Delitos Económicos: barruntos y propuestas
| Author | Carlos Alberto Mejías Rodríguez |
| Profession | Profesor Titular de Derecho penal. Universidad de La Habana. Vicepresidente de la Sociedad cubana de Ciencias Penales |
| Pages | 155-172 |
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Delitos Económicos: barruntos y propuestas
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Sumario
1. Introducción
2. Exordio del debate actual entre la minimización o el expansionismo
de los delitos económicos
3. Barruntos de los delitos económicos frente a las transformaciones
del modelo económico
4. Propuestas de penalización y despenalización de cara al Código
penal actual
5. Conclusiones
Introducción
Los cambios socioeconómicos en Cuba, cuyo objetivo declarado
eshacer una economíamás ecientey establesi biensus postula-
dos tienen claridad y coherencia y su aplicación es un requisito in-
dispensable para avanzar hacia un desarrollo sustentable, no están
enmarcados en un programa que indique además de las estrategias
políticas en economía, los alcances y desafíos generales de las trans-
formaciones que indefectiblemente sobrevendrán, entre los que se
encuentran de manera muy puntual el fenómeno criminal, que no
dejadeserrelevanteysignicativoparaelEstadoylasociedad
* Profesor Titular de Derecho penal. Universidad de La Habana.
Vicepresidente de la Sociedad cubana de Ciencias Penales. mejias@lex.uh.cu
DE
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De ahí el título de este trabajo, en tanto el delito económico1 como
problemática que está presente en las estructuras socio clasistas de
los Estados modernos, requerirá en su momento ser abordado a tono
con las transformaciones económicas, cuya respuesta serán plausi-
bles con medidas preventivas y también a través de las exigencias de
las normas penales.
Corresponde por tanto a estudiosos y ocupados del Derecho pe-
nal cubano, ir debatiendo y planteando las variantes o soluciones
posibles, con compromiso académico y social, de manera que cientí-
camenteseestablezcacómoyhaciadóndeenrumbareltratamiento
legislativo de conductas delictivas e irregularidades que afectan las
relaciones socio económicas.
Nuestras consideraciones, visto el estado actual de las cosas, abo-
gan por no alterar, al menos por el momento, el catálogo de delitos
económicos que aparecen en la ley penal. Sin embargo, una actitud
sosegada con respecto a cambios legislativos sustantivos no impide
vaticinar o anunciar lo que racional y objetivamente deber ocurrir en
esta materia, a la luz de las nuevas propuestas que ya aparecen en la
vida económica. Hacerlo en estos tiempos forma parte del entusias-
mo que despierta un modelo económico transformador que apues-
ta a la exibilización de las fuerzas productivasa la transferencia
ydiversicación delos tiposdepropiedad laaparición denuevas
relaciones mercantiles privadas e interestatales, el incremento del
cooperativismo2, al rediseño de la política monetaria y a un amplio
intercambio internacional, especialmente a través de los procesos de
integración con los países del área.
Nuestra posición de barruntar y hacer propuestas apunta al reto fun-
damental que tiene planteado el Derecho penal económico de acomodar
1 A efectos de los objetivos que se persiguen en este trabajo asumimos un
concepto de delito económico, basado en la delimitación del bien jurídico
protegido. Baigún, David. “Integración regional y delitos económicos”, Teo -
rías actuales en el Derecho Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 494.
2 Con carácter experimental rige el Decreto-Ley No 305 del año 2012 “De las
cooperativasnoagropecuariascuyo órganotienepersonalidadjurídica
y patrimonio propio que usa, disfruta y dispone de los bienes de su pro-
piedadcubresusgastosconsusingresos yrespondedesusobligaciones
consupatrimonioteniendocomonalidadyobjetivoeconómicoysocial
connes económicosysocialeslaproducción debienesy laprestación
de servicios mediante la gestión colectiva, para la satisfacción del interés
social y el de los socios.
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los tradicionales principios de imputación a las características de los nue-
vos delitos, crear excepcionalmente nuevas estructuras de imputación e
irresolviendolasproblemáticasespecícasqueplanteanlasfamiliasde-
lictivas y los tipos penales, para decidir donde resulta más conveniente
ubicarlos3 en el entramado legal.
Exordiodeldebateactualentrelaminimización
oelexpansionismodelosdelitoseconómicos
Actualmente el Derecho penal es indispensable para asegurar la
paz en sociedad pero solo en vía de “ultima ratio” y consecuentemen-
te la prioridad hay que dársela a otros instrumentos de control social
másmoderados siemprequeestos seansucientespara protegera
la sociedad. Esta exigencia, explayada por la doctrina mayoritaria,
congurala tendenciahacia ladespenalización comoprocesocon-
ceptual.4
Sin embargo, el Derecho penal en determinadas situaciones tam-
bién marcha hacia su expansión protegiendo nuevos bienes jurídicos
quealimentanlaconstantedelaseguridadsocialyciudadanaporlo
quea vecesesteexpansionismo siemprequeesté justicadocontro-
lado y sometido a los principios básicos que delimitan al ius puniendi
moderno, puede presentarse como necesario5.
Ambos procesos vinculados a la política criminal fueron denomi-
nados en otros tiempos despenalización-penalización o criminaliza-
ción-descriminalización que en la actualidad son proyectados desde
las expectativas que originan la creación de nuevas variantes de en-
frentamiento a la delincuencia e incorporando nuevos tipos penales
anteelincrementoylaagresividaddelacriminalidadcomotambién
se han alzado no pocas voces, a favor de un Derecho penal mínimo,
que apuesta por reducir el número de delitos y penas, dejando a otros
3 Martínez-Bujan Pérez, Carlos. “Derecho penal económico”, Parte General.
Editorial. Tirant lo Blanch, Valencia. 1998, p. 86.
4 Morillas Cuevas. Lorenzo. “El Derecho penal mínimo o la expansión del
derecho penal”. Ponencia presentada en el VII Encuentro Internacional
Escuela de Verano de la Habana sobre temas penales contemporáneos la
Habana, Cuba, 20 de julio de 2011, pp. 1-22.
5 Ídem.
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agentes del control social la solución de los fenómenos delictivos me-
nos relevantes6.
Ciertamente –como indica Morillas– los procesos despenalizado-
resnosonsencillosyencuentranquizásmásdicultadesquelospro-
pios movimientos expansivos7, aupados por los criterios de quienes
obsesionados con las parálisis que temporalmente provocan las me-
didas coercitivas hacia el delito y el delincuente, y siguiendo además
posiciones populistas, rechazan los procesos de despenalización y
propenden a endurecer el sistema penal, para extender la crimina-
lización e instrumentalizar la reacción punitiva hacia determinados
objetivos neutralizadores.
El delito económico no escapa a esas observancias a pesar de que
pudieran aparecer distintas posibilidades de despenalización desde
la perspectiva del Derecho comparado8, como pudiera ocurrir con la
conversión de ciertos hechos punibles en infracciones sancionables
con multas de carácter administrativo o soluciones procesal apli-
cando el principio de oportunidad, que en casos de escasa gravedad
permite al Ministerio Público la posibilidad de suspender condicio-
nalmente el proceso antes de formular la acusación, e incluso dar al
acusado la oportunidad de reparar el daño ocasionado por el hecho y
de regresar por esa vía no penal a la observancia del Derecho9.
6 Son diversas las tendencias resumidas en un principio de la realidad fren-
te al optimismo utópico que únicamente ve un mejoramiento creciente de
la sociedad hacia un orden perfecto. Para algunos el delito será prevenido
y vencido, o al menos se llegará a un Derecho Penal estrictamente míni-
mo. Otros basados en un pesimismo radical avizoran un deterioro de la
comunidad que conduce indefectiblemente al caos y al desorden, donde
el delito es inevitable e invencible, el cual producirá un extremado ex-
pansionismo, riguroso en sus planteamientos y en sus penas. Mantovani,
FerrandoDirioPenaleParteGeneralep
7 Morillas, Ob. cit.
8 Jescheck, Hans Heinrich “Rasgos fundamentales del movimiento interna-
cional de reforma del Derecho penal”. Reforma del Derecho Penal. Editorial,
Bellaterra, 1980, pp. 15 y ss.
9 El ordenamiento penal cubano cuenta con recursos que permiten de an-
temano reducir la aplicación del derecho penal. Así pudiera ocurrir con
el empleo de los artículos 8.2 o el 8.3 del Código Penal que en el primer
casoremitenlasolución delconictoalainexistencia deldelitoincoado
yprocedimentalmenteprovocaelarchivodenitivodelasuntooenelse-
gundo que por decisión unilateral o colegiada puede efectuarse el traslado
ydecisióndelconictoalasedeadministrativaDecretoLeydede
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Los criterios expansionistas del delito económico rompen con la
prioridad que se le otorga al régimen administrativo sancionador con
respecto al derecho penal, provocando lo que se ha llamado adminis-
trativización del derecho penal. Esta problemática ha venido presen-
tándoseconfuerzadesdenalesdelsiglopasadoanteelincremento
de la corrupción y la criminalidad económica y el evidente peligro
que estos fenómenos entrañan para la sostenibilidad de los sistemas
económicos.
Siguiendo a Morillas: “…en política criminal, no se puede destruir
sin sustituir y no se puede, por ejemplo, abandonar los tradicionales
instrumentos preventivos sin proponer soluciones alternativas váli-
das y de inmediata actuación10…”, sobre todo cuando hay factores
económicos asociados a la globalización neoliberal, al incremento del
intercambio regional y a las reformulaciones que internamente inci-
den en las líneas del Derecho penal actual.
La globalización neoliberal como fenómeno esencialmente econó-
mico, deriva también hacia la mundialización de determinadas ma-
nifestaciones delictivas, como pueden ser la delincuencia organizada,
que requieren de respuestas transnacionales. Como ha señalado Te-
rradillos Basoco “… una especie de globalización del crimen y una
globalización de las respuestas frente al crimen11.
Sin embargo, la atención necesaria que llevan los programas polí-
ticos y económicos derivados de la globalización, no deben propiciar
una criminalización excesiva de las conductas delictivas asociadas a
la criminalidad económica o a un aumento deliberado de las penas.
La tendencia debe ser: inhibirse de la criminalización ante los inte-
reses del mercado, sus socios y la clientela que arrastra, sobre todo
alejando al Derecho penal de las irregularidades que el propio siste-
ma económico favorece con los excesos de la auto-regularización, el
burocratismo, la discrecionalidad administrativa, el abuso de poder
y el descontrol económico.
juniode Modicativodel Códigopenalyla LeydeProcedimiento
penalGacetaOcialdelarepúblicadeCubaextraordinariaNop
visible el 3 de julio de 2013. En: hpwwwgacetaocialcu.
10 Morillas, Ob.cit.
11 Terradillos Basoco, Juan. “El Derecho Penal de la Globalización: luces y
sombras”. Transformaciones del Derecho en la mundialización, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 187 y ss.
DE
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Barruntosdedelitoseconómicosfrente
alastransformacionesdelmodeloeconómico
El legislador cubano ha ponderado los requerimientos de las co-
rrientes expansionistas, quizás porque aún los graves fenómenos de-
lictivosqueseponendemaniestoenelescenariointernacionalnose
contextualizan ni gravitan en la realidad social de la nación.
Se trata de concordar las estructuras penales con la realidad social
circundante. Cualquier proyección deberá realizarse de manera es-
calonaday equilibradaen correspondenciaconel comportamiento
que van teniendo las proyecciones económicas, para racionalmente ir
asistiendo a la protección en sede penal de bienes jurídicos relevantes
para el sistema socioeconómico, despenalizando aquellas conductas
que aunque sean entorpecedoras del modelo económico, la respuesta
debe y puede ser procurada por instrumentos legales no penales.
No menos importante será ajustar y fortalecer las modalidades
ya existentes en evitación de mantener el carácter simbólico12 y las
escasas respuestas punitivas que en la actualidad presentan algunas
de nuestras normas sustantivas en el ámbito del Derecho penal eco-
nómico.
De igual manera ocurre con los procesos de apertura hacia el traba-
jo por cuenta propia13, sean estos en la producción, distribución, comer-
cialización y prestación de determinados servicios que ubicados bajo
la mirada del intervencionismo directivo del Estado, traerá aparejado
un sinnúmero de acciones u omisiones e ilegalidades intencionales y
negligentes que no deben quedar impunes, pero que necesariamente
tampoco pueden ser resueltas por el Derecho penal.
Otro de los fenómenos que lleva un análisis más profundo y re-
exivoqueobligaapensarsidebenquedarfueraodentrodelcontexto
12 Por Derecho penal simbólico se entiende aquel que es utilizado exclusi-
vamentecon nesde pedagogíasocialal objetode sensibilizara lapo-
blación acerca de la importancia de un determinado bien o simplemente
con la pretensión de tranquilizar las conciencias de políticos y electores.
Los primeros tendrían la sensación de haber hecho algo y a los segundos
tienen la impresión de que todo está bajo control. Arroyo Zapatero. Luis,
“Derecho Penal Económico y Constitución”. Revista Penal, Vol. 1. Edito-
rial, Praxis, Barcelona, 1988, p. 8.
13 Resolución No 32 de 2010 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
estableciendo el Reglamento del Ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia.
GacetaOcialNoExtraordinariayEspecialdedeoctubrede
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jurídico-penal y por ende recibir una respuesta coercitiva, son las ma-
nifestaciones asociadas a la economía marginal y subterránea, las que
deben posiblemente incrementarse, no solo por el número de ciuda-
danos que ya estaban colocados en ese status ilegal, sino que tras la
reducción de los empleos en el sector público y estatal, y el rechazo
de algunos individuos a reubicarse o aceptar las ofertas laborales que
las instituciones y organismos le propician e incluso al pago de los
impuestos, buscarán otras fuentes de ingreso irrespetando el orden
socio económico establecido.
Por tanto, el legislador, al encontrarse inmerso en un variopinto de
transformaciones deberá ajustar sus proyecciones penales, atendien-
do a un grupo de máximas propias de un Derecho penal fragmen-
tario e ir quedando a la espera de los acontecimientos económicos y
del soporte legislativo que los ampara, incluso cuando se conoce de
afanados discursos sobre estos temas, pues hoy nadie duda que los
consumidores deben ser protegidos por el Derecho penal. Pero no es
posible una arquitectura penológica más exigente que la establecida
en el actual artículo 227 relativo a las infracción de las normas de pro-
tección de los consumidores 14siantesnoseestableceunaleyorgáni-
ca que proteja las relaciones de productores y servidores con el con-
sumidoroaquellaquedeendaelderechodepropiedadintelectual
e industrial, con tipologías concebidas para los actos más graves en
esta esfera, si antes no se le encuentra solución fuera de la sede penal,
e igual sucede con la protección por vía penal al medio ambiente, si
la política ambiental y los recursos naturales, no abarcan una justicia
restaurativa15que porvíajudicialresuelvadeterminados conictos
que se dan en esta importante esfera de la vida socioeconómica.
14 Artículo 227 del Código penal Cubano.
15 La justicia restaurativa permite a la comunidad y las personas directamen-
te afectadas, victima y acusado, confrontarse y encontrar la solución direc-
ta de sus problemas, con el resarcimiento del daño ocasionado. Hidalgo
Huerta, Juan José. “Justicia Retributiva, Justicia Restaurativa, Mediación
penal y crítica al modelo del proceso penal”. Revista Jurídica. Universidad
Católica de Santiago de Guayaquil. 2007, p. 339. Visible el 14 de junio de
2013. En: hpwwwrevistajuridicaonlinecomindexphp.
DE
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Propuestasdepenalizaciónydespenalizacióndecara
alCódigopenalactual
En consonancia con las valoraciones expuestas y respetando las
pretensiones principales de este trabajo, nuestras propuestas de lege
ferendaseincardinan hacialatransformaciónmodicación osupre-
sión de los ilícitos penales siguientes:
Despenalizarlos apartadosy delartículo quetipica el
delito de Actividad Económica Ilícita.
El delito de Actividad Económica Ilícita16, de común ha estado
siempre muy vinculado a la economía subterránea o marginal, sin
embargo, la naturaleza de esta conducta sitúa a la criminalidad eco-
nómica bajo diferentes supuestos.
En este delito son sancionados 1) los que realizan actividades co-
mercializadoras o de prestación de servicios, sin autorización legal
oreglamentaria los querealizan estasactividades sinestar legi-
timados y además emplean mano de obra o mercancías de proceden-
ciailícitalosqueestandoautorizadosparaconcurriralmercado
amplían ilícitamente su objeto social incumpliendo las regulaciones
16 Artículo 228. 1. El que, con ánimo de lucro, realice cualquiera de las activi-
dades de producción, transformación o venta de mercancías o prestación
de servicios de las autorizadas legal o reglamentariamente sin poseer la
licenciacorrespondienteo realicealgunaactividad deesanaturalezano
autorizada en forma expresa por disposición legal o reglamentaria, incu-
rre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de
cien a trescientas cuotas o ambas. 2. Si para la realización de los hechos a
quesereereelapartadoanteriorsecontrataramanodeobraoseutiliza-
ran medios o materiales de procedencia ilícita, la sanción es de privación
de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.
3. El que no obstante poseer la licencia correspondiente contrate mano
de obra o utilice medios o materiales de procedencia ilícita, o incumplie-
raloestablecido enlosreglamentos andeobtener mayoresganancias
incurrirá en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o
multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas. 4. No se considerarán
delitos los hechos previstos en los apartados anteriores cuando se trate de
actividaddereducidasignicacióneconómicaexceptoenloscasos seña-
lados en los apartados 1 y 2, cuando en su realización se utilicen medios o
materiales de producción ilícita. 5. A los declarados responsables por los
delitos previstos en los apartados anteriores puede imponérseles, además,
lasanciónaccesoriadeconscacióndebienes
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existentesy losqueempleanmanode obraomercancíasde pro-
cedencia ilícita.
Con respecto a las personas que realizan actividades comercializa-
doras o de prestación de servicios sin autorización legal o reglamen-
taria, sean entes privados o estatales, dicha actitud económicamente
implica una concurrencia ilícita17 y desleal18 mientras que aquellos
entes que estando autorizados para realizar actividades económicas
concurren al mercado incumpliendo las regulaciones existentes para
obtener mayores ganancias, sus actitudes pudieran repercutir tam-
biénenelámbitoscalentantolafaltadelegitimidaddesusactivi-
dades afectan el régimen tributario tras la evasión fraudulenta de sus
deberes como contribuyente19.
En la actualidad a las personas naturales se les pudiera aplicar el
artículo 3 del Decreto Ley 274 del 2010 “De las contravenciones per-
sonales de las regulaciones del trabajo por cuenta propia”,20 donde
se regulan una gama de infracciones, sancionables con multas entre
omil quinientospesos haciéndoseincuestionablela despena-
lización y reconducción al Derecho administrativo sancionador de
aquellas conductas cometidas por sujetos que no tienen autorización
para comercializar o prestar servicios (228.1) y también para aquellos
que teniendo licencia emplean mano de obra o mercancías de proce-
dencia ilícita (228.3).
De esta forma quedaría subsistente el delito para las modalida-
des previstas en el apartado 2 del precepto en cuestión. Para los que
sin tener licencia que los autorice realicen actividades económicas,
17 Delmanto Cesar. “Delitos de Concurrencia Desleal”. ed. Depalma. Buenos
Aires, 1976, p. 225.
18 La competencia desleal es entendida como el empleo de prácticas comer-
ciales destinadas a obtener una mayor participación en el mercado me-
diantepublicidadfalsajacióndiscriminatoriadepreciosestablecimien-
to de precios por debajo del costo, compra preferente de materias primas
o la adopción de cualquier otro medio que aproveche injustamente la mala
fe de una empresa competidora. Casado. Laura. “Diccionario Jurídico”.
LibrosDerechoPerúBibliotecaJurídicaVirtualLimaEditorialVallea
2009, p. 184.
19 El artículo 8 del Reglamento del trabajo por cuenta propia, en el inciso b)
declara el deber de los trabajadores sometidos a este régimen laboral de
cumplir con las obligaciones tributarias establecidas.
20GacetaOcialdelaRepúblicadeCubaNoExtraordinariaEspecialde
1ero de octubre de 2010.
DE
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contratando mano de obra o utilizando medios o materiales de pro-
cedencia ilícita, y para las personas jurídicas serían aplicables las fa-
cultades otorgadas a varias instituciones estatales como el Ministerio
de Comercio Interior, la Cámara de Comercio, etc., para suprimir la
licencia de comercialización o prestación de determinados servicios.
Por último bajo determinadas circunstancias para estos actores
económicos, en los supuestos de utilizar bienes de procedencia ilícita
nada impide una responsabilidad penal basada en la imputación del
apartado 2 del delito de Receptación21, lo cual ayudaría a delimitar
una relación concursal que en la actualidad está presente entre estas
conductas.
2. Ubicar el delito de Actos en perjuicio de la economía o la contra-
tación como parte del catálogo de delitos económicos, eliminar el
dolo eventual proscrito en el ilícito y añadir la negligencia inex-
cusable.
Los contratos económicos ejecutados por servidores públicos y el
enfrentamiento a la corrupción, hacen relevante la tutela ante el des-
crédito, la imparcialidad y las afectaciones a la economía nacional,
muy especialmente en el ámbito de las relaciones internacionales22,
cuestión que por demás viene exigiéndose en disímiles foros, tratados
y acuerdos a nivel global23.
Los apuntes que realizamos con respecto al delito de Actos en per-
juicio de la economía o de la contratación, regulado en el artículo
14024, son las de reubicar la conducta en el título V del Código penal,
21 Declara el artículo 338 en su inciso 2 del Código penal, que si los bienes del
delito de receptación son, por su número, relativamente cuantiosos, o son
de considerable valor, o han sido adquiridos, cambiados u ocultados con
elpropósitodetracarconellos
22 Mejías Rodríguez, Carlos Alberto. Delitos Asociados a la Contratación
Económica ediciones Organización Nacional de Bufetes Colectivos. La
Habana 2013. p. 40-98.
23 De todos ellos, llamo la atención sobre la Convención de las Naciones Uni-
das contra la Corrupción, que inserta como sujeto de actos vinculados a
la corrupción al funcionario público extranjero y en el artículo 9 sugiere a
los Estados parte adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas
apropiados de contratación pública. Convención contra la corrupción, vi-
sible en el 12 de junio de 2013. En: wwwunodcorgpdfcorruptionpubli-
cations_unodc
24 Artículo 140 del Código penal Cubano.
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165
que regula los delitos contra la economía, dada las razones especiales
de tutela en esta conducta, más propia de afectaciones y perjuicios
relevantes a la economía.
Deotra parteesdable eliminarel doloeventual alser sucien-
te el dolo genérico que se expresa con el término “de propósito” e
incorporaren laguralanegligenciainexcusabledadalagravedad
que tiene para las relaciones económicas, la infracción de deberes co-
metidas por los sujetos que tienen a su cargo el control y la vigilancia
sobre las fuentes de peligro que se describen en la parte objetiva de
esta conducta.
Modicareldelito deContrabandologrando denirelsupues-
to típico únicamente como doloso, incorporando los actos ne-
gligentes realizados por funcionarios y empleados aduaneros y
reconduciendo la modalidad del artículo 234 hacia el delito de
Receptación.
Elincrementoquevateniendolugareneltrácointernacionalde
mercaderíaslacorrecta exibilizaciónde las regulacionesaduane-
ras sobre la entrada al país de bienes y artículos no comerciales, el
ensanchamiento de la comercialización y prestación de servicios en
el sector privado y el rol del funcionario o empleado aduanero, en
evitación del contrabando25, nos permite augurar igualmente la am-
plitud de las normas contravencionales en ese régimen, lo que conlle-
vará a una nomenclatura del ilícito de Contrabando conforme a tales
requerimientos.
El delito de Contrabando previsto en el artículo 23326, tiene otras
especicidadesenlosartículosconcernientealaextracciónIle-
gal del país de bienes del patrimonio cultural y en los incisos a, b,
c del artículo 235.1, por la exportación e importación de moneda o
valores públicos nacionales y moneda extranjera o valores denomi-
nados en moneda extranjera o la exportación de oro, plata, platino
u otros metales preciosos en lingotes, metales crudos o manufac-
turados o en cualquier otra forma, o piedras preciosas con infracción
delasdisposicioneslegalesobservándosedispersadasestasnormas
25 Arocena, Gustavo A. “Contrabando Imprudente”. Centro de Investiga-
ción Interdisciplinaria en derecho penal económico. Córdoba Argentina.
2008, p. 1-13, visible el 23 de octubre de 2012. En: wwwciidpecomar
26 Artículo 233 del Código penal Cubano.
DE
166
penales en busca de una especial tutela a intereses concretos, cues-
tiónquepudierasercorregidaenunafuturamodicación
Sin embargo, cualquiera que sea la formula que utilice el legis-
lador, la redacción del prototipo de Contrabando actual en aras de
evitar juicios hipotéticos como a veces ocurre de frente a las normas
penales en blanco27 aconsejarían denir la tipicidad subjetiva úni-
camente como dolosa, dejando a la infracción aduanera la modali-
dad imprudente para sujetos genéricos e incorporar una modalidad
delictiva derivada de irregularidades cometidas por falta de deber
de cuidado, negligencias o grave inobservancia de las disposiciones
legales, exigible a funcionarios y empleados pertenecientes a las es-
tructuras administrativas y de control aduanal.
Otra propuesta es la de suprimir el artículo 234 de la ley penal,
el quereriéndose al delitode Contrabando sanciona alque ha-
bitualmente” se dedique a la adquisición, ocultación o cambio de
objetos o mercancías que por su naturaleza o por las circunstancias
de la transacción, “evidencien o hagan suponer racionalmente” que
han sido introducidos en el país con infracción de las disposiciones
legales. Estos elementos descriptivos y normativos, taxativamente
colocan al intérprete en un terreno subjetivo y presuntivo, que obvia-
mente desvirtúa la naturaleza de una imputación objetiva.
La naturaleza de esta modalidad delictiva hay que encontrarla en
eldelitodeReceptaciónsiendosucientelanotitia criminis” de que
objetos o mercancías proceden de un delito de Contrabando para allí
encuadrar la conducta que hoy aparece.
4. Eliminar del delito de Evasión Fiscal la simple evasión expresada
en el apartado primero del artículo 343, al tener vía de solución
por la Ley Tributaria y mantener la conducta típica para el enga-
ño, el fraude contable, otros actos fraudulentos y el resto de las
modalidades expresadas en la norma.
No se debe dudar que aparejado a una cultura tributaria en la po-
blación y a un régimen sancionador estricto y correctivo hacia los
contribuyentes incumplidores, el Derecho penal debe encargarse de
27 Las normas que rigen el sistema contravencional de las infracciones ad-
ministrativas aduaneras están refrendadas en el Decreto No 277 del 25 de
Enero del 2005 y el Decreto Ley No 162 del 3 de abril de 1996, así como en
la Resolución No 27 del 6 de Junio del 2002 del Banco Nacional de Cuba,
relativa a importación de metales y piedras preciosas.
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resolverlas situacionesy conictosmás gravesrelacionados conla
redistribución de los ingresos. Sin embargo, la premisa de cualquier
sistematributarioesqueseconstituyacomounmedioecienteye-
caz para recaudar ingresos de todas las personas jurídicas y natura-
les con capacidad económica, o bliga d a s al pago de los tributos
establecidos por el Estado.
Con la entrada en vigor de la Ley No 113 de 2013, se fortalece
lapolítica scal ylos deberesde losobligados alpagodel tributo
empero el artículo 436 de la mencionada Ley, coloca un punto que
presumo discordante con la regulación actual que prevé el artículo
En ocasión de detectarse una infracción tributaria constitutiva de
delitode evasión scal según el artículo la Administración
Tributaria ti ene qu e agotar los procedimientos establecidos para el
cobro de la deuda tributaria determinada, sin perjuicio de la denun-
cia penalcorrespondiente siempre que semaniesteen lainfrac-
cióncometida laintenciónde utilizar mecanismosdeevasiónscal
de los tributos.
Ello entonces indica que ambos procesos pueden llevarse a
la par y en consecuencia producirse por imperio de la Ley 113
el cobro de la deuda tributaria determinada y no obstante exi-
gírsele responsabilidad penal por esta vía al contribuyente, lo
cual resulta incongruente con la letra del ilícito penal actual
que entre los elementos normativos está el vencimiento del
plazo del requerimiento el pago de la deuda.
Nopropongo modicarel artículotributario pormuy enrevesa-
doque parezcasinoajustar laconguración delilícitopenal auna
exigenciacolocadaporartículodelaLeyTributariaMereeroa
losmecanismosdeevasiónscalquedebenserutilizadoscomomo-
dus operandi del sujeto para decretarse la intencionalidad de evadir
los impuestos. Para ello, la manera de condicionar, como debe ser, el
ilícito penal al ilícito administrativo es describir los mecanismos de
evasión, tal y como aparecen en otras legislaciones29, desterrando de
la norma penal la simple evasión y enunciar taxativamente las acciones
28 Artículo 343 del Código penal Cubano.
29 Gavilán Núñez, Felipe. “El delito Fiscal en América Latina”, Editorial Eu-
rosocial Fiscalidad. Chile. 2010, pp. 2-143.
DE
168
u omisiones propias de una evasión, alguna de ellas expresadas en el
apartado 2 del artículo 343 de la ley penal.
5. Eliminar el sistema de pena por cuantía en los delitos Apropia-
ción Indebida y Malversación, referidos al valor de los bienes y
caudales, dado el costo y los precios tan variables de los produc-
tos, bienes y servicios.
Los delitos de Apropiación Indebida y Malversación30, cuentan
con la anticuada condición objetiva de punibilidad31, en tanto en
ambas conductas el legislador ha establecido el sistema de castigo
por cuantías, que trae como consecuencia una gradación de la pena,
cuandotrascumplirlosrequisitosdelagurabásicasedeterminael
quantum de afectación. De esta manera el valor de los bienes objetos
de apropiación en ambos casos condiciona la pena, unas veces agra-
vándola otras atenuándola, respecto al tipo base32.
Las razones que indican la supresión de las modalidades previs-
tasenlos tiposcualicadosdeestosdelitos sonenprimerlugarlas
múltiples complejidades sustantivas y procesales que provoca inda-
gar sobre valor de uso y de cambio, o el precio de venta o de costo
de los bienes apropiados, lo que viene originando falta de certeza e
inseguridad jurídica. Otro asunto es la inestabilidad de los precios de
los productos que se intercambian en el mercado internacional y la
variabilidad de los precios en una economía interna condicionada al
mercado de oferta y demanda.
No menos despreciable resulta atender a los valores que se repor-
tan por las afectaciones, cuando estos no responde a la política de
precios y que, en no pocos casos, los bienes involucrados han sido
subsidiados por el Estado33.
30 Artículo 335 y 336 ambos del Código penal Cubano.
31 Balcarce. Fabián I. Límite cuantitativo dinerario en los delitos tributarios
¿Elemento del entuerto o condición objetiva de punibilidad? Consecuen-
cias dogmáticas. Centro de Investigaciones Interdisciplinaria en derecho
penal económico. pp. 1-15. Visible el 20 de enero de 2013. En: wwwciidpe
com.cr
32 La Instrucción No 165 12 de abril de 2001 dictada por el Consejo de Go-
bierno del Tribunal Supremo Popular, se determina el alcance o cuantía
relativa a los términos considerable, limitado y reducido valor, empleados
en el Código penal cubano.
33 La política económica va dirigida a mantener centralizadamente única-
mente los precios de los productos y servicios que económica y socialmen-
DCAMR
169
Por demás resulta inadecuada una justicia material que se apoye
en sumas o cuantías en la que para aumentar o disminuir la sanción,
bastaríaquela diferenciaestémarcadapor uncentavoesdecirac-
tualmente el valor de los bienes apropiados ascendentes a mil pesos
un centavo ($1.000.01), indica que el juzgador tenga que agravarle
la pena al culpable en estos ilícitos, cuestión que sobrepasa jurídica-
mente lo racional.
En la actualidad, los Códigos penales han optado por suprimir el
sistema de castigo por cuantías y el monto del perjuicio únicamente
produce un efecto sobre la competencia del asunto, trasladando a la
sedede faltaso infraccionesadministrativaslos dañosinsignican-
tesodereducidovalorlocualentendemoses másconvenienteala
lógica jurídica, a la proporcionalidad sancionadora y a un derecho
penal mínimo.
Antetales situacionesy problemáticasinuyentesen lacalica-
ciónlegalo enelmomento consumativodeldelitomás lascompli-
cadas situaciones procesales que provocan ubicar el daño material
ocasionado con respecto a los perjuicios ocasionados en ambas con-
ductas y por ende determinar el justiprecio de las cosas a efectos de la
responsabilidad civil, de lege ferenda nos parece atinado conformar un
tipo básico en ambos delitos, eliminando las impropias condiciones
objetivas de punibilidad34, con los componentes normativos actua-
les. Asimismo, que el tipo penal de Apropiación Indebida mantenga
el rango de penalidad existente y que en el caso de la Malversación
abarque los marcos medios de penalidad que el Código penal contie-
ne, oscilante entre los tres y ocho años de prisión.
Un último aspecto sería declarar preceptivamente para estos deli-
toslaconscacióndebienesteniendoencuentaqueenlaactualidad
en virtud del artículo 4435 su aplicación es a prudente arbitrio.
6. Admitir las querellas criminales en los delitos económicos en el
que estén involucrados entes privados.
te interese regular, descentralizándose los restantes. Lineamiento 68. Li-
neamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución.
Abril de 2011, p. 16.
34 Quirós Pírez. Renén. (2003) Manual de Derecho penal, Tomo I, Editorial. Fé-
lix Varela. La Habana. pp. 111-112.
35 Ver artículo 44 del Código penal Cubano.
DE
170
Las condiciones actuales obligan a suprimir en lo posible el in-
tervencionismo del Estado en muchas de las esferas de la sociedad,
incluyendo las actividades relacionadas con la persecución y promo-
ción de los ilícitos penales. Ello debe ser así a efectos de prestarle
atención a la delincuencia económica y otros fenómenos que se acre-
cientan en el entramado jurídico penal.
Estaremos por tanto en condiciones de invocar los llamados “de-
litos societarios”36 y otros delitos económicos entre entes privados,
dado el aumento de entidades como cooperativas, cuentapropistas,
empresas de capital totalmente privado y otras no estatales, situación
que inevitablemente traerá consigo una criminalidad en esos secto-
res, que conllevará una respuesta de los órganos de justicia penal.
Un paso importante se dio con la instauración del requisito de
procedibilidad, incorporado al Código penal en ocasión de las mo-
dicaciones producidas mediante el Decreto Ley No de de
juniodeparaochogurasdelictivasdenaturalezaeconómica37
sinembargo seoteanconictos penalesentreentidadesprivadasy
entre estas y entidades estatales y entre las entidades privadas y per-
sonas naturales, razones que indican una política penal sustantiva y
procesal impidiendo o aceptando, según el hecho, que el Ministerio
Público se inmiscuya o no en tales asuntos.
Los órganos de enfrentamiento a la actividad delictiva, que hoy
están diseñados para pesquisar y perseguir delitos y delincuentes de
todos los sectores y ámbitos de la sociedad – con las escasas excep-
ciones establecidas en la ley penal38 - están obligados a perfeccionar
sus mecanismos de detección, investigación y promoción, de hechos
que afecten intereses colectivos o supraindividuales, necesitando
36 Los delitos societarios, como conductas desaprobadas social y económica-
mente, nacen para sancionar las formas más graves de defraudación del
capital social, por parte de los administradores y directivos de las socieda-
des. Zuñiga Rodríguez, Laura. “Los delitos societarios: entre las transfor-
maciones del Derecho penal y el Derecho de Sociedades”. 2008. pp. 1-49,
visible el 6 de julio de 2013. En: wwwhtpppersounifrch
37Lasgurasdelictivasqueprecisandel requisitodeprocedibilidadapare-
Cubano.
38 El Código penal Cubano en su artículo 321 establece únicamente para los
delitos de calumnia e injuria el establecimiento de querella por la parte
ofendida.
DCAMR
171
para ello tiempo y dedicación que no le permitiría una criminalidad
cometida por los nuevos entes económicos.
Acercamos por tanto una propuesta limitadora de la función del
MinisterioPúblico enestosconicto yencasosdeexistir perjuicios
económicos de los entes cuyo patrimonio y capital sean privados,
tendrán que resolverse necesariamente a través de querellas crimina-
les, tras la denuncia de la persona natural o jurídica perjudicada o el
representante de estas.
Serán por tanto las partes las que se reservarán la persecución de
estos delitos económicos y consecuentemente dilucidar la cuestión
criminal, al no existir intereses generales que defender, por lo que el
MinisterioFiscalnotendráqueinterveniren lapersecuciónyopro-
moción de los asuntos, aun en el caso de que se estimase que podría
actuar en defensa de la pureza del procedimiento, no estaría legiti-
mado para formular la acusación, dado que el desistimiento de los
perjudicados extinguiría el ejercicio de la acción penal.
Conclusiones
La conguración de un Derecho penal económico se inserta en
el núcleo de los problemas actuales y esenciales del Derecho penal
contemporáneo, en el que los delitos económicos se establecen como
una de las principales fuentes de debate del entramado dogmático
ylegislativoa suvezqueelmétodo deestudiodeestamateria pe-
nal, entremezcla el sistema económico y el problema económico, lo
abstracto y lo concreto, en la búsqueda de soluciones que siempre
están condicionadas por la coyuntura social. Es por ello que en ese
complejo escenario, pasados los años de los procesos legislativos de
despenalización, volvemos a encontrarnos inmersos en procesos de
incriminación.
SorteandolainecaciadelDerechopenaleconómico39, dos aforis-
mos expuestos por Roxin nos han permitido barruntar y proponer las
39Lafalta deecacia delDerecho penaleconómico hadado lugarbásica-
menteadostiposdeposicionesparalaprimeraéstedécitsedebeaque
las leyes solo se aplican tibiamente o existe algún defecto en la represión
que provoca su falta de aplicación. La segunda considera por el contrario
quelosdécits sonelresultadode problemasestructuralesqueno solo
se solucionan con un empleo más enérgico de los instrumentos jurídico
penales, sino que se agudizan.” Y muestran “hasta qué punto el Derecho
DE
172
directrices fundamentales en evitación de un desmesurado expansio-
nismo o un desatinado reduccionismo de los delitos económicos en el
contexto de las nuevas relaciones económicas: “prevenir, no castigar
y dirimir, no juzgar”.40
En el caso de Cuba, advirtiéndose cambios profundos dentro de su
sistema económico, se nos permite formular la idea de que no basta
promulgarlasleyessinoquetambiénsedebeplanicarexactamen-
te su aplicación en la práctica, desde su entrada en vigor, y de esta
forma las futuras proyecciones legislativas en el ámbito penal res-
ponderían de una parte a los aceptados valores de reprochabilidad y
prevención general que son propios de un Código penal moderno y
de otra, a procurar que su contenido de tutela penológica se convierta
enun instrumentoecazalserviciode losimperativos económicos
del momento.
Elretonopuedeserotroqueelaportecientícoquesehagaante
cada diseño legislativo en esta materia, a efectos de, como expresara
Zaaroniesnecesarioconvencerydeestemodovencer41.
penal se utiliza en sectores que no son los suyos, haciéndole cumplir unas
funcionesquelesson extrañasHassemerMuñozCondeLaresponsa-
bilidad por el producto en el derecho penal”, Editorial Tirant lo Blanch,
1995, pp. 32-33.
40 Roxin, Claus. “¿Tiene futuro el Derecho Penal?”. Consejo General del Po-
der Judicial. Revista del Poder Judicial No. 49. 1998. España, pp. 1-13.
41Zaaroni Eugenio Raúl El tratamiento penitenciario Resocialización
del delincuente”, Editorial Hammurabi, 2013. p. 12.
