Cuidar de los hijos y las hijas: ¿derecho irrenunciable e indelegable? Una reflexión a propósito del cuidado compartido

• Author: Neylia L. Abboud Castillo
• Position: Profesora Titular Universidad Centroamericana, Nicaragua
• Pages: 124-139

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Cuidar de los hijos y las hijas:

¿Derecho irrenunciable e indelegable? Una reflexión a propósito del cuidado compartido

Recibido el 18 de abril de 2016 Aprobado el 4 de junio de 2016

MSc. Neylia L. A BBOUD C ASTILLO

Profesora Titular

Universidad Centroamericana, Nicaragua

RESUMEN

Se intenta ofrecer una respuesta a la interrogante de si es posible delegar o renunciar al cuidado personal de los hijos y las hijas mediante acuerdos entre sus progenitores, en el sistema relacional de tuición compartida, promotor de amplias bondades para el desarrollo de los hijos, las hijas y las familias en general que privilegia la adopción de acuerdos entre el padre y la madre, los que han tenido una gran acogida legislativa, quedando colocados frente al replanteamiento teórico que cuestiona tradicionales características de la autoridad parental y de uno de sus atributos que es cuidar de los hijos e hijas. Para solventar el asunto se reflexiona sobre renuncia de derechos, delegación de potestades, acuerdos en sede notarial y homologaciones judiciales.

PALABRAS CLAVES

Familia, cuidado compartido, indelegabilidad, renuncia, acuerdos.

ABSTRACT

This paper is an attempt to answer the question on whether it is possible to delegate or renounce to children personal care by means of agreements among their parents, in the relational system of shared custody; which offers wide benefits for the

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development of children and families at large, giving privilege to getting to agreements between the father and the mother; which have been very well accepted from the legislative perspective, facing a theoretical rethinking that questions the traditional characteristics of parent authority and one of its attributes; which is children care. In order to solve the question, a reflection is made on relinquishment of rights, delegation of powers, notarial agreements and judicial approvals judiciales.

KEY WORDS

Family, shared custody, impossibility of delegating, relinquishment, agreements.

SUMARIO:
1. El cuidado compartido: catalizador de reflexiones teóricas en torno a la autoridad parental. 2. ¿Renuncia y delegación del cuidado de los hijos e hijas?: el control de autoridad pública. 3. Adopción de una postura, debatible pero sustentada. 4. Límites para los acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos y las hijas. Especial referencia a los acuerdos notariales. 5. Ideas conclusivas.

1. El cuidado compartido: catalizador de reflexiones teóricas en torno a la autoridad parental

El cuidado compartido de los hijos y las hijas menores de edad, tras la separación de sus progenitores, es un régimen relacional que ha alcanzado amplio reconocimiento legislativo,¹consolidación doctrinal y jurisprudencial en

¹Para conocer sobre la regulación del cuidado compartido en EUA, donde se instauró por primera vez en el año 1973 con la aprobación, en el estado de Indiana, del “Estatuto de custodia conjunta” y para un panorama de las legislaciones de Canadá, Suecia y Francia, vid. IBÁÑEZ VALVERDE, Vicente, “El laberinto de la custodia compartida, claroscuros de un solo nombre con varios significados”, s/f., pp. 3, 8, 9, en http://www.psicojurix.com/ pdf/ellaberintoCC.pdf, consultado el 12 de febrero de 2016; para estudios comparativos de la guarda compartida en Brasil, Italia, España, Francia, Gran Bretaña y Gales, Alemania y EUA, vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,

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“La guarda compartida. Una visión comparativa”, Revista de Derecho Privado, edición especial, México, 2012, en http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/derpriv/cont/23/dtr/dtr10.pdf, consultada el 12 de agosto de 2015, passim; para conocer sobre la custodia compartida en los contextos de Chile, Brasil, Paraguay, Uruguay, vid. LLOVERAS, Nora, Olga

ORLANDI y Gabriel TAVIP, “Comentarios a los artículos 638 a 671”, en Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, tomo IV, Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, Marisa HERRERA y Nora LLOVERAS (directoras), Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2014, pp. 117-123; sobre el estado de los ordenamientos jurídicos de Francia, Alemania, Suecia, Holanda, Australia, Italia y Canadá, vid. LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, Editorial La Ley, Madrid, 2008, pp. 313-347; también sobre las leyes de los estados de California, Iowa, Missouri y Montana, así como de Alemania, Francia, Italia y Suecia, vid. CLAVIJO

SUNTURA, Joel Harry, “El interés del menor en la custodia compartida”, Tesis doctoral (inédita), Salamanca, 2008, pp. 120-128, disponible en el repositorio documental de la Universidad de Salamanca, en http://hdl.handle.net/10366/18496 salamanca, consultada el 15 de enero de 2016. En América Latina la regulación del cuidado compartido ha sido: en Perú, Ley No. 29269, “Ley que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los niños y adolescentes, incorporando la tenencia compartida”, de 17 de octubre de 2008; en Brasil, Ley No. 11698 de 13 de junio de 2008, “Altera os artículos 1.583 e 1.584 da Lei No. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, publicada en el Boletín Oficial, el 16 de junio de 2008, y Ley No. 13.058, de 22 de diciembre de 2014, Altera os artículos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei No. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para establecer o significado da expressão ‘guarda compartilhada’ e dispor sobre sua aplicação”, publicada en el Boletín Oficial el 23 de diciembre de 2014 y rectificada el 24 de diciembre de 2014; en México, “Reforma del artículo 283 del Código Civil para el Distrito Federal”, publicada en La Gaceta Oficial No. 434, del Distrito Federal, de 3 de octubre de 2008; en Puerto Rico, Ley No. 223, de 21 de noviembre de 2011, “Ley protectora de los derechos de los menores en los procesos de adjudicación de custodia”; en Chile, Ley No. 20.680, “Ley que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados”, publicada el 21 de junio de 2013; en Argentina, Código Civil y Comercial de la nación Argentina (CC y C), aprobado por Ley No. 26.994, promulgado por Decreto No.1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial No. 32.985 de 8 de octubre de 2014; en Bolivia, Código de las Familias y del Proceso Familiar de Bolivia, Ley No. 603, publicado en la Gaceta Diario Oficial del Estado plurinacional de Bolivia, No. 0702, el 24 de noviembre de 2014. En el sistema legal español se incorpora el ejercicio compartido de la custodia, mediante la Ley No. 15/2005, de 8 de julio de 2005, “Ley por la que se modifican el Código Civil español y la Ley de Enjuiciamiento Civil española en materia de separación y divorcio”, publicada en el BOE No. 163

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América y Europa, lo que expresa la opción por un modelo que propende a privilegiar el interés superior del niño, niña y adolescente, el derecho a la coparentalidad y el derecho a vivir en familia.

La guarda compartida (como también se le denomina) es un modelo jurídico renovador, no solo por la nueva forma en que concibe las relaciones parentales, sino, además, porque invita a revisar, para reelaboración, terminologías y categorías familiares que le son afines.

Uno de los aspectos que se privilegia con la instauración del cuidado compartido es la adopción de acuerdos entre madre y padre para distribuir entre estos funciones de la responsabilidad parental una vez que han dejado de convivir, como consecuencia de la ruptura marital. Esta circunstancia motiva a reflexionar sobre el alcance que tiene la autonomía privada en estos acuerdos, no solo por el valor que ello tiene para comprender el funcionamiento del modelo de cuidado compartido, sino, también, por el espacio jurídico que deja abierto para adoptar una amplia gama de acuerdos sobre el cuidado de los hijos y las hijas, sea unilateral o compartido y para autorizaciones y

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de 9 de julio de 2005, pp. 24458 a 24461, en https://www.boe.es/ buscar/doc.php?id=BOE-A-2005-11864, consultada el 3 de febrero de 2016. Sobre esta Ley pesó una declaración de inconstitucionalidad para la expresión “favorable” consignada en el numeral 8 del artículo 92. También en el contexto español se reconoce el cuidado compartido en las leyes autonómicas de Aragón, Cataluña, Valencia, Navarra y el País Vasco: Código Foral de Aragón, Real Decreto Legislativo No. 1/2011 de 22 de marzo, “Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo”; Ley No. 25/2010 de 29 de julio, “Del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia”, publicada en el BOE No. 203 de 21 de agosto de 2010, pp. 73429-73525 y publicada en el DOGC No. 5686 de 5 de agosto de 2010; Ley No. 5/2011 de 1ro. de abril, Valencia, “Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”, publicada en el BOE No. 98 de 25 de abril de 2011, pp. 41873 a 41879; Ley Foral N o . 3/2011 de 17 de marzo, Navarra, “Ley sobre custodia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra”, La Ley No. 5621/2011; Ley No. 7/2015, del País Vasco, “De las relaciones familiares en supuestos de separación o rupturas de los progenitores”, disponible en La Ley No. 11513/2015.

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delegaciones a terceros sobre el ejercicio de la responsabilidad parental.

Esta apertura contemporánea, que tiende a buscar soluciones colaborativas entre los padres respecto del cuidado de los hijos e hijas comunes, con lo cual esta autora coincide en línea de base, lleva a cuestionar si por la vía de estos acuerdos es posible renunciar y delegar la autoridad parental, o alguno de sus atributos, haciendo que aquellos caracteres tradicionales –indelegabilidad e irrenunciabilidad– propios de aquella categoría familiar, se encuentren modernamente socavados. Y es sobre este tema que va el actual escrito.

Vaya por delante la aclaración de que el asunto presentado se conecta con otro de mayor envergadura que es la disponibilidad o no de los asuntos de familia.²El análisis global de este aspecto escapa a los propósitos de este trabajo, el que se centrará únicamente en el alcance de los acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos y las hijas, y si la función del cuidado es delegable y renunciable.

2. ¿Renuncia y delegación del cuidado de los hijos e hijas?: el control de autoridad pública

¿Pudiera ser objeto de acuerdo entre madre y padre que uno de ellos renuncie a favor del otro progenitor el ejercicio del cuidado de los hijos e hijas comunes? En la práctica jurídica se encuentra este tipo de acuerdos entre los padres, incluso otros en los que se decide la separación de los hermanos, como una forma de “distribuirse” el cuidado de los hijos e hijas al concluir la relación marital y se documenta, por ejemplo, que los hijos varones quedan a cargo del padre y las hijas a cargo

²Para estudios sobre autonomía de la voluntad y orden público, vid.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “Derechos humanos y Derecho de familia”, en Derechos constitucionales y Derechos fundamentales de la familia, André Jean ARNAU (coordinador), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 67-69, y HERRERA, Marisa, Manual de Derecho de las Familias, 1ra edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 20.

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de la madre.³Estas son lamentables realidades que acontecen en contextos donde los altos índices de pobreza, unido a la existencia de familias de prole numerosa, son factores de riesgos que combustionan a prácticas familiares no deseables en el esplendor del siglo XXI. Ante esta realidad, el Derecho y las instituciones del Estado y la implementación de políticas públicas, tienen el desafío de actuar y encontrar mecanismos para disuadir.

Uno de estos mecanismos disuasivos desde el Derecho, es el control que se hace en sede judicial a todos los acuerdos sobre cuidado personal de los hijos e hijas y la labor pedagógica en la actuación familiar. Las homologaciones de acuerdos, o en su caso la invitación conciliatoria que hace la autoridad familiar a ambos padres, son el cauce indicado para ejercer el control de autoridad pública, cuyo propósito es velar porque se respete el interés superior de los hijos e hijas y no se separe a los hermanos y hermanas, salvo causas excepcionales que así lo aconsejen. Esta función de la judicatura debe desarrollarse con altísima responsabilidad jurídica, humana y social.

Un ejemplo de cómo la autoridad judicial ejerce el debido control de estos acuerdos, se tiene de un caso resuelto por el Tribunal de Familia del I Circuito Judicial de San José, Costa Rica, al resolver lo siguiente: “… tampoco se debe aprobar el

³Para países de América Latina cuyas estructuras familiares son extensas, existe el riesgo de instaurar una práctica de “distribuirse a los hijos y a las hijas”, como consecuencia de las separaciones y divorcios. Un estudio realizado por esta autora, a 54 sentencias en Nicaragua, durante el año 2015 y primer bimestre de 2016, revela que esta realidad no es poco infrecuente y se advierte que el problema se agudiza cuando “la distribución” es una práctica familiar instaurada por años, de forma que, cuando el asunto es conocido por el Juzgado de familia se presenta la disyuntiva de determinar qué es lo que en ese caso concreto favorece mejor el interés superior. La opción del legislador del País Vasco, en la Ley No. 7/2015 debe ser un referente en este punto. En su artículo 9.7 expresamente regula: “salvo circunstancias que los informes anteriores así justifiquen, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos y las hermanas”.

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acuerdo de que solo el padre ejerza los atributos de la crianza y de la educación del niño, pues eso implica una sanción para la madre y para el propio niño, sin que exista mérito para ello. La suspensión de cualquier atributo de la autoridad parental sí debe ser dispuesta por un Juez, previa oportunidad de defensa (…) se revoca la resolución de primera instancia y en su lugar se aprueba parcialmente el acuerdo adoptado por los progenitores...”.⁴

Otra sentencia, que también ilustra sobre el rol protagónico que tiene del juzgador en la refrenda de la responsabilidad parental y sus atributos, es la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22da, la cual resolvió modificar el ejercicio de la “patria potestad”⁵respecto de una niña de 4 años con su padre. La situación fáctica resuelta fue que al producirse la separación de pareja, el padre quedó viviendo en Alemania y la madre junto a su hija en Ibiza.

Al pasar de los años, el padre solicita mantener un régimen de comunicación con su hija, a lo que la madre se opone alegando que al separarse firmaron un convenio regulador donde a ella se le atribuía la “patria potestad”. La sentencia aclara que lo acordado en el convenio fue respecto del ejercicio de la patria potestad y no sobre su titularidad y así falla: “… nada, por lo tanto, podía decidirse sobre la renuncia

⁴Tribunal de Familia del I Circuito Judicial de San José, Costa Rica, Sentencia 00142 de 18/02/2015 de las 9:18 a.m., expediente: 14-000448-0687-FA, en Sistema Costarricense de Información Jurídica, en www.pgrweb.go.cr/scij, consultada el 27 de enero de 2016. En Nicaragua también se ubican sentencias ejemplificantes del debido control judicial de los acuerdos entre ambos padres, vid. Juzgado primero del Distrito de Familia de la Circunscripción de Managua, Sentencia 0115 de 11/04/2016 de las 10:20 a.m., No. de asunto 008060-ORM5-2015-FM; y del propio Juzgado, la Sentencia 0001 de 7/1/2016 de las 3:51 p.m., No. de asunto 006195-ORM5-2015-FM, ambas sentencias disponibles en Sistema de Gestión de Despacho, Nicarao.

⁵Aunque esta autora considera que el término “patria potestad” debe ser superado por el de “autoridad parental” o “responsabilidad parental”, lo mantiene en la dicción de la cita porque con esa locución se regula en el contexto español y se ha querido ser fiel a la fuente de información.

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de la titularidad de la patria potestad ௅no disponible por las partes௅ porque nada sobre ello se podía pactar y siendo aprobada, en consecuencia, exclusivamente la medida sobre el ejercicio exclusivo de la misma por la madre ahora apelante (…) el restablecimiento de la patria potestad a favor del padre sobre la menor lo es claramente respecto del ejercicio de la misma, pues ambos progenitores ostentaban la patria potestad compartida de la niña”.⁶

3. Adopción de una postura, debatible pero sustentada

En opinión de esta autora, el cuidado personal de los hijos y las hijas, como atributo de la autoridad parental, no es un derecho subjetivo de los progenitores que por tal admita renuncia, sino que cuidar de los hijos y las hijas es un atributo de ley, una potestad⁷que está conferida desde la ley para que se ejerza en función del interés superior del niño, niña y adolescente, lo que por definición corresponde esencialmente y de forma compartida, a la madre y al padre, salvo que las circunstancias del caso aconsejen otra cosa, lo que ha de ventilarse y decidirse ante la autoridad judicial. Bajo este

⁶Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22da, Sentencia No. 29 de 16/01/2014, rec. 1810/2012, en http://vlex.com/vid/-495807186, consultada el 3 de marzo de 2016.

⁷Para la distinción entre derecho subjetivo, potestad y facultad se rememora la teoría de los derechos subjetivos desarrollada en Alemania, entre otros por WINDSCHEID (con la teoría de la voluntad) e IHERING (teoría del interés), también por SAVIGNY, KANT y HEGEL. Más cercano en el tiempo y repasando las tesis de aquellos autores se ha definido potestad, como “ un poder jurídico de tal naturaleza que la autoridad que comporta se usa, no al arbitrio de su titular, sino para cumplir ciertas finalidades en interés o beneficio ajeno, y entonces debe ser ejercitada cuando el caso lo requiera. Por ejemplo, la patria potestad, o la potestad tutelar (…) el albaceazgo…”, vid. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Agustín LUNA SERRANO y Francisco RIVERO

HERNÁNDEZ, Parte General del Derecho Civil, tomo I, vol. III, Editorial Bosch, Barcelona, 1990, p. 87. También, CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil español, común y foral, 1ra edición, tomo I, vol. II, Editorial Reus, Madrid, 1952, pp. 13-43. En Cuba, sobre igual definición, vid. VALDÉS DÍAZ,

Caridad del Carmen, “La relación jurídica civil”, en Derecho Civil. Parte General, Caridad del Carmen VALDÉS DÍAZ (coordinadora), Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, pp. 84-99.

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postulado, ha de asumirse que cuidar de los hijos y las hijas es un deber jurídico de orden público que no podría ser modificado por la autonomía privada y que solo en los supuestos que la misma ley permita cabría delegar o autorizar⁸su ejercicio a terceros.

Esta posición que asumimos se apoya en los estudios que sobre renuncia de los derechos ha realizado CANO MARTÍNEZ DE

VELASCO los que, aunque se enrumban al ámbito patrimonial, aportan conceptos neurales para el caso que ocupa, tras lo cual se sostiene que la renuncia es un acto jurídico que supone la titularidad de un derecho disponible –lo que no acontece en la categoría de la autoridad parental– y como explica este autor, los derechos subjetivos para que sean tales no pueden ser indisponibles, y así enfatiza: “es posible hablar de renuncia cuando el objeto de ella es un derecho subjetivo o una situación jurídica compleja de lo que quedan excluidos los derechos potestativos por su indisponibilidad”⁹y ejemplifica como situación jurídica compleja, los casos del albaceazgo y las facultades del mandatario.

Cuestión distinta a la renuncia es la posibilidad de delegar el ejercicio de la autoridad parental. Los deberes se delegan, los derechos se renuncian y siendo que el cuidado de los hijos e hijas es un deber jurídico, teóricamente encuentra apertura la autonomía privada para delegarlo, pero siempre bajo circunstancias permitidas en ley, por su matiz de institución de orden público. Ejemplos normativos sobre la posibilidad de delegación del cuidado personal de los hijos e hijas se encuentran en el Código Civil y Comercial de Argentina (CC y C) al admitir la delegación a terceros (artículo 643) y la delegación en el progenitor afín (artículo 674), y también en el Código de

⁸La autorización es el término que se ocupa para explicar las adopciones por consentimiento. Es asunto polémico discernir si en materia adoptiva se trata de autorización o renuncia de derechos, o de actos jurídicos “en dos planos o dos tiempos”. Este asunto desborda los espacios de este trabajo, pero de ello se advierte un nicho de interés investigativo.

⁹Vid. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. Ignacio, La renuncia a los derechos,

Editorial Bosch, Barcelona, s/f, pp. 12, 26, 32 y 35.

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Familia de El Salvador¹⁰se admite la delegación a parientes (artículo 216). En ambos casos, las delegaciones tienen la característica de ser temporales y por circunstancias justificadas que la propia ley plantea. Ambas normas hacen justicia a la experiencia social que dice no ser poco frecuente que el cuidado de los hijos y las hijas se confíe, temporalmente, a parientes o terceros afectivamente vinculados.

4. Límites para los acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos y las hijas. Especial referencia a los acuerdos notariales

La siguiente cuestión que deriva de la reflexión que nos ocupa es cómo garantizar que aquellas características –irrenunciable e indelegable (por regla)௅ que acompañan al atributo de cuidar de los hijos y las hijas sea respetado en los acuerdos entre padre y madre.

En primer término cabe definir, por obvio que pareciera, que los acuerdos sobre el cuidado de los hijos e hijas no son contratos, contrario a lo que sostiene GONZÁLVEZ VICENTE, para quien “… el convenio regulador tiene naturaleza jurídica contractual por lo que cabe la posibilidad de lograr la nulidad de los convenios por las mismas razones que se anulan los contratos”.¹¹

En opinión de esta autora, tales acuerdos están carentes de contenido patrimonial, que es el elemento característico del negocio jurídico contractual.¹²El convenio regulador, o los planes de parentalidad, como también se le conocen, o simplemente acuerdos,¹³deben entenderse como una

¹⁰Código de Familia de la República de El Salvador, Decreto No. 677, publicado en el Diario Oficial, No. 231, tomo 321, de 13 de diciembre de 1993.

¹¹Vid. GONZÁLVEZ VICENTE, cit. pos CLAVIJO SUNTURA, J.H., El interés del menor…, cit., p. 91.

¹²Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial,

5ta edición, tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 2008, p. 236.

¹³Distintas denominaciones legislativas se han concedido para definir lo mismo: planes de parentalidad (se denominan en el CC y C), convenios

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propuesta que se hace a la autoridad judicial para que, previo los controles de autoridad pública, proceda bien a su homologación, reforma o denegación. En todo caso se trataría de un negocio jurídico familiar bilateral con eficacia relativa, por cuanto los efectos ante terceros dependerán de la homologación que haga la autoridad judicial para que despliegue sus efectos jurídicos. Enfatizando esta naturaleza se han pronunciado distintas sentencias de las audiencias provinciales de España.¹⁴

En segundo término, se considera que a lo que debe prestarse atención es a que estos acuerdos estén requeridos del control de autoridad pública, lo que suele garantizarse normativamente por vía de las homologaciones judiciales, o cuando dichos acuerdos se adoptan durante el proceso judicial. La función jurisdiccional se encamina a tutelar el interés superior del niño, niña y adolescente, y si fuera el caso, de otro miembro de la familia en situación eventual de vulnerabilidad. Ejemplos sobre la posibilidad de adoptar acuerdos sobre el cuidado de los hijos e hijas para ser homologados en sede judicial se ubican en: España (Ley No. 15/2005, artículo 92), Argentina (CC y C, artículo 651), Bolivia (Código de las Familias y del Proceso Familiar, artículo 217), Perú (Ley No. 29269/2008, artículo 81) y Nicaragua (admite adoptar acuerdos en sede judicial y en sede administrativa (Código de Familia de Nicaragua, artículos 433 y 434).

Otro es el escenario que plantea el contexto jurídico salvadoreño y el chileno. En los ordenamientos jurídicos de

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reguladores (se definen en España) o simplemente acuerdos en sede notarial (se denominan en Chile, Colombia, Cuba, El Salvador), o bien acuerdos documentados en resoluciones judiciales que resuelvan el caso, o en las actas administrativas, cuando esta vía se franquee (esta última sede se admite en Chile, El Salvador y Nicaragua).

¹⁴Vid. CLAVIJO SUNTURA, J.H., El interés superior…, cit., pp. 92 y 93, en este espacio se ubican referencias a numerosas sentencias del Tribunal Supremo Español y de las audiencias provinciales de: Valencia (del año 1990), Vizcaya (del año 1995), Las Palmas (del año 1998) que ratifican la naturaleza de estos acuerdos como negocios jurídicos de familia, no contractuales.

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estos países, además de permitirse la adopción de acuerdos para ser homologados en sede judicial, también admiten adoptar acuerdos de esta naturaleza en sede notarial y en el caso chileno amplia a la registral.¹⁵La dificultad que aquí se plantea es que no se aprecia normativamente cómo en esas sedes, no jurisdiccionales, se ejerce el control de autoridad pública, ante lo cual esta autora cuestiona cómo se garantiza allí el interés superior del niño, niña y adolescente, y de otros miembros de la familia que eventualmente puedan estar en situación de vulnerabilidad al momento de estos acuerdos.

Un común denominador en ambos contextos y, además, un elemento de sumo contraste es que en ambos casos no se encuentra regulado el divorcio en sede notarial y el asunto del cuidado de los hijos suele acompañar a los procesos de divorcios y separaciones, los que, en ambos casos, se juzgan en vía judicial. Estas dos circunstancias normativas advierten una disociación cuyo abordaje merece profundizaciones en estas realidades particulares que, aunque interesantes, superan los propósitos del presente espacio.

La regulación del divorcio ante notario o notaria,¹⁶en

Latinoamérica y en España, no ha sido uniforme en lo que

¹⁵En el caso de Chile, la Ley No. 20.680/2013, admite la vía judicial en el artículo 229 y los acuerdos mediante escritura pública y ante el Registro del Estado Civil de las Personas, en el artículo 225. Por su parte, el Código de Familia de El Salvador, vigente desde el año 1994, admite los acuerdos sobre el cuidado de los hijos en el artículo 207, párrafo tercero. Se aclara que en el caso chileno se regula el cuidado compartido de los hijos y las hijas y en El Salvador no existe un reconocimiento expreso a la figura, aunque de una interpretación integradora y sistemática de su Código de Familia pudiera soportarse su base legal.

¹⁶La regulación del divorcio notarial se inicia en Cuba en el año 1994, luego en México (año 2000), Colombia (año 2005), Ecuador (año 2006), Brasil (año 2008), Perú (año 2008), Nicaragua (año 2014), Bolivia (año 2014) y más recientemente, España (año 2015). Un dato histórico interesante suministra GONZÁLEZ PAGÉS al revelar que “Cuba fue el primer país de Hispanoamérica en lograr una Ley del Divorcio, en el año 1918”, vid. GONZÁLEZ PAGÉS, Julio César, Macho, varón, masculino, estudios de masculinidades en Cuba, Editorial de la Mujer, La Habana, 2010, p. 27.

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respecta a la admisión de acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos y las hijas.¹⁷A la fecha, solo Cuba y Colombia admiten la posibilidad de instrumentar, dentro del divorcio, acuerdos sobre el cuidado personal, siempre que no haya litis, en cuyo caso nada impide, potencialmente, atribuir a uno solo, o a ambos padres,¹⁸el cuidado personal de los hijos y las hijas.¹⁹

Dar espacio a la autonomía de la voluntad de madre y padre para que organicen, por medio de acuerdos, el cuidado personal de sus hijos e hijas es posición jurídica renovadora que comparte esta autora, pero a la par advierte que tal libertad debe tener contornos, concretamente: que respeten el interés superior del niño, niña y adolescente, y que se sujeten al control de autoridad pública. Y es aquí donde surge otra

¹⁷Para un acucioso estudio sobre el estado legislativo del divorcio ante notario en América Latina y los pormenores que presenta el divorcio por mutuo acuerdo ante notario con hijos e hijas menores de edad y discapacitados, vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “Un ‘fantasma’ recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial”, en El divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial: la experiencia latinoamericana, Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (coordinador), 1ra edición, BITECSA, Managua, 2010, pp. 9-58. También, para un estudio a propósito de la novedad del divorcio en la jurisdicción voluntaria notarial española, vid. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo, et al., Separaciones y divorcios ante notario, Editorial Reus, Madrid, 2016.

¹⁸En Cuba, solo a modo de ejemplo, se encuentra la Escritura Pública de

Divorcio por mutuo acuerdo, No. 29, de 4 de abril de 2016, autorizada ante los oficios del notario Leonardo B. PÉREZ GALLARDO. Expresión rara avis, en la que se instrumenta el acuerdo sobre el cuidado compartido de una adolescente.

¹⁹En Cuba, el Decreto-Ley No. 154/1994 de 6 de septiembre, “Del divorcio notarial”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 13, de 19 de septiembre de 1994, y su Reglamento, contenido en la Resolución No. 182/1994 de 10 de noviembre, del Ministro de Justicia (arts. 1, 4, 5 y 6); en Colombia, la Ley No. 962/2005 de 8 de julio, publicada en el Diario Oficial, No. 46023/2005 de 6 de septiembre y el Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre de 2005, del Ministerio de Justicia e Interior, “Sobre el divorcio ante notario y la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, complementario del artículo 34 de la Ley anterior” (artículo 34).

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cuestión de necesaria puntualización: ¿cómo se garantiza que esa autonomía privada, cuando se manifieste en sede notarial, se despliegue dentro de estos contornos?

No se encuentra en el estado actual, un ordenamiento jurídico que ofrezca respuesta normativa a tal interrogante, por lo que esta autora advierte la especial atención que debe ponerse en la adopción de acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos y las hijas en sede notarial, porque dicha sede tiene, a la vez que bondades, mayores fragilidades para garantizar el referido interés superior. A la fecha, esta sede se encuentra desprovista de normas que definan cómo incorporar, en el ámbito notarial, el interés superior de la niñez y la adolescencia. Si bien esta autora se encuentra a favor de que la labor notarial debe tender a ser más proactiva y el notario y la notaria como fedatarios públicos han de convertirse cada vez más en asesores de las partes y moldear sus intereses en estricto cumplimiento de las normas, esto no desdice que tal actuación deba estar dotada de reglas particulares cuando se ventile sobre intereses de las personas menores de edad, no sólo en sede familiar, sino también sucesoria o en otras parcelas del Derecho patrimonial.²⁰

La especial tesitura que tienen las relaciones jurídicas en las que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos de derecho, exige mayores cautelas de la actuación notarial, porque en los instrumentos públicos que se autoricen debería quedar explicitado cómo, en ese acto concreto, se tutela de forma efectiva el interés superior de estos y, además, acreditar que se ha respetado el derecho reconocido internacionalmente en la Convención de los Derechos del Niño²¹(CDN) de ser

²⁰Esta tesis, que propone la necesidad de estudios sobre el rol del notario y la notaria en la tutela del interés superior de la niñez y adolescencia, no solo en asuntos de familia, sino también sucesorios y de Derecho patrimonial, ha sido sustentada primigeniamente por PÉREZ GALLARDO, L. B, en conferencia titulada, “El divorcio por mutuo acuerdo ante notario”, dictada el 13 de febrero de 2016, en el Colegio de Notarios de Veracruz.

²¹Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,

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MSC. NEYLIA L. ABBOUD CASTILLO

escuchados conforme con su capacidad progresiva (artículos 9.2 y 12.1, 2 CDN).

Para solventar el vacío normativo advertido pudiera ser útil disponer de protocolos de actuación que contemplaran la obligatoria participación del Ministerio Público en estos actos y diseñar la concurrencia de equipos técnicos asesores en el ejercicio de la función pública notarial, tomando como referente la forma en que ya estos grupos acompañan la labor judicial.²²

De lo razonado se colige que la adopción de acuerdos sobre el cuidado de los hijos e hijas ante notario y notaria es apenas la punta del iceberg que anuncia la necesaria profundización sobre la incorporación, en la actuación notarial, de los derechos humanos de la niñez y adolescencia, para lo cual se requieren decisiones de política legislativa.

5. Ideas conclusivas

La consolidación legislativa y doctrinal del cuidado compartido invita a una labor teórico-revisora, que interroga si los tradicionales principios de indelegabilidad e irrenunciabilidad de la autoridad parental son reglas absolutas o relativas. Este cuestionamiento surge como consecuencia de la apertura a los acuerdos entre madre y padre sobre el cuidado personal de los hijos y las hijas que se potencia con el cuidado compartido. La cuestión va en el sentido de reflexionar sobre _________________________

en vigencia desde 1990, en http://www.un.org/es/events/childrenday/ pdf/derechos.pdf, consultada el 12 de diciembre de 2015.

²²Pudiera servir como referente el Manual de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, preparado para la UNICEF por HODGKIN, Rachel y Peter NEWELL, UNICEF, Ginebra, 2004, en https://www.unicef.es/sites/ www.unicef.es/ files/Manual_cdn.pdf, consultado el 10 de enero de 2016. También los protocolos que se han elaborado en el contexto jurídico cubano para la comparecencia de la niñez y adolescencia en el proceso familiar hacia el que avanza el país, según se constata de la Instrucción No. 187/2007 publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 006, de 15 de enero de 2008 y la Instrucción No. 216/2012 aprobada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular el 17 de mayo de 2012.

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sus límites, tras lo cual se concluye que la autoridad parental mantiene sus caracteres de indelegable e irrenunciable por ser de orden público y deber legal. En todo caso lo que puede admitirse, por vía de acuerdos y siempre en atención al interés superior del niño, niña y adolescente, es delegar a terceras personas afectivamente relacionadas y temporalmente, el deber-función de cuidado personal de los hijos y las hijas, en las circunstancias y con los controles públicos que la propia ley establezca.

Franquear la vía notarial y/o registral para la adopción de acuerdos entre padre y madre sobre el cuidado personal de los hijos y las hijas comunes, tal y como permiten la Ley chilena (No. 20680/2013), el Código de Familia de El Salvador y también, en potencia, las leyes de Cuba (Decreto No. 154/1994) y Colombia (Ley No. 962/2005), tiene bondades y riesgos. Para evitar los riesgos, deben procurarse mecanismos legales que garanticen en aquellas sedes el control de autoridad pública para el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y para la madre, o el padre, o quien haga sus veces, quienes pueden encontrarse, eventualmente, en situación de vulnerabilidad al momento de estos acuerdos.

Son los padres, las personas más idóneas para organizar el cuidado de sus hijos e hijas y resolver entre ellos los problemas de pareja que estén afectando a los hijos comunes (artículo 14.2 de la CDN). En línea de base se espera que el amor filial y la responsabilidad paterna y materna les permita decidir para el bienestar de sus hijos e hijas, y por ello deben tener amplias libertades para establecer acuerdos sobre la crianza de estos. Pero también es cierto que en medio de los conflictos de parejas, muchas veces son los propios padres quienes olvidan el derecho de sus hijos e hijas y es entonces cuando el control de autoridad pública, a cargo del Estado, protector de los derechos de la niñez y adolescencia, debe desempeñar su rol. Por eso, los sistemas judiciales y extrajudiciales deben tener la capacidad de saber cómo incorporar, para la resolución de casos concretos, los derechos humanos de la niñez y la adolescencia, reconocidos desde la Convención de los Derechos del Niño.

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