Dación de órganos y personas con discapacidad. Una visión desde el Derecho positivo cubano

AuthorLuis Andrés Pelegrino Toraño
PositionAbogado. Profesor Instructor de Derecho civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Pages125-150
125
Dación de órganos y personas
con discapacidad. Una visión
desde el Derecho positivo cubano
Aprobado el 22 de febrero de 2020
Recibido el 10 de febrero de 2020
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
Abogado.
Profesor Instructor de Derecho civil,
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
RESUMEN
En el presente artículo se repasa la naturaleza y las caracte-
rísticas del acto de dación de órganos entre personas vivas,
como forma lícita de renuncia al derecho personalísimo de la
integridad corporal, así como su regulación en Cuba. Principal-
mente se analiza la posibilidad, en el orden del Derecho posi-
tivo cubano, de que personas cuya capacidad de hecho haya
sido judicialmente restringida, o que hayan sido judicialmente
incapacitadas, puedan o no ser dadores de órganos y tejidos,
como consecuencia del reconocimiento al libre desarrollo de
su personalidad y capacidad.
PALABRAS CLAVES
Derechos personalísimos, dación de órganos y tejidos, capaci-
dad jurídica, plena capacidad, capacidad restringida.
ABSTRACT
This article reviews the nature and characteristics of the act of
donation of organs between living people, as a lawful form of
renunciation of the very personal right of bodily integrity, as well
as its regulation in Cuba. Mainly, it analyzes the possibility in
the order of Cuban positive law, that people whose de facto ca-
pacity has been judicially restricted, or who have been legally
incapacitated, may be or not givers of organs and tissues, as a
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
126
consequence of the recognition of the free development of their
personality and capacity.
KEY WORDS
Very personal rights, organ and tissue donation, legal capacity,
full capacity, restricted capacity.
SUMARIO:
1. Los derechos inherentes a la personalidad. 1.1. El de-
recho a la integridad corporal. 2. La extracción y dación
de órganos y tejidos del cuerpo. 3. La capacidad jurídica
restringida del dador de órganos y tejidos. 4. Personas ju-
dicialmente incapacitadas y dación de órganos y tejidos.
5. Breve referencia a la capacidad legal del receptor.
1. Los derechos inherentes a la personalidad

relación jurídica civil, amén de la existencia de facultades y po-
testades independientes a estos, varía en dependencia de la

en absolutos o relativos, patrimoniales o no patrimoniales o,

reales, sobre bienes inmateriales, de crédito, de monopolio e
inherentes a la personalidad.1
Estos últimos, que constituyen parte esencial de lo que se de-
nomina esfera jurídica personal o no patrimonial de la persona,2
y que centran ahora el análisis, encierran los poderes o facul-
tades que se le otorgan a la persona por la mera condición de
ser humano y sobre bienes intrínsecos a ella, relacionados con
1 Vid. , María Milagrosa, bajo la coordinación de Caridad del
Derecho civil. Parte general,
2000, pp. 134 y 135.
2 Vid.  Manuel, Derecho civil I. Introducción y Parte general, 15a
edición, Librería Bosch S.L., Barcelona, 2002, p. 472.

127

del atributo de la personalidad que universalmente hoy le es
reconocido. Constituyen “[…] el mínimo indispensable para la
persona y su consideración humana”,3 de ahí que se entien-

categoría de derechos que siempre tendrá el ser humano, con
independencia de cualquier tipo de condición social, económi-
ca o situación de deber en que se encuentre.4
De forma universal se hace referencia a una serie de carac-
terísticas intrínsecas a los mismos, concluyéndose que son
innatos a la persona, extrapatrimoniales, absolutos (dada su
oponibilidad erga omnes), necesarios para toda persona física,
imprescriptibles, irrenunciables, intransmisibles y de ejercicio
personalísimo, por lo que no cabe, en opinión mayoritaria de la
doctrina, la posibilidad de su ejercicio por medio de representa-
ción, sea legal o voluntaria;5 no obstante, sí es de considerarse
la viabilidad de su defensa por medio de la representación le-
gal para el caso de su vulneración a los menores de edad y a
los declarados judicialmente incapaces.6
Existe consenso en la existencia de una doble esfera de estos
derechos inherentes a la condición humana, una que agrupa
los de índole espiritual o moral, y otra que comprende los de
3 , Santos, Elementos de Derecho civil. Parte general, 4a edición
         
Aires, 1999, p. 47.
4 De ello deriva el efecto nivelador que estos poseen, pues ninguna de las
    
con mayor o menor intensidad a las personas. Vid. Elementos de Derecho
civil…, cit., p. 48.
5 Vid.   Derecho privado general y Derecho de la
persona, Leonardo B.,
“De la autonomía de la voluntad y sus límites”, ponencia presentada en la III
Convención Latinoamericana de Derecho, Universidad de Antioquía, 1999,
p. 10.
6 Vid. , M. M., Derecho civil…,cit., p. 136.
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
128

derecho a la intimidad, al honor, a la propia imagen y a la identi-
-
tico como jurídico, último caso este el del nombre de la persona;

van consolidándose conforme se van formando las experiencias
y personalidad del ser humano, como las identidades culturales
o sexuales y de género); por otro lado, se describe el derecho a
-
rea, objeto de análisis en este trabajo.
El Código civil cubano, en su art. 38, hace una referencia a es-
tos derechos al regular la vía civil como cauce para su defensa;
no obstante, no hace una enumeración de ellos, y remite, a los
efectos de su relación y contenido, al cuerpo del texto cons-
titucional. Dicha remisión, que en algún momento fue objeto
de crítica, principalmente por la excesiva dispersión que en el
texto constitucional sufría esta categoría de derechos, la omi-
sión de algunos de ellos y su contenido, e incluso su falta de
delimitación con los llamados derechos fundamentales,7 parece
haberse visto salvada con la promulgación de la Constitución
de 2019. La nueva Carta Magna, con una regulación mucho
más acabada, principalmente en su Capítulo II, dedicado a los
derechos, completa la remisión que la principal ley sustantiva
-
ración de estos derechos y de parte de su contenido. Con ello se
-
dad en el orden civil, penal e incluso constitucional, tras la nueva
posibilidad que abre el art. 99 de la Constitución de la República,

1.1. El derecho a la integridad corporal
  -
gridad física, busca la conservación intacta de los atributos físi-
7 Para más, vid.  , Caridad del Carmen, en Leonardo B.
   Comentarios al Código civil cubano, tomo I –
Disposiciones preliminares, Libro Primero – Relación jurídica, volumenII


129
cos del ser humano, o sea, la integridad de su cuerpo,8 sea ello
porque atentar contra esa integridad ponga en riesgo la vida, o
no, pues esta integridad posee un valor per se para el hombre.
Su contenido es muy amplio, y abarca, según nos dice el pro-
fesor 9 la protección de los aspectos siguientes:
a) Los atributos físicos del cuerpo en su conjunto de todo ser
humano;
b) cada una de las partes separadas o separables del propio
cuerpo, y por tanto de todos y cada uno de sus órganos;
c) todos los elementos y fracciones de materia humana, como
     -
briones, células, etcétera;
d) la apariencia corporal, del rostro y del resto del cuerpo hu-
mano;
e) la salud física frente a ataques de terceros, por tanto, dife-
rentes de lascausas comúnmente entendidas como natura-
les, de su pérdida o deterioro.
Pese a la protección que brinda este derecho, no es absoluta,
en su caso, la ya mentada característica de la irrenunciabilidad
que poseen, como norma, los derechos personalísimos. Aunque
se protege a la persona de cualquier tipo de agresión a su inte-
gridad material,10 incluso señalándose la imposibilidad de que
8 “El cuerpo es la parte orgánica del hombre, que importa el soporte físico
de la vida y se une a ella de modo que puede sostenerse que el hombre es
corpóreo y que el cuerpo no es una cosa, en su acepción de objeto material
susceptible de valor, y tampoco, por ende, puede ser objeto del derecho de
propiedad”. Cfr.  S.,Elementos de Derecho civil…, cit., p. 64.
9 Vid. Derecho privado…, cit., p. 134.
10 De esta forma existe protección a tal derecho desde el texto constitucional,
que en su art. 46 reconoce el derecho a la integridad física, y que en el
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
130
se atente por el propio titular del derecho contra su cuerpo,11
amén de que no sea sancionable por la mayoría de las legis-
laciones, como regla;12 sí se han señalado, y así regulado, al-
gunas circunstancias que permiten cierta disponibilidad por el
hombre de su aspecto físico, corpóreo o material.
En este último aspecto se incluye la posibilidad de disponer de
partes del cuerpo, siempre que con ello no se atente contra la
integridad de este y de la vida; por ejemplo, así se incluye po-
der extraer el cabello.Del mismo modo se permite la extracción
de tejidos y sustancias del cuerpo, como sangre o saliva, nece-
sarios para exámenes médicos o medios de prueba en proce-
sos judiciales. Es permitido, como es lógico, las intervenciones
quirúrgicas con previo consentimiento de la persona, e incluso
sin el mismo cuando la premura o urgencia de la situación lo
requiera. Otro aspecto sobre el que se considera posibilidad de
disposición del cuerpo es el referente al cadáver, sus partes y
órganos, siempre que con ello no se atente contra el orden y la
salud pública. Se agrega hoy, dado el avance de los medios de
reproducción asistida, la disponibilidad del material genético
  
este análisis, se encuentra la posibilidad universalmente reco-
-
ción en el Código penal de los delitos de lesiones, violación, abuso lascivo
  
por conducto del art. 38 de la principal ley sustantiva, obliga, ex art. 86 –b),
    
corporal.
11 Así nos advierte  que “Aunque no lo castigue el Código Penal,
que no sanciona sino la lesión a otra persona y la automutilación no sea
delito, no quiere decir que esté permitida, sino solo que no se considera
oportuno castigarla penalmente, como, por ejemplo, tampoco se castiga
 
pagarla”. M.,Derecho civil I…, cit., p. 503.
12 En nuestra legislación, por ejemplo, es sancionable penalmente la au-
tolesión cuando con ello se persiga evadir el cumplimiento del servicio
militar. En ese orden, vid. art. 20 de la Ley de los Delitos Militares.

131
nocida de la extracción de órganos y tejidos del cuerpo, con el

2. La extracción y dación de órganos y tejidos del
cuerpo
Sobre la posibilidad de la extracción de órganos y tejidos del
cuerpo humano, sin estar este en condición de cadáver, y su
-
ticos, se sitúa una de las limitaciones más grandes a la indis-
ponibilidad del derecho a la integridad corporal que la doctrina
tradicional había defendido. En esos casos, “[…] el derecho a la
integridad física cede, dentro de los límites legales y morales que
se imponen”,13 cuando hay móviles solidarios y altruistas
que así lo sugieran. Agregaría yo, además, que al serla integri-
dad corporal un derecho inherente al ser humano, la existencia
     
-
tar contra esa integridad mediante la ablación de un órgano o
tejido para su dación a un sujeto que lo necesite para continuar
con su vida, debe formar parte de ese derecho personalísimo
del ser humano.
Es obvio que esa posibilidad de atentar contra la integridad físi-
ca del sujeto, máxime cuando ello ocurre en vida de este, solo
puede ser el resultado de un actuar voluntario y consciente
del mismo. De esta forma se erige en el orden jurídico, como
núcleo de ello, un acto jurídico14 unilateral, que emana de la
13 , L. B.,“De la autonomía de la voluntad…”, cit., p. 11.
14 Tal y como regula el art. 49.1 del Código civil, este es una manifestación
de voluntad lícita que produce efectos dispuestos en la ley, constituyendo,
 
extremadamente patrimonialista del Código en su art. 45 circunscribe el
objeto de las relaciones jurídicas a bienes materiales, prestaciones y al
patrimonio, cuestiones a las que en estricta técnica escapa el objeto de


Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
132
voluntad del titular del derecho, quien permite sea extraída una
parte de su cuerpo para que sea injertada en otro. Surge, en
este orden, una primera discrepancia de orden terminológico,
pues no es unánime el nomen iuris a dar al acto jurídico identi-
15
cesión16 y dación;17 última terminología a la que, como hace
entender el uso que ya se ha dado de ella en este trabajo,
me acojo. Ello se debe a que los términos cesión y donación
hacen alusión, en la doctrina jurídica civil tradicional, a actos
contractuales, sean lucrativos u onerosos, últimaposibilidad
estapara las cesiones, donde un sujeto se obliga a transmitir a
otro un bien, cuota de participación o derecho de envergadura
patrimonial, pues son fuentes generadoras de relaciones jurídi-
cas obligatorias; cuestión que es incompatible con la condición
de extra commercium del cuerpo humano.18 Resulta entonces
más atinado el término de dación para este tipo de acto, que
encierra transmisión, traspaso, entrega; estamos ante bienes
     
puede ser exigido al titular del derecho, pues su compromiso

-
te,19así como tampoco su conversión en otra por equivalente.
De tal suerte, los sujetos de ese tipo de actos serán el dador,
objetos a otros bienes jurídicos que hoy la doctrina del Derecho civil en-
tiende parte del contenido de este.
15 Vid. Derecho privado…, cit., p. 140, quien se hace eco
en este caso de la terminología usada por la legislación española.
16 Vid.  M.,Derecho civil I…, cit., p. 503.
17 Vid.  , M. M., Derecho civil…, cit., p. 141.; ,
S.,Elementos de Derecho civil…, cit., p. 70.; , L. B., Es-
tudios varios de Derecho notarial, Ediciones ONBC, La Habana, 2017,
pp. 216 y 217.
18 , S., citado por , L. B., Estudios varios…,
cit., p. 217.
19-
les, por lo que su objeto no podrá ser una tradicional prestación de dar.

133
titular del derecho, quien admite la ablación de su órgano o
tejido, y el receptor de este.
-
ral y no recepticio, pues la única voluntad que interviene es la
 
jurídico voluntario, el conocimiento de parte del sujeto receptor.

impide también la asimilación de ambos actos jurídicos. Dada
    -
dad que el acto encierra, se deriva el carácter naturalmente
revocable que posee.
Empero, esta posibilidad de ablación de un órgano o tejido
para su trasplante no puede derivar en un peligro para la conti-
nuación de la vida del sujeto, o una futura disminución notable
de sus facultades funcionales. Por ello, en primer término, se
puede tratar de órganos o tejidosque posean un carácter re-
novable y cuya extracción, en cierta proporción, como ya se

parte, puede tratarse de órganos o tejidos no renovables, lo
que sí produciría una disminución de la integridad física del
individuo; en estos casos, suele ser principio universalla ex-
tracción de órganos que posean un carácter par, de forma tal
que siempre se garantice al individuo, con la ablación de uno
de ellos, que el que quede asuma la función que ambos tenían de
conjunto. No se niega tampoco que pueda no tratarse de órga-
nos pares solamente, pero ello siempre sobre la base de que
con ello no puede limitarse la salud del dador, o colocar a este
en un estado de salud precario, o comparable con el que tiene
el sujeto receptor que necesita del órgano; casos en que no

-
dial de la Salud, de mayo de 2010, en su resolución wha-63.22,
  
la Salud sobre trasplante de células, tejidos y órganos huma-
nos. Este documentoproporciona un marco ordenado, ético y
aceptable para la adquisición y trasplante de células, tejidos
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
134
y 
Estados los incorporen a sus legislaciones nacionales. De for-
ma general, y para los actos de trasplante de órganos y tejidos
de dadores vivos, la OMS establece que siempre deberá ser
este un acto voluntario de la persona, quien en todo caso de-
berá contar con el consentimiento informado, y conocer de los
  

externa. El acto, dado su carácter solidario y altruista, deberá
ser siempre gratuito, amén de que sí se permitan reembolsos
por los gastos necesarios para llevarlo a cabo. Por supuesto,
        
 -
minadas limitaciones en cuanto al origen no lícito del órgano,
así como a la remuneración del personal de salud, siempre con
   


cuatro de este instrumento jurídico, que establece que no debe-
rán extraerse células, tejidos ni órganos del cuerpo de un menor
 -

  
cuyo consentimiento se obtendrá, de ser posible, antes de la
donación; regulando quelo que es aplicable a los menores, lo
es asimismo a toda persona legalmente incapacitada.
La posibilidad de la dación de tejidos y órganos en nuestro
país viene regulada, primeramente, en la Ley 41 de 1983,
de La Salud Pública, que en su Capítulo II, Sección Oncena,
   
actos como de alta conciencia humana. Pero de factura más
reciente, la Resolución 857 de 2015 del Ministerio de Salud
Pública, Reglamento para la dación y trasplante de órganos y
tejidos en donantes vivos,20-
20
sin embargo, en el propio título de la disposición jurídica administrativa se
comete el contraproducente error de hablar de “donantes vivos”.

135
ción 979 de 2015, ha venido a completar la regulación de este
tipo de actos para casos de trasplante entre personas vivas.
Esta resolución acoge, en gran medida, los principios que en
     
los relativos a la voluntariedad y gratuidad del acto (art. 4),
la necesidad de que con dicho acto no se ponga en riesgo la
vida del dador, así como que siempre debe existir una infor-
mación médica previa al potencial dador, poniéndolo al tanto
    -
   
plena conciencia del acto (art. 16). Es de notar, además, que
el reglamento en cuestión circunscribe al sujeto dador a lo que
se denomina como donante vivo relacionado,21 es decir, aquel
que se encuentra dentro de un grado cercano de consangui-
 
         
22,23

dador debe tener continente formal en una escritura pública no-
tarial, tal y como prescribe el art. 15 de la resolución ministerial;
21 “Donación y trasplante”, dossier Somos pacientes, mayo 2010, versión
digital.
22 Es en este punto, nuestra legislación se equipara a lo prescrito por la ma-
yoría de las disposiciones normativas en América, que suelen circunscribir
esta posibilidad al cuarto grado de consanguinidad igualmente, al cónyuge
o a la existencia de una convivencia more uxorio con determinados requi-

cercano. No obstante, es criticable que también mantenga nuestra legis-
lación esa forma cerrada en sede de trasplante de tejido hematopoyético,
contrario a la tendencia en este sentido de varias legislaciones. Para más
información del tema, vid. Legislación sobre donación y trasplante de ór-
ganos, tejidos y células: compilación y análisis comparado, 
Panamericana de la Salud, Washington D.C., 2013, pp. 35-39.
23 Sobre este tema, y de forma más detallada, vid. , L. B.,
Estudios varios…, cit., pp. 221-226.
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
136
a lo que se suma que nuestra legislación exige la mayoría de
edad,24 con la excepción prevista en el art. 6, y la plena capa-
cidad civil (art. 3).
Surge así la disyuntiva de si resulta correcto el pronunciamien-
to del reglamento de circunscribir esta posibilidad únicamente
a las personas con plena capacidad de obrar.
3. La capacidad jurídica restringida del dador de
órganos
         -
mente en la doctrina jurídica de un tratamiento muy uniforme.
Así ha sido visto como la aptitud que tiene la persona para ser
sujeto de derechos y obligaciones en el marco de relaciones
jurídicas, lo que es consustancial a la personalidad. Ese con-
cepto jurídico sufre de un conocido desdoblamiento entre una
capacidad de goce o derecho y otra de ejercicio de los dere-
chos. La primera de ellas es inherente a todo sujeto, pues no
-
chos civiles; ahora, la capacidad para ejercitar estos, siempre

en la gran mayoría de las legislaciones, de limitaciones, por
lo que no se reconoce a todas las personas la posibilidad de
concertar actos jurídicos.
De este modo, en la mayoría de las legislaciones, son consi-
deradas hoy circunstancias que limitan la capacidad de obrar
24 Cuando lo cierto es que debió hacerse referencia, en gala de mayor téc-
nica jurídica, a la plena capacidad, pues el art. 29.1-b) del Código civil

matrimonio del menor. A no ser que fuera intención del legislador limitar
esos actos a aquellas personas mayores de 18 años, dada la supuesta
 
posibilidad esta que, personalmente, no creo que fuera la ratio legislatoris,
pero que, en todo caso, de ser así, debió ser correctamente aclarada en el
cuerpo de la norma en cuestión.

137
de las personas, la edad y la enfermedad o situación de dis-
capacidad del individuo; último caso este que nos es de inte-
rés ahora.
El individuo que presente alguna discapacidad, sea esta de
índole físico-sensorial o intelectual, puede verse limitado total-
mente o de forma parcial de su capacidad de hecho. Así lo ha
regulado nuestro Código civil, que en su art. 31-b) prescribe la
posibilidad de privar de esta capacidad a las personas mayo-
res de edad que no puedan regir su persona y bienes, lo que
circunscribe el art. 586 de la Ley de trámites civiles al caso de
los sordomudos25 y los enajenados mentalmente. De la mis-
ma manera, la ley civil sustantiva recoge, en el art. 30-b) y c),
la posibilidad de restricción de la capacidad de ejercicio para
actos jurídicos, salvo para satisfacer sus necesidades norma-
les de vida, a los que padecen enfermedad o retraso mental
que no los priva totalmente de discernimiento y los que, por
impedimento físico, no pueden expresar su voluntad de ma-
nera inequívoca. Esos supuestos de restricción de la capaci-

de obrar, donde se establece la presunción de que la persona
posee aptitud para el ejercicio de ciertos derechos y obliga-
ciones sin intervención de un tercero y, al mismo tiempo, está
imposibilitada de actuar por sí en otros actos jurídicos, para los
que sí requerirá un completamiento de su capacidad por un
tercero.26 La propia autora, citando a señala
25 
leer y escribir, lo que en resumen impediría una manifestación consciente
e inteligente de su voluntad. Vid.  , M. M., Derecho civil…,
cit., p. 119. Sumo a esto que, en mi opinión, debe existir también una im-
posibilidad del sujeto de expresarse y comprender mediante otro tipo de
lenguaje, como el de señas, o de otra forma de comunicación que pudiera
ser interpretada por persona cercana que le sirviera de apoyo; en esos
casos parece más aconsejable una restricción de la capacidad que la in-
capacitación total.
26 En este sentido, vid., C. del C., “Comentarios al artículo 30”, en
Comentarios al Código civil cubano,
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
138
que entre algunos de los elementos distintivos de este espe-
 

una consecuente esfera de actuación parcial, que hará valer
los actos jurídicos en dependencia de su inclusión en su esfera

capacidad, para lo que se requerirá una protección y comple-
tamiento de su capacidad.27
En resumen, históricamente, la limitación de la capacidad ha
entrañado una inviabilidad de la persona para ejercitar sus de-
          
inhábil para ello, por lo que su voluntad se presume nula y,
por tanto, no tomada en cuenta; ello conduce a que la misma
sea sustituida por la de un representante, tal y como orienta el
art. 32 de la ley civil sustantiva.
Ello, en el campo del tema que nos ocupa, conduce a entender
que estos sujetos no podrán ser nunca dadores de órganos
o tejidos, pues sus aptitudes físicas, sensoriales y mentales
tomo I – Disposiciones preliminares, Libro Primero – Relación jurídica, vo-

27 Esa posibilidad de restricción que la ley sustantiva ha previsto había sido
-
cesal y en el de medidas de apoyo o de completamiento de capacidad del
sujeto, porque la envergadura de los apoyos escapa del contenido de la

la redacción de la ley, al referirse el art. 30 a la restricción de capacidad
“[…] salvo para satisfacer sus necesidades normales de vida diaria”, ha
sido de interpretación restrictiva en relación con estos actos y, por ende,
de poca utilidad práctica, amén de criterios que han defendido una aplica-
ción extensiva a actos jurídicos de mayor envergadura, entiéndase de dis-
posición, por ejemplo, que también podrían entenderse como parte de las
necesidades cotidianas de algunos sujetos. Para más, vid. ,
C. del C., “Comentarios al artículo 30”, cit., pp. 497-499, y 
, Pedro Luis, “El curador en el instrumento notarial. Cuestiones
sustantivas e instrumentales”, ponencia presentada en Primer Congreso
Interdisciplinario Vulnerabilidad y Derecho, versión digital.

139
podrían impedirles comprender el alcance del acto en cues-
 
inequívoca; y porque, además, su posibilidad de actuación se
encuentra restringida para estos actos o anulada, por lo que
sus representantes no pueden asumir esas facultades respec-
to a actos que son personalísimos.
Sin embargo, esta posición, que hasta ahora se ha asumido
de manera tajante en cuanto a la capacidad, ha sido altamente

internacional, con claras consecuencias en nuestro sistema
legal. Ello se debe, principalmente, a la aprobación en el año
con discapacidad; instrumento jurídico internacional que Cuba
28 Dicho cuerpo acoge el llamado modelo
social en relación con la discapacidad,29 que enfoca el llamado
problema de la discapacidad fuera de la persona, y lo hace en
-
des de todas las personas que viven en ella. Para este modelo,
son las decisiones tomadas por las mayorías las que estable-
cen cuáles serán las condiciones que deberá cumplir el cuerpo
humano en cada sociedad; por lo tanto, son factores externos
a la persona con discapacidad y producto de una construcción
social los que determinarán el paradigma de la capacidad.30
28 Lo que entraña una asimilación de dicho tratado en nuestro sistema normativo
interno, como norma aplicable de jerarquía infraconstitucional, pero especial
en relación con el Código civil. En tal sentido es de interpretar el contenido de
los arts. 8 de la Carta Magna y del Código civil y el 20 de este último.
29 En contraposición a los precedentes modelos de prescindencia, que bus-
caban excluir de la vida social a estas personas, y de rehabilitación o
médico, que centra la protección en cuestiones de índole curativas, de
rehabilitación o de cuidado social, no considerándolos, por ello, como su-
jetos activos de derecho. Para más,vid., Alonso Karim,
Personas con discapacidad, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
México, 2010, pp.13-15.
30          
‘construcción social’ impuesta, plantea una visión de la misma como un
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
140

social de las personas con discapacidad a la sociedad, bus-
cando una colectividad inclusiva, que logre incorporar a todos
sus integrantes, valorando las diferencias entre los mismos;
sin basarse en una rehabilitación del discapacitado, sino en
  
social, en condición de igualdad al resto de las personas.
Tiene la Convención, de esa forma, basamento en principios
fundamentales, como el de la dignidad humana, valorándose
que “[…] la voluntad de la persona es su propia ley universal,
cada persona es universalmente importante solo por existir,
cada individuo debe actuar reconociendo en sí mismo al otro y
viceversa”,31 la igualdad, en su sentido material y no meramen-

plena inclusión de estas personas en la sociedad, no creando
para ellos nuevos derechos, sino reconociéndoles los ya exis-
tentes y aplicándolos al conglomerado social, dentro del cual
se les incluye con la mayor autonomía posible.
De los preceptos de mayor trascendencia de este tratadoes
su art. 12, que propugna el reconocimiento de la personalidad
jurídica de las personas con discapacidad, reconociendo que
estas poseen capacidad jurídica en igualdad de condiciones

medios de apoyo para que puedan ejercitarla. De esta forma
se rompe con el esquema tradicional en lo que a capacidad
respecta, pues se les reconoce a las personas con discapaci-
dad la plena capacidad de obrar, que históricamente le ha ve-
nido siendo limitada y sustituida por medio de representantes
colectivo sometido y propone un cambio sociopolítico de pleno reconoci-
miento de derechos”, según expresa  -
vención de los derechos de las personas con discapacidad y el discurso
jurídico ‘por motivo de discapacidad’”, en Discapacidad y modelo social.
Enfoque desde la doctrina y la jurisprudencia, bajo dirección de Leonardo

31 Ibidem, p. 5.

141
32 así que la convención supone un cambio
de paradigma, ya que implica el paso de un modelo médico o
rehabilitador, basado en la sustitución de la capacidad, y que
concibe a las personas con discapacidad como personas en-
fermas que deben ser apartadas y aisladas socialmente, a un
modelo social o integrador, basado en el apoyo a su capaci-
dad, y no a suplantarla.
  
jurídicos por parte de las personas en situación de discapa-
cidad en igualdad de condiciones al resto de las personas,
en la medida de resultar ello posible, y con la intervención
de los apoyos necesarios cuando lo requieran. Con ello se
cambia el paradigma de nuestro Derecho civil, sumándose
-
nal Supremo Popular, mediante la Instrucción 244 de 2019.
Esta instrucción atempera la normativa de la Convención
texto patrio,y aunque aún no rebasa totalmente el sistema
de sustitución, pues no elimina la incapacitación civil, intenta
atemperar y ampliar el sistema de restricción de la capacidad,
mediante mecanismos de apoyo. Con esta medida se le da
un cauce procesal claro y mayor contenido a lo previsto en el
art. 30 del Código, pudiéndose restringir la capacidad de las

personal, de sostenimiento, etc., lo que no privaría a estas de
  
actos jurídicos en los órdenes restringidos, con los apoyos y
salvaguardias necesarios.
        
ello en el marco de la dación de órganos en nuestro contexto,
        
Salud Pública.
32 , Natalia Corina et al., “Discapacidad intelectual y el artículo
12 de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad”, ponencia en formato digital, p. 11.
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
142

personas con determinada discapacidad y que hayan sufri-
do una restricción al ejercicio de su capacidad como conse-
supra,
puedan ser sujetos activos de actos de dación de órganos o
tejidos. Al no haber sido privados del ejercicio de su capa-
cidad jurídica, estos sujetos no se ven impedidos de exte-
     
   
Con esta restricción no se ha anulado la capacidad civil de la
persona con discapacidad, sino que se ha restringido o limi-
tado, no a los efectos de anular la voluntad, sino de estable-
cer mecanismos de ayuda para que esa voluntad pueda ser
   
de la Convención, es ello una potenciación de la voluntad de
la persona. Negarle, en ese orden, la posibilidad de emitirla
en el caso de la dación de tejidos u órganos,es contraprodu-
cente con el art. 12 de la Convención, sobre todo cuando en
nuestro país ese trasplante inter vivos
  
de mayor facilidad evaluar la voluntad de la persona, pues
los afectos no entienden de términos como capacidad o dis-
capacidad.
No solo es de argumentar el art. 12 de la Convección como
sustento a esta posición; ha de tomarse en cuenta su art. 3,
que regula, entre muchas cuestiones, la posibilidad de que la
persona con discapacidad tome sus propias decisiones y que
goce de total autonomía para ello. En correspondencia, deben
sumarse al análisis los preceptos 17 y 25, referentes al dere-
cho a la integridad física y a la salud, último ámbito este en que
se deberá contar con el consentimiento libre e informado de la
persona con discapacidad. El derecho a la integridad corpo-
ral que les debe ser respetado, como a toda persona, posee
en la persona con discapacidad igual limitación en el ámbito
de la indisponibilidad como en el resto de la colectividad, pues
como ya apunté, ese también debe formar parte del contenido


143
les puede ser limitada, fundamentalmente cuando en el campo
jurídico su voluntad y consentimiento poseen igual valor.33
Lo trascendente en estos casos será la valoración de la con-

previa información médica ofrecida y la evaluación psicológica
que también exige la normativa,34 que explorará la aptitud psi-
cológica del potencial dador y la conformación de su voluntad
para el acto.Todo ello tomando como base las potencialidades
psicológicas y de discernimiento que posea la persona, para
lo que sería indispensable la colaboración de los apoyos; pero
siempre resaltando que la voluntad correspondería al dador, no
al sujeto, o los sujetos, que le sirvan de apoyo para el acto. Se
suma a ello, la garantía que ofrece, al acto en sí, su obligato-
 
correctamente en la voluntad del sujeto y que podrá dar fe de
  ar consciente y
33 En el campo de la dación de órganos, la legislación española, mediante
La Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención
internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, intro-
dujo requisitos en relación con los formatos adecuados en la información
que se proporciona al paciente impedido, y la asistencia y el apoyo en la
prestación de consentimiento de las personas con discapacidad. Con ello

         quien
  
oportuna la introducción de este último párrafo al artículo 4 de la LTO para
despejar las dudas que pudieran suscitarse respecto de la posibilidad de
que un discapacitado, dependiendo, claro está, del tipo de discapacidad y
del órgano que pretenda ceder, de ser un donante de órganos vivo, cosa
que hasta el momento, pues nada se decía al respecto, podía suscitar cier-
tos recelos, sobre todo por parte del equipo médico que debería efectuar
la extracción […]”.Vid.  María del Carmen, “La incidencia
de la adaptación a la Convención de las personas con discapacidad en los
supuestos de donación de órganos y de médula: los donantes menores de
edad”, Revista de Derecho UNED, no. 8, 2011, p. 353.
34 Vid. art.11 de la Resolución 857/15 del Ministro de Salud Pública.
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
144
deseado, despojado de todo vicio de la voluntad.35Para ello el
fedatario deberá tomar en cuenta el ámbito de restricción de
capacidad a que fue sometido el sujeto, y de coincidir con el
que se pretende llevar a cabo, velar por el debido ejercicio de
la capacidad del dador mediante los apoyos que se determina-
36
En resumen, debe interpretarse que cuando en el art. 3 de la
Resolución 857/15 del Ministerio de Salud Pública se regula
que serán dadores potenciales de órganos las personas mayo-
res de edad plenamente capaces, no debe entenderse que se
hace alusión a personas con plena capacidad de obrar, de la
manera regulada en el art. 29 del Código civil. Se debe incluir
en el precepto, haciendo una interpretación por método lógi-
co-sistemático, a las personas que, poseyendo su capacidad
civil restringida para actos de cualquier índole, puedan, por
mediación de todos los medios de apoyo para ello dispuestos
en la resolución judicial que restringió la capacidad, exteriori-
   
factura de la resolución en cuestión, que esa posibilidad debió
ser claramente recogida en su cuerpo.
4. Personas judicialmente incapacitadas y dación de
órganos y tejidos
Mayor complejidad ética reviste el tema de la persona incapa-
citada judicialmente, o sea, donde no existe restricción a su
capacidad, sino una total incapacitación, que obliga al nom-
bramiento de un tutor o sustituto. Este tratamiento a la perso-
na incapacitada, aunque muy criticado por elComité sobre los
derechos de las personas con discapacidad en su Observa-

35 En este mismo sentido,vid. , L. B., Estudios varios…, cit.,
p. 229.
36-
cidad natural del sujeto dador. En este sentido,vid., P.
L., “El curador…”, cit., pp.6-8.

145
dado que continúa discriminando a las personas en situación
de discapacidad, cuando el propio artículo prescribe que estas
poseen plena capacidad civil, continúa posibilitando la sustitu-
 -
sentante. Esta posibilidad, criticada en la referida Observación
         
jurídicos y, entre ellos, el cubano.
Ante esos casos resulta obvio que es imposible que concurra
la voluntad del potencial dador para el acto, y la interrogante
    -
    
cuestionamiento ético muy complejo, por lo que difícilmente
se logre en todos los casos una respuesta uniforme. Así, en
primer término, la oposición a esa posibilidad se plantea sobre
la base del carácter personalísimo del acto que, como tal, no

clase alguna.37
   
-
tados Unidos, por ejemplo, en 1969, el tribunal de apelacio-

de 27 años de edad, que padecía de una discapacidad inte-
lectual, podía donar un riñón a un hermano de 28 años que
estaba muriendo a causa de una enfermedad renal; de forma
similar han existido sentencias de tribunales estadounidenses,
sobre todo en casos de potenciales dadores menores de edad,
 
siempre en casos en que los necesitados del trasplante han
sido hermanos y hasta progenitores.38Igual tratamiento al tema
se ha dado, en lo que a menores de edad respecta, en muchos
37 Vid. en este sentido, criterio de  en prólogo de
, L. B., Estudios varios…, cit.,pp. 15-16.
38 Para más detalles de estos fallos judiciales vid. , Marilee A. et
al., “Trasplante de órganos, donación de órganos y discapacidad mental”,
revista Síndrome de Down, 2006, pp. 101 y 102.
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
146
países, y en aplicación análoga de ello, sobre la base de una
jurisprudencia de 1980 (el caso Saguir y DIB, 6-980, en el que

hermano enfermo), recientemente, una persona con síndrome
 
“Programa Nacional de Asistencia para las Personas con Dis-
capacidad en sus Relaciones con la Administración de Justi-
cia” (ADAJUS), para donar un riñón a su hermano.39
De forma general, y ante la imposibilidad en estos casos de
tomarse en cuenta la voluntad de los dadores, las decisiones
judiciales han estado amparadas en el estándar de juicio susti-
tuido (substituted judgment standard), que permite a los tutores
    
legalmente competente para tomar una decisión sobre dación


estándar de evitación de daños (avoidance of detriment), se-
  -
lógicamente para el potencial dador en situación de incapacidad
jurídica, el hecho de sufrir la pérdida del familiar necesitado del
trasplante, de no llegar a ocurrir este, que la agresión que a su in-
tegridad física la ablación del órgano o tejido entrañaría. La doctri-
na estadounidense que ha estudiado el tema ha sido muy dispar,
pues mientras que un sector encuentra que la posibilidad de estos
trasplantes en personas en estado de incapacidad es totalmente
válida, bajo los criterios ya referidos, otro sector entiende que los
tribunales han hecho una aplicación incorrecta del estándar del jui-
cio sustituido para este tipo de actos, y que resulta imposible hacer


la autonomía y bienestar del dador.40
39 Vid. , Alejandra, “Niños creados para servir de donantes
de órganos: propuestas para una regulación en América Latina”,Colombia
Médica, vol. 49, no. 3, 2018 (jul.-sep.), pp.231 y 232.
40   y -
; del lado contrario, y ; para más,vid. , M. A.
et al., “Trasplante de órganos…”, cit., pp. 101 y 102.

147
No cabe duda de que se trata de un tema muy complejo y
contradictorio, donde ambos extremos poseen puntos de de-
bate válidos. Soy del criterio, no obstante, de que en caso de
que sea imposible que la persona con discapacidadexprese
su voluntad, dado el grado de afectación que posea, caso
extremo y excepcional en que sería objeto de una incapa-
citación civil, pues para el resto de los supuestos la nueva
        
capacidad, no sería viable ni posible que sea un sujeto dador
de órganos o tejidos.
En primer orden, por el carácter personalísimo del acto, que
no admite sustitución de la persona, pues se atenta contra la
integridad física, con potencial riesgo para la vida en todos los
casos, y menos cuando se trata de una representación legal,
-
tido. Coadyuva a ello la posición recogida por la Convención
de los derechos de las personas con discapacidad en el ya
 

-
tad,41 para un acto tan personal como este, máxime cuando es
imposible determinar cuál es el verdadero sentir del declarado
incapacitado. Por último, tampoco entendemos aceptable en
-
 
pues en estos supuestos, amén de que también existen po-
siciones contrarias y que no es dable valorar en este trabajo
por no constituir su objeto, sí es posible conocer la voluntad
del niño o de la niña, quienes deben ser escuchados a tenor del
art. 12 de la Convención de los derechos del niño,42 aun cuan-
do sea requisito que sus padres o tutores exterioricen la vo-
luntad ante el funcionario correspondiente;sobre todo si se
está ante menores con edades comprendidas entre las que
41 Se entiende que es complejo el tema, pues puede depender de ello la vida
de un familiar cercano a la persona.
42 Valorándose en esos supuestos lo relativo a su capacidad progresiva.
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
148
se denominan como menores adultos y que pueden poseer un
criterio sólido y una voluntad mejor formada.
Cierra el análisis la regulación del art. 3 del reglamento de
salud pública,que regula la dación de órganos y que exige la
plena capacidad legal del dador; por lo que no cabe, en este
caso, la interpretación que para los que poseen su capacidad
restringida hemos ya hecho en este texto.
5. Breve referencia a la capacidad legal del receptor
Hasta los años 90 del pasado siglo, la discapacidad intelectual
de la persona fue considerada como una incompatibilidad o
contradicción a la posibilidad de ser receptor de un órgano o
tejido resultado de un trasplante.
Para ello fue argumento histórico de índole médicaque la falta
de capacidad cognitiva impedía al sujeto receptor cumplir a ca-
balidad los complejos regímenes de medicación necesarios para

de todos los seguimientos terapéuticos; lo que se entendía que
conducía, en la mayoría de los casos, a un inevitable deceso del
receptor. A la par de ello se consideraba como una obligación
ética distribuir los pocos órganos disponibles para trasplante43 en
función de la calidad de vida del receptor, lo que respondía a que
no se consideraba que las personas con discapacidad intelectual

hecho de injertarle el órgano o tejido objeto de trasplante.
Por fortuna, los criterios anteriores han ido variando en el ámbi-
to médico, sobre todo cuando algunos datos en ese orden han
desmentido los dogmas de índole clínica.44 De forma paralela,
43 Principalmente en lo referente a los casos de receptores de órganos pro-
venientes de dadores no familiares o anónimos, en sistemas de dación de
órganos altruistas, donde existen listas de posibles receptores.
44 Algunos estudios muestran datos en el campo de trasplante renal en pa-
cientes con discapacidad intelectual, con una tasa de supervivencia luego

149
el reconocimiento de los derechos humanos en las personas
con discapacidad, sobre todo con la aprobación de la Con-
vención de 2006, ha destruido toda discriminación en el orden
legal en este aspecto. El instrumento jurídico internacional es
   
personas con discapacidad el derecho a los más altos niveles
de servicios de salud, en condición de igualdad al resto de
las personas y sin discriminación de ninguna clase. De igual
modo puede ello interpretarse del principio rector número 9

        
de órganos, células y tejidos deberá regirse por criterios clíni-
cos y normas éticas, y no atendiendo a consideraciones eco-
nómicas o de otra índole, dentro de lo que es de interpretar
        
correspondencia con ello, la Resolución 857/15 del Ministerio
 
que obliga en nuestro contexto, siempre que sea clínicamente
         
discapacidad.
No es exigencia para el sujeto receptor la plena capacidad ci-
vil, pues aunque en principio constituye un acto voluntario de la
persona el injerto de un órgano en su cuerpo, pues ello en todo
caso es una intervención en el mismo y puede entrañar peligro
 
caso totalmente viable, y más en nuestro contexto, donde no
existe posibilidad de renunciar, ni por ejercicio de la autono-
mía de la voluntad, a cualquier maniobra necesaria para lograr
salvar la vida del paciente, a que se proceda al trasplante de
órgano o tejido a favor deun paciente totalmente incapacitado,
   
la premura podría impedirlo, siempre que con ello se salva-
guarde el bien jurídico de mayor importancia de la persona: su
vida.Cabe argüir que para el éxito del trasplante en la persona
de 3 años, con más del 90 %. Para más,vid. , M. A. et al., “Tras-
plante de órganos…”, cit., pp. 99-101.
Lic. Luis Andrés Pelegrino Toraño
150
con discapacidad tendrá un valor primordial la colaboración y
cuidados de las personas que como apoyos cuenten, quienes
serán pilar de los cuidados y atenciones necesarios para el
éxito del tratamiento.
En resumen, es dabledecir que la total inclusión de la persona
con discapacidad en la vida social y el respeto a su perso-
nalidad y voluntad deben ser principio rector en la sociedad
moderna; los actos relativos a los trasplantes y dación de ór-
ganos no pueden ser, por mero principio o dogma, excluidos
    
actuar y la necesidad de tomar en cuenta la voluntad correcta-
  
    
divorcio histórico entre discapacidad y dación de órganos sea,
en la medida de lo posible, superado. El reto en el tema deberá
centrarse en crear los medios y mecanismos para lograr que
-

puede primar sobre el derecho de la persona al libre desarrollo
de su personalidad y capacidad.

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT