El proceso penal y la delincuencia organizada. Un examen comparado

AuthorRamón de la Cruz Ochoa
ProfessionProfesor titular de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Pages173-191
173
El proceso penal y la delincuencia organizada.
Un examen comparado
DRCO
Sumario
1. Introducción
2. El modelo de investigación del crimen organizado
3. El arrepentido
4. Las declaraciones de los coimputados
5. Protección de testigos
6. Agente encubierto
 Inltraciónpolicial
8. Entrega vigilada
9. Escuchas telefónicas
10. Derecho de la defensa
Introducción
Existeunconsensoentrelospenalistasesimposiblecontrolare-
cazmente el crimen organizado sin utilizar nuevas formas en el pro-
ceso penal. En este sentido las transformaciones en el ámbito procesal
son importantes, sin embargo, el desarrollo de estas nuevas vías en el
proceso no puede, ni debe, violar garantías que son fundamentales.
Elafánporlograrseguridadyuna supuesta ecacia en el proceso
penalnojusticanqueseviolenestosprincipiosesenciales
* Profesor titular de Derecho penal de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana. Presidente de Honor de la Sociedad
Cubana de Ciencias Penales. ramón.delacruz@infomed.sld.cu
EU
174
En el presente trabajo examinaremos aquellos aspectos más no-
vedosos que hoy, de una forma u otra, son aceptados en el proceso
penal para enfrentar las peculiaridades del crimen organizado.
Elmodelodeinvestigacióndelcrimenorganizado
Mientras que la persecución de la criminalidad convencional está
caracterizada por la investigación aislada que realizan las agencias
de policía para lograr la presentación de las pruebas ante los Tribuna-
les, la investigación del crimen organizado requiere un modelo más
complejo.
Cualquier modelo que se asuma en relación con este tipo de deli-
to debe ser puesto en el contexto de una estrategia de investigación
cuyas metas van más allá de la solución de un caso concreto. Estas in-
vestigacionesdebenserplanicadassupervisadasyllevadasacabo
con un personal de entrenamiento especializado.
La obtención de información, su análisis, la confección de infor-
mesespecícossuentregaalosfuncionariosysucontinuareevalua-
ciónconlanalidadde trazarnuevosobjetivosinformativosdevie-
ne proceso que no puede ser subestimado.
La obtención de información debe estar basada en reportes de la
policía y de la red de informantes, puede incluir el estudio de docu-
mentos públicos, la escucha de los resultados del seguimiento elec-
trónico o de la técnica operativa.
La información puede ser utilizada en diferentes formas, lo fun-
damental es que nos lleve a sugerir nuevos pasos tácticos. Debe ser
tomada en consideración especial toda aquella evidencia que puede
ser presentada ante los Tribunales. Toda esta actividad de recolección
tiene que ser realizada cumpliendo escrupulosamente los trámites
legales, pues será analizada cuidadosamente por las instituciones
judiciales y la opinión pública. Debe recordarse que la búsqueda
de información sobre personas, aludiendo a sus hábitos de vida y
creencias, siempre estará relacionada con preceptos constitucionales
inviolables.
El modelo debe tener en cuenta también el entorno sobre el cual
será conducida la investigación, así como los obstáculos legales y po-
líticos que puedan presentarse. Las tareas operativas siempre deben
ser vistas en el contexto de la estrategia trazada.
Las soluciones para la persecución del delito organizado deben
ser previstas desde el punto de vista legal, no solo mediante la uti-
lizacióndelderechopenalsinodelderechomercantilcivilyscal
DRCO
175
Los operadores penales que participarán en este control necesitan
un entrenamiento especial. No solo es necesario el conocimiento de
investigación criminal y derecho penal, también el funcionamiento
de la economía y otros aspectos sociales.
La policía cuenta con servicios especializados y es importante que
así sea. La criminalidad organizada es ante todo una criminalidad
lucrativaqueserealizaatravésdecomplejasoperacionesnancieras
que solo pueden ser utilizadas por personal especializado. En Alema-
niaexisten scalíasespeciales paraéste tipode asuntosSenecesita
también especialización en las agencias administrativas tales como
aduanas, agencias de impuestos, Ministerios de Economía y Finan-
zas, Bancos y otras dependencias que tengan que ver, de una forma
u otra, con estas actividades. Ciertas reglas de competencia son reco-
mendablesandecentralizarelconocimientodeestetipodeasunto
por ejemplo, en las capitales provinciales o de los Estados.
En este tema es necesario un trabajo estrecho de cooperación entre
lapolicíaylosscalesEnoperacionestancomplejaslaunanecesita
consultar continuamente a la otra acerca de las implicaciones legales
de las rutinas que emprende. Sin embargo, se deben respetar los roles
que a cada institución le corresponden.
En estas investigaciones deben tenerse en cuenta las relaciones
existentes entre las actividades ilegales y las legales. Por tanto, re-
sulta determinante en cualquier investigación precisar dónde están
situados los negocios legales manejados por las organizaciones cri-
minales. El acceso a los registros legales de esas empresas es vital
para el desarrollo de cualquier investigación.
Por otra parte, la recolección de inteligencia es también de suma
importancia para desarrollar estos trabajos de investigación. Esta in-
formación requiere un análisis de abogados, economistas, contado-
res, investigadores y, en general, personal altamente especializado.
Resumiendoparalaplanicaciónde cualquierinvestigación de-
ben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
a) Antecedentes del caso. Deben incluir información proveniente
de diversas fuentes y de archivos.
b Identicarlosobjetivosdelainvestigaciónconsusnombrespo-
siciones, funciones y metas. Se debe tener claridad en lo que se
quiere lograr.
c) Elaborar alternativas de investigación y las posibilidades de cada
variante para alcanzar los resultados pretendidos.
dIdenticaryresolverlosproblemaslegalesdecadaalternativa
EU 
176
Todo procedimiento investigativo, cualquiera que sea el que se
emplee, tiene implicaciones legales que no pueden ser ignoradas en
la investigación. Estos deben ser resueltos de una forma consecuente
con la legalidad, de manera que se permita su utilización.
e) Es recomendable en muchas ocasiones formar un grupo de tra-
bajo en el que puedan estar presente varias agencias estatales
con la posibilidad de trabajar en diversos territorios. Por tanto, la
cooperación entre distintas agencias y dependencias es decisiva
para el éxito de estas operaciones.
f) Los resultados investigativos no deben medirse por resultados
inmediatos y cuantitativos. Generalmente estos –por ejemplo de-
tenciones numerosas– solo tienen un impacto inmediato en estas
actividades. Los resultados deben medirse a mediano y largo
plazo, especialmente desde el punto de vista cualitativo. El cri-
men organizado ha demostrado que tiene facilidades para una
rápida recuperación. Lo importante es desmantelar las estructu-
ras superiores de las organizaciones criminales.
g) En las investigaciones deben tenerse en cuenta la compartimen-
tación y el esquema conspirativo con el cual desarrolla sus activi-
dades el crimen organizado. Los estratos inferiores generalmen-
te no poseen información importante. La experiencia demuestra
que la información que proporcionan una vez detenidos gene-
ralmente no es valiosa. Los niveles de dirección de las organi-
zaciones criminales se ocupan especialmente de las necesidades
económicas de sus familias y esto los estimula a mantener su
lealtad.
h) La base de toda investigación debe sustentarse en la utilización
de agentes informantes y la técnica operativa. Deben utilizarse
técnicas tales como vigilancia electrónica, escuchas en domicilios
privados, localización por satélites, base de datos que permita el
entrecruzamiento. El principio es que todos los medios deben
ser utilizados en sistema y que uno nunca sustituya al otro, am-
bos se complementen.
i) Deben desarrollarse programas de protección contra la vengan-
za de la organización criminal que es objeto de investigación o
persecución, esta protección debe extenderse a testigos, personal
judicial, incluso los presuntos “arrepentidos”.
Desde el punto de vista procesal se están imponiendo principios
que hasta el momento habían sido rechazados, por ejemplo la uti-
lización de agentes encubiertos e incluso de agentes provocadores,
DRCO
177
entregas controladas y otros procedimientos que hasta el momento
han sido muy utilizados en Estados Unidos de América y rechaza-
dos en Europa y en otros modelos legales. Hoy, sin embargo, prima
unatendencia hacia suaceptación Estas transformacionessecali-
can como proactivación de la investigación criminal, lo cual incluye
investigaciones antes de la actividad delictiva.
En esta investigación proactiva existen legislaciones como la aus-
triaca del 10 de julio de 1997, que le reconoce a la Policía un conjunto
de poderes extraordinarios que le permiten recoger datos a través de
una vigilancia secreta desde el momento en que surja la sospecha de
un delito de organización criminal. La policía puede solicitar agentes
encubiertos equipados con técnicas de grabación cuando va a con-
versar con un sospechoso, instalar videos en residencias privadas.
Para ello tienen que existir sospechas de que se va a cometer un delito
grave con sanción de más de 10 años de privación de libertad o de un
delito de organización criminal o peligro de orden público.
Sin embargo, entendemos que estas nuevas técnicas deben res-
petar principios de la legalidad, proporcionalidad, subsidiaridad y
judicialidad. Debe enfrentarse con realismo la necesidad de resolver
problemas procesales que faciliten la actividad investigativa, entre
elloslosproblemasrelativos alainltraciónpolicíacaelagenteen-
cubierto, la protección de testigos y víctimas, la entrega vigilada, las
declaraciones de los coimputados y otros aspectos procesales impor-
tantes, tales como:
Establecer la posibilidad de excluir o reducir la pena si el agente
proporciona información que permita evitar la comisión de otros
delitos de esta naturaleza, esclarecer el delito que se investiga y
capturar a los autores o partícipes.
 Entregarrecompensaspor lacolaboración ecazo mecanismos
de delación; reducción de la pena para los autores, exención de
pena para los partícipes.
Adopción de un procedimiento ordinario para todos los delitos
ycreación de procedimientos especiales que comprendalas-
guras delictivas analizadas. Ello supone, desde luego, una actua-
ción judicial sin mayor injerencia de entidades políticas y admi-
nistrativas.
Decomiso de los bienes y dinero provenientes de esta actividad.
Incluye en la legislación italiana el secuestro de los bienes de los
que la persona resulta disponer, directa o indirectamente, cuan-
do su valor resulta desproporcionado con la renta declarada o
con la actividad económica que desarrolla, o bien cuando sobre
EU
178
labasedesucientesindicios setienemotivoparacreerquelos
mismos sean el fruto de actividades ilícitas o constituyan recolo-
cación.
Con la aplicación de la medida de prevención el tribunal dispo-
nela conscación de losbienessecuestrados de los que lalegítima
procedencia no haya sido demostrada, con lo cual según el jurista
italiano Octavio Sferlazza citando sentencias del Supremo Tribunal
de Casación de Italia no se prevé una real inversión de la carga de
la prueba, pero se limita a poner a cargo del sospechoso un simple
gravamen de alegación, determinar el valor de los elementos indi-
ciarios ofrecido por la acusación, acerca del origen de los bienes que
hacen parte de su patrimonio, y a solicitar que los indicios de proce-
dencia ilegítima de dichos bienes o sumas empleadas para su adqui-
sición sean inherentes a cada uno de ellos. Tiene que emerger una
desigualdadentre lasinversionesy lasdisponibilidades nancieras
vericadasunindicioeslafaltadeincompatibilidadentreelempleo
de capitales y la suma de rentas conocidas.
No resulta nada nuevo que el delito sea realizado profesionalmente
o a través de bandas que operan en el ámbito internacional, median-
te la utilización de las modernas tecnologías de la comunicación o de
considerables medios nancieros La novedad reside en el aumento
cuantitativo de la praxis criminal conocida hasta la fecha. Nuestras
leyes penales, en especial las procesales, deben estar enfocadas hacia
esta realidad, deben ser ajustadas de una manera cuidadosa. En este
sentido, deberían anunciarse más bien mejoras en la praxis de la perse-
cución penal de estos hechos y no agravaciones en la ley.
Examinemos ahora algunas instituciones de amplia utilización en
el enfrentamiento del crimen organizado.
Elarrepentido
El alcance del tratamiento dado al arrepentido varía bastante
de país a país. La mayor parte de los sistemas jurídicos solamente
concede la impunidad total a los delincuentes que, mediante infor-
maciones suministradas a tiempo, hayan impedido la comisión de
infracciones por parte de los miembros de la asociación. Otros países
exigen el abandono del grupo y el suministro de la información sobre
la identidad de otros miembros antes de que hayan podido cometer
cualquier infracción. Otras legislaciones como la de Chile, en ciertos
casos basta informar a las autoridades para conseguir la no persecución
DRCO
179
y hasta la absolución; en ciertos casos también se puede obtener una
atenuación de la pena. Veamos algunos aspectos de su regulación
normativa.
La Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado
conforme al artículo 26 establece que cada Estado Parte adoptará me-
didas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan
participado en grupos delictivos organizados a:
a) Proporcionar información útil a las autoridades competentes
connesinvestigativosyprobatoriossobrediversascuestiones
b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes
que puedan contribuir a privar a los grupos delictivos de sus
recursos o del producto del delito.
En algunas ocasiones la asistencia se presta sin una base legisla-
tiva, sin embargo si esta asistencia tiene consecuencias en el proceso
penal, la legislación es imprescindible.
La Convención también estipula que los Estados deberán consi-
derar las opciones de inmunidad y mitigación de la pena para quie-
nes cooperen con las autoridades. En estos casos los jueces pueden
requerirautoridadespecica paramitigar laspenas delaspersonas
que han sido declaradas culpables pero que han cooperado, incluso
pudieran y deberían según cada caso recibir sanciones por debajo de
las mínimas establecidas.
La concesión de la inmunidad judicial puede requerir, si se aplica,
la promulgación de legislación para crear la facultad discrecional de
no enjuiciar en casos apropiados o para estructurar la discreción de
queyadisponganlosscalesSeránecesariopreveralgunaformade
revisióny raticaciónjudicial a nde establecer lascondiciones de
arreglosociososygarantizarquelasdecisionesdeinmunidadsean
vinculantes.
En algunas legislaciones como la española el arrepentido o cola-
borador de la justicia, va a ser entendido en relación con el delito
denarcotráco artículo delCódigo Penal Español) por ser este
supuesto el más cercano a nuestro tema. Es clara la conexión entre el
artículoyelenelcualsehabladeestaguraenrelacióncon
elnarcotráco
También es necesario aclarar que nos referimos al arrepentido en
relación con un ámbito claramente delimitado de la criminalidad. Es
decir, no nos referimos en ningún caso al arrepentido que pudiera
EU
180
extraerse de la lectura del artículo 21.4 y 51 del Código Penal Español
donde se trata del arrepentimiento genérico, el cual es una circuns-
tancia atenuante genérica. De igual manera el Código Penal Cubano
lo trata como una atenuante genérica en el artículo 52 ch ).2
El artículo 376 del Código Español es un arrepentimiento para un
delito concreto y dice:
“En los delitos previstos en los artículos 368 al 372,3 los Jueces o
Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el
delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presen-
tado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera
participado y haya colaborado activamente con estas, bien para
impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas de-
cisivasparalaidenticaciónocapturadeotrosresponsableso
para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones
o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya
colaborado.”
Hablamos pues de un sujeto que ha de reunir unos requisitos ne-
cesarioscomoarmaQuintana Diezensuobra LaJusticiaPenaly
los Denominados Arrepentidos “ donde explica deben estar presente
diversos comportamientos de colaboración con la justicia por parte
del sujeto:
1) Haber abandonado voluntariamente su actividad delictiva.
2) Haberse presentado a la Autoridad confesando plenamente los
hechos delictivos en los que hubiera participado.
1 Artículo 21.4 La de haber procedido el culpable antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las
autoridades y 21.5 La de haber procedido el culpable a reparar el daño
ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento
del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.
2 52 ch) haber procedido el agente por impulso espontáneo a evitar, repa-
rar o disminuir los efectos del delito, o a dar satisfacción a la victima, o a
confesar a las autoridades su participación en el hecho, o a ayudar a su
esclarecimiento.
3 Setrata demodalidades deldelito detráco dedrogas delC PEspañol
talcomocultivoelaboraciónotrácodedrogasofavorezcanofacilitenel
consumo de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
DRCO
181
3) Colaborar con la Autoridad activamente de tres formas alterna-
tivas:
a) Bien para impedir la producción del delito.
b Paraobtenerpruebasdecisivasparalaidenticaciónocaptu-
ra de otros responsables.
c) Impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o
asociaciones a las que haya pertenecido.
No se exige un elemento subjetivo o actitud altruista de arrepen-
timientoessucientequerealiceunaaportaciónobjetivaseriaye-
caz, en los términos legalmente establecidos, para facilitar la persecu-
ción de tan graves manifestaciones de criminalidad.4
LaguradelArrepentidotienemuchospuntosderelaciónconla
bien conocida práctica de “negociar” con los delincuentes, para can-
jear información útil por benevolencia penal. El conocido penalista
mexicano Sergio García Ramírez en su obra sobre la Delincuencia
Organizada observa que en la Declaración Política y Plan de Acción
Mundial contra la Delincuencia Transnacional Organizada se señala
sobre este particular lo siguiente :”Deberá considerarse la introduc-
ción de medidas para alentar a los miembros de organizaciones de-
lictivas a cooperar y prestar testimonio y dentro de los términos del
derecho interno, la concesión de un trato por el que se reconozca de
algún modo la colaboración que haya prestado a la acusación”.
Por otra parte sigue diciendo Sergio García Ramírez que la ley
FederaldeMéxicocontra elCrimenOrganizadosereereconentu-
siasmoalaRemisiónparcialaclaraSGRqueesunerrorconlocual
estamos de acuerdo, ya que en realidad se trata de quitas penales o
atenuantesototaldelapenaporcolaboraciónecientedemiembros
de organizaciones criminales en la persecución y desarticulación de
la delincuencia organizada.
Perosindudaslapolémicaqueenvuelveaestaguragiraentor-
no al tratamiento que ha de darse a sus declaraciones, pues a nadie se
le escapa que ante la posibilidad de un “premio” o recompensa con-
sistente en una reducción considerable de la pena, puede dar lugar a
abusos de todo tipo. A esta polémica dedicamos el siguiente punto.
4 Granados Pérez Carlos. Instrumentos procesales en la lucha contra el cri-
men organizado. Cuadernos de derecho Judicial II-2001. Consejo General
del Poder Judicial. Madrid 2001.
EU
182
En Italia los arrepentidos o colaboradores de la justicia son un fac-
tor muy importante en la lucha contra la delincuencia organizada. A
nesdeselesotorgabaestacategoríaapersonas5
Lasdeclaracionesdeloscoimputados
Como ha quedado planteado en el punto precedente, la declara-
ción de un sujeto directamente vinculado con el delito plantea una
serie de problemas que el simple testigo no da.
No obstante, y ello resulta bien conocido, el testimonio del coim-
putado es un medio probatorio evidentemente peligroso, la juris-
prudenciacuando ha denido su validezlo ha hecho con extrema
cautelapor serun medio impropioextraño y especialSentencia
del Tribunal Supremo Español de 28 de noviembre de 1990), si bien
es prueba legal y racional subordinada al cumplimiento de ciertos
requisitos.”
Por lo tanto cuando tengamos clara la cuestión de si son válidas
o no estas declaraciones hemos de interrogarnos acerca de cuál es su
alcance. La jurisprudencia señala su idoneidad para destruir la pre-
sunción de inocencia en relación a otros sometidos a la misma cau-
sa penal, por ejemplo en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal
SupremoEspañolentreotrasladedejuniodeydelmismo
TribunalConstitucionalEspañolsentenciadedeabrilde
Habiéndose señalado que en esta clase de testimonios los facto-
res que pueden obstaculizar su credibilidad son la venganza, resen-
timiento, el odio, soborno, obediencia a tercero, ventaja propia, trato
procesal más favorable, ánimo exculpatorio u otro similar inconfesa-
bleEndenitivasuvalidezparaenervarlapresuncióndeinocencia
del acusado es perfectamente admisible siempre que no aparezca en
ella un motivo o propósito espurio, señaladamente, el de autoexcul-
pación.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Español, recordando que
el coimputado puede callar o incluso mentir, pues a diferencia del
testigo no tiene la obligación de decir la verdad maniesta en su
Sentencia 115/1998, de 1 de julio, que “la declaración incriminatoria
del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo
5 Andrade Sánchez Eduardo: Instrumentos jurídicos contra el Crimen Or-
ganizado. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 1997.
DRCO
183
siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corrobora-
da por otras pruebas en contra del recurrente”. En estos casos –con-
tinúa diciendo el Tribunal- es necesaria “la adición a las declaracio-
nes del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su
contenido”, pues “antes de ese mínimo no puede hablarse de base
probatoriasuciente
En algunas legislaciones se admite que un partícipe pueda decla-
rarencalidaddetestigolosllamadostestigosdelaacusaciónodela
Corona) el Tribunal a petición del Ministerio Público acepta conferir
al interesado el estatus de testigo de la acusación, pero es preciso
para ello que suministre informaciones que hayan contribuido al co-
nocimiento de la organización criminal y por supuesto no puede ha-
ber cometido un homicidio o haber sido fundador de la organización
criminal, si se cumplen estas condiciones se suspende la persecución
contra él; asimismo, cuando la condena que concierne a los demás
autoressearmesesuspendelapersecucióncontraél
Proteccióndetestigos
El crimen organizado, por sus propias características somete a
particulares presiones a todos los que gravitan a su alrededor, se tra-
ta de individuos implicados en los hechos o de los órganos de repre-
sión encargados de conocerlos.
El artículo 24 de la Convención contra la Delincuencia Organizada
Transnacional requiere que los Estados adopten medidas apropiadas
contra posibles actos de represalia o intimidación.
Similar medida se propone se haga para las víctimas, pues su pro-
tección es importante dados los perjuicios sustanciales que pueden
sufrir a manos de la delincuencia organizada transnacional.
Esta obligación se extiende para abarcar la protección de perso-
nas que participan o han participado en las actividades de un grupo
delictivo organizado y que posteriormente cooperan con las autori-
dades encargadas de hacer cumplir la ley, o les prestan asistencia, se
trate o no de testigos.
La exposición de motivos de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de di-
ciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales de España
nos explica la problemática que dicha ley pretende paliar:
Laexperienciadiariaponedemaniestoenalgunoscasoslasre-
ticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con
la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el
temor a sufrir represalias.
EU
184
Debido a esta situación, el legislador debe proceder a dictar nor-
masqueresultenecacesenlasalvaguardadequienescomotestigos
o peritos, deben cumplir con el deber constitucional de colaboración
con la justicia.
De no hacerlo así, podrían encontrarse motivos que comportasen
retraimientos e inhibiciones por parte de posibles testigos y peritos
no deseables en un Estado de Derecho.
Es obvio, sin embargo, que las garantías arbitradas en favor de los
testigos y peritos no pueden gozar de un carácter absoluto e ilimita-
do; es decir, no pueden violar los principios del proceso penal. De
ahí que la presente Ley tenga como norte hacer posible el necesario
equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la
tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos
y a sus familiares.
Elsistema implantado conere al Juez oTribunal la apreciación
racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o al-
guna de las medidas legales de protección que considere necesarias,
previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes jurí-
dicos constitucionalmente protegidos; medidas que, en el marco del
derecho de defensa, serán susceptibles de recurso en ambos efectos.
El propósito protector al que responde la Ley no es, por lo demás,
exclusivo de España. De acuerdo con directrices señaladas por el De-
recho comparado, se ha entendido como imperiosa e indeclinable la
promulgación de las normas precisas para hacer realidad aquel pro-
pósito de protección de testigos y peritos que, además, ha sido admi-
tido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyo principio
general se hace también patente en la Resolución 827/1993, de 25 de
mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, concernien-
te a la antigua Yugoslavia”.
La Ley consta de muy pocos artículos, en el primero nos habla de
cuales son los requisitos que el juez debe apreciar para considerar
adecuada la aplicación de las medidas:
En algunos países también esta contemplada la protección física o
material de los testigos, por ejemplo en Suecia se entrega un teléfono
móvil conectado directamente con la Policía, en Polonia se contempla
hasta el cambio de identidad y domicilio. En Holanda se contemplan
programasen los que se encuentran jados los criterios de protec-
ción, teniendo en cuenta el miedo por la vida del testigo.
La ley española plantea en su “Artículo 1¨ Para que sean de aplica-
ción las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autori-
dad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona,
DRCO
185
libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o
persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o
sus ascendientes, descendientes o hermanos.
Ya en los artículos 2 y 3 aparecen las medidas que el juez puede to-
mar, siguiendo a Morena Catena podrían sintetizarse de este modo:
a) Mantener oculta la identidad del testigo. No constando sus datos
personales durante la instrucción. Pero en el juicio oral podrá ser
pedido que se devele la identidad. El juez puede permitir que se
imposibilitesuidenticaciónvisualnormalSepodrájarcomo
domicilioaefectosdecitacionesynoticacioneslasededelór-
gano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamen-
te a su destinatario.
b) El testigo puede recibir protección judicial, incluso tras el proce-
so. En casos excepcionales se le puede dar una nueva identidad
y medios para que pueda cambiar de trabajo y de residencia.
c) El testigo puede pedir ser conducido a las dependencias judicia-
les o al lugar donde deba practicarse una diligencia, en vehículo
ocialyqueselefaciliteunlocalreservadoparasuusoexclusivo
mientras permanezca en la sede judicial.
Existen soluciones similares por ejemplo en el caso de Finlandia
el testigo puede declarar la dirección que desee, como por ejemplo
su lugar de trabajo. En Suecia desde la ley de 1994, Código Procesal
Penal no se revela públicamente la dirección del testigo salvo que sea
estrictamente necesario. En Francia, los testigos pueden, con autori-
zacióndel scal de la República o del Juez de Instrucción declarar
como domicilio la dirección de la comisaría o de la brigada de la Gen-
darmería y los propios policías y gendarmes pueden declarar como
domicilio la dirección del lugar donde ejercen sus funciones.
Sin embargo, casi ninguna ley permite ocultar su nombre ya que
en la práctica equivale a un testigo anónimo, sin embargo existe una
ley chilena de 30 de enero de 1995 que autoriza al testigo a presen-
tarse con una identidad falsa. En Polonia en caso de peligro grave
para el testigo o la familia el Tribunal durante la vista puede decidir
mantener en secreto la identidad del testigo y su dirección e incluso
puede realizar el interrogatorio en un lugar separado de la sala de
audiencia o por circuito cerrado de televisión. En Austria, el tribu-
nal puede autorizar que no se hagan preguntas sobre su identidad y
puede ser interrogado a distancia mediante un procedimiento audio-
visual. Estos procedimientos se han vuelto bastantes frecuentes en la
legislaciones procesales.
EU
186
Según Andrade Sánchez mediante este programa se resguardarán
al testigo y a sus familiares siempre que hayan aportado datos para
la captura de participantes en organizaciones criminales. A estas per-
sonasseletranserea localidadeslejanasyse leproporcionanueva
identidad, se les sostiene económicamente, se les otorgan servicios
médicos, apoyo para la educación de los hijos y nuevos trabajos.
En Estados Unidos con el propósito de obtener testimonios en
contradela criminalidadorganizada losscales federalestienenla
capacidad de ofrecer inmunidad a personas que, aun habiendo esta-
doinvolucradas en la comisión de delitos acepten testicar contra
los miembros de la organización, especialmente de los cabecillas, con
el propósito de obtener pruebas testimoniales de las actividades ilí-
citas de las asociaciones delictivas de alto nivel, esto funciona con
muchaecacia
En Canadá existe una ley llamada Programa de protección de tes-
tigos de 1996 que establece a) que toda persona que haya proporcio-
nado o haya convenido en proporcionar información o pruebas, o
que participe o haya convenido en participar en un asunto relacio-
nado con una indagatoria o con la investigación o el enjuiciamiento
de un delito y que pueda necesitar protección debido al riesgo para
su seguridad en la indagatoria, la investigación o el enjuiciamiento o
b) toda persona que debido a su relación o asociación con una perso-
na mencionada en el apartado a) puede necesitar también protección
por las razones indicadas. La Protección incluye protección de iden-
tidad y arreglos y acuerdos con otras Jurisdicciones.
Agenteencubierto
El agente encubierto supone una evolución en la lucha contra la
delincuencia organizada. Consiste en que un funcionario policial con
identidad supuesta se integre en la estructura de una organización
quetenga nes delictivos para desde dentro de la misma obtener
pruebassucientesquepermitanlacondenapenaldesusintegrantes
y como n último la desarticulación de la organización criminal
Se trata de investigaciones que afecten las actividades propias de la
delincuencia organizada. La legislación española lo permite en los si-
guientes delitos: secuestro bajo condición, delitos relativos a la pros-
titución, robo con fuerza en las cosas o intimidación en las personas,
extorsión, robo y hurto de uso de vehículos, estafa, receptación contra
laseguridaddelostrabajadorestráco deespeciesde orayfauna
amenazadatrácodematerialnuclearyradioactivofalsicaciónde
DRCO
187
monedastrácodearmasmuniciones yexplosivoscontrala salud
pública, contra el terrorismo y contra el Patrimonio Histórico.
Este agente encubierto tiene las características que bajo autoriza-
ción del Fiscal o Juez puede actuar con un nombre supuesto, constan-
dosecretamente elnombre realEn elplenario cuandotestique el
agente, se le podrá facultar para que mantenga su identidad supuesta
ypuede obviarse cualquier dato que sirvaa los nes de identica-
ción.
La técnica de provocación se admite también en general bajo la
condición de que es preciso que el agente actúe para poner de mani-
estoqueelsujetoporejemployaseencuentradedicadoaltrácode
drogas, no para provocar infracciones por parte de un individuo que
noestaba dedicadoa esetrácoEn losEstados Unidoslajurispru-
denciahacreadoladefensadeentrapmentprovocaciónjudicialque
signicaquesielindividuonoseencontrabapredispuestoacometer
la infracción será absuelto6. Lo mismo rige en Francia y Austria y la
jurisprudencia belga admite la misma distinción.
Inltraciónpolicial
La policía, además de utilizar sus propios funcionarios, también
utiliza particulares que colaboran proporcionando información de
forma ocasional o de carácter continuo. Se trata de los llamados infor-
mantesEstaactividaddebeentendersecomoladeinltradosquesin
conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos
ylaacumulacióndepruebaslocualsedicultaextraordinariamente
en la criminalidad organizada, por lo cual se le considera como uno
de los instrumentos de investigación penal clave en el combate de la
delincuencia organizada. Pueden actuar con retribución de sus servicios
por parte del Estado o por ánimo de colaborar con la justicia. Estos
colaboradores no buscan la comisión de delitos sino los medios, las
formasoloscanales porlosque esetrácoilícito sedesenvuelvees
decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una activi-
dad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente
se abrigan sospechas. En tales supuestos no puede entenderse que la
6 Tribunal Supremo de los Estados Unidos, asunto Sorrels vs United Status,
287 U.S. 435 )1932, citado en la Relación General. Los Sistemas Penales
frente al Reto del Crimen Organizado. Revue Internationale de Droit Pe-
nale. 3ro y 4to trimestre de 1998.
EU
188
actividad policial provoque el delito, sino que utiliza técnicas policia-
les conducentes al descubrimiento de delitos ya cometidos.
ElInformante seresume en unapersona de conanzade las au-
toridades estatales que recoge información en el ambiente criminal
para la policía, a cambio de una contraprestación de tipo material o
de tipo procesal, en la fase de investigación o instrucción o por el sim-
ple interés de colaborar con la Justicia. Los datos que aporta pueden
servir para que la investigación avance. La jurisprudencia del Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos considera válida la utilización
decondentesenlafasede instrucciónasícomolapermanenciade
su anonimato durante esta fase, pero destaca que cuando se quieran
utilizar en el juicio como prueba de cargo, para preservar su carácter
de prueba, resulta imposible mantener el anonimato. En casos ex-
cepcionalesen que peligra la vida de los condentes estos tienen
que declarar ante un órgano jurisdiccional con todas las medidas de
seguridad, pero siempre se les debe otorgar posibilidades a los acu-
sados o a sus defensores para interrogarlos y garantizar, asimismo,
que dicho testimonio no sea la única prueba de cargo. Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20-11-89. Caso Kotovki
contra Holanda.
Entregavigilada
La entrega vigilada es útil en particular en los casos en que el con-
trabandoseidentica o intercepta en tránsito para luego entregar-
sebajo vigilanciaan de identicara los presuntosbeneciarios o
vigilar su distribución posterior a toda la organización delictiva. Lo
más recomendable es promulgar leyes para permitir esta actividad o
contemplarla en las leyes de procedimiento penal.
Se trata de permitir que las sustancias, equipos y materiales que
pueden ser objeto de esta medida, así como los bienes y ganancias
procedentes de las actividades delictivas especialmente de “blan-
queodedinerooblanqueodecapitalesydeltrácodedrogasque
circulen por el territorio de un país dado, salgan o entren, no sean
interceptados por la autoridad competente o por funcionarios poli-
cialesconelndedescubrirlaspruebaseidenticaratodasaquellas
personas involucradas en este tipo de delito, así como desintegrar las
organizaciones criminales involucradas.
La práctica de estas medidas de entrega vigilada debe acordarse
casoporcasoteniendoencuentasunecesidadylosnesdeinvesti-
gación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades
DRCO
189
ciertas de vigilancia, y dependiendo de la autoridad actuante, deben
comunicarse y aprobarse las actuaciones por el Fiscal o Juez de Ins-
trucción según el caso, de lo contrario se corre el peligro que se decla-
re la nulidad de las actuaciones practicadas.
Estas entregas vigiladas generalmente se realizan por agentes que
actúen bajo cobertura, sin manifestar su verdadera identidad.
Escuchastelefónicas
Estas escuchas son a menudo indispensables para probar ciertas
actividades propias de la criminalidad organizada. Los sistemas son
casi unánimes en la posibilidad de realizar escuchas telefónicas. Sin
embargo, las condiciones son muy estrictas:1) La decisión debe ser
tomadade acuerdoalsistema procesaldecada paísporun scalo
juez que tenga la misión de velar por la legalidad y el respeto a las
libertades individuales 2) la decisión solo debe ser aceptada para
ciertas infracciones de especial gravedad 3) las grabaciones deben ser
destruidas después de terminado el procedimiento.
Derechodeladefensa
Por supuesto la mayor parte de las legislaciones aceptan la de-
fensa en los casos del crimen organizado, sin embargo el tema tiene
algunasespecidadesen lalegislaciónpara estoscasosUnejemplo
de ello es la presencia del abogado en el interrogatorio. En varias
legislaciones no se permite en el interrogatorio judicial, se trate o no
de crimen organizado. Por ejemplo, en Alemania, Bélgica, Francia,
Grecia y Suiza. Casi todas las legislaciones reconocen que el abogado
tiene derecho a visitar a los clientes fuera del interrogatorio. Sin em-
bargo, la entrada de los abogados en estos casos es demorada en al-
gunos países. Por ejemplo, si en un caso ordinario puede entrar a las
horasdeladetenciónenelcasodedelitosdeterrorismoytráco
de drogas puede aplazarse hasta 72 horas.
En cuanto al conocimiento del abogado del expediente, raramente
se admite durante la investigación policial de delitos de crimen orga-
nizado, salvo en países como Holanda donde el abogado puede tanto
asistir al interrogatorio como revisar el expediente, de acuerdo con el
Código Procesal Penal Holandés la Fiscalia o el juez de instrucción
puede oponerse a esta comunicación en interés de la preservación de
las pruebas. Una vez el expediente está en la llamada fase preparato-
ria o de instrucción el derecho del abogado de acceder a las actuaciones
EU
190
es generalmente reconocido salvo en algunos países donde el juez
puede limitarlo; pero en casos muy graves y por un periodo de tiempo
que debe estar claramente establecido.
OtroaspectosereerealostestimoniosanónimosLaspruebas
consistentes en declaraciones hechas por testigos anónimos no son
evidentemente conformes con el principio de contradicción y des-
conocen, en consecuencia, los derechos de defensa, por lo cual no
pueden ser utilizadas en la fase de juicio oral.
Hemos reseñado estas nuevas vías procesales, sin que por ello
pretendamos agotar el tema, de sumo interés e importancia para el
procedimiento penal y para el control del crimen organizado.
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