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños”,
La Ley, 2003-C, p. 1212.
40 En ese sentido, DELGADO DEL RÍO, Gregorio, La custodia de los hijos. La guarda compartida: opción
preferente, p. 247.
41 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, Marco jurídico paterno-lial en las rupturas de pareja…, cit., p.
393; y BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel, “El interés superior del menor y la atribución de la guar-
da y custodia”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 746, 2014, p. 3290.
42 A modo ejemplicativo, el principio de coparentalidad puede encontrarse en los artículos
371.4, 372.2 y 373.2 del Code Civil francés, el artículo 337 ter.1 del Codice Civile italiano y en
los parágrafos 1626 y 1634 del Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil) alemán.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 165
El cuidado personal compartido en Argentina
En suma, al ser este un derecho humano del niño,43 el Estado debe, suple-
toriamente, tanto en forma directa como indirecta, proveer tal ayuda y
colaboración.44
4.1.3. Principio de igualdad entre ambos progenitores
Algunos autores consideran que el cuidado compartido tiene un triple funda-
mento, ya que incluye el principio de igualdad entre los padres. En virtud de
este principio es que se derogó la preferencia materna para el cuidado de los
hijos menores de cinco años, por ser precisamente violatoria del principio de
igualdad y contradictoria con la regla del ejercicio de la responsabilidad pa-
rental compartida e incompatible con la Ley 26.618, que reguló el matrimonio
entre personas del mismo sexo en la Argentina.45
Las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos46 han impor-
tado un gran avance en materia de coparentabilidad, sobre la base de la igual-
dad ante la ley.47 Puntualmente, en el caso “Atala Rio”, el tribunal se pronun-
ció por primera vez sobre la discriminación basada en la orientación sexual y
sobre el uso de prejuicios discriminatorios en la resolución judicial de asuntos
familiares. En efecto, consideró la orientación sexual como un aspecto esencial
de la vida privada de las personas que, como tal, debe permanecer exento de
interferencias arbitrarias, y sostuvo que aquella es una categoría sospechosa.
El CCyC, además de derogar la preferencia materna de los hijos de hasta 5
años, estableció una norma consagratoria de la igualdad ante la ley en materia
43 CHECHILE, Ana María y Cecilia LÓPES, “El derecho humano del niño a mantener contacto con am-
bos progenitores. Alternativas en la atribución de la custodia y en el ejercicio de la autoridad
parental. Su vinculación con los derechos fundamentales de padres e hijos”, La Ley Buenos
Aires, 2006, p. 133.
44 WAGMAISTER, Adriana, “Acceso a ambos progenitores...”, cit.
45 VIDO, Martina, “El cuidado personal compartido como corolario del principio de igualdad y no
discriminación”, en RDF, 2020-I, p. 86; La Ley online, cita: AR/DOC/3982/2019.
46 Vid. por todos, Corte IDH, 24/02/2012, “Atala Rio y niñas v. Chile. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas”, Serie C n. 239, Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-VI-272. Vid. también KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída y Marisa HERRERA, “Una voz autorizada del ámbito regional manda no discrimi-
nar en razón de la orientación sexual”, La Ley, 2012-B, p. 1254; y DE LORENZI, Mariana, “Un dolor
que no tiene precio. Prejuicios y derechos a la igualdad, a la identidad y a la vida privada y
familiar”, cita online: AP/DOC/2248/2012.
47 Sobre la aplicación de este principio por razón de la orientación sexual, se remite a RICOY CASAS,
Rosa María, ¿Qué igualdad?, El principio de igualdad formal y no discriminación por razón de
sexo en el ordenamiento jurídico español.
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de crianza y cuidado de los hijos.48 De hecho, el artículo 656 prevé en su segun-
da parte que “cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe
basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar
del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo
u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier
otra condición”.
Así, el CCyC eliminó cualquier criterio basado en el género para resolver
el lugar de residencia de los hijos, superando la inconstitucionalidad, por
violación del principio de no discriminación, del artículo 206 del código
derogado, que disponía la preferencia legal materna respecto de los hijos
menores de cinco años, que ya era virtualmente inoperante a la luz de la
Ley 26.618, de matrimonio entre personas del mismo sexo. En efecto, se
presumen las mismas capacidades en hombres y mujeres para ejercer el
cuidado personal de sus hijos y no existe, por lo tanto, una presunción de
idoneidad en ninguno de los progenitores. De allí que el citado artículo
656 impide que el sexo o la orientación sexual de uno de ellos pueda ser
considerado como una falta de aptitud.49
4.2. BENEFICIOS DEL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO50
Con anterioridad a la sanción del CCyC, la doctrina y jurisprudencia mayori-
taria ya reclamaban la adopción legal de este sistema. De hecho, prestigiosas
voces51 señalaban que el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, aun
con posterioridad a la ruptura conyugal, ha dejado de ser una excepción y ha
pasado a ser el principio general.
48 El CCyC se hizo eco de los estándares jados por la Corte IDH, en tanto sostuvo que “la determi-
nación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe
hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales especícos y su impacto ne-
gativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados,
y no especulativos o imaginarios”.
49 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe, “La guarda y custodia de los hijos”, Derecho Privado y Constitución, No.
15, 2001, p. 311; y LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, cit., p. 201.
50 GROSMAN ha realizado un exhaustivo análisis de las ventajas del cuidado compartido, por lo
que se remite a GROSMAN, Cecilia P., “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas
tendencias en la materia”, La Ley, 1984-B, p. 806.
51 Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El derecho de familia en la República Argentina en los inicios
del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalización y de adecuación a los tratados
internacionales de derechos humanos”, Revista de Derecho Comparado –Derecho de Familia
II–, p. 59.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 167
El cuidado personal compartido en Argentina
Efectivamente, muchos autores se ocuparon de analizar los benecios del régi-
men compartido y entre sus ventajas incluyeron que evita que existan padres
periféricos y posibilita que el sujeto menor de edad conviva con ambos pro-
genitores; reduce problemas de lealtades y juegos de poder.52 Ninguno de los
padres se siente excluido en el proceso de crianza del niño. Se elimina la lucha
por el poder que signica tener “la guarda” del hijo. Además, al responsabili-
zarse ambos por el hijo se evitan las críticas a los actos realizados por el otro
progenitor.
La idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil, y fomenta
una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos.53 Por otro lado, el hijo se
benecia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables
frente a él;54 y desde la óptica opuesta, la participación activa de los progenito-
res en la vida del infante los estimula a proveer a sus necesidades.
Ello se compadece más con el intercambio de roles, propio de la época ac-
tual.55 Se promueve y alienta la participación del hombre y la mujer en pie de
igualdad en lo que se reere a la crianza de los hijos,56 generando así una ma-
yor equidad genérica en el interior de la familia.57 A ello puede adunarse que
se facilita la inserción laboral de la madre y aumentan las posibilidades de que
ambos colaboren en la manutención del hijo.
En consecuencia, este sistema ha demostrado tener amplias bondades,58 no
solo desde el ámbito del Derecho, por cuanto refrenda el interés superior del
52 CHECHILE, Ana M., “Patria potestad y tenencia compartida luego de la separación de los padres:
desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental”, Revista de Jurisprudencia
Argentina, 2002-III, p. 1308.
53 MEDINA, Graciela y Mariana HOLLWECK, “Importante precedente que acepta el régimen de tenen-
cia compartida como alternativa frente a determinados conictos familiares”, La Ley Buenos
Aires, 2001, p. 1425.
54 SCHNEIDER, Mariel, “Un fallo sobre tenencia compartida”, La Ley Buenos Aires, 2001, p. 1443.
55 MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, p. 422.
56 YÁRNOZ YABEN, Sagrario, “Hacia la coparentalidad postdivorcio…”, cit., p. 303. Esta autora apunta
que “la cooperación entre la pareja de progenitores para la crianza de los hijos se considera
uno de los factores que más contribuyen al desarrollo armónico de los niños y niñas, aún
después de producido el divorcio”.
57 ZALDUENDO, Martín, “La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Dere-
chos del Niño”, La Ley, 2006-E, p. 512.
58 Puede verse sobre las bondades de este sistema en C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 16/06/2009, “A.
S. c. T. M. C. y T. M. C. v. A. S. s/ tenencia”, MJ-JU-M-44600-AR | MJJ44600; KRASNOW, Adriana,
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niño, la niña y el adolescente, el derecho a vivir en familia y el derecho a la
coparentalidad; sino también desde la óptica de otras disciplinas sociales, por-
que coadyuva a instaurar prácticas familiares y patrones de crianza más inclu-
sivos y corresponsables.
En este sentido, el CCyC previó como regla, el cuidado personal compartido
de los hijos cuando los progenitores no conviven, y de modo excepcional, el
cuidado unipersonal.
Dicho esto, se ha considerado con beneplácito la adopción del cuidado per-
sonal compartido como un régimen de custodia normal, e incluso, como el
sistema preferente, por el que se puede optar si se dan las condiciones ade-
cuadas. Así, el artículo 651 orienta al judicante considerar como regla el cui-
dado compartido bajo la modalidad indistinta, ya que cuando los padres han
interrumpido la vida en común, esta opción puede ser la que más respete el
interés superior del hijo para mantener estrechamente el vínculo con ambos
padres, estimulándolos a proveer a sus necesidades.
De esta forma se favorece la obligación económica dual, la reducción del ale-
jamiento parental, la disminución de la sobrecarga de la madre y se posibilita
la clara diferenciación entre conyugalidad y parentalidad. De esta manera, se
apuntó59 que el ejercicio compartido signica sostener, en la conciencia de los
progenitores, la responsabilidad que pesa sobre ambos respecto del cuidado
y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia.
En ese orden de ideas, se ha dicho60 que el régimen compartido no solo re-
conoce a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativa-
mente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio parental, sino
que también permite a los niños contar con la presencia y participación de
ambos en el desarrollo, sin que obviamente sea un cálculo exacto de la mitad
del tiempo con cada adulto, pues siempre debe estar en miras el interés su-
perior del niño.
“La responsabilidad parental en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil”, JA 2012-II-2;
y BENTIVEGNA, Silvia, “La responsabilidad parental en el nuevo Código Civil y Comercial y su
cotejo con la violencia familiar”, 11/06/2015, cita Microjuris: MJ-DOC-7263-AR | MJD7263.
59 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Marisa HERRERA y Nora LLOVERAS, Tratado de Derecho de Familia según
el Código Civil y Comercial de 2014, tomo IV, p. 108.
60 C. Civ. y Com. Pergamino, 3/02/2015, “L. c. G. s/ tenencia de hijos”, La Ley Buenos Aires, junio 2015,
p. 583, y Revista Código Civil y Comercial, julio 2015, p. 128, cita online: AR/JUR/1149/2015.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 169
El cuidado personal compartido en Argentina
Incluso se ha agregado61 que este sistema iguala a los padres en el desarrollo
de su vida física, psíquica, emocional, profesional, entre otras, distribuyendo
equitativamente las tareas de crianza de los hijos; nivela situaciones de com-
petencia en cuanto al reconocimiento del rol que cada uno de ellos cumple,
evitando la compulsión a la apropiación del hijo por parte de uno de ellos; po-
sibilita la incorporación de criterios educativos compartidos, necesarios para
la formación del niño o adolescente; permite distribuir más equitativamente
los gastos de sostén del hijo y disminuir el sentimiento de abandono o pérdida
que este último posee, como resultado de la separación.
4.3. PRESUPUESTOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN COMPARTIDO
Sentado el contexto normativo, así como las diferentes conguraciones que
puede adoptar el régimen del cuidado personal, debemos abordar el análisis
de los criterios y elementos de valoración que permiten al juez decidir qué
modalidad de cuidado personal resulta más adecuada para cada caso. Como
se adelantó, el interés superior del niño es el criterio rector al que el judican-
te debe atender en ocasión de adoptar una decisión.62 Ese interés superior
no solo debe ser el punto de referencia para el juez a la hora de determi-
nar el régimen más conveniente, sino también en los supuestos en que los
padres hayan llegado a un acuerdo sobre el régimen de cuidado personal;
toda vez que puede rechazar lo convenido si considera que contraviene el
interés del hijo.
A continuación se considerarán los supuestos en los que el régimen de cuida-
do personal es adoptado de común acuerdo por los progenitores, y luego los
casos en los que el régimen es impuesto judicialmente.
4.3.1. Convenido por los padres
El CCyC concede un amplio margen a la autonomía de la voluntad de los pro-
genitores,63 toda vez que el legislador presume que son los propios padres
quienes mejor pueden denir el régimen de cuidado personal que resulta más
conveniente para sus hijos. Ellos son quienes están en mejor posición para de-
61 C. Civ., Com., Lab. y Min. de General Pico, sala B, 19/12/2019, “C., C. A. c. C., M. L. s/ cuidado
personal”, La Ley online, cita: AR/JUR/61252/2019.
62 Vid. ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, “El interés superior del niño y los estereotipos en las decisiones
de cuidado personal”, Revista Derecho de Familia y Persona, diciembre 2018, p. 19.
63 Sobre la autonomía privada en materia de Derecho de familia y sus límites, puede profundi-
zarse en BARRIO GALLARDO, Aurelio, Autonomía privada y matrimonio.
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terminar qué es lo más benecioso para sus hijos,64 ya que son quienes mejor
conocen la realidad familiar, y salvo excepciones, quienes más interesados es-
tán en velar por su bienestar.65
Además, cabe entender que el acuerdo que estos alcancen les resultará más
satisfactorio que cualquier medida impuesta por el juez,66 favoreciendo así la
relación entre las partes y el grado de cumplimiento del régimen acordado.
Dicho esto, cuando las partes llegan a un acuerdo sobre los efectos de la rup-
tura de su matrimonio, lo harán constar en el documento pertinente y el juez
deberá valorar si dicho convenio no resulta dañoso para los hijos o gravemen-
te perjudicial para alguna de las partes. Es conveniente que sean los propios
progenitores los que organicen sus responsabilidades, para evitar o minimizar
los conictos en la medida de lo posible y, qué mejor a tal n que la elabora-
ción de un detallado plan de parentalidad.
Justamente, en respeto de la libertad de los padres, el Código estimula a con-
feccionar un plan de parentalidad para decidir cómo organizar la convivencia
con el hijo en el caso de no convivencia. El plan propuesto puede ser modi-
cado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y,
puntualmente, del hijo en sus diferentes etapas de desarrollo; y el judicante
tiene la libertad de adoptar las decisiones necesarias, teniendo en cuenta la
conveniencia de los hijos en cada caso concreto.
En efecto, es indudable que los hijos necesitan continuar el contacto que te-
nían con ambos padres, no solo porque ello mitiga el sentimiento de aban-
dono y la presión sobre él, sino porque también les garantiza la permanencia
de las unidades parentales y con ello el mejor cumplimiento de las funciones
afectivas y formativas.67
64 CNCiv., sala H, 28/04/2003, Revista de Derecho de Familia, 2003-25, p.187.
65 Vid. ZARRALUQUI NAVARRO, Luis, “El menor en las crisis matrimoniales de sus padres”, en María del
Carmen García Garnica (dir.), La Protección del Menor en las Rupturas de Pareja, p. 67.
66 CERVILLA GARZÓN, María Dolores, “Acuerdos prematrimoniales y matrimoniales con previsiones
de ruptura que afecten a los hijos menores: reexiones en torno a su ecacia”, La Ley Derecho
de Familia, No. 11, 2016, p. 2.
67 De esta manera se homologan los acuerdos, siempre que no afecte el interés del niño. Los
padres son los que están en mejores condiciones de denir si puede ser cumplido, aunque
siempre se debe escuchar al niño o adolescente para denir su mejor interés. CNCiv., salaJ,
24/11/1998, JA 1999-IV-603.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 171
El cuidado personal compartido en Argentina
4.3.2. Solicitado por uno de los padres
El primer requisito para poder establecer el régimen de cuidado personal
compartido, en defecto de acuerdo de los progenitores,68 es que dicho siste-
ma haya sido solicitado por al menos una de las partes. Esta posibilidad tiene
lugar cuando uno de los padres demanda detentar el cuidado personal y el
otro solicita que este sea compartido y el juez concede este último.
En suma, prima una vez más la autonomía de la voluntad de las partes, de
modo que la autoridad judicial solo intervendrá en defecto de acuerdo.
En ese sentido se ha dicho69 que el pedido de cuidado personal unilateral de
dos niños realizado por el padre debe rechazarse, y que en su lugar corres-
ponde disponer que el cuidado de aquellos sea con la modalidad compartida
e indistinta y la residencia principal en el domicilio paterno, pues la incompa-
recencia de la progenitora al proceso y el contacto no frecuente con sus hijos
no son circunstancias que permitan resolver la causa sobre la base de la excep-
ción que marca el artículo 653, ni tampoco se inere de la escucha personal
que la forma de cuidado requerida sea la que mejor haga al interés superior
de los niños.
Una cuestión importante que se plantea, y nos da la oportunidad de reexio-
nar, es la relación –si es que la hay– entre la obligación alimentaria y la modali-
dad de cuidado personal adoptada.70 Sobre el particular, el artículo 666 ja las
pautas a tener en cuenta en relación con la obligación alimentaría cuando el
cuidado personal es compartido.
En efecto, el criterio que dene la procedencia y extensión de la cuota alimen-
taria en los casos de cuidado compartido es estrictamente objetivo, y está re-
lacionado con el nivel patrimonial de cada uno de los progenitores. De este
modo, se desliga esta obligación de la circunstancia de con quién convive el
hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado
68 BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel, “Los criterios para la atribución del régimen de guarda y custodia
compartida”, La Ley Derecho de Familia, No. 3, 2014, p. 36.
69 Juzg. Flia. 2ª Nom. de Córdoba, 12/03/2019, “G. C., G. F. S. c. P., E. J. s/ tenencia”, La Ley online,
cita: AR/JUR/5442/2019.
70 Puede verse GRILLO, Juana, “La obligación alimentaria de los progenitores y la modalidad del
cuidado personal. ¿Debe tenerse en cuenta el tiempo que cada progenitor dedica al hijo?”,
DFyP, octubre 2019 p. 69; y LAMM, Eleonora, “El valor económico del trabajo de cuidado en
materia de alimentos. La importancia de la inclusión de la perspectiva de género en el Có-
digo Civil y Comercial”, Revista de Derecho de Familia, 2017-78, p. 63.
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compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes advertidos desde la
práctica profesional al momento de plantear un acuerdo de cuidado compar-
tido fue el temor a no poder contar con el pago de una cuota alimentaria para
satisfacer las necesidades del hijo, debido a la disparidad de recursos de los
progenitores.71
Justamente, el CCyC pretendió neutralizar este efecto, en el entendimiento
de que la obligación alimentaria que se deriva de la responsabilidad parental
no está directamente relacionada con el cuidado personal compartido72. Así,
es posible que ambos progenitores comparten con sus hijos una cantidad de
tiempo similar, uno de ellos esté obligado a pasar una cuota alimentaria al otro
al contar con mayores ingresos.73
4.3.3. Impuesto por el juez cuando ambos padres lo piden para sí
Esta hipótesis se presenta cuando los padres no han logrado acordar cómo
compartirán la crianza de sus hijos y, ante esta imposibilidad eligen litigar.
Ante esta situación, el juez resuelve otorgar el cuidado compartido pese a que
no ha sido solicitado por ninguno de ellos.
Como se adelantó, la regla es el cuidado compartido y la excepción, el unilate-
ral. A su turno, el art. 651 establece que a pedido de los padres, de uno de ellos,
o de ocio, el juez otorgará, como primera alternativa74, el cuidado compartido
del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte per-
judicial para este último.
Si bien es cierto que el cuidado compartido exige una especial predisposición
psicológica de ambos progenitores, el CCyC le otorga un carácter preferente y
71 PELLEGRINI, María Victoria, “Comentario al art. 666”, en Sebastián Picasso, Marisa Herrera y Gusta-
vo Caramelo (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, 2015, p. 515.
72 HERRERA, Marisa, en Luis Lorenzetti (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, tomo
IV, p. 434. Allí se señaló que “la télesis de la norma es que el cuidado personal compartido
no puede ni debe ser usado de manera extorsiva, básicamente, para eludir obligaciones
alimentarias que permitirían que el hijo pueda gozar de una calidad de vida similar con los
dos progenitores”. CNCiv., sala B, 13/09/2018, “G., J. y otros c. F., P. D. s/ alimentos”, Revista
DFyP, noviembre 2018, p. 59.
73 STJ Corrientes, 13/02/2019, “J., R. A. c/ L., J. M. s/ alimentos”, Revista Derecho de Familia, 2019-V,
p. 178; La Ley Litoral, 2019 (octubre), p. 7.
74 Vid. ROTONDA, Adriana E., “El cuidado personal compartido como regla preponderante en las
sentencias”, Revista Derecho de Familia, 2017-IV, p. 127; cita online: AR/DOC/3805/2017.
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El cuidado personal compartido en Argentina
permite que el juez lo pueda otorgar de ocio75, obviamente, cuando ello sea
lo más benecioso para el interés superior de los hijos. Ahora bien, si se cons-
tata que este régimen es lo más favorable a dicho interés, no constituye óbice
alguno que ninguno de los padres lo haya solicitado.76
Puede ocurrir también ante el supuesto en que ambos progenitores solici-
tan el cuidado unipersonal, con oposición del otro,77 pero el tribunal decide
otorgar el cuidado compartido, en función del interés superior del niño. Así
se dispuso, a la luz del código derogado, el cuidado compartido como una
alternativa superadora de una situación conictiva entre los padres78 cuando
no existen elementos para decidir en forma denitiva, o cuando ninguno de
los progenitores haya acreditado mayor idoneidad que el otro.
En ese orden de ideas se apuntó que si se otorga el cuidado con exclusividad
a uno de los padres, estos y el propio hijo percibirán quién fue el triunfador
y quién fue el derrotado, a pesar del esfuerzo y la resignación que realice o
soporte el padre “perdedor”, en aras de la felicidad del niño. Lo lógico, más be-
necioso y hacia donde deben volcarse todos los esfuerzos para el avance de
75 Puede verse RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, Soledad, “La atribución de la custodia compartida en
supuestos de violencia intrafamiliar”, Práctica de Tribunales, No. 100, 2013, p. 3; HERRANZ GON-
ZÁLEZ, Agustina, “Revisión jurisprudencial de la guarda y custodia compartida e interés del
menor: novedades en torno a la futura ley de corresponsabilidad parental”, Revista de De-
recho UNED, No. 14, 2014, p. 316; ALBERRUCHE DÍAZ-FLORES, María Mercedes, “Atribución de la
guarda y custodia del menor a un tercero, no a sus progenitores”, La Ley Derecho de Familia,
No. 3, 2014, p. 76; BONACHERA VILLEGAS, Raquel, “La atribución de la guarda y custodia compar-
tida”, Práctica de Tribunales, No. 108, 2014, p. 7; y BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel, “Los criterios
para la atribución del régimen de guarda y custodia compartida”, La Ley Derecho de Familia,
No. 3, 2014, p. 37; entre otros.
76 Así, el caso resuelto por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en fecha 05/12/2007,
en el que se dispuso la tenencia compartida de manera “forzada”, aún sin haber sido solicita-
da por uno de los progenitores. SCBA, 05/12/2007, La Ley Buenos Aires, febrero 2008, p. 50; y
La Ley Buenos Aires, mayo 2008, p. 367.
77 C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 8/05/2003, La Ley Buenos Aires, 2003, p. 997; sala 2ª, 4/06/2001,
La Ley Buenos Aires, 2001, p. 1425; y CNCiv., sala B, 28/11/2007, “O., J. M. v. V., M. P.”, La Ley,
21/2/2008, cita online: AR/JUR/7881/2007, entre otros.
78 Así se ha dicho: “deben los padres, en aras del bienestar del niño, de su interés y con el cargo que
impone una maternidad y paternidad responsable, realizar lo posible más allá de los motivos
de su distanciamiento como pareja, que el niño disfrute de la compañía de ambos padres, con-
forme a los roles que a cada uno corresponde, lo que incidirá en su seguridad relaciones paren-
tales y sociales que harán a su formación integral”. C. Civ. Com. y Minería San Juan, sala 1ª,
05/06/2012, “A. V. E. M. c. O. G. M.”, La Ley Gran Cuyo, septiembre 2012, p. 821.
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la maduración intelectual del niño, es tratar de lograr que el único ganador sea
él y que no haya “perdedores”.79
Ahora bien, este régimen no puede ser impuesto a una situación de hecho que se
manieste como abiertamente contraria a tal decisión, como en el caso de aparecer
conguradas por la propia actitud de los progenitores que impiden, con los conic-
tos irresueltos entre ellos, asumir en conjunto el cuidado y decisión sobre sus hijos.80
4.4. PAUTAS PARA LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL
La doctrina y la jurisprudencia plantean algunos parámetros que sirvan tanto
a las partes como al juez para valorar si concurren las circunstancias necesarias
para establecer este sistema de cuidado personal compartido. El factor común
a todos ellos son las adecuadas capacidades de los padres para el ejercicio de
sus responsabilidades en el futuro.
A su vez, todos estos criterios y elementos de valoración deben ser apreciados
teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño, que es el n último
al que debe atender el juez al adoptar su decisión sobre la determinación del
régimen de cuidado personal.
En el derecho comparado, las leyes de distintas entidades autonómicas espa-
ñolas recogieron un listado de los criterios orientativos que deberá valorar el
judicante, entre los que pueden mencionarse los posibles acuerdos existentes
entre los progenitores; la opinión de los hijos; su edad; su arraigo social, escolar
y familiar; el número de hijos; el principio por el cual se intenta evitar separar
a los hermanos; la aptitud de los padres; el cumplimiento de sus obligaciones;
la dedicación pasada a la familia; la relación existente entre las partes; la vincu-
lación afectiva de los hijos con cada progenitor; la ubicación de las residencias
habituales de los progenitores; las posibilidades de conciliación de la vida la-
boral y familiar de los padres; la disponibilidad temporal de cada uno de ellos;
la predisposición para permitir que el hijo se relacione con el otro progenitor;
y los informes de especialistas; entre otros.81
79 ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 8/10/1997, La Ley, 1998-F-569; y Trib. de
Familia nº 1 La Plata, 23/12/2003, Revista Derecho de Familia, 2005-I, p. 87.
80 C. Apel. Flia. de Mendoza, 31/07/2015, “C., M. L. c. S., C. N. s/ tenencia”, La Ley Gran Cuyo, diciem-
bre 2015, p. 1234.
81 A modo ejemplicativo, puede traerse a colación el artículo 80.2 del CDF de Aragón, el artículo
233-11.1, Código civil de Cataluña, el artículo 3.3 de la Ley Foral navarra 3/2011 y el artículo
9.3 de la ley 7/2015 del País Vasco.
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El cuidado personal compartido en Argentina
En igual sentido, algunos regímenes como el francés82 o el inglés83 también
contienen un detalle de diversos elementos de valoración a la hora de eva-
luar el régimen adecuado. Ninguna de las normas citadas establece un orden
de prelación, por lo que algunos autores entienden que deben ser tenidos en
cuenta en su conjunto.84
4.4.1. El derecho del niño a ser oído
Este elemento de valoración guarda una estrecha conexión con el derecho
que tiene el niño/a o adolescente a ser oído en la adopción de decisiones que
puedan afectarlo, ampliamente reconocido. Este derecho es una manifesta-
ción del principio del interés superior del niño.85
El derecho del niño/a o adolescente a ser escuchado surge del bloque de cons-
titucionalidad federal, y se encuentra enmarcado en uno más amplio que es
su derecho a participar, entendiéndose como el deber de tener en cuenta su
opinión al momento de la decisión. Este derecho fue receptado por el artículo
12 de la CDN y los artículos 3, inc. b), 24 y 27 de la Ley 26.061, por lo que ya no
es una facultad del juzgador, sino una obligación.
82 El Code Civil francés prevé una lista de criterios en su artículo 373.2.11, que incluye los siguien-
tes: la práctica que los padres hubieran seguido o los acuerdos a los que hubieran podido
llegar anteriormente; los sentimientos expresados por el hijo menor en las condiciones pre-
vistas en el artículo 388.1; la aptitud de cada uno de los padres para asumir sus deberes y
respetar los derechos del otro; el resultado de los informes efectuados, en su caso, teniendo
en cuenta, en especial, la edad del hijo; los datos que se hubieran recogido en las posibles
investigaciones y contra investigaciones sociales previstas en el artículo 373.2.12; y la pre-
sión o la violencia ejercida por uno de los padres contra el otro.
83 A su turno, el derecho inglés también le indica al juez los criterios que deberá valorar al
adoptar el régimen de guarda y custodia. Así, la Part. 1, Section 1 (3) de la Children Act de
1989 prevé un detalle de criterios a los que denomina Welfare Checklist (Lista de bienes-
tar), y menciona los siguientes: los deseos y sentimientos del menor, teniendo en cuenta
su edad y madurez; sus necesidades físicas, emocionales y educativas; los efectos que el
cambio de circunstancias pueda tener sobre el menor; la edad, sexo, antecedentes y cual-
quier otra característica del menor que el tribunal considere relevante; cualquier daño
padecido o que pueda padecer el menor; la capacidad de cada uno de los progenitores
o de otras personas que el tribunal considere relevantes para satisfacer sus necesidades;
y la extensión de los poderes al alcance del juez de acuerdo con esta Ley en el procedi-
miento en cuestión.
84 RUIZ CALLADO, Raúl y Rafael ALCÁZAR RUIZ, “Factores determinantes en la atribución de la custodia
compartida. Un estudio sociológico en los Juzgados de Familia”, en María del Mar Venegas
Medina y Diego Becerril Ruiz (coords.), La custodia compartida en España, p. 111.
85 LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, cit., p. 110; y BERROCAL LANZAROT, Ana
Isabel, “La audiencia del menor en los procesos judiciales”, La Ley Derecho de Familia, No. 7,
2015, p. 1; entre otros.
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Cecilia GROSMAN86 señaló que la participación del hijo en la decisión sobre su
cuidado, con las diversas formas que aquella pueda adoptar según la edad del
niño, asegura el respeto a su persona y su condición protagónica. El interés del
hijo, principio rector para otorgar la guarda, se determina considerando las
necesidades de las cuales se puede tener conocimiento –entre otros elemen-
tos–, tomando contacto con aquel, o sea, escuchándolo. La comunicación con
el niño o adolescente puede concretarse de diversas maneras de acuerdo con
su evolución y grado de madurez; este último dato determinará la gravitación
de la voluntad del hijo sobre la resolución judicial.
La autoridad parental debe contribuir al desarrollo de la autonomía progre-
siva del niño, a través de acciones dirigidas, por un lado, a escucharlos para
descifrar sus necesidades y representarlos lo más elmente posible, y por el
otro, intentando que cada niño sea su propio portavoz, tratando de que este
decida con la mayor libertad posible, sin querer sustituirlo en su voluntad. No
obstante, es sabido que no siempre lo que los padres deciden es lo mejor para
sus hijos. Justamente por ello, es tan importante escucharlos.87
Ahora bien, el juez deberá valorar la opinión del niño y armonizarla con los
restantes elementos de la causa, a n de no transformarlo en un árbitro de
cuestiones que están más allá de su decisión y responsabilidad. Es unánime
la tesitura que considera que la opinión del niño no es vinculante para el ju-
dicante,88 toda vez que los deseos expresados no siempre van a coincidir con
su interés real.89 Por ello, el derecho a ser oído no debe ser confundido con el
derecho a decidir, que corresponde exclusivamente el juez.
Así, se ha dicho que “la sentencia que resuelve otorgar a los padres de un ado-
lescente el cuidado personal compartido indistinto, con residencia principal en el
domicilio de su madre debe conrmarse, aun cuando aquel haya manifestado que
86 GROSMAN, Cecilia P., “La opinión de los hijos en las decisiones sobre tenencia”, ED, pp. 107-1019.
87 CULACIATI, Martín Miguel, “El derecho de los niños y adolescentes a ser oídos en los procesos
de familia”, Revista Derecho de Familia y Persona, No. 5 (junio), La Ley, Buenos Aires, 2010,
p.26 y ss.
88 LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel A., Alberto SERRANO MOLINA y Marta SAINZ TORRES, “Ni vencedores ni ven-
cidos en la guerra por los hijos, padre y madre compartiendo la custodia”, Crítica, No. 928,
septiembre-octubre 2005 p. 28; BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel, “La audiencia del menor…”,
cit., p. 9.
89 ROMERO COLOMA, Aurelia María, “La modicación del régimen de guarda y custodia por la volun-
tad del hijo”, La Ley, No. 7600, 2011, tomo 2, p. 1576.
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El cuidado personal compartido en Argentina
le gustaría vivir con su padre y visitar a su madre, pues, si bien la opinión del menor
debe ser tenida en cuenta para resolver, no es vinculante para el juez”.90
Ahora bien, el hecho de que la opinión del hijo no resulte determinante, no
signica que no deba tenerse en cuenta; lo que ocurre es que deberá ser va-
lorada junto al resto de elementos probatorios. Además, las apreciaciones y
valoraciones del menor acerca de la conducta de cada uno de sus progenitores
pueden resultar muy útiles para que el juez pueda conocer la realidad familiar
con más precisión.91
4.4.2. La recomendación de no separar a los hermanos
La separación de los hermanos tiene y debe tener carácter excepcional. De
hecho, el principio general será que los hermanos permanezcan juntos tras la
ruptura conyugal.
Así, se ha dispuesto que el cuidado personal de los hijos debe ser compartido
mediante la modalidad indistinta, dado que, de tomarse otra decisión, impor-
taría la separación de uno de los niños del grupo familiar en el cual se encuen-
tran sus hermanos.92
La jurisprudencia mayoritaria tiene dicho que resulta conveniente que los her-
manos, más aún si son menores de edad, vivan y crezcan juntos,93 pues eso
hace al amparo de un factor tan importante como es la identidad familiar, ex-
presión en denitiva de un derecho personalísimo que les asiste.94. De hecho,
la convivencia de los hermanos hace a su mejor formación y coadyuva a la
consolidación de los lazos familiares y a la unidad educativa.95
No obstante, podemos encontrar algunos casos en los que dicha separación
no solo no sea perjudicial para los niños o adolescentes, sino que resulte lo más
90 C. Civ., Com., Lab. y de Minería de General Pico, sala B, 19/12/2019, “C., C. A. c. C., M. L. s/ cuida-
do personal”, La Ley online, cita: AR/JUR/61252/2019.
91 ROMERO COLOMA, Aurelia María, “La modicación del régimen de guarda y custodia…”, cit., p. 1576.
92 CNCiv., sala C, 07/08/2017, “D. J. L. c. G. G. E. s/ tenencia de hijos”, La Ley, 2017-F, p. 106; Revista
DFyP, junio 2018, p. 51; y cita online: AR/JUR/70846/2017.
93 Juzg. Paz Letr. Villa Gesell, 5/5/2003, La Ley Buenos Aires, 2003, p. 1071.
94 C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 28/12/2004, JUBA sumario B1751126.
95 C1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 17/8/1994, JUBA sumario B1401163.
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conveniente.96 A modo ejemplicativo, se ha decidido optar por la separación
de los hermanos en supuestos en los que existía una gran diferencia de edad
entre ellos, o cuando estos habían manifestado su deseo de vivir separados, o
cuando la convivencia separada de los hermanos había venido siendo habitual
en el caso concreto, o bien cuando existía una incompatibilidad fraternal o
paterno-lial grave, entre otras hipótesis.
En denitiva, el principio analizado posee una importante excepción, en tanto
la unidad de los hermanos no afecte el interés superior del niño.97
Ahora bien, incluso en los supuestos excepcionales en los que el juez decida
la separación de los hermanos por considerarlo conveniente a su interés su-
perior, debe garantizarse el derecho de estos a seguir relacionándose entre sí.
4.4.3. La aptitud de los progenitores
La aptitud de los progenitores debe entenderse referida a la capacidad natural
que tienen los padres para asumir el cuidado de sus hijos menores de edad.98
Esta aptitud de ambos padres se presume mediante una presunción iuris tan-
tum, que quedará desvirtuada cuando se acredite la existencia de alguna cir-
cunstancia que menoscabe la mentada aptitud.
Entre los supuestos más frecuentes en los que dicha aptitud puede quedar de
lado, la doctrina suele mencionar la existencia de enfermedades de carácter
psíquico.99 Si bien en algunas ocasiones pueden alegarse minusvalías físicas,
no resulta ocioso señalar que la Convención internacional sobre los derechos
96 Vid. CASTILLO MARTÍNEZ, Carolina del Carmen, “La determinación en la guarda y custodia de los
menores en los supuestos de crisis matrimonial o convivencial de sus progenitores: especial
consideración de la guarda y custodia compartida tras la Ley 15/2005, de 8 de julio”, Actua-
lidad Civil, No. 15, 2007, p. 1742.
97 C. Civ. y Com. Resistencia, sala 4ª, 10/2/2009, “Z., A. v. M., R. M.”, La Ley online, cita: AR/
JUR/147/2009. Allí se dijo que frente al principio de inseparabilidad de los hermanos debe
prevalecer el interés del niño y su reclamo, que debe ser atendido frente a cualquier otra
consideración, a menos que existan motivos importantes que justiquen una decisión
contraria.
98 CALLIZO LÓPEZ, María Ángeles, “Breve análisis de los factores legales a ponderar por el/la juez al
decidir sobre el régimen de guarda y custodia de los hijos en Aragón”, Aequalitas. Revista
jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, No. 30, 2012, p. 30; y MARTÍNEZ
CALVO, Javier, “Determinación del régimen de guarda y custodia: criterios jurisprudenciales
(A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 257/2013, de 29 de abril)”, La Ley Dere-
cho de Familia, mayo, 2015, p. 7.
99 Vid. LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, cit., p. 501.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 179
El cuidado personal compartido en Argentina
de las personas con discapacidad reconoce explícitamente su derecho a ejer-
cer las funciones de guarda sobre sus hijos menores de edad, y a no ser separa-
dos de estos en razón de su discapacidad (vide artículo 23.2 y 23.4).
Algunos autores han considerado como falta de aptitud de un progenitor el
hecho de padecer algún tipo de adicción; pero inclusive en estos supuestos,
es necesario que ello incida en su capacidad para atender correctamente las
necesidades de su hijo.
4.4.4. Cumplimiento de sus obligaciones por parte de los progenitores
Una pauta que suele apuntar la doctrina es la relativa al cumplimiento de sus
obligaciones por parte de los padres;100 esto es, que el juez deberá valorar
cómo ha sido la contribución de cada progenitor al cuidado de sus hijos. Para
ello analizará el modo en el que los padres han contribuido a tal efecto en dos
momentos: durante la convivencia y una vez que ha cesado.
El objeto de este parámetro es el mantenimiento del statu quo anterior a la
ruptura, y permite al juez ponderarlo para condicionar la modalidad de cui-
dado personal a adoptar, en el entendimiento de que un progenitor que no
se ha ocupado del cuidado de sus hijos durante la convivencia pretenda pos-
teriormente el otorgamiento de un régimen compartido. Ahora bien, este cri-
terio será valorado para el otorgamiento del régimen de cuidado en aquellos
casos en que la contribución anterior por parte de uno y otro haya sido muy
disímil; y aun en estos supuestos, debe analizarse que esta contribución des-
igual no encuentre justicación en un acto expreso o tácito de los propios
progenitores.
Por lo demás, el grado de cumplimiento de sus obligaciones por parte de los
padres cuando ha cesado la convivencia es una muestra de la predisposición
de cada uno de ellos para continuar atendiendo correctamente a sus hijos.
Entre las faltas más frecuentes se suele mencionar la desatención del hijo, aun-
que en algunas ocasiones también se han considerado otros incumplimientos
(v.gr., la mayor predisposición de uno de los padres para permitir las relaciones
del hijo con el otro).
100 MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús, “De los efectos comunes la nulidad, separación y divorcio”, en
Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios al Código Civil, p. 213. En sentido
contrario, puede verse RUIZ-RICO RUIZ, Catalina, “Hacia la corresponsabilidad como derecho
constitucional en las relaciones familiares: la custodia compartida”, en Domingo Jiménez
Liébana (coord.), Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor José González García, pp.
1397 y 1399.
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4.4.5. Disponibilidad temporal de cada progenitor y posibilidades
de conciliación de la vida laboral y familiar
La disponibilidad temporal de cada progenitor para atender a sus hijos con
posterioridad al cese de la convivencia deberá ser tenida en cuenta por el juez
para la determinación del régimen de cuidado personal. Ello guarda estrecha
relación con su situación profesional y sus posibilidades de conciliación de la
vida familiar y laboral. De este modo, debe analizarse el tiempo real con el que
cuenta cada progenitor para atender a su hijo, algo que está determinado so-
bre todo por sus obligaciones laborales, pero también por otros factores como
las actividades de ocio y compromisos sociales.101
Las dicultades se plantean especialmente en aquellos casos en los que algu-
no de los progenitores tenga un horario o condiciones laborales (v.gr., jorna-
das laborales muy largas, turnos rotatorios, desplazamientos continuos102) que
diculten la asunción de las obligaciones inherentes al cuidado personal. Sin
perjuicio de la valoración negativa que podría conllevar, en algunas ocasiones,
ello no es óbice para atribuir el cuidado unilateral103 o para determinar el cui-
dado personal compartido.
En cualquier caso, el cuidado compartido exige que ambos progenitores pue-
dan conciliar la vida laboral y familiar. Su ocupación laboral deberá compati-
bilizarse con las actividades de sus hijos. A todo evento, es determinante el
número de hijos y su edad, atento a que las distintas etapas evolutivas de los
niños y adolescentes están sujetas a grandes cambios.
4.4.6. Relaciones de las partes entre sí
El tipo de relación que mantienen los progenitores puede ser especialmente
relevante para la determinación de un régimen de cuidado compartido, toda
vez que la existencia de una buena relación entre ellos favorece el correcto
desenvolvimiento de aquel.
101 GONZÁLEZ DEL POZO, Juan Pablo, “Análisis crítico de las medidas judiciales a adoptar, ante la falta
de acuerdo de los progenitores, en la llamada Ley de Custodia Compartida de Aragón”, La
Ley, No. 7537, 2010, tomo 5, pp. 1945/1946.
102 GUILARTE MARTÍN-CALER O, Cristina, “La custodia compartida alternativa: un estudio doctrinal y
jurisprudencial”, InDret. Revista para el Análisis del Derecho, No. 2, 2008, p. 20.
103 PÉREZ RUFIÁN, Laura, “La jornada laboral del padre no puede ser un obstáculo para la custodia
compartida”, Revista de derecho de familia, No. 64, 2014, p. 308.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 181
El cuidado personal compartido en Argentina
No obstante, esta pauta no posee una interpretación pacíca. En España, por
ejemplo, la cuestión ha dado lugar a amplias controversias. Mientras que una
corriente se opone al otorgamiento del cuidado compartido en aquellos casos
en los que las relaciones entre los progenitores no son buenas, no existe la su-
ciente comunicación o cooperación, o existe cierto grado de conictividad;104
otra línea de pensamiento considera que ella no es determinante,105 ya que los
conictos son inherentes a toda crisis matrimonial contenciosa.
En una postura intermedia que promueve la determinación del cuidado com-
partido, aunque la relación entre los progenitores no sea buena, el Tribunal
Supremo español dispuso que “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no
son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida.
Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés supe-
rior del menor”.106
Distintos son aquellos supuestos en los que la relación existente entre las par-
tes va más allá de la conictividad, apareciendo conductas constitutivas de
violencia doméstica. De hecho, es una cuestión que adquiere suma importan-
cia en torno al cuidado personal, debido al impacto negativo que tiene sobre
el interés superior del niño.
4.4.7. Estabilidad de los hijos y lugar de residencia de los
progenitores107
Cuando se produce la ruptura de una pareja con hijos, es común que la estabi-
lidad de estos últimos se vea comprometida, por los inevitables cambios que
se producirán en su estilo de vida.108 De allí que resulta necesario minimizar
las posibles perturbaciones que estos cambios puedan causar en el menor.109
104 MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, Jesús A., “El tratamiento de la custodia compartida…”, cit., p. 7;
VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos, “Valoración de la normativa catalana...”, cit., pp. 18 y 19, entre otros.
105 LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, cit., pp. 464 y 465; y VARELA ÁLVAREZ,
Carmen, “Custodia compartida”, Actualidad Jurídica Aranzadi, No. 870, 2013, p. 3.
106 Vid. Superior Tribunal de Justicia español, sentencia del 22 de julio de 2011, Ar. RJ 2011\5676.
107 Vid. por todos, DE LORENZI, Mariana y Nora LLOVERAS, “Cambio de residencia de los hijos menores
de edad. Preguntas y respuestas”, Revista DFyP, mayo 2019, p. 17.
108 DE DIOS PÉREZ, Juan Francisco, “El impacto en los hijos de la separación de la pareja y su relación
con la modalidad individual o compartida de custodia”, La Ley Derecho de Familia, No. 11,
2016, p. 2.
109 DELGADO DEL RÍO, Gregorio, La custodia de los hijos..., cit., p. 152.
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La estabilidad de los niños o adolescentes presenta dos dimensiones: una físi-
ca y otra emocional o afectiva.110 La estabilidad física se relaciona con el man-
tenimiento del mismo lugar de residencia, mientras que la estabilidad emo-
cional tiene que ver con la conservación de las relaciones del niño o adoles-
cente –con uno y otro progenitor, con la familia extensa, con los compañeros
de colegio y con su círculo de amigos–. De allí que la estabilidad del hijo está
condicionada por la conservación, en la medida de lo posible, de la situación
preexistente al cese de la convivencia de sus progenitores.
Actualmente, es pacíca la opinión en torno a que el cuidado compartido no
supone en sí mismo una alteración de la estabilidad del niño o adolescente. No
obstante, ello no implica que no haya algunos casos en los que la determina-
ción del sistema de cuidado compartido pueda poner en riesgo la pretendida
estabilidad o statu quo.
Ello suele ocurrir cuando uno de los progenitores ja su nueva residencia en
un lugar lejano, atento a que para hacer efectiva la estabilidad física y emo-
cional de los hijos resulta conveniente que continúen residiendo en el mismo
lugar en que lo venían haciendo.111
Cabe traer a colación un fallo112 donde se dispuso que el cuidado personal de
los hijos debe ser otorgado unilateralmente a favor de su progenitora, ello por
cuanto el centro de vida de los jóvenes se encuentra consolidado en la ciudad
donde residen (en una provincia distinta en la que reside su padre).
La ubicación de los domicilios de los progenitores es uno de los criterios a va-
lorar al momento de la determinación del régimen,113 para no comprometer la
necesaria estabilidad de los hijos. En efecto, la corriente mayoritaria entiende
que no es conveniente el otorgamiento de un sistema de cuidado compartido
110 LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, cit., p. 518; DE TORRES PEREA, José Ma-
nuel, “Custodia compartida: una alternativa exigida por la nueva realidad social”, en InDret,
No. 4, 2011, p. 24.
111 Vid. PICONTÓ NOVALES, Teresa, “Ruptura familiar y coparentalidad: Un análisis comparado”, en Tere-
sa Picontó Novales (ed.), La Custodia Compartida a Debate, p. 68.
112 C. Civ. y Com. Salta, sala I, 31/08/2018, “P. T., M. B. c. V., L. D. s/ cuidado personal de hijos”, Revis-
ta DFyP, junio 2019, p. 248; La Ley online: AR/JUR/89912/2018.
113 “La ‘tenencia’ conjunta funciona cuando ambos padres viven en el mismo vecindario, o al
menos en la misma ciudad, en la medida en que puedan cooperar en las cuestiones referen-
tes a la educación de los hijos” (“Mc. Dougal v. Mc. Dougal”, West Virginia, 1992, Family Law
Quarterly, No. 4, 1993, citado en Revista de Derecho de Familia, 1995-9-194).
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El cuidado personal compartido en Argentina
cuando no existe cierta proximidad entre los domicilios de los padres,114 pues
ello conllevaría el cambio de rutinas, hábitos y actividades de los hijos, e in-
cluso en algunos supuestos, puede incluir cambios de colegio y amistades.115
Así, se ha dispuesto116 que la responsabilidad parental del hijo adolescente
debe estar en cabeza de ambos padres, pero el lugar de residencia debe ser
con la madre en Buenos Aires y no con su padre en Mar del Plata. En el caso
debe considerarse la resistencia del hijo al contacto con la nueva familia pater-
na, así como la importancia de los lazos de amistad y afectivos logrados por el
joven en la ciudad, que se verían desplazados ante un cambio de residencia.
4.4.8. Posibles riesgos para la salud y formación del hijo
Otro de los aspectos a valorar en la determinación del régimen de cuidado
personal es la existencia de posibles riesgos para la salud y la formación del
niño o adolescente.
Puede suceder que el hijo padezca algún tipo de discapacidad que exija una
especial dedicación,117 y en este supuesto deberían valorarse las posibilidades
que tienen ambos progenitores para proporcionársela, o en su caso, que se
requiera que permanezca siempre en el mismo domicilio.
5. A MODO DE CIERRE
El CCyC argentino iguala la jerarquía de los padres, revalorizando el principio
de la coparentalidad, pero va más allá de una transformación legal, pues se
constituye en una herramienta útil para modicar creencias y eliminar estereo-
tipos. Pero al mismo tiempo pretende fomentar la intensidad y la profundidad
114 GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina, “La custodia compartida alternativa...”, cit., pp. 19 y 20; LATHROP
GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, cit., p. 192; PINTO ANDRADE, Cristóbal, “La cus-
todia compartida en la práctica judicial…”, cit., p. 163; MECO TÉBAR, Fabiola, “La alternancia y
cercanía de domicilios…”, cit., p. 591.
115 El cambio de domicilio y de establecimiento educativo de los hijos efectuado por la proge-
nitora sin comunicarlo debe mantenerse, porque es necesario proteger el interés superior
de los niños (quienes ya se encuentran adaptados al nuevo colegio en la nueva localidad).
CNCiv., sala H, 28/08/2018, Revista Derecho de Familia, 2019-V, p. 286.
116 Juzg. Flia. nº 5 Mar del Plata, 26/06/2017, en autos “M., P. R. c/ A., E. s/ cuidado personal de
hijos”, La Ley, cita online: AR/JUR/103053/2017.
117 Vid. MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, Luis, “La custodia compartida derivada de las crisis matrimonia-
les en la legislación valenciana”, en Matilde Cuena Casas, Luis Antonio Anguita Villanueva y
Jorge Ortega Doménech (coords.), Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Joaquín
Rams Albesa, p. 1461.
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afectiva de ambos padres para con sus hijos, de modo de instituirse como una
defensa ecaz contra el abandono y el alejamiento.
El cuidado personal compartido constituye un régimen basado en los princi-
pios de coparentalidad y de corresponsabilidad parental.
Si hay un sistema en el que existe entre los progenitores un compromiso y
colaboración mayores, este es el cuidado compartido.
En primer lugar, porque se garantiza que los hijos puedan disfrutar de am-
bos progenitores de forma similar; esto lleva a que sea menos traumático para
aquellos, y los padres podrán seguir ejerciendo sus deberes y derechos, equi-
parados en cuanto a su tiempo libre para su vida personal y profesional, lo cual
previene situaciones de dependencia en sus relaciones con los hijos. Asimis-
mo, al compartir las cargas, los padres suelen adoptar una visión de conjunto
con respecto a la educación y el desarrollo de los hijos, evitando disputas.
En segundo lugar, porque se impulsa el diálogo, toda vez que si los padres tienen
que cooperar, se favorece que se llegue a acuerdos, sin que exista una dinámica de
ganador-perdedor. El compartir lo positivo y lo negativo de la convivencia condi-
ciona el futuro desarrollo de las relaciones dentro de una normalidad y estabilidad.
No obstante, aún queda camino por recorrer en favor de la naturalización y le-
gitimación de la distribución compartida de las tareas de cuidado personal de
los hijos, modicar socioculturalmente roles de género asignados a las tareas
de cuidado y los prejuicios con los que carga quien acude a la justicia.
En denitiva, como decía Luis DÍEZ-PICAZO,118 “el Derecho de Familia parece diri-
gido sobre todo hacia el mejor interés del hijo, probablemente porque tene-
mos un pobre concepto de la sociedad en la que vivimos, aspiramos a mejorar-
la y comprendemos que solo la mejoraremos en nuestros hijos”.
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Recibido: 9/1/2022
Aprobado: 10/6/2022
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Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International
(CC BY-NC 4.0)
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