El Derecho Internacional Privado y la protección al consumidor internacional
| Author | María Soledad Racet Morciego - Alfredo Soler del Sol |
| Position | Profesora asistente del Departamento Derecho Empresarial-Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey - Profesor instructor del Departamento Derecho Empresarial-Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey, Abogado en ejercicio, Asesor legal de la Dirección Provincial de Bufetes ... |
| Pages | 199-235 |
Ar / 199
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
El Derecho Internacional Privado
y la protección al consumidor internacional
Recibido el 20 de noviembre de 2013
Aprobado el 13 de diciembre de 2013
MS. C. MARÍA SOLEDAD RACET MORCIEGO
PROFESORA ASISTENTE DEL DEPARTAMENTO DERECHO
EMPRESARIAL-JURÍDICOS BÁSICOS DE LA FACULTAD
DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CAMAGÜEY
LIC. ALFREDO SOLER DEL SOL
PROFESOR INSTRUCTOR DEL DEPARTAMENTO DERECHO
EMPRESARIAL-JURÍDICOS BÁSICOS DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CAMAGÜEY,
ABOGADO EN EJERCICIO, ASESOR LEGAL DE LA DIRECCIÓN
PROVINCIAL DE BUFETES COLECTIVOS CAMAGÜEY
Resumen
En este artículo se valoran aspectos generales sobre la naturaleza del contrato de
consumo internacional, los posibles supuestos de ley aplicable al mismo, así como
a la protección al consumidor internacional, a través del estudio de algunas fuentes
convencionales e internas.
Se realiza una caracterización del elemento personal de la relación jurídica de
consumo, fundamentalmente de la gura del consumidor, al igual que de las dife-
rentes formas y mecanismos institucionalizados a los efectos de su defensa y deter-
minación del régimen de derecho aplicable. Asimismo se efectúa un análisis de las
escasas fuentes de Derecho Internacional Privado tanto internas como convenciona-
les de protección al consumidor internacional y de las vías más ecaces de solución
de conictos.
Palabras clave
Contrato de consumo, consumidor internacional, protección al consumidor.
Ar / 200
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Abstract
In this paper general aspects concerning the nature of the international consum-
ing contract are assessed, the possible legal precepts that can be applied to it, as well
as the protection oered to the international consumer trough the study of certain
conventional and internal sources.
A description of the personal element in the juridical relationship of consump-
tion is developed, mainly in the gure of the consumer, as well as dierent forms
and institutionalized mechanisms with the purpose of its defence and the precision
of the applicable legal regime .Likewise it is carried out an analysis of the scarce
sources, internal and conventional, of Private International Law ,directed to the
protection of the international consumer ,and the most eective channels of conict
solution.
Key words
International consumer, international consuming contract, customer´s protection.
Sumario
1. Nota introductoria
2. El contrato internacional de consumo
2.1. Los sujetos de la relación jurídica de consumo internacional
2.2. Necesidad de protección del consumidor internacional activo
2.3. El contrato internacional de consumo de prestación de servicios
3. Ámbito de protección jurídica al consumidor internacional activo
3.1. Fuentes de consumo de Derecho Internacional Privado
3.2. Mecanismos de protección
4. A modo de conclusiones
1. Nota introductoria
En un mundo cada vez más internacionalizado, como es el actual, la frecuencia
de los intercambios transfronterizos en materia de consumo ha experimentado un
crecimiento sin precedentes. Ello ha provocado que los consumidores hayan de-
jado atrás los esquemas tradicionales donde su marco de actuación se encontraba
circunscrito a un ámbito determinado. Las actividades de los consumidores ya no
Ar / 201
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
se circunscriben a la escala doméstica,
sino
que,
por
el
contrario,
con frecuencia
el
consumo
se
caracteriza
hoy
día
por
un
ele
mento
transnacional,
debido,
entre
otras
cosas,
al
aumento
de los desplazamientos de los
consumidores
y
a
la
aparición
de
nuevas
técnicas
de
venta
y
prestación
de
servicios.
Con la apertura de los mercados a productos y servicios extranjeros, con la cre-
ciente integración económica, la regionalización del comercio, las facilidades del
transporte, el turismo masivo, el crecimiento de las telecomunicaciones, de la co-
nexión en red de computadoras, del comercio electrónico, es imposible negar que
el consumo ya sobrepasa las fronteras nacionales. Los bienes extranjeros están en
los supermercados, los servicios son ofrecidos por proveedores con sede en el exte-
rior, a través del tele marketing, de la televisión, la radio, Internet, la publicidad de
masas cotidiana para la mayoría de los ciudadanos. Ya no es necesario viajar, ser un
consumidor activo, un consumidor turista, ni trasladarse para ser consumidor, con-
tratando en forma internacional o relacionándose con proveedores de otros países.
Las propias formas de producción y montaje son hoy internacionales; los contratos
internacionales de consumo y el turismo se masican; y, consumir en forma in-
ternacional es típico de la contemporaneidad. El servicio o producto extranjero es
símbolo en la actualidad de la cultura de consumo.
Por
ello
,
el consumidor
,
hoy,
puede
fácilmente
comprar
bienes
o
contratar
servi
cios,
para
un
uso
privado
en
otro
país
diferente al suyo. Ya no son consumidores españoles, americanos o europeos,
consumiendo productos nacionales, sino que operan a nivel transnacional. Por tan-
to, se puede apreciar un cambio sustantivo en la estructura del mercado de consu-
mo, la globalización alcanzó también al consumo privado. La libre circulación de
productos, de servicios, de capitales y de personas, permite que las transacciones se
multipliquen, aumentando sensiblemente las relaciones de consumo internaciona-
les, siendo cotidianas. Lo que se percibe es que la internacionalización de las relacio-
nes de consumo, lleva a la necesidad de un tratamiento jurídico que les brinde una
respuesta satisfactoria a estas nuevas relaciones; es decir, aquellas que se dan entre
un profesional y un consumidor y tienen la peculiaridad de ser extranacionales.
Es por ello, que, autores como Torres Manrique1 hacen referencia a la necesaria
intervención del Derecho Internacional Privado en la regulación de las relaciones
1 Torres Manrique, Fernando J.: Código de consumo. Propuestas de enmienda a su anteproyecto del
derecho peruano o quizás para algunos del derecho de consumo peruano. Disponible en: http://www.
fhernandotorresarrobahotmail.com. Consultado: 5 de marzo de 2010.
Ar / 202
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
jurídicas internacionales de consumo, llegando a proponer la conformación de una
subrama a la que denomina Derecho Internacional de Consumo, con el objetivo de
regular , aquellas relaciones jurídicas que operan entre proveedores y consumidores
en virtud de la adquicisión de bienes y prestaciones de servicios siempre que uno de
sus elementos sea extranacional.
En tal sentido, y, siguiendo a Dávalos Fernández, si la relación jurídica de De-
recho Internacional Privado (DIPRI) es aquella relación jurídica de carácter pri-
vado en la cual, al menos, uno de sus elementos –sujetos, objeto o lugar– resulten
extranjeros, y, por ende, esté conectada con más de una legislación;2 entonces la
intervención del Derecho Internacional Privado para regular estas relaciones queda
claricada desde el momento en que se puede calicar a dichas relaciones como
internacionales, lo que no se contrapone en ningún momento al contenido amplio
del Derecho Internacional Privado defendido por la escuela cubana.
2. El contrato internacional de consumo
Existe un acto de consumo internacional cuando existe una relación de consumo
de igual naturaleza, el cual constituye generalmente un contrato internacional de
consumo, ya sea de adquicisión de bienes o de prestación de servicios.
Para el Derecho Internacional Privado, contrato internacional es aquel en el que
uno de sus elementos posee el carácter de extranjero o internacional, y, por ende,
conecta la relación jurídica con el pluralismo de sistemas jurídicos existentes.3 Se
trata por tanto, de contratos que originan relaciones de tráco externo o situaciones
privadas internacionales, al decir de los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lo-
renzo.4 Por tanto, será internacional, el contrato de consumo cuando haya en este al
menos un elemento de extranjería, cualquiera que sea su naturaleza –personal, real
o local– se trata, por consiguiente, de una situación privada internacional que debe
2 Dávalos Fernández, Rodolfo: Derecho Internacional Privado. Parte General, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2006, p. 4.
3 Dávalos Fernández, Rodolfo: Fronteras y Contratos. Derecho aplicable al contrato internacional,
Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2005, pp. 1-2.
4 Fernández Rozas, José C., y Sixto Sánchez Lorenzo: Derecho Internacional Privado, Editorial
Civitas, Madrid, 1999, p. 24.
Ar / 203
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
contener uno o más elementos ajenos a la vida del país, elementos que deberán ser
susceptibles de acarrear la aplicación de ordenamientos jurídicos de distintos países.
No obstante; para el Derecho Mercantil Internacional, el contrato internacional es
el medio o instrumento jurídico, por excelencia, de la circulación mercantil interna-
cional, o sea, aquel que ocasiona o implica tráco comercial entre dos o más países,
e incluye en la calicación de comercio internacional, no solo el concepto tradicio-
nal de compraventa o intercambio de mercancías, sino, también, las más variadas
modalidades como: consultoría, asociación, construcción, transporte, transferencia
de tecnología, e, incluso, el llamado comercio electrónico.5 Cuando en este tipo de
contratos el elemento extranjero de la relación de consumo está constituido por los
sujetos, o, al menos, por uno de ellos, se pueden ofrecer varias situaciones generado-
ras de relaciones privadas internacionales: cuando el proveedor se traslada de un país
a otro para comercializar bienes o servicios, cuando el consumidor adquiere bienes
o servicios vía electrónica sin necesidad de desplazarse del lugar de su domicilio o de
su residencia habitual, cuando el consumidor se desplaza hacia un Estado diferente
donde será desarrollada dicha relación de consumo, o, cuando, tanto el proveedor
como el consumidor sostienen la relación en un tercer Estado ajeno al de ambos.
Pero tal situación se agrava cuando en la misma se introduce una tercera persona o
intermediario para facilitarla, haciendo más compleja la determinación del derecho
aplicable a la misma.6
2.1. Los sujetos de la relación jurídica de consumo internacional
El proveedor o productor internacional es aquella persona natural o jurídica,
generalmente una empresa transnacional o multinacional cuya relación de consumo
con nes profesionales y especializados y contrapuesto a un consumidor o usuario
se encuentra vinculada con más de un sistema de derecho.
5 Dávalos Fernández, Rodolfo: Derecho Internacional..., ob. cit., p. 2.
6 A diferencia de los contratos de consumo turísticos en los que casi siempre interviene un inter-
mediario, el resto de los contratos de consumo tienen la peculiaridad de ser directos, siéndolo
aún más cuando el consumidor se traslada a un país diferente al suyo, en el que adquirirá bienes y
servicios (consumidor activo). En los contratos de consumo no turísticos en los que el consumi-
dor o usuario se caracteriza por ser activo es poco probable la gestión de una tercera persona que
actúe como mediadora.
Ar / 204
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
De otro lado y aclarando que a lo largo de la historia en la doctrina jurídica ha
habido falta de consenso en relación al concepto de consumidor, los autores del
presente trabajo coinciden con Toniollo7 cuando arma que, el concepto de con-
sumidor para el DIPRI, debe tener una necesaria amplitud para comprender las
distintas situaciones necesitadas de tutela. Constatado que las características de los
consumidores que serían aceptables por un mayor número de países se reeren a su
no profesionalidad y a la persona física, tal como reeren Ojeda Rodríguez y otros.8
Se puede decir que el consumidor internacional es aquel sujeto cuya relación de
consumo sin nes profesionales y frente a un profesional se encuentra vinculada con
más de un ordenamiento jurídico.9 Lo que se pretende es dar una denición general,
no limitativa, tendente más bien a identicar la internacionalidad del mismo. Para
lo cual es dable mencionar cuando un caso es multinacional.
Consumidor activo (consumidor turista) y consumidor pasivo (consumidor ge-
neralmente por medios electrónicos).
El DIPRI busca proteger al consumidor de productos y servicios extranjeros,
haciendo una distinción10 entre el consumidor activo, que es aquel que se traslada
de un país para otro (consumidor turista) y, el consumidor pasivo, que es aquel que
recibe información o una oferta y que contrata en su país, sin desplazamiento físico
(consume generalmente por medios electrónicos).
7 Toniollo, Javier Alberto: “La protección internacional del consumidor – Reexiones desde la
perspectiva del Derecho Internacional Privado argentino”, Revista de Derecho del MERCOSUR,
Año II, No. 6, diciembre, 1998, pp. 94-117.
8 En virtud de los debates en el foro virtual de la OEA sobre la CIDIP VII del año 2006, se cons-
tató que si bien todos los países coinciden en cuanto a la consideración de la persona física como
consumidor, no se da este consenso en relación a la persona jurídica. Ver: trabajo de las Profesoras
Adriana Dreyzin de Klor y Paula María All. “Consideraciones generales sobre el artículo 1 de los
proyectos de reglamentación interamericana en materia de protección de los consumidores pre-
sentados por Brasil y Uruguay”, Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito – PPGDdir. /
UFRGS, No. V, marzo de 2006, pp. 161 y ss.
9 Delaloye, María L.: La protección del consumidor internacional en América: rumbo a la CIDIP VII.
Disponible en: http://www.ambito-juridico.com Consultado: 10 de marzo de 2010.
10 Lima Márquez, Cláudia: “Conanza no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um
estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico”, Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2004, p. 304.
Ar / 205
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Consumidor activo
Deberá entenderse por consumidor activo (consumidor turista) a todo aquel que
consume en un país diferente al suyo, siendo extranjero, sin distinguir entre resi-
dentes, turistas o consumidor de servicios turísticos u otro estatus, debiendo hacerse
determinadas acotaciones a tal denición.
La OMT hace una distinción entre consumidor y turista, y conceptualiza al tu-
rista, como aquella persona alejada de su entorno habitual, por un período de tiem-
po consecutivo inferior a un año con independencia de sus motivos. Sin embargo,
no se debe confundir el consumidor turista (consumidor activo que se traslada de
un país a otro) con el consumidor de servicios turísticos, Consumidor turista es una
categoría más amplia que consumidor de servicios turísticos; pues el consumidor
turista puede consumir en virtud o no de un contrato de servicios turísticos, mien-
tras que el consumidor de servicios turísticos recibe un conjunto de servicios siendo
necesario la realización previa de un contrato turístico, lo que no signica que no
pueda adquirir otros bienes o servicios fuera del ámbito del contrato concertado.
Asimismo es de vital importancia aclarar que no todo el que se traslada a un país
extranjero tiene por qué ser considerado turista (aquel que exceda del año de estan-
ciamiento), ya que todo individuo considerado extranjero por las leyes migratorias
de un determinado Estado no tiene por qué ser un turista, pudiendo ostentar los
estatus de residente temporal, permanente, etc; pudiendo también ser consumidor.
Consumidor pasivo
El consumidor pasivo es el que no necesita trasladarse para ser consumidor, con-
tratando en forma internacional o relacionándose con proveedores de otros países
esencialmente por vía móvil o electrónica, pudiendo serlo también en los casos en
los que el proveedor es el que se traslada al sitio en el cual el consumidor se encuen-
tra situado.
2.2. Necesidad de protección del consumidor internacional activo
Si en una relación de consumo de carácter nacional es de suma importancia la
protección del consumidor por su situación de inferioridad en el mercado, aún más
lo será si dicha relación de consumo posee la característica de ser internacional. Al-
gunos Estados tienen diversas legislaciones y mecanismos para tutelar los derechos
de los consumidores cuando han sido vulnerados. No obstante; estos últimos fun-
damentalmente continúan siendo decientes para el logro de un fácil acceso de los
consumidores a la justicia. En el mercado internacional, la posición del consumidor
es todavía más vulnerable, lo que hace necesario una urgente y efectiva protección
de estos intereses y una intervención positiva del Estado y los organismos interna-
cionales. De ahí que el ámbito de protección de los derechos de los consumidores
Ar / 206
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
sea muy difícil de precisar, tanto desde el punto de vista normativo, material y pro-
cesal, como desde la dicultad del acceso de los mismos a la justicia en general. Las
partes débiles en la contratación son muchas y la globalización no implica otorgar
a todos la misma protección jurídica. A ello se ha de sumar la problemática general
con la que se encuentran los consumidores para acceder a la justicia, ya sea a través
de los clásicos mecanismos de protección, por vía judicial; o, mediante los mecanis-
mos alternativos de solución de controversias.
El consumidor internacional se sitúa en una doble situación de desventaja, la
tradicional de desprofesionalización y desinformación frente al empresario y la ex-
posición a riesgos propios del mercado internacional que producen su desconanza
(riesgo informativo, riesgo lingüístico, riesgo producido por la distancia y por la
velocidad, etc). Por tanto, en las transacciones transfronterizas, al consumidor se le
presentan determinados problemas que agravan su posición de inferioridad y des-
equilibrio en las relaciones contractuales, y que son los siguientes:
1. Desconoce la ley que se aplicará al contrato que ha celebrado.
2. Desconoce lo que dispone la ley aplicable cuando es una ley extranjera.
3. Desconoce si los tribunales competentes para conocer de su problema son los
de su país o los de otro Estado.
4. Tiene dicultades para ejercer sus derechos ante un tribunal extranjero.
5. No puede hacer frente al elevado coste que, en ocasiones, supone un litigio
transfronterizo.
6. Tiene dicultades para obtener el reconocimiento y la ejecución forzosa, en el
extranjero o en el propio país, de una sentencia dictada en Estado del consu-
midor o en un tercer Estado, respectivamente.
De los derechos que poseen los consumidores, los autores consideran que existen
dos de ellos cuya protección debe de intensicarse cuando se trata de un consumi-
dor internacional activo, debido a que posiblemente sean los más propensos a ser
vulnerados: el derecho a la información y el derecho a la reparación de los daños y a
la indemnización por los perjuicios sufridos. Cuando un individuo consume bienes
o servicios en un lugar desconocido carece del conocimiento necesario para desa-
rrollar correctamente el consumo, ya que el ejercicio del derecho a la información
tiende a inuir en el derecho de elección que le asiste al consumidor. En lo referido
a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, el principal problema que se
presenta es en lo relativo a la determinación de la ley aplicable a la reparación del
daño y a la indemnización de los perjuicios, así como a la necesidad de un procedi-
miento rápido y ecaz que no afecte al consumidor cuya estancia en el sitio donde
se desarrolla la relación de consumo sea de suma brevedad.
Ar / 207
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Como es lógico, no se puede pretender que el consumidor entienda que no corre
riesgos, sino que frente a una situación compleja pero regulada -como es el comer-
cio internacional-, sienta que se le garantiza una protección ante futuros problemas
propios del mercado. No se puede evitar que surjan problemas en la contratación
internacional, lo que sí puede garantizarse son las vías para resolverlos, siendo una
de las principales formas de protección, la determinación de la ley aplicable a la
relación de consumo.
Tipos legales del contrato de consumo
Al igual que en cualquier clase de contratos internacionales, en los contratos de
consumo transfronterizos pueden identicarse tres tipos legales fundamentales: la
capacidad de los contratantes, la forma del acto y el contenido o fondo del negocio.
En tanto, es universalmente reconocido que a todos los tipos legales vinculados a
esta gura no resultará aplicable la misma ley, sino que están sometidos a conexión
separada.
Puntos de conexión admitidos para determinar la ley aplicable a los tipos legales del
contrato de consumo en los que el consumidor es activo.
La existencia del elemento de extranjería en cualquier relación jurídica interna-
cional de carácter privado hace conuir sobre esta la posible aplicación de normas de
dos o más sistemas de derecho, siendo la norma de conicto la que va a determinar
cual de aquellas leyes que aparentemente tienen vocación para ser aplicadas a un
caso especíco será aplicable realmente.
Para decidir cual será la ley más adecuada para regir el supuesto de esa relación
es necesario apoyarse en un hecho o concepto jurídico vinculado a la relación jurí-
dica que brinda la ley más adecuada para regirlo, lo que se conoce como punto de
conexión, siendo denido por Dávalos Fernández como aquel criterio o factor en
atención al cual la norma de conicto elige el Derecho aplicable a una relación jurí-
dica con elemento extranjero.11 Constituye, por ende, un hecho o concepto jurídico
tenido en cuenta entre varios que podían serlo, para elegir la norma adecuada que
debe regir un supuesto en particular.
11 Dávalos Fernández, Rodolfo: Derecho Internacional..., ob. cit., p. 91.
Ar / 208
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Los puntos de conexión típicos son: la nacionalidad, el domicilio, la residencia,
la residencia habitual, el lugar de prestación de servicios, el lugar de celebración
de un acto jurídico, el lugar de ejecución o cumplimiento del mismo, el lugar de
situación de los bienes, el lugar de comisión o perpetración de un delito y lugar de
tramitación del proceso, etcétera.
En las relaciones de consumo internacionales donde el consumidor tiene la sin-
gularidad de ser activo, los puntos de conexión utilizados para determinar la ley
aplicable a los tipos legales de los contratos son:
Tipos legales
Capacidad jurídica del consumidor. Se determinará con arreglo a la ley personal
del consumidor, permitiéndosele a este el arrastre de su derecho propio, pudiendo
denirse dicha ley personal a partir de la utilización de los puntos de conexión
relacionados con las personas, tales como: ciudadanía, nacionalidad, domicilio y
residencia, en dependencia de la elección realizada por cada sistema conictual.
Capacidad jurídica del empresario. Ya sea para determinar la capacidad para ser
empresario o para actuar como comerciante, siendo persona natural o jurídica. Se
hará con arreglo a la ley personal del proveedor en el caso de ser una persona natural.
Cuando sea persona jurídica será determinada en virtud de las diferentes teorías ela-
boradas a los efectos de la determinación de la ley aplicable a las sociedades, siendo
los criterios más relevantes el de la constitución y el de la sede social.
Forma del contrato. La forma de los actos y negocios jurídicos tiene generalmen-
te un marcado carácter territorial, por lo que tales formalidades estarán determina-
das por la ley del lugar de la concertación del contrato de consumo, siendo el punto
de conexión el territorio.
Contenido o fondo del contrato. En cuanto al contenido del contrato, las nor-
mas de conicto que indican la ley aplicable al fondo del negocio han asumido una
gran variedad de posibles puntos de conexión, los cuales atendiendo a sus calases
pueden ser:
- En relación a las personas: el domicilio, la residencia habitual del consumidor
y la voluntad.
- En relación a las cosas (no existen).
- En relación a los actos o hechos jurídicos: el lugar de la celebración del con-
trato y el lugar de su ejecución.
Los puntos de conexión más utilizados son los que guardan relación con las
personas, fundamentalmente la residencia habitual del consumidor seguido de la
voluntad, por lo que las normas personales son las normas de conicto mayoritaria-
mente recurridas a la hora de la elección de la ley aplicable a la relación de consumo;
Ar / 209
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
admitiendo a los ordenamientos jurídicos la entrada del derecho extranjero, por ser
las normas personales aquellas que se desplazan conjuntamente con el individuo.
Pero sin lugar a dudas ello conduce al recrudecimiento del denominado conicto de
leyes, lo que va en contra de la propia nalidad del Derecho Internacional Privado
que no es más que permitir la regulación de las situaciones privadas internacionales,
o relaciones jurídicas con elemento extranjero12 a partir de la eliminación o dismi-
nución del conicto de leyes, o, al menos, de su solución armónica.
Los autores del presente trabajo adoptan una postura territorialista al reconocer
la necesidad de dotar a estas normas del carácter de orden público, negando de este
modo la invocación a la utilización extraterritorial de la ley extranjera, brindando se-
guridad a esta forma de contratación y facilitando la aplicabilidad de una única ley,
la del lugar de la ejecución del contrato. No hay nada más justo que la aplicación del
Derecho de la plaza en la que se efectúa el consumo.
2.3. El contrato internacional de consumo de prestación de servicios
Un servicio es una prestación destinada a satisfacer necesidades o intereses del
consumidor o usuario y que se pone a disposición por el proveedor, pudiendo adop-
tar la mayor variedad de formas posibles. A diferencia de los bienes, los servicios no
son tangibles; sin embargo, estos se encuentran en casi todas las actividades eco-
nómicas; existen industrias que proveen servicios y otras que apoyan la fabricación
para la producción de los mismos. Los servicios son una industria con gran poten-
cialidad, su crecimiento es continúo y estable.
El servicio está diseñado para satisfacer las necesidades de un empresario o usua-
rio concreto, mientras que el producto se suministra fundamentalmente en masa sin
tener en consideración las exigencias especícas del profesional del mercado o del
consumidor nal.
Algunas de características de los servicios, que los distinguen de los bienes son:13
Intangibilidad: Esta es la característica básica de los servicios, consiste en que
estos no pueden verse, probarse, sentirse, oírse ni olerse antes de la compra.
12 Idem, p. 23.
13 Iruretagryena, Marcelo Alberto: Concepto legal de contrato. Consultado: 4 de abril de 2010. Dis-
ponible en: http://www.sdpt.net
Ar / 210
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Los servicios no se pueden inventariar ni patentar, ser explicados o represen-
tados fácilmente, etc. Incluso, medir su calidad antes de la prestación, su valor
depende de la experiencia propia de cada cliente.
Heterogeneidad (o Variabilidad): Dos servicios similares nunca serán idénticos
o iguales. Esto sucede por varios motivos, las entregas de un mismo servicio
son realizadas por personas, a personas, en momentos y lugares distintos. Al
cambiar uno solo de estos factores el servicio ya no es el mismo, incluso, al ser
modicado solo el estado de ánimo de la persona que lo entrega o lo recibe,
ya se trataría de un servicio diferente. Hay que tener en cuenta que, en la
atención al cliente, la intención y la improvisación del personal desempeñan
un papel fundamental en un servicio de calidad.
Inseparabilidad: En los servicios, la producción y el consumo son parcial o
totalmente simultáneos. A estas funciones muchas veces se puede agregar la
función de venta. Esta inseparabilidad también se da con la persona que pres-
ta el servicio.
Perecibilidad: Los servicios no se pueden almacenar, por la simultaneidad
entre producción y consumo. La principal consecuencia de esto es que un
servicio no prestado, no se puede realizar en otro momento; ejemplo, si no se
vende una mesa del restaurante o una habitación del hotel, las ganancias que
ello hubiera supuesto se habrán perdido para siempre.
Ausencia de Propiedad: Los compradores de servicios adquieren un derecho,
(a recibir una prestación), uso, acceso o arriendo de algo, pero no la propiedad
del mismo. Luego de la prestación solo existen como experiencias vividas.
Junto a la amplia diferenciación servicio/producto se suele calicar a los servicios
con las notas de profesionalidad e independencia, lo que en denitiva indica que son
susceptibles de ser objeto de comercio.
El término servicios incluye un amplio espectro de actividades económicas las
que han sido clasicadas por la Secretaría de la OMC en doce grupos o sectores, los
cuales son: servicios prestados a las empresas, servicios de comunicaciones, servicios
de construcción y de ingeniería, servicios de distribución, servicios de enseñanza,
servicios relacionados con el medio ambiente, servicios nancieros, servicios de sa-
lud, servicios de turismo y de viajes, servicios de esparcimiento (culturales y depor-
tivos), servicios de transporte y otros.
Resulta muy importante destacar la especial protección que se debe brindar al
comercio internacional de servicios, debido a que el sector de los servicios es el sec-
tor de más rápido crecimiento de la economía mundial y representa dos tercios de la
producción mundial, un tercio del empleo mundial y cerca del veinte por ciento del
comercio internacional. En las últimas dos décadas y hasta la actualidad, el comercio
Ar / 211
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
de servicios ha tenido un comportamiento más dinámico que el de bienes (con la
excepción del año 2002), aumentando su importancia relativa en la composición
del comercio internacional, destacándose el turismo y los servicios nancieros. Esta
expansión está asociada a los grandes cambios en la base tecnológica de las eco-
nomías, cuya dinámica ha pasado progresivamente a depender de la producción,
distribución y uso de la información y el conocimiento.
Los contratos de prestaciones de servicios pueden ser de prestaciones de servicios
comerciales o de servicios de consumo y aunque el mayor peso en las economías
recae sobre los primeros, los segundos también ocupan un amplio espacio en este
sector. Se puede armar que las prestaciones de servicios comerciales son aquellas,
por exclusión, que no sean de consumo según el Convenio de Roma y que tienen
lugar entre empresarios en el curso de su actividad, y, las de consumo, las que osten-
tan la peculiaridad de constituirse entre un profesional y un consumidor especial, el
usuario. En las transacciones de servicios, es necesario tomar en cuenta el tiempo, el
lugar de consumo y la proximidad entre el proveedor de servicios y el consumidor,
la que puede lograrse mediante la presencia comercial en el país importador, o, a
través del traslado temporal de personas a otro territorio para recibirlo o prestarlo.
Una tutela ecaz del consumidor de servicios exige tener en consideración la pro-
tección del mismo, no solo desde una perspectiva del derecho material, sino también
en el plano del Derecho Internacional Privado. En efecto, el comercio internacional
de bienes lleva consigo el movimiento físico de las mercancías de un país a otro, en
tanto que pocas son las transacciones de servicios que entrañan movimientos trans-
fronterizos; es decir, que en el consumo internacional de servicios es el proveedor
quien generalmente se desplaza al lugar donde se efectuará la prestación o el propio
consumidor (usuario), siendo un consumidor activo. Cuando es el proveedor el
que se traslada al sitio donde será suministrado el servicio, es que el consumidor sin
necesidad de movimiento físico transfronterizo consume pasivamente. En los casos
en los que el proveedor no se desplaza al país donde se encuentra el consumidor,
este último puede adquirir servicios con la utilización de las técnicas de comunica-
ción, solo algunas modalidades especícas, por ser escasas las transacciones de servi-
cios que implican movilidad transnacional. Ello signica que si el empresario no es
quien se traslada, será el consumidor activo el que tendrá la posibilidad de adquirir
la mayor diversidad de modalidades de prestaciones de servicios. Las fuentes de
DIPRI de consumo, como podrá apreciarse en el epígrafe siguiente, no hacen prácti-
camente diferenciación alguna entre el consumo internacional de bienes y servicios.
Ar / 212
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Pocos son los sistemas nacionales de DIPRI que poseen una norma de conicto
especíca sobre esta materia, que además dena que se entiende por servicio.14
Desde la óptica del Derecho Internacional Privado son tres los ordenamien-
tos llamados a calicar los contratos de servicios celebrados con consumidores o
usuarios:15
La ley del lugar del foro (ex lege fori), siendo la posición adoptada por el
Código Civil español, el que establece en su artículo 12 que calicación para
determinar la norma de conicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley
española.
La ley propia del contrato (ex lege causae o lex contractus), refrendada en
el artículo 41 de la Ley Federal de DIPRI de Austria, entendiéndose que la
normativa interna protectora del consumidor ha de aplicarse tan solo a los
supuestos que la misma contempla.
Ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, según el ar-
tículo 3 de la Convención de Roma de 1980, “Sobre la ley aplicable a los
contratos internacionales”.
Ante la reducida atención que han merecido en la codicación estatal del De-
recho Internacional Privado los contratos de prestación de servicios, han sido ob-
jeto de consideración tanto por las Conferencias de La Haya de DIPRI, las cuales
excluyen los contratos de prestaciones de servicios celebrados con consumidores;
como por el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, el cual dedica parte de su
artículo quinto a la regulación de estos contratos en la que una de las partes sea un
consumidor.
Sin lugar a dudas, la concertación del Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios (AGCS) en la Ronda Uruguay es quizás el acontecimiento más importante
que se ha registrado en el sistema multilateral de comercio desde la entrada en vigor
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, en 1948.
14 Entre estos sobresalen el artículo 41 de la Ley Federal austríaca de Derecho Internacional Privado
de 1978 y el artículo 120 de la Ley Federal suiza de DIPRI de 1987.
15 Palao Moreno, Guillermo: Aspectos Internacionales de la Responsabilidad Civil por Servicios, Co-
mares, Granada, 1995, p. 34.
Ar / 213
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
El AGCS en su artículo primero dene cuatro modalidades de prestaciones de
servicios:
Movimiento transfronterizo de los servicios (Módulo 1): Es en muchos sen-
tidos la modalidad más directa de comercio de servicios. Mantiene una clara
separación geográca entre el vendedor y el comprador: solo el propio servicio
atraviesa las fronteras nacionales.
Es el comercio que se realiza entre dos países. El servicio propiamente dicho
cruza la frontera, sin desplazamiento de las personas. El proveedor del servicio
no se desplaza, ni establece presencia en el país en el que se consume el servi-
cio. Ej. Software que se envía a través de Internet; transferencia bancaria de
dinero, etcétera.
Traslado de consumidores al país de importación (Módulo 2): Es el consumo
en el extranjero; es decir, el suministro de un servicio en el territorio de un
Miembro de la OMC a un consumidor de servicios de cualquier otro Miem-
bro, es el servicio consumido por no residentes en un territorio diferente al
propio. Típicamente, esto implicará el traslado del consumidor al país pro-
veedor, quizás como turista o para asistir a un establecimiento de enseñanza.
De esta forma se pueden citar los siguientes ejemplos: Pacientes extranjeros
o nacionales no residentes en el país, que reciben servicios médicos en el país
o nación; turistas extranjeros o ciudadanos no residentes que consumen ser-
vicios de hospedaje, alimentación y recreación en el país; estudiantes de cual-
quier territorio que viajan a otro país para cursar estudios la reparación de un
buque o aeronave fuera del país al que pertenece.
Al igual que el suministro transfronterizo, esta es una forma directa de co-
mercio que plantea pocos problemas, dado que no exige que el servicio sea
admitido en el país consumidor.
Establecimiento de una presencia comercial en el país en que ha de prestarse
el servicio (Módulo 3): Consiste en el suministro de un servicio mediante la
presencia comercial del proveedor extranjero en el territorio de otro Miembro
de la OMC, es el suministro de un servicio por un proveedor de un territorio
en el territorio de otro país.16
16 Vg. : Apertura de una ocina en el exterior que comercializa productos; liales y subsidiarias de
empresas que se establecen en otro territorio para prestar servicios o producir o comercializar bie-
Ar / 214
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Traslado temporal de personas físicas a otro país para prestar en él los servicios
(Módulo 4): Es cuando un proveedor de servicios, extranjero o no residente de
un territorio se desplaza físicamente a otro país para suministrar tal servicio.17
Cierto es que el consumidor se encuentra situado en una situación de inferiori-
dad frente al empresario en toda relación de consumo, por las razones que fueron
expuestas con anterioridad. Más desamparado aún estará si se tratase de un usuario
destinatario nal de servicios, por las propias características de estos: intangibilidad,
heterogeneidad, inseparabilidad, ausencia de propiedad, etc. En tal sentido, el con-
sumidor de servicios deberá ser mayormente protegido jurídicamente, por la mayor
vulnerabilidad a la que pudieran estar sujetos sus derechos.
3. Ámbito de protección jurídica al consumidor internacional
activo
3.1. Fuentes de consumo de Derecho Internacional Privado
Para Dávalos Fernández las fuentes de Derecho Internacional Privado son los
medios, modos o formas en que surgen las normas o reglas que constituyen su con-
tenido, especialmente las que determinan la ley aplicable a las relaciones jurídicas
con elemento extranjero.18
Dada la naturaleza del Derecho Internacional Privado, su contenido y objetivo,
tales fuentes pueden considerarse de dos clases, internas o nacionales, y, externas o
internacionales. La fuente interna es la ley, la cual a su vez constituye la principal
fuente de Derecho Internacional Privado, debido a que este es derecho positivo in-
terno de cada país; mientras que las fuentes externas ya se cataloguen como estatales
o no estatales, serán los tratados y la costumbre. Desde la óptica del Derecho Inter-
nacional Privado vinculado a las relaciones de consumo con elemento extranjero, se
nes, establecimiento de sucursales o agencias para suministrar servicios tales como los bancarios,
de asesoramiento jurídico o de comunicaciones.
17 Vg.: Docente que se desplaza al exterior para realizar una capacitación por un período limitado
de tiempo.
18 Dávalos Fernández, Rodolfo: Derecho Internacional..., ob. cit., p. 24.
Ar / 215
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
considera la inexistencia de la costumbre como fuente de Derecho, debido al recien-
te surgimiento del Derecho del Consumo, y, más aún a la adquisición del carácter
internacional de muchas de sus relaciones. En todo ordenamiento jurídico, para
que la costumbre se constituya en fuente del derecho, debe reunir los requisitos de
permanencia en la práctica jurídica, aceptabilidad, etc. Por tanto se puede armar
que la ley y los tratados son las únicas fuentes reconocidas en DIPRI para la regula-
ción de las relaciones de consumo transfronterizas.
La protección del consumidor internacional puede ser encarada a nivel estatal,
regional, continental o universal. En el primer caso, las normas jurídicas que tutelan
las relaciones de consumo internacionales estarán integradas a disposiciones norma-
tivas internas de los diferentes estados que tendrán rango de ley; sin embargo, en el
resto de los niveles los tratados serán la única fuente admisible.
Fuentes internas
En materia de contratos internacionales de consumo, se debe tener en cuenta
que las leyes internas de defensa del consumidor son aplicables en principio solo
respecto a los casos en que los nacionales de un Estado consumen en territorio de
su propio Estado. En cambio, los contratos de consumo internacionales deberán
regirse por el derecho que resulte aplicable como consecuencia del funcionamiento
de las normas de Derecho Internacional Privado.
Un sector de la doctrina, adoptando un criterio territorialista, considera que, las
normas nacionales de protección de los consumidores son leyes policía o normas
imperativas, y, en consecuencia no serían necesarias normas de derecho internacio-
nal privado protectoras del consumidor activo ya que en denitiva el consumidor
domiciliado o con residencia habitual en un país o nacional de un país estaría siem-
pre protegido por la aplicación probable de estas normas.19 Aún no esta claro cual
es el orden público internacional de protección al consumidor en el DIPRI. Se es
consciente de la problemática existente para proteger a los consumidores activos, en
el marco jurídico internacional.
La Ley de Defensa del Consumidor y Usuario de Guatemala en su artículo 2 es-
tablece la sujeción a las disposiciones de la misma de todos los actos jurídicos que se
realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro del territorio nacional.
19 Feldstein de Cárdenas, Sara L.: Contratación electrónica internacional. Una mirada desde el Derecho
Internacional Privado, p. 116. Consultado: 2 de mayo de 2010. Disponible en: http://www.eu-
med.net
Ar / 216
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Asimismo en el inciso (c) del propio precepto se asume como consumidor toda per-
sona individual o jurídica de carácter público o privado, nacional o extranjera, que
en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho establecido, adquiera,
utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza. En España, por su parte, el Estatuto
del Consumidor de Cataluña reere en su artículo 1.2 que quienes se consideren
consumidores a los efectos de dicha ley lo serán sin distinción de su nacionalidad o
residencia; mientras que la Ley del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la
Región de Murcia (Ley 4 de 1996) en su precepto 2 prescribe lo mismo.
Los autores del presente trabajo plantean la necesidad de la existencia de de-
terminadas normas de conicto que indiquen la ley aplicable a dicha relación de
consumo. La mayoría de los Estados carecen de regulaciones internas de esta índole,
dejando desprotegidos a los consumidores extranjeros a la hora de determinar el
derecho aplicable a la relación de consumo transfronteriza y la jurisdicción com-
petente en caso de litigio, fundamentalmente en la situación de que el consumidor
tenga la característica de ser activo; es decir, que se haya trasladado para adquirir de-
terminados bienes y/o servicios en un país diferente al suyo y en el cual se desarrolla
dicha relación de consumo.
Las normas de carácter interno de Derecho Internacional Privado que constitu-
yen fuentes de DIPRI en materia de derecho aplicable al contenido o fondo del acto
de consumo internacional generalmente pueden encontrarse en las leyes especiales
de protección al consumidor, en los códigos civiles en sus títulos o secciones dedi-
cados al Derecho de Contratos o en aquellas disposiciones normativas especícas de
Derecho Internacional Privado de contenido diverso.
A nivel estatal no existen prácticamente normas de Derecho Internacional Pri-
vado de protección especíca. En América, por ejemplo, las legislaciones nacionales
no contienen preceptos de Derecho Internacional Privado sobre jurisdicción o sobre
ley aplicable que contemplen los casos internacionales de contratos de consumo a
excepción de dos países americanos que ya cuentan con ellas, Estados Unidos20 y
Canadá, expresado en el Código Civil de Québec de 1991, en el artículo 3.117. La
ley de Québec de 1991 establece en su modicación al artículo 3117 del Código
Civil que la aplicación de la ley elegida por las partes en contratos de consumo no
20 Artículo 3.545 sobre “products liability” y el artículo 3.547 sobre “convencional obligations” de
la nueva ley de Lousiana. Ley 923 de 1991.
Ar / 217
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
puede impedir la aplicación de las normas imperativas de protección al consumidor
del Estado de la residencia de este.21
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece en su artículo 29
que en el contrato que tenga por objeto proveer cosas mobiliarias corporales o ser-
vicios a un consumidor, incluido el nanciamiento, la autonomía de las partes no
puede privar al consumidor de la protección que le aseguran las normas imperativas
de la ley del lugar de su residencia habitual.
En el caso de Austria, en relación con los contratos celebrados con los consumi-
dores son de aplicación reglas de conicto especiales: en el artículo 13a.1 de la Ley
Federal de Protección de los Consumidores (Konsumentenschutzgesetz, KSchG)
de 8 de marzo de 1979, se incorporan las reglas de conicto de una serie de directivas
de protección de los consumidores y se restringe la libertad de elegir la normativa de
protección de los consumidores. Asimismo la Ley de Derecho Internacional Privado
suiza, de 1987 en su artículo 120 excluye la elección del derecho en esta materia.
En la República de Argentina, recientes proyectos de reforma han incorporado
esta delicada cuestión. Así el libro VIII De Derecho Internacional Privado del Pro-
yecto de Ley de Unicación de los códigos Civil y de Comercio en el artículo 256
dispone en materia de jurisdicción que: “Las demandas entabladas por el consumi-
dor que versen sobre relaciones de consumo deben interponerse ante los tribunales
de su domicilio. A elección de actor pueden también interponerse ante los tribu-
nales del lugar de celebración del contrato, los del cumplimento de la prestación
del servicio o de la entrega de los bienes o ante los del domicilio del demandado…”
Asimismo establece que en caso de contratos concluidos por consumidores solo se
admiten los acuerdos de prórroga de jurisdicción posteriores al nacimiento de la
controversia.
21 e choice by the parties of the law applicable to a consumer contract does not result in depriving the
consumer of the protection to which he is entitled under the mandatory provisions of the law of the
country where he has his residence if the formation of the contract was preceded by a special oer or
an advertisement in that country and the consumer took all the necessary steps for the formation of
the contract in that country or if the order was received from the consumer in that country. e same
rule also applies where the consumer was induced by the other contracting party to travel to a foreign
country for the purpose of forming the contract.If no law is designated by the parties, the law of the
place where the consumer has his residence is, in the same circumstances, applicable to the consumer
contract.[1991, c. 64, a. 3117].
Ar / 218
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
A su vez, en materia de ley aplicable a los contratos concertados con consumido-
res, el artículo 2613, establece que se rigen por el derecho del Estado de la residencia
habitual del consumidor en los siguientes casos:
- Si la conclusión del contrato ha sido precedida en ese estado de una oferta o
de una publicidad y el consumidor ha cumplido en él los actos necesarios para
la conclusión del contrato.
- Si el proveedor ha recibido el pedido en ese estado.
- Si el consumidor ha sido incitado por su proveedor a desplazarse a un estado
extranjero a los nes de efectuar en él su pedido.
Tal como se puede apreciar se excluye la posibilidad de elección de la ley aplicable.
Por su parte, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, presenta-
do en mayo de 2003 contiene normas sobre jurisdicción y ley aplicable en materia
de relaciones de consumo. Así, el artículo 27 establece que: ¨Las demandas que
versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor
ante los tribunales del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la
prestación del servicio o de la entrega de las mercaderías, o del cumplimiento de la
obligación de garantía o del domicilio del demandado. En esta materia no se admite
el acuerdo de elección del foro.
Asombra que el Proyecto de Código no contemple la competencia del juez del
lugar del domicilio del consumidor o de su residencia habitual (principio del Forum
Actoris), máxime siendo esta la tendencia predominante.
Respecto de la ley aplicable, el artículo 79 prescribe: “Los contratos destinados
a la prestación de servicios o a la provisión de cosas muebles destinados a un uso
personal o familiar del consumidor, que sean ajenos a la actividad profesional o co-
mercial de este así como también los contratos que tengan por objeto la nanciación
de tales prestaciones, se rigen por el derecho del Estado de la residencia habitual del
consumidor en los siguientes casos:
– Si la conclusión del contrato ha sido precedida de una oferta o una publicidad
realizada o dirigida al Estado de la residencia habitual del consumidor y este
ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato.
– Si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado de la residencia habitual del
consumidor.
– Si el consumidor ha sido inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado
extranjero a los nes de efectuar en él su pedido. En los contratos con consu-
midores no se aplican los artículos del 69 al 73.”
Ar / 219
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
En conclusión, la norma proyectada excluye directamente la autonomía de la
voluntad para la elección de la ley aplicable al contenido de este tipo de contratos.
Fuentes externas
En el ámbito convencional en materia contractual ya sea respecto de ley aplicable
o de jurisdicción se pueden encontrar diversos instrumentos internacionales. Sin
embargo, suelen no regular o excluyen directamente de su ámbito de aplicación los
contratos celebrados con consumidores.
Así los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (Bo-
livia, Perú y Colombia) y los de 1940 (Argentina, Paraguay y Uruguay) regulan la
jurisdicción competente y la ley aplicable en materia contractual atendiendo a los
criterios clásicos sin hacer ninguna alusión relativa a los contratos de consumo. Por
supuesto, es de suponer que en aquella época no se hacía alusión a la contratación
de consumo tal y como se conoce hoy, debido a que el surgimiento del Derecho del
Consumo se suscitó en la década del 60 del siglo pasado.
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa In-
ternacional de Mercaderías, concluida en Viena en 1980, en su artículo 2 establece
que no se aplicará a la compraventa de mercaderías que tengan como nes el uso per-
sonal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor en cualquier momento antes de la
celebración del contrato o en el momento de su celebración no hubiera tenido ni de-
biera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.
La CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994,
a diferencia de la Convención de Roma de 1980 de la Unión Europea, no previó
ninguna norma especial para el contrato de consumo internacional. Además, las
conexiones exibles elegidas y la amplitud con que es receptada la autonomía de la
voluntad se adecuan a las relaciones entre comerciantes internacionales, mas, no a
las contraídas con consumidores.
Tentativas frustradas se encuentran en el MERCOSUR, como evidencia el Pro-
tocolo de Santa María de 1998. Este Protocolo no regula la ley aplicable al caso,
solamente el foro; creando un foro privilegiado para el consumidor, el del Estado
donde se encuentre domiciliado.
Puede observarse que muy pocas organizaciones internacionales y foros de co-
dicación internacional se han ocupado del tema; por el contrario, tienden a ex-
cluirlo. En n, a través de la codicación del Derecho Internacional Privado de
Ar / 220
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
origen convencional, a excepción de las reglas de la Unión Europea,22 el consumidor
internacional activo, no ha sido contemplado o sus intentos han sido frustrados.
Las iniciativas que cuidaron de la reglamentación de la contratación internacional,
excepcionaron los contratos con consumidores o nada apuntaron al respecto. Ello
se debe a que la contratación internacional es fundamentalmente de carácter mer-
cantil y no civil, aunque algunos ordenamientos convencionales como el Convenio
de Roma de 1980 ofrezcan un tratamiento igualitario a ambas modalidades. El
contrato mercantil internacional diere del contrato civil internacional por su mar-
cada internacionalización. Tampoco se puede obviar que los contratos de consumo
tienen una naturaleza civil.
Marco de la Unión Europea
La protección al consumidor en el marco de la Unión Europea encuentra su
principal fundamento político en el artículo 153 del Tratado constitutivo de la
Unión cuando en su apartado primero reconoce los derechos de los consumidores
y usuarios.23 Asimismo establece que al denirse y ejecutarse otras políticas y ac-
ciones comunitarias se deberá tener en cuenta las exigencias de protección de los
consumidores.24 Sin embargo, resulta necesario recordar que el derecho europeo
del consumo se desarrolla, casi esencialmente, alrededor del artículo 95 del propio
Tratado, que es la base jurídica para la aproximación de las legislaciones que tengan
por objeto el establecimiento y funcionamiento del mercado interior.25 A partir de
ello se han ido adoptando paulatinamente numerosas e importantes Directivas que
22 La Unión Europea ha adoptado algunas normas y conexiones especiales para los consumidores,
presentes en la Convención sobre ley aplicable a los contratos internacionales: Convención de
Roma de 1980; y la Convención sobre jurisdicción, Convención de Bruselas, hoy Reglamento
44/2001.
23 Artículo 153.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea: “Para promo-
ver los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Comunidad
contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así
como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar
sus intereses.”
24 Artículo 153.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.
25 Artículo 95.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: “La Comisión, en sus pro-
puestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las legislaciones en materia de
salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores, se basará en
un nivel de protección elevado,…”.
Ar / 221
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
han tenido directamente en cuenta las exigencias de protección de la parte débil de
la relación de consumo, conciliándolas con las exigencias derivadas de la realización
del mercado interior y con la progresiva liberalización de la circulación de mercan-
cías y de personas entre los Estados Miembros.
Pero las Directivas no son inmediatamente aplicables en los ordenamientos jurí-
dicos de los diferentes Estados, ya que estos deben transponerlas a sus ordenamientos
internos, pues solo obligan en cuanto al resultado a alcanzar, dejando a los miembros
la elección de los medios y la forma para conseguirlo. El margen de maniobra que
tiene cada Estado puede producir distintas interpretaciones, ocasionando diferencias
con los Convenios, con la propia Directiva, o entre las legislaciones nacionales. De
todos modos, tales Directivas pueden ser aplicadas directamente en los casos que así
lo requieran, por falta de adhesión de las mismas al Derecho interno.
No obstante, uno de los principales problemas que presenta el consumo trans-
fronterizo, deriva de las diferencias existentes entre las legislaciones internas de los
Estados miembros en esta materia, diferencias que pueden obstaculizar el buen fun-
cionamiento del mercado interior y distorsionar la competencia. El desconocimien-
to que tienen los consumidores de las normas que regulan los contratos de consumo
en los Estados miembros, puede disuadirles para realizar compras en otro Estado
de la Unión. Si hay armonización entre las legislaciones nacionales de cada uno de
ellos, que generalmente se realiza a través de Directivas, el consumidor europeo que
celebra un contrato intracomunitario tiene garantizado un elevado nivel de protec-
ción. El contenido de estas disposiciones legales no solo es aplicable al consumidor
radicado en el territorio de alguno de los Estados miembros, sino que también se
hace extensivo a aquellos consumidores que sin serlo, adquieran bienes y servicios
intracomunitarios. Algunas de estas Directivas y Reglamentos más importantes son:
Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo
de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de
consumo.
Según el artículo 1.1, la presente Directiva tiene por objeto aproximar las dis-
posiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre
determinados aspectos de la venta y de las garantías de los bienes de consumo, con
el n de garantizar un nivel mínimo uniforme de protección de los consumidores
en el marco del mercado interior, con independencia del lugar de la compra de los
bienes en la Comunidad, aunque sin afectar a las disposiciones y principios de las
legislaciones nacionales relativos a los regímenes de responsabilidad contractual y
extracontractual. Los derechos conferidos por la presente Directiva se ejercerán sin
perjuicio de otros derechos que pueda invocar el consumidor en virtud de otras
Ar / 222
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
normas nacionales relativas a la responsabilidad contractual o extracontractual.26
Asimismo los Estados miembros podrán adoptar o mantener, en el ámbito regulado
por la presente Directiva, disposiciones más exigentes, compatibles con el Tratado,
para garantizar al consumidor un nivel de protección más elevado.27
Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de
1998 relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los
precios de los productos ofrecidos a los consumidores.
Esta Directiva tiene por objeto disponer la indicación del precio de venta y del
precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los
consumidores, a n de mejorar la información de los consumidores y de facilitar la
comparación de los precios.
Propuesta modicada de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa
a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumi-
dores (versión codicada).
En virtud de su artículo 1.1 la presente Directiva tiene por objeto aproximar
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
relativas a las acciones de cesación a las que se reere el artículo 2,28 destinadas a la
26 Vid. Artículo 8.1. Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo
de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
27 Vid. Artículo 8.2. Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo
de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
28 Artículo 2.1 Acciones de cesación:
Los Estados miembros designarán las autoridades judiciales o administrativas competentes para
resolver en las acciones ejercitadas por las entidades habilitadas con arreglo al artículo 3 a n de
obtener que:
a) se ordene, con toda la diligencia debida, en su caso mediante procedimiento de urgencia, la
cesación o la prohibición de toda infracción;
b) se adopten, en su caso, medidas como la publicación, total o parcial, y en la forma que se
estime conveniente, de la resolución, o que se publique una declaración recticativa con vistas a
suprimir los efectos duraderos derivados de la infracción;
c) en la medida en que el ordenamiento jurídico del Estado miembro interesado lo permita, se
condene a la parte demandada perdedora a abonar al Tesoro público o al beneciario designado
por la legislación nacional, o en virtud de la misma, en caso de inejecución de la resolución en el
plazo establecido por las autoridades judiciales o administrativas, una cantidad ja por cada día
Ar / 223
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
protección de los intereses colectivos de los consumidores que se contemplan en las
Directivas que aparecen enumeradas en el anexo,29 con el n de garantizar el buen
funcionamiento del mercado interior. La Directiva no obstará a la aplicación de las
normas de Derecho Internacional Privado relativas a la ley aplicable, lo que, nor-
malmente, supondrá la aplicación, bien de la ley del Estado miembro en que se haya
originado la infracción, bien de la ley del Estado miembro en el que la infracción
surta efectos.30
Reglamento (CE) N° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
27deoctubre de 2004, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales en-
cargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores.
El presente Reglamento establece las condiciones en las que las autoridades com-
petentes de los Estados miembros designadas como encargadas de la aplicación de
la legislación protectora de los intereses de los consumidores deberán cooperar en-
tre ellas y con la Comisión para garantizar el cumplimiento de dicha legislación y
el buen funcionamiento del mercado interior, y para mejorar la protección de los
intereses económicos de los consumidores. Su artículo 2.2 reere que el presente se
de retraso o cualquier otra cantidad prevista en la legislación nacional, al objeto de garantizar el
cumplimiento de las resoluciones.
29 Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de
los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comercia-
les; Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores; Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de
contratos a distancia (DO L 144 de 4.6.1997, p. 19), cuya última modicación la constituye
la Directiva 2005/29/CE; Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de
consumo; Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre
de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios nancieros destinados a los consu-
midores, y por la que se modican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE
y 98/27/CE (DO L 271 de 9.10.2002, p. 16), modicada por la Directi-
va 2005/29/CE; Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Conse-
jo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las em-
presas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (DO L 149
de 11.6.2005, p. 22).
30 Vid. Artículo 2.2.
Ar / 224
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
entenderá sin perjuicio de las normas comunitarias de Derecho Internacional Priva-
do, en particular las normas relativas a la competencia judicial y el derecho aplicable.
En Europa la necesidad de proteger al consumidor internacional fue detectada
en la década del 70, y desde ese momento, los estudiosos del derecho; Zweigert,
Neuhaus y de Lando, abogaron por la necesidad de normas de Derecho Interna-
cional Privado que protegiesen a la parte débil de la relación de consumo: el consu-
midor. La Convención de Roma de 1980 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones
Contractuales y el Reglamento (CE) No 44/2001del Consejo de 22 de diciembre
de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de re-
soluciones judiciales en materia civil y mercantil, son un ejemplo de la necesidad y
existencia de esta clase de normas:
Convención de Roma de 1980 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Con-
tractuales.
El Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, re-
coge normas especícas para proteger a los consumidores, limitando la posibilidad
de elección de las partes de la ley aplicable al contrato, con el n de evitar que el
empresario elija una ley poco protectora para el consumidor.
Régimen de especial protección para el consumidor
En principio, el contrato se regirá por la ley del país de residencia habitual del
consumidor, salvo que las partes hayan elegido otra ley, pero siempre que esta ley
sea más beneciosa para el consumidor que la ley del país de su residencia habitual.31
Para aplicar este régimen especialmente protector deben darse determinados re-
quisitos:
1. Que se trate de un consumidor digno de especial protección
Esto tiene lugar cuando la oferta, publicidad y conclusión del contrato se pro-
duce en el país de residencia del consumidor, u otra circunstancia asimilada. Las
31 Ejemplo: Si un consumidor con residencia en España realiza un pedido desde su casa a un em-
presario francés a través de un catálogo, le será de aplicación la ley española, salvo si las partes han
elegido aplicable al contrato otra ley más beneciosa para el consumidor que la ley española.
Ar / 225
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
tres situaciones que prevé el Convenio para que rija este régimen especial son las
siguientes:
– Si la celebración del contrato hubiera sido precedida en el país de residencia
del consumidor por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por
publicidad y que el consumidor haya iniciado en ese mismo país los actos
necesarios para la celebración del contrato.
– Si la empresa o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor
en el país de residencia del consumidor
– Si el contrato fuera de venta de mercancías, y el consumidor se hubiera des-
plazado a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que
el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la nalidad de incitar al
consumidor a concluir una venta
2. Según el tipo del contrato de consumo
Debe tratarse de contratos que tengan por objeto el suministro a un consumidor
de bienes muebles corporales o de servicios, así como los contratos destinados a la
nanciación de tales suministros.32 El uso que realice el consumidor de tales bienes
o servicios deberá ser ajeno a su actividad profesional.
El régimen especial no se aplica a los siguientes contratos de consumo:
– Contrato de transporte, excepto los viajes combinados.
– Contrato de suministro de servicios cuando estos deban prestarse exclusiva-
mente en un país distinto al de la residencia habitual del consumidor, como,
por ejemplo, los cursos de idiomas, o las prestaciones hoteleras.
– Contratos cuyo objeto sean bienes inmuebles o inmateriales.
– Contratos de nanciación independiente (crédito al consumo).
32 Se incluyen por tanto los contratos siguientes: Contratos de suministro de bienes muebles cor-
porales y de servicios; Contratos destinados a la nanciación de tales suministros de bienes y
servicios; Contratos que por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de trans-
porte y alojamiento (Packaje Tours); Contratos de acceso a Internet que permiten la navegación
electrónica; Contratos de servicios bancarios y bursátiles con consumidores nales; etcétera.
Ar / 226
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Régimen general
Si se trata de un consumidor que no reúne los requisitos que establece la norma,
o se trata de un contrato excluido en el Convenio, la ley aplicable al contrato será la
ley elegida por las partes, y en defecto de pacto, la ley que presente los vínculos más
estrechos con el contrato.33
Reglamento (CE) No 44/2001del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil.
Cuando un consumidor realiza una compra transfronteriza en un Estado miem-
bro de la Unión Europea, distinto del de su residencia habitual, para saber el Tri-
bunal que será competente para conocer de los litigios que se originen, se acudirá a
la normas del Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconoci-
miento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
En sus considerandos, el Reglamento maniesta que en cuanto a los contratos
concluidos con consumidores, es oportuno proteger a la parte más débil mediante
reglas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las reglas
generales (considerando 13) y que en este tipo de contratos debe preverse una auto-
nomía limitada en cuanto a la elección del órgano jurisdiccional competente (con-
siderando 14).
El Reglamento en su artículo 16, con el n de proteger a la parte más débil en los
contratos de consumo, establece que el consumidor solo puede ser demandado en el
Estado donde esté domiciliado, aunque el consumidor puede presentar la demanda
frente al empresario o profesional en los tribunales de su domicilio o en los tribuna-
les del domicilio del empresario, a su elección.
33 Ejemplo: Si un consumidor español se desplaza a Francia y realiza allí una compra a una empresa
francesa, le será de aplicación la ley que hayan pactado las partes, y si no han acordado nada, se
aplicará la ley francesa, que es la que presenta unos vínculos más estrechos con el contrato.
Ar / 227
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
El consumidor y el empresario solo podrán acordar que el tribunal competente
no sea el del domicilio del consumidor en determinados supuestos expresamente
previstos. Por ejemplo, si el acuerdo de elección del tribunal se ha pactado después
de que surja el litigio, o bien si en el momento de celebrar el contrato ambas partes
tenían el mismo domicilio o residencia y el acuerdo atribuye la competencia a los
tribunales de dicho Estado.
Esta competencia especial a favor de los tribunales del lugar donde el consumidor
tiene su domicilio se aplica en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de una venta a plazos de mercaderías, o de un prestamo a
plazos o de otra operación de crédito vinculada a la nanciación de la venta
de tales bienes.
b) En todos los demás casos, cuando el empresario o profesional ejerza sus acti-
vidades en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier
medio, dirija tales actividades a dicho Estado o a varios Estados, incluido este
último, y el contrato esté comprendido en el marco de dichas actividades
Sin embargo no se aplica al contrato de transporte, salvo que se trate de viajes
combinados.
Si se inician varios procedimientos sobre el mismo asunto en Tribunales de va-
rios Estados miembros, será competente el tribunal donde primero se inició el pro-
cedimiento, y el segundo tribunal deberá suspender el procedimiento.
Pero si de lo que se trata no es de entablar una reclamación civil, sino adminis-
trativa o una acción penal, solo serán competentes los Tribunales del Estado donde
se hayan producido los hechos.
Ámbito del MERCOSUR
En el ámbito del MERCOSUR se han dictado una serie de normativas destina-
das a la protección del consumidor.34 En 1994 el Grupo Mercado Común emitió
34 GMC No 126/94, 123/96, 124/96, 125/96, 126/96, 127/96, 48/98, 21/2004.
Ar / 228
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
la Resolución 126/94 por la cual dispuso que hasta tanto no fuere aprobado un
Reglamento Común para la Defensa del Consumidor, cada Estado parte aplica-
ría su propia legislación tuitiva del consumidor a los productos y servicios que se
comercializaren en su territorio; de lo que se deduce que tales leyes nacionales de
protección a los consumidores también estarían destinadas a proteger a los consu-
midores internacionales radicados en un Estado parte, que consumiesen en otro
Estado miembro del marco integracionista, bienes y servicios.
En diciembre de 1996 el Consejo Mercado Común suscribió el Protocolo de
Santa María, sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consu-
mo (Decisión CMC No 10/96), el cual todavía no ha entrado en vigor. Este proto-
colo ja el procedimiento y los tribunales competentes para entender en cuestiones
controvertidas nacidas de relaciones de consumo cuando el proveedor y el consu-
midor tengan sus domicilios en diferentes Estados del MERCOSUR, o cuando
teniendo domicilio en un mismo Estado, la prestación característica de la relación
de consumo tenga lugar en otro Estado parte, siempre y cuando dichas relaciones
de consumo versen de:
a) Venta a plazo de bienes muebles corporales;
b) prestamo a plazo u otra operación de crédito vinculada al nanciamiento en
la venta de bienes;
c) cualquier otro contrato que tenga por objeto la prestación de un servicio o la
provisión de objetos muebles corporales. Esta disposición se aplicará siempre
que la celebración del contrato haya sido precedida en el Estado del domicilio
del consumidor, de una propuesta especíca o de una publicidad suciente-
mente precisa y que este hubiere realizado, en ese Estado, los actos necesarios
para la conclusión del contrato.
Dicho Protocolo en su artículo cuarto establece que tendrán jurisdicción inter-
nacional en las demandas entabladas por el consumidor, que versen sobre relaciones
de consumo los jueces o tribunales del Estado en cuyo territorio esté domiciliado el
consumidor y que el proveedor de bienes o servicios podrá demandar al consumidor
ante el juez o tribunal del domicilio de este solamente.
Por otra parte el artículo quinto prescribe que también tendrá jurisdicción inter-
nacional excepcionalmente y por voluntad exclusiva del consumidor, manifestada
expresamente en el momento de entablar la demanda, el Estado:
a) de celebración del contrato;
b) de cumplimiento de la prestación del servicio o de la entrega de los bienes;
c) del domicilio del demandado.
Ar / 229
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
A los efectos de este Protocolo, serán aplicables las leyes procesales del lugar del
proceso, en principio las leyes del Estado donde el consumidor tenga su residencia
habitual.
La problemática en cuanto a la entrada en vigor de este Protocolo está dada en
virtud de su artículo 18, el cual establece que el mismo solo entrará a regir después
de la entrada en vigor del Reglamento Común de Defensa del Consumidor. Como
sobre este no se encontró consenso, esto determinó que el Protocolo nunca pudiera
entrar en vigencia.
CIDIP VII
Fue en ocasión del curso de Derecho Internacional organizado por la Organiza-
ción de los Estados Americanos (OEA), donde se presentó la posibilidad de revertir
la actual situación de desprotección al consumidor en el continente americano. La
profesora brasileña Cláudia Lima Marques manifestó “la insuciente protección del
consumidor en el Derecho Internacional”35 y sugirió la necesidad de realizar una
Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP) que regulara
la materia.
Por esta razón la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado
CIDIP VII seleccionó la Protección al Consumidor como tema fundamental para
tratar en su agenda, por ser el que contó con una mayor adhesión por parte de los
Estados miembros.
Algunos de los Estados miembros de la CIDIP realizaron interesantes proyectos:
la delegación de Brasil presentó una propuesta sobre una Convención Interame-
ricana sobre la Ley Aplicable a Algunos Contratos y Relaciones de Consumo, la
delegación de los Estados Unidos presentó un esquema para una Ley Modelo so-
bre Mecanismos de Restitución Monetaria para Consumidores, mientras que la de
Canadá presentó un informe sobre la Jurisdicción y la Protección al Consumidor en
el Comercio Electrónico.
La propuesta de una Convención Interamericana sobre la Ley Aplicable a Al-
gunos Contratos y Relaciones de Consumo elaborada por Cláudia Lima Már-
quez, como representante de la delegación de Brasil contiene reglas especícas que
35 Lima Márquez, Cláudia: “A insuciênte proteção do consumidor nas normas de direito interna-
cional privado – Da necessidade de uma Convenção Interamericana (Cidip) sobre a lei aplicável
a alguns contratos e relações de consumo”, Revista dos Tribunais, vol. 788, pp. 11-56.
Ar / 230
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
contemplan la denición de consumidor (tales como la de considerar solamente
como consumidor a la persona natural) y establecen que los tipos contractuales,
con especial enfoque a los contratos concluidos por comunicación electrónica, serán
regidos por la ley del país de residencia del consumidor o por la ley más favorable a
este. También reglamenta contratos especiales como los de viaje y turismo y los con-
tratos de tiempo compartido. No obstante lo que interesa a los efectos del presente
trabajo es lo referido al consumidor que se traslada de un país a otro diferente para
consumir bienes y servicios.
En este aspecto el artículo 2.2 del cuerpo normativo establece que los contratos
celebrados por elconsumidor estando fuera del país en el cual se domicilia se regirán
por la leyque resulte elegida por las partes, quienes podrán optar porla ley del lugar
de celebración del contrato,la ley del lugar de su ejecución, o, la del domicilio del
consumidor. Sin embargo, el artículo 3 sobre normas imperativasprescribe, que, no
obstante, lo previsto en los artículos precedentes,se aplicarán necesariamente las nor-
mas del país del foro que tengan carácter imperativo, enprotección del consumidor.
En el caso en que la contratación hubiera sido precedida por cualquier actividad
negocial o de marketing, por parte del proveedor o de sus representantes, en especial
el envío de publicidad, correspondencia, e-mails, premios, invitaciones, liales exis-
tentes o representantes y demás actividades dirigidas a la comercialización de pro-
ductos y servicios y la atracción de clientela en el país del domicilio del consumidor,
se aplicarán necesariamente las normas imperativas de ese país, para la protección
del consumidor, acumulativamente con aquellas del foro y de la ley aplicable al
contrato o relación de consumo. (Artículo 3.2)
Asimismo el artículo 4.1 (Cláusula de excepción) establece que la ley indicada
como aplicable por dicha Convención puede no ser recurrida en casos excepciona-
les, si, teniendo en vista todas las circunstancias del caso, la conexión con la ley indi-
cadacomo aplicable resultara supercial y el caso se encontrara másestrechamente
vinculado con otra ley más favorable al consumidor.
Por otra parte quedaron excluidos del campo de aplicación de esta conven-
ción los contratos de transporte regulados por Convenciones Internacionales y los
demás contratos y relaciones de consumo, y las obligacionesde ellos resultantes,
queincluyendo consumidores,se encuentren regulados por convenciones especícas.
3.2. Mecanismos de protección
Protección judicial
Existe en el ámbito del Derecho Internacional Privado un principio que consagra
la imposibilidad de denegar la administración de justicia a aquellos individuos que
encontrándose en un Estado diferente al suyo se sitúen en una situación de conicto.
Ar / 231
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
Para ello, en los diferentes Estados se han creado foros especiales de extranjería o a
los existentes se les ha encomendado el conocimiento de aquellos litigios donde al
menos intervenga un elemento de extranjería. En cuestiones de consumo, aunque
existen, se carece de normas sucientes de competencia judicial internacional36 es-
pecícas para atribuir el conocimiento de tales conictos con un elemento ajeno a
la vida del país a los tribunales de justicia. Algunas de estas normas están compren-
didas en disposiciones internacionales como el Reglamento (CE) No 44/2001del
Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reco-
nocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y
el Protocolo de Santa María, y otras, en las legislaciones internas como en la Ley
Orgánica del Poder Judicial española, la cual en su artículo 22.4 prescribe que en
el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes en materia de
contratos de consumidores, cuando el comprador tenga su domicilio en España si se
trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de prestamos destinados
a nanciar su adquisición; y en el caso de cualquier otro contrato de prestación de
servicio o relativo a bienes muebles, cuando la celebración del contrato hubiere sido
precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor
hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración
del contrato.
En las relaciones de consumo los tribunales competentes generalmente serán los
del Estado donde el consumidor tenga su residencia habitual, y por tanto la justicia
se regirá por lo dispuesto en dicho Estado, en otras ocasiones los tribunales compe-
tentes serán los del lugar de su domicilio u otros.
No obstante; si la vía judicial no es la ideal para la solución de esta clase de li-
tigios, mucho menos lo será para dirimir conictos internacionales en la materia.
Protección administrativa
La protección administrativa al consumidor internacional activo poco diere de
la tributada al nacional. Tanto es así que en la doctrina prácticamente no se reco-
noce tal diferenciación, ni mucho menos se han creado las vías procedimentales
especiales para facilitar el acceso de consumidores o usuarios extranjeros a este tipo
36 Se entiende por competencia judicial internacional aquella competencia que poseen los Tribuna-
les de un determinado Estado en los litigios surgidos de las situaciones privadas internacionales.
Fernández Rozas, José C., Sánchez Lorenzo, Sixto: Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas
S.A., Madrid, 1993, p. 249.
Ar / 232
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
de justicia. Sin embargo, con la vía administrativa de solución de conictos de con-
sumo sucede lo mismo que con la vía de los tribunales, no es la más factible para
las reclamaciones de consumidores cuya estancia en el sitio donde se desarrolla la
relación de consumo es de corta duración.
Vías alternativas de solución de conflictos
Los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de consumo
constituyen la forma idónea para la solución de los litigios internacionales cuando el
consumidor es el elemento extranjero de la relación. Ello se debe a la rapidez, sim-
plicidad, poco formalismo, menor coste, la posibilidad de lograr un acuerdo entre
las partes que será cumplido voluntariamente, y la necesidad que tienen los consu-
midores de tránsito o de breve estancia en un lugar, de que se le reparen los daños
y/o se le indemnicen los perjuicios causados en virtud de un acto de consumo en el
menor tiempo posible antes de la partida. No se conoce de la institucionalización ni
de la mediación ni de la conciliación internacional de consumo, vías que serían de
mucha importancia para dirimir conictos de consumo con elemento extranacio-
nal. Pero sin dudas, el arbitraje internacional de consumo es la opción fundamental
para solucionar esta clase de litis, por sus particularidades.
El arbitraje internacional de consumo
Los mecanismos de protección al consumidor no se encuentran institucionali-
zados en el arbitraje internacional debido a que actualmente este resulta eminente-
mente comercial.
En el presente no es factible un arbitraje internacional de consumo realmente
protector de los intereses de los consumidores y usuarios internacionales. No obs-
tante, no por ello se rechaza de plano la futura posibilidad del mismo, pero para la
creación de un arbitraje de consumo internacional, debería existir una voluntad real,
jurídica, política y social.
Es notorio señalar que ni siquiera los ordenamientos jurídicos mas avanzados en
materia de consumo, como el español, dan cabida al arbitraje internacional de con-
sumo. No existe una norma legal, ni de carácter interno ni internacional, que regula
un sistema institucional a tal efecto, solo para los arbitrajes internos.
La legislación española no solo es contraria al arbitraje privado, sino que tam-
bién lo es al arbitraje internacional de consumo, porque solo permite un arbitraje
institucionalizado, y el arbitraje relativo a las Juntas Arbitrales no está concebido
para los supuestos internacionales .Tampoco existe en la actualidad una institución
especializada europea para resolver este tipo de conictos.
El arbitraje internacional privado en materia de consumidores ha sido comple-
tamente ignorado tanto por el legislador foráneo como por el comunitario. Ello
Ar / 233
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
indica que, en ningún momento, se ha planteado ni la trascendencia de este tipo
de arbitraje en un ámbito internacional, más allá del meramente comunitario, ni la
adopción de medidas concretas para la consecución de un arbitraje internacional de
consumo en el marco de la Unión.
La solución que propone Martha Gonzalo Quiroga como la más factible para
conseguir un equilibrio entre el arbitraje internacional y las denominadas partes
débiles de la contratación en contratos internacionales de consumo, se basa en la
articulación de un mecanismo internacional de protección centrado en la creación
de una institución supranacional de Derecho Publico tutelada, que garantice la pro-
tección internacional de los consumidores a través del arbitraje.
Se crearía así una institución arbitral respaldada por un organismo internacional,
todavía sin concretar pero que bien podría ser la ONU o una Comisión dentro de la
misma, creada a tal efecto. Ello daría lugar a un Centro Internacional para el arreglo
de controversias surgidas en contratos de consumo internacionales al que pudieran
acudir todos los empresarios y usuarios bajo previo convenio arbitral internacional.
Su estructura podría basarse en muchas de las características de las Juntas Arbitrales
de Consumo españolas que tan ecaces han sido en la práctica interna, desde la
gratuidad, la sumariedad de procedimientos, la posibilidad de concretar el lugar en
el que plantear la demanda según criterios cercanos al lugar del domicilio del con-
sumidor, sea este activo o pasivo, etcétera.
Sería un arbitraje de consumo internacional o, más adecuadamente, una Ins-
titución Internacional de Arreglo de Controversias relativa a los contratos inter-
nacionales concluidos por consumidores. No se estaría pues, ante un mecanismo
internacional de arbitraje tradicional. Un arbitraje no comercial ni estrictamente
privado especializado sobre todo, en atención al peculiar tratamiento subjetivo de
una de las parte consideradas a priori en desigualdad contractual jurídica, que no
encuentra respuesta a sus problemas en el tratamiento jurídico internacional asig-
nado a ellas, ni dentro del DIPRI, ni con los mecanismos arbitrales internacionales
existentes hoy en día, enfocados desde una perspectiva mas mercantilista que en
atención a los derechos civiles y reales de las partes implicadas. Es el futurible de una
institución internacional de consumo basado en formulas arbitrales, condicionada a
la colaboración entre las diferentes justicias estatales, las instituciones de arbitraje, y
las organizaciones internacionales que actúan en un ámbito eminentemente jurídico
Ar / 234
El D I P
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
y universal. No obstante, existe la falta de voluntad estatal, empresarial y jurídica
para la creación de un centro supranacional de tales características.37
Gonzalo Quiroga propone la creación de un arbitraje institucionalizado de con-
sumo en el marco de la Unión Europea.38 La solución consistiría en la creación de un
Sistema Arbitral de Consumo Comunitario, tal y como había previsto la Resolución
del Parlamento Europeo sobre el fomento del recurso del arbitraje de Derecho para
la resolución de conictos de orden jurídico de 1994, donde se establece: “Para pro-
mover el interés tanto de los consumidores como de las empresas es necesario que
la Comisión presente una propuesta de procedimiento, único para toda la Unión
Europea, de resolución de controversias transfonterizas y empresas por medio de
arbitraje, previendo la creación y el funcionamiento de órganos de arbitrajes des-
centralizados que sean fácilmente accesibles para los consumidores.” Tal forma ins-
titucionalizada debería venir acompañada de una armonización de las legislaciones
internacionales de consumo, al menos, de las legislaciones comunitarias en lo que a
normas imperativas se reere.
En n, el arbitraje internacional de consumo, sea institucionalizado en el ámbito
interno de los Estados o a nivel supranacional, sería por excelencia el mecanismo
ideal para la solución de conictos internacionales de consumo donde el consumidor
tenga la característica de ser activo, debido a que constituye una vía rápida y ecaz
para resolver litigios, fundamentalmente cuando la estancia del consumidor es corta
y breve en el lugar donde se efectúa la relación de consumo y donde se suscita la litis.
4. A modo de conclusiones
Se entiende por consumidor internacional activo aquel sujeto cuya relación
de consumo sin nes profesionales se encuentra vinculada con más de un or-
denamiento jurídico por poseer un elemento extranacional y se traslada a un
país en el cual desarrollará el acto de consumo, agudizándose su tradicional
situación de indefensión debido a la exposición a riesgos propios del mercado
37 Gonzalo Quiroga, Marta: Marco arbitral de protección jurídica al consumidor: la contrariedad al
arbitraje internacional privado de consumo en el sistema español. La Protección jurídica de los consu-
midores, Dykinson S.L., Madrid, 2003, p. 129.
38 Ídem, pp. 129-130.
Ar / 235
M. C. M S R M L. A S S
CUBALEX enero-diciembre 2013 pp. 199‐235
internacional y al desconocimiento de la ley que resultará aplicable al contrato
que ha celebrado y de cuáles serán los tribunales competentes para conocer de
su problema en caso de suscitarse un conicto.
Las normas de conicto que determinan el derecho aplicable al contrato in-
ternacional de consumo cuando el consumidor internacional tiene la caracte-
rística de ser activo son, generalmente, normas personales, siendo los puntos
de conexión más recurridos la residencia habitual del consumidor y la volun-
tad, lo cual acentúa el conicto de leyes, por lo que se considera -en atención a
su propia naturaleza- que serán las normas territoriales las de mayor vocación
para la determinación del derecho aplicable al fondo del acto.
La ley y los tratados son las fuentes reconocidas en el Derecho Internacional
Privado para la regulación de las relaciones de consumo internacionales; exis-
tiendo un importante vacío a todos los niveles, tanto de fuentes internas como
convencionales, fundamentalmente cuando el consumidor tiene la peculiari-
dad de ser activo.
Las fuentes de consumo de DIPRI no hacen prácticamente diferenciación
alguna entre el contrato de consumo internacional de adquisición de bienes
y el de prestación de servicios, a los cuales brinda similar tratamiento a pesar
de la mayor vulnerabilidad a la que se encuentra sometido el usuario de los
servicios por las propias características de este objeto de consumo.
Las normas de conicto de carácter interno que indican la ley aplicable al
contenido del contrato pueden encontrarse en leyes especiales de protección
al consumidor, en los códigos civiles en materia de contratos o en los códigos
de DIPRI.
En aquellos contratos internacionales de consumo de prestaciones de servicios
en los que el proveedor no es quien se desplaza para realizar el suministro, será
el consumidor activo quien tendrá la posibilidad de adquirir la mayor diversi-
dad de modalidades de servicios, debido a que pocas son las transacciones de
servicios que entrañan movimientos transfronterizos.
Dadas las características de los mecanismos alternativos de solución de con-
ictos constituyen las vías idóneas para la solución de los litigios suscitados en
virtud del consumo y se acentúa esa idoneidad cuando en el contrato interna-
cional el consumidor activo es el elemento extranjero; sin embargo, para estos
casos se encuentran escasamente institucionalizados.
