El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
| Author | Dra. María Acale Sánchez |
| Pages | 224-254 |
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El Derecho penal, corrupción pública
y la corrupción privada*
DMAS
Sumario
1. Derecho penal de la empresa privada y de la empresa pública
2. Análisis criminológico de la corrupción y su relación con la
delincuencia económica
3. La lucha contra la corrupción en el marco internacional
4. La respuesta penal frente a la corrupción
4.1. Aproximación
4.2. Código penal español
ReejodelaConvencióndeNacionesUnidas
ReejodelConveniodelaOCDEdeluchacontra
la corrupción de agentes públicos extranjeros
en las transacciones comerciales internacionales
4.3. Código penal cubano
Criminalidaddecuelloblancoynesdelapena
6. Filtro anti-spam de la corrupción
7. Bibliografía
* La realización de este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación
“La proyección de la corrupción en el ámbito penal: análisis de una rea-
lidadtransversalnanciado porelMinisterio deEconomía yCompe-
titividad y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (DER2015-65411-R,
MINECO / FEDER).
** Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz, España.
maria.acale@uca.es
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1. Derecho penal de la empresa privada
y de la empresa pública
El Derecho penal de la empresa es una especialidad doctrinal del
Derecho penal que gira en torno al concepto de empresa, que ciñe
su cintura. Así, en el ámbito de una economía de mercado, en el que
el protagonismo y la iniciativa empresarial la tienen las personas ju-
rídicas privadas, puede partirse de las tesis sostenidas en Italia por
Di Amato y en España por Terradillos Basoco, para quienes en su
interior se incluirían “aquellasnormasquejanloslímitesentre lolícito
y lo ilícito, dentro de cuyo ámbito puede desarrollarse la iniciativa económi-
ca. Y dentro de estas normas, distingue las que constituyen una especie de
estatuto personal de la empresa –delitos societarios, quiebras-, de las naci-
das y estructuradas a la vista de la actividad productiva y de intercambio
de bienes –delitos contra la libertad de mercado, contra los consumidores,
contra el medio ambiente y contra la Hacienda pública”1. El motivo por
elcualse sueleidenticarestaparceladelDerechopenalnoesmás
que práctico, esto es, avanzar en el estudio de soluciones comunes a
problemas también comunes de parte general (autoría, deber de vigi-
lancia, comisión por omisión, por ejemplo), a una pluralidad de de-
litosquecomoarmanTerradillosBasocoyDiAmatoson aquellos
que afectan al orden socioeconómico en el que respira esa economía
de mercado.
Estadeniciónpermiteponerespecialénfasisenelhechodeque
está formulada desde la perspectiva de la empresa privada, y sus ini-
ciativasynalidadeseconómicasmanteniendounpeligroso equili-
brio en la frágil frontera de lo lícito y lo ilícito de una serie de conduc-
tas que, ya sea porque afectan a la propia empresa hacia dentro, o lo
que es lo mismo, a su estatuto personal (delitos societarios, quiebras)
–corporate crime-2, o a las relaciones hacia fuera que mantiene dicha
empresa con otras, lesionan o ponen en peligro más o menos intensa-
mente el orden socioeconómico.
Dentro de este segundo grupo incluye Mejías Rodríguez tanto los
“crime business” -“gurascomolasestafasyfraudesdelaempresaydelitos
1
2 TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Derecho penal de la empresa, Edito-
rialTroaMadrid DIAMATOAntonioDiriopenaledellimpresa,
edGiuréMilánppy
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El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
como la malversación, el uso y la dilapidación indebida de recursos materia-
lesynancierosylosincumplimientosdeobligacionesnormativasydebe-
res orientados a preservar, custodiar y evitar daños a bienes pertenecientes
aentidadesy organismosprivadosy estatalesuotras gurascomolasque
regulan actos gravosos y abusivos en perjuicio de la actividad económica y
de la contratación”-, como los -“delitos económicos por derivación”- con
cuya realización se “afecta determinados derechos e intereses económicos
supraindividuales como lo son conductas contra los derechos laborales, los
delitos ecológicos, informáticos, etc.”3. Este elenco de conductas es dis-
tintoalqueacogeladenicióndeTerradillosBasocoyDiAmato
En efecto, en un país con una economía socialista, en el que la
titularidad de las empresas es mayoritariamente pública, cuando en
su seno un sujeto se queda con dinero, recibe una cantidad por hacer
o por no hacer algo, está afectando a los intereses económicos em-
presariales del Estado y sus autores serán sancionados por cohechos,
trácosdeinuenciasomalversacióndecaudalespúblicosEnesen-
cia, porque ese Derecho penal de la empresa era un Derecho penal de
la empresa pública. Y en este marco, la existencia de delitos que afectan
a los intereses de las empresas privadas (como los delitos societarios,
porejemplo noestán tipicadosporquese tratade unaeconomía
que prescinde en gran medida de la empresa privada: es más cuan-
do un funcionario actúa en contra de los intereses empresariales del
Estado cubano, está afectando el bien jurídico administración pública
porque es la Administración pública cubana la que interviene en la
economía. Tampoco tiene mucho sentido aquí dar una respuesta a la
responsabilidad de la empresa, porque no existen tales entes. Ambos
hechos determinan que en el concepto de Derecho penal de la em-
presa pública brillen delitos que están fuera del concepto de derecho
penal de la empresa privada y simultáneamente que en su interior
nosevisibiliceelgruesodegurasdelictivasquesonelcorazóndel
concepto de derecho penal de la empresa privada.
Poco a poco, esta intervención estatal ha tenido que convivir con la
admisión de una paulatina iniciativa privada a través de las primeras
3 MEJÍAS RODRÍGEZ, Carlos, (en “Estrategias, necesidades y urgencias del
Derecho penal económico en Cuba”, en Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV,
n. 100, mayo 2012, sin paginar, hpwwwambitojuridicocombrsite
index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11559&revista_ca-
derno=3 Acceso en mar 2016.
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cooperativas agropecuarias, las empresas mixtas y las introducción
del trabajo por cuenta propia; basta tener en cuenta la Ley 77 de 5 de
septiembre de 1995, que regula las empresas de capital totalmente
extranjero y las empresas mixtas, así como la existencia de trabaja-
dores por cuenta propia, regulados en el Decreto Ley 141/1993, y sus
relaciones contractuales reguladas en el Decreto 304 de 27 de diciem-
bre de 2012. Según NNUU, en 2012 existían ya en Cuba alrededor de
400.000 trabajadores por cuenta propia4.
En este contexto sigue hoy el proceso de apertura. De esta forma,
se irán visibilizando la existencia de otros bienes jurídicos, de los que
son titulares no una Administración pública, sino esas empresas pri-
vadas, que requieren de un equilibrio del mercado para poder desa-
rrollar sus actividades de corte empresarial. Y cuando aparecen estos
nuevos intereses, llega el momento de separarlos de los intereses de
las Administraciones públicas, en el sentido de que si bien dogmáti-
camente el concepto doctrinal del Derecho penal de la empresa per-
sigue desde un punto de vista de parte general avanzar en el análisis
de aspectos comunes que se plantean en el ámbito empresarial, desde
el punto de vista de los delitos que se incluyen en su interior, com-
pensa más ser selectivos, de forma que se incluyan aquellos delitos
que afectan directamente al orden socioeconómico y se queden fuera
los que lo hacen al bien jurídico Administración pública, que no per-
siguesolo nisiempre neseconómicos sinolos interesesgenerales
con carácter general, de acuerdo con unos principios (como los de
ecaciajerarquíadescentralizacióndesconcentracióny coordinacióncon
sometimiento pleno a la ley y al Derecho, recogidos en el art. 103 CE), que
no guardan relación alguna con los que rigen el mercado y la compe-
tencia en el mismo.
Estas diferencias no impiden apreciar una semejanza: desde un
punto de vista criminológico se trata de conductas llevadas a cabo
por distintos delincuentes de cuello blanco, que es la categoría crimi-
nológica que los abraza. Así, los funcionarios públicos o autoridades
que individualmente se involucran en acciones delictivas, sirvién-
dose del cargo público del que disponen es delincuencia de cuello
blanco contra la administración pública sobre todo. También son de-
lincuentes de cuello blanco, los que sin pertenecer al ámbito de la
4 MEJÍAS RORGÍGUEZ, Carlos, “Estrategias, necesidades y urgencias del
Derecho penal económico en Cuba”, cit., sin paginar.
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El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
empresa, defraudan a la hacienda pública, o difunden información
privilegiada, aunque no causen daño a la Administración pública sí
que dañan al orden socioeconómico.
Pero en segundo lugar, desde el punto de vista del bien jurídico
protegido, a pesar de que tengan una titularidad colectiva, en el caso
de los delitos de cohecho tráco de inuencias o malversación se
atenta contra la Administración pública, mientras que en el caso de
los delitos societarios, de apropiación indebida o contra los derechos
de los trabajadores se afecta a un bien jurídico de carácter económico,
como es el orden socioeconómico, dentro del cual es posible distin-
guir otros, de forma parcelada. Titulares del bien jurídico adminis-
tración pública somos “todos”, mientras que titulares del orden so-
cioeconómico son los actores que en él intervienen.
El objetivo sin embargo de este trabajo no es analizar el concepto
de derecho penal de la empresa, sino la corrupción que genera la
empresa. Si se acepta la premisa de que es posible distinguir un De-
recho penal de la empresa pública y un Derecho penal de la empresa
privadaen el marco dela economía de mercadopuede armarse
que existen dos fenómenos distintos de corrupción: por una parte,
el que se produce en las administraciones públicas, que reclama la
presencia de un funcionario público o autoridad, y por la otra parte,
la corrupción que se produce en el ámbito de la empresa privada,
que afecta al orden socioeconómico y que requiere de la presencia
de un sujeto que actúe con bienes o caudales privados, y que impute
sus actos a sí mismo o a una persona jurídica privada. Como se verá,
nada impide sin embargo que existan vínculos entre los actos de co-
rrupción pública y los privados.
Estos vínculos existentes son los que al día de hoy hacen que un
sector de la doctrina se plantee la opción de analizar de forma unida
“la corrupción”, ya sea pública o privada, partiendo del hecho insos-
layable de que hoy la Administración tiende a privatizar más servi-
cios públicos, lo que reviste a los sujetos actuantes de una condición
híbrida5.
5 Vid, el EXAMEN POR BRASIL Y GUATEMALA sobre la aplicación por
parte de Cuba de los arts. 15-42 del Capítulo III “Penalización y aplicación
de la ley” y artículos 44-50 del Capítulo IV “Cooperación internacional”
de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción para el ciclo
del examen 2010-2015.
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Desde el punto de vista de la corrupción que soportan, España y
Cuba son dos países muy distintos: en el primero cada vez se priva-
tizan más servicios públicos y cada vez se conocen más casos de co-
rrupción; mientras que en el segundo hasta ahora todos los servicios
han sido públicos porque la economía privada apenas tenía su sitio
y sin embargo ha generado escaso volumen de corrupción. Es decir,
en Cuba, a mayor intervención estatal, menor corrupción “pública”.
En efecto, según los índices internacionales, España es uno de los
países más corruptos, mientras que Cuba queda al margen de se-
mejante lacra, lo que no ha impedido a los detractores del régimen
económico cubano tergiversar los términos y defender que también
aquí existe “corrupción”, aunque se considere como tal conductas
que en comparación con los casos conocidos en España en puridad
de principios no debieran ser consideradas “corrupción” (por ejem-
plo, funcionario del servicio de hotel que recibe una propia por parte
de un cliente por guardar sus maletas o por alquilar un coche), y que
se hayan confundido con otras actuaciones que por su envergadura
(entrega de una cantidad de dinero al director del hotel por permitir
la distribución de comidas de un determinado Paladar), sí merecen
esa consideración.
Los cambios sociales y políticos que está viviendo Cuba parece
quevienenaponerdemaniestoloscambiosqueenelámbitodela
criminalidad se van a producir también. En este momento que pa-
rece que vaticina que el bloqueo a la isla va a acabar, es importante
resaltar que si bien al día de hoy Cuba es de los países que soportan
una menor corrupción, el inicio de las relaciones comerciales interna-
cionales puede contribuir a que aumente tanto en el ámbito público
comoen el privadoEn denitivalallegada ahora dela economía
de mercado a Cuba puede hacer sin duda alguna que proliferen los
actos de corrupción.
Ante esta situación, este país puede aprovecharse de la experien-
cia extranjera, de forma que le abra las puertas pero poniendo a la vez
unaespeciedeltroantispamquehagalasvecesderepelentedela
corrupción.
2. Análisis criminológico de la corrupción
y su relación con la delincuencia económica
La corrupción es un fenómeno ampliamente conocido en los paí-
ses de nuestro entorno cultural, hasta el punto de haberse convertido
en uno de los problemas más graves que acechan hoy a la demo-
cracia. De ahí los esfuerzos que se realizan para poner en marcha
230
El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
mecanismos que intenten prevenirla y para sancionar duramente los
casos detectados.
ElDiccionariodelaLenguadelaRealAcademiaespañoladene
la palabra “corrupción” en su cuarta acepción como una “práctica con-
sistente en la utilización de las funciones y medios de una serie de organi-
zaciones” -especialmente en las públicas- “en provecho, económico o de
otra índole, de sus gestores”. Gramaticalmente por tanto se resalta que
el fenómeno de la corrupción se produce “de forma especial” en el
seno de organismos públicos (Administraciones públicas, empresas
públicas), pero no impide la existencia de ese mismo fenómeno en el
seno de organizaciones de carácter privado que afectan a intereses
sociales propios, alejados de los intereses públicos.
Con independencia de las relaciones criminológicas que entre am-
bos fenómenos criminales se producen, en el ámbito dogmático de la
tipicidad, el hecho de que esta distinción no sea tenida en cuenta al
fundirse en uno, genera como consecuencia un tratamiento unitario
de dos fenómenos criminales diversos: la corrupción “pública” y la
corrupción “privada”6. Sin duda alguna, la preocupación estatal por
luchar contra una y otra clase de corrupción, así como el ahínco pues-
toenla tareanohan sidoidénticospor loquelas gurasdelictivas
nacidas para hacerle frente han aparecido a distintos ritmos. Y ello
con independencia de que criminológicamente sea factible establecer
conexiones entre una y otra forma de corrupción, en aquellos supues-
tos en los que a la Administración pública se acerque por ejemplo un
sujeto que ha conseguido hacerse visible en su mercado tras eliminar
antes a sus eventuales competidores a través de medios ilícitos, que
muchas veces son constitutivos de delito.
Centrada la atención ya en la corrupción “pública”, y si se com-
paraconladeniciónde laRealAcademiaTranparency international
denelacorrupcióndeformamásampliacomoel abuso del poder
delegadoparabeneciopropio”7.
6 Por todos, véase: ADÁN NIETO MARTÍN, “La privatización de la lucha
contra la corrupción”, en Cahiers de Defense Sociale. Pour une Politique Cri-
minelle Humaniste, 2011-2012, pp. 56 y ss.
7 A favor de la creación del delito de corrupción privada alega NIETO
MARTÍN, Adán, (“La privatización de la lucha contra la corrupción”, cit.,
p. 71) la creciente “privatización de las funciones públicas”.
231
DMAS
Lasimilitudexistenteentreambasdenicionesesampliaaunque
en el primer caso se incide objetivamente en el comportamiento co-
rrupto, mientras en el segundo, se pone el acento subjetivamente en
el abuso de poder, aspectos que lejos de contraponerse, vienen a com-
plementar los desvalores de acción y de resultado propios del fenó-
meno criminal en abstracto sin considerar su plasmación en ninguna
concretaguradelictiva
Por denición cuando se analiza el fenómeno de la corrupción
pública, se comprueba que para su existencia se precisa la interven-
ción de dos sujetos: quien tiene capacidad para adoptar una decisión
en cuyo sentido se quiere incidir en el seno de una Administración
pública; y otra persona –física, que a su vez actúa muchas veces en el
marco de una persona jurídica- que incide en aquél mediante la en-
trega de una cantidad de dinero o la promesa de hacerlo, o bajo la in-
uenciadeotrotipoderelacionespersonalescomercialesopolíticas
Por otra parte, nada impide que esa persona sea a su vez funcionario
público; ni tampoco que sea una sola persona la que interactúe con-
sigo misma con una especie de roll play de “doble personalidad”: por
un lado, representando a una Administración pública y por el otro,
como particular interesado en el propio acto corrupto; de ahí que sea
tan importante la regulación de las incompatibilidades de quienes
ejercen funciones públicas, fundamentalmente de quienes acceden a
la política por elección, en la medida en que al desempeñar el cargo
con carácter temporal, en muchos casos se muestran reticentes a rom-
per con su vida profesional anterior, a la que creen que no volverán,
una vez que se instalan en el “confort” de la política.
En ese marco, una vez que cruzan sus caminos, la criminalidad de
ambos se retroalimentan y se necesitan mutuamente para seguir sub-
sistiendo. Su alianza les recubre de una fuerza tal, que con su actua-
ción son capaces de poner en peligro en muchas democracias jóvenes
–no sólidamente consolidadas– su propia subsistencia, provocando
escándalos sociales y daños a los administrados8.
8 Doctrinalmente existen tantos conceptos de corrupción, como autores
han pasado a analizarla Por ejemplo, pueden verse los trabajos de DE LA
MATA BARRANCO, Norberto, La respuesta a la corrupción pública, ed. Co-
mares, Granada, 2004, pp. 9 y ss; del mismo, “¿Qué interés lesionan las
conductas de corrupción?”, en Eguzkilore, 2009/23, pp. 245 y ss; VALEIJE
ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del funcionario:
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El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
Como consecuencia, este tipo de prácticas relegan al ámbito del
mercado negro ingentes cantidades de dinero que quedan fuera de
control, y en economías pequeñas, pueden hacer que circule en “ne-
groa travésdelosmercadosno ocialesmás dineroque elquelo
hace legalmente, trastocando así el orden económico.
Todo ello ha contribuido a transmitir la imagen de la política como
un negocio, no como un servicio público. En efecto, el descubrimien-
to de supuestos de corrupción genera en la opinión pública un recha-
zo por desgaste y por desprecio de todo lo que tiene que ver con lo
público, dando lugar a que maduren nuevas políticas en las que cada
vezhayamenosintervenciónestatalporqueendenitivageneran
corrupción”-. De ahí que cuantos más casos de corrupción salten a la
luz, mayor es el número de voces que reclaman que el estado se abs-
tengadeintervenirenbeneciodelainiciativaydelaactividadeco-
nómica empresarial privada que sin embargo también se corrompe.
Desde el punto de vista preventivo y de la actuación policial, el
encuentro entre la criminalidad económica y la proveniente de los
funcionarios públicos hace que se ahorren esfuerzos y se optimicen
las posibilidades de acabar con ambas si se ponen en marcha meca-
nismos para luchar a la vez contra la delincuencia económica y la
funcionarial, pues sin duda alguna, la investigación policial en estos
casos obtiene datos simultáneamente de las dos que si se investigan
de forma separada, se despilfarran. No puede desconocerse que en
muchos casos, sus relaciones se prolongan en el tiempo, se convierten
en permanentes, hasta el punto de poder hablarse de una verdadera
red de delincuentes organizados que actúan en virtud de un pacto
previo de distribución de funciones, que les lleva a cada uno de ellos
el delito de cohecho, EDERSA, Madrid, 1995, pp. 35 y ss; de la misma, “Vi-
sión general sobre las resoluciones e iniciativas internacionales en materia
de corrupción”, cit., pp. 788 y ss; TORRES FERNÁNDEZ, María Elena,
“Marco normativo internacional contra la corrupción”, en MORILLAS
CUEVAS, Lorenzo (dir.), SUÁREZ LÓPEZ, José María (coord.), Urbanismo
y corrupción política (Una visión penal, civil y administrativa), ed. Dykinson,
Madrid, 2013, p. 163; MALET VÁZQUEZ, Mariana, La corrupción en la Ad-
ministración Pública, ed. Carlos Álvarez, Montevideo, 1999, p. 9; ISIDORO
BLANCO CORDERO, “La corrupción desde un perspectiva criminológi-
ca”, en PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando (ed.), Serta in memoriam Alexamdri Ba-
raa ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, pp. 267 y ss.
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DMAS
a tener un dominio funcional sobre el conjunto de las operaciones
delictivas realizadas9.
EndenitivapuededecirsequelassociedadesylosEstadoshan
declarado la guerra a la corrupción. Y para luchar contra los agen-
tes que mueven sus hilos se han ido aprobando instrumentos nor-
mativosen distintosámbitos políticoscuyonnoha sidootro que
poner coto a este fenómeno que se ha expandido como una mancha
de aceite que, eso sí, cada vez deja más huellas, porque mancha más,
visibilizando sus contornos y sacando a la luz datos que hasta hace
poco engrosaban la cifra oculta de criminalidad.
Por otro lado, los costes inherentes a la corrupción terminan re-
percutiendo negativamente en el propio mercado, porque acaba con
la libre competencia10 y con la libre concurrencia (pues en muchos
casos, terminan con los competidores), y además repercute negativa-
mente en los bolsillos de los consumidores si el precio pagado para
comprarelfavordelfuncionariopúblicoseañadeenelprecional
del producto o en los administrados si se repercute sobre “el coste
general de la intervención pública”11. De forma que las empresas que po-
nen en marcha estas prácticas, liberadas ya de los costes que generan
9 Sobre las relaciones entre la delincuencia de cuello blanco y la prove-
niente de los funcionarios públicos, vid, ZAGARIS, Bruce, International
White collar crime, ed. Cambridge University Press, New York, pp. 95 y ss;
TORRES FERNÁNDEZ, María Elena, “Marco normativo internacional
contra la corrupción”, cit., p. 165; DE LA CUESTA ARZAMENDI, José
Luis, “Iniciativas internacionales contra la corrupción”, cit., p. 6; JIMÉ-
NEZ VILLAREJO, Carlos, “Corrupción, su prevención y persecución en
España”, cit., p. 3; NIETO MARTÍN, Adán, “La privatización de la lucha
contra la corrupción”, cit., pp. 59 y ss.
10 Vid, TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “Criminalidad organizada
y globalización”, en Revista Penal, 2011/19, p. 95; PÉREZ CEPEDA, Ana
Isabel, “Instrumentos internacionales del Derecho penal económico”,
en JOSÉ RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, EDUARDO DEMERIO
CRESPO (dirs.), Cuestiones actuales de Derecho penal económico, ed. Colex,
Madrid, 2008, pp. 375 y ss; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, “Corrupción y
delitos contra la Administración pública”, en el mismo y otros, Fraude y
corrupción, ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2003, pp. 13 y ss.
11 Comoarma NIETOMARTÍN Laprivatizacióndelalucha contrala
corrupción”, cit., p. 64) la corrupción “frustra la función social de la compe-
tencia”.
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El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
sus actividades corruptas, se entregan al disfrute sin límites del status
social en el que se han colocado: al lado del poder.
Y si se constata que en época de crisis, los países que más dura-
mente la soportan son los que soportan también índices más eleva-
dos de corrupción, podrá concluirse que la corrupción espanta a la
inversión privada honesta y empobrece al conjunto de la sociedad,
enriqueciendo solo a los agentes directamente implicados.
El rechazo que al día de hoy cosechan estas conductas es indu-
dable, sobre todo cuando se ponen sobre una balanza la crisis eco-
nómica que sufre la sociedad en su conjunto y el nivel de vida que
llevan las personas que participan de los negocios corruptos. Y sin
duda alguna, en España el mayor rechazo que se produce hoy es el de
lacorrupción enel senode lospartidos políticoscuyananciación
irregular se pretende controlar a través de la LO 8/2007, de 4 de julio:
la necesidad de obtener medios económicos para poder participar en
campañas electores en mejores condiciones que el resto, les convierte
en sujetos potenciales y generadores de la corrupción. La dinámica es
por todos conocida: reciben aportaciones de particulares empresarios
que esperan conseguir trato de favor en el momento en el que ese
partido político llegue al poder12, o hasta que consiga mantenerse ahí;
y una vez entregan esas cantidades, los receptores se ven obligados a
“blanquearlas”. A su pesar, la realidad española está revelando que
existen “partidos políticos” que pueden llegar a ser verdaderas orga-
nizaciones criminales, tapaderas de negocios que persiguen no ya un
npolíticosinoque ocultantrasesensus verdaderasintenciones
el enriquecimiento personal de sus miembros a toda costa. La prohi-
bicióndelaspuertasgiratoriasessindudaalgunaunamedidaecaz
para controlar el paso de un lado al otro del escenario.
3. La lucha contra la corrupción en el marco
internacional
La aparición de la corrupción en el ámbito internacional se ha vis-
to espoleada por las relaciones comerciales, y por la interconexión ge-
nerada entre los agentes públicos que deben adoptar decisiones y los
particularesquesebeneciandeellasesténonoendistintospaíses
12 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis, “Iniciativas internacionales
contra la corrupción”, cit., p. 10.
235
DMAS
La realidad del marco internacional de referencia ha determinado
que hayan sido organismos políticos supra estatales quienes hayan
tomado la iniciativa en la aprobación de instrumentos de conciencia-
ción, control y sanción de estas prácticas13, acaparando “la atención
mundial”14. Y en ese camino, se ha producido la “globalización del con-
trol”, -mejor: globalización de la necesidad de controlar la corrup-
ción- imponiendo obligaciones a los Estados que en opinión de Valie-
je Álvarez han visto afectadas su propia soberanía15.
En este sentido, en el ámbito internacional, es indudable el prota-
gonismo de Naciones Unidas y de su Convención contra la corrup-
ción de 200316. En su preámbulo se subraya su complejidad, y la gra-
vedad de los resultados que produce, que afectan a la “estabilidad y
seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la
democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y
el imperio de la ley”.
Desdesupropio nombreenel quenose calicalacorrupción
contra la que se pretende luchar ni como pública, ni como privada, se
ponedemaniestoelespecialénfasisconelqueseimprimelapropia
conducta corrupta, más allá de los resultados que con la misma se al-
canzan. Esta confusión deliberada permite concluir que no se trata de
un instrumento que tienda a proteger solo a las Administraciones pú-
blicas: también tiene cabida en su interior la corrupción en entidades
privadas, lo que en cierta medida puede ser criticable porque entre
una y otra existen amplias diferencias en cuanto a los intereses afec-
tados (públicos y privados), y porque a los funcionarios públicos ha
de exigírseles comportamientos distintos que los que se exigen a los
empresarios privados (o para ser más exactos: aunque se les pueda
13 Solo los partidos políticos con capacidad de acción, se corrompen, por-
que para que puedan hacerlo tiene que haber un particular/empresa que
lo mire como un partido político que vencerá y tendrá poder de decisión
sobre asuntos relacionados con sus intereses.
14 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, “Visión general sobre las resoluciones
e iniciativas internacionales en materia de corrupción”, cit., pp. 778 y ss.
15 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, cit., p. 158.
16 Ídem.
236
El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
llegar a exigir un común denominador de comportamientos, su base
va a ser distinta en uno y otro caso).
En cualquier caso, ello no impide distinguir dentro del Capítulo III
relativo a la “penalización y aplicación de la ley” tres grupos de conduc-
tas que más allá de su intrínseco carácter “corrupto”, afectan a bienes
jurídicos de distinto tenor: las que lesionan o ponen en peligro a una
Administración pública, al propio orden socioeconómico que se pro-
ducen en el ámbito de la empresa privada en la forma más de peligro
que de lesión; y las que lesionan a la Administración de justicia. Este
hechoparecequeestáponiendodemaniestoquesedotademayor
importancia al desvalor de acción, que al desvalor de resultado, pues
incide más en el comportamiento “corrupto” del autor, que en los
bienes jurídicos afectados por el mismo17.
El tercer gran bloque de materias incluidas en esta Convención
sereerea lacooperacióninternacionalasabiendasdeque setrata
de un fenómeno criminal que no conoce fronteras, y que se expande
entre países distintos18. De ahí la necesidad de que existan mecanis-
mos de cooperación internacional/bilateral que faciliten la investiga-
ción criminal, la extradición, el traslado de personas condenadas a
cumpliruna penayla asistenciajudicial conla nalidad derecibir
testimonios o tomar declaraciones, presentar documentos judiciales,
identicarelproductodeldelitoetc19.
17 Vid, TORRES FERNÁNDEZ, María Elena, “Marco normativo internacio-
nal contra la corrupción”, cit., pp. 169 y ss; DE LA CUESTA ARZAMEN-
DI, José Luis, “Iniciativas internacionales contra la corrupción”, cit., p. 21;
BREGAGLIO LAZARTE, Renata, “La implementación de las convencio-
nes internacionales para la lucha contra la corrupción. Un análisis de las
normas autoejecutivas en el Derecho penal”, en VVAA, Estudios críticos
sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú, ed. PUCP, Lima, 2012,
pp. 165 y ss.
18 TORRES FERNÁNDEZ, María Elena, “Marco normativo internacio-
nal…, cit.,pse reerealperllesivodiferenciado” existente entre la
corrupción pública y la corrupción privada.
19 Su contenido viene distribuido en ocho capítulos que -por este orden- se
reerenalasmedidaspreventivasala penalizacióndeestoscomporta-
mientos, a la cooperación internacional, a la recuperación de activos, a la
asistenciatécnicaeintercambiodeinformaciónynalmentealosmeca-
nismos de aplicación. El simple hecho de que se hayan distribuido así los
237
DMAS
Pero también ha de someterse a estudio en el ámbito de la OCDE
el Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos ex-
tranjeros en las transacciones comerciales internacionales de 19 de
diciembre de 199720, que parte de que la “corrupción es un fenómeno
ampliamente difundido en las transacciones comerciales internacionales,
incluidos el comercio y la inversión, que suscita graves preocupaciones mo-
rales y políticas, socava el buen gobierno y el desarrollo económico y dis-
torsiona las condiciones competitivas internacionales”, y del importante
papel que desempeñan los Gobiernos en la prevención así como de la
importancia que tienen en estos casos la cooperación, la supervisión
y el seguimiento multilateral para controlar que la intervención de
agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales interna-
cionales se produzca de forma respetuosa con el principio de impar-
cialidad. La lucha contra este fenómeno de la corrupción se produce
puesen esta sedeno con unasencillanalidad altruistasinomuy
interesadaalosnescomoarmaTorresFernándezdemejorarel
desarrolloydelaconanzaenlosmercados”21.
distintoscapítulosquelocomponenponedemaniestoquelaprioridad
de Naciones Unidas es la prevención, de forma que las políticas represi-
vas pasan a un merecido segundo plano.
20 De ahí que el art. 50 establezca que “a los efectos de investigar los delitos
comprendidos en la presente Convención, se alienta a los Estados parte a que
celebren, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apro-
piados para utilizar esas técnicas especiales de investigación en el contexto de la
cooperación en el plano internacional”. En esta línea, el Capítulo IV contiene
previsiones sobre “asistencia técnica e intercambio de información”. Guar-
dián de dicha Convenciónes la Ocina de Naciones Unidas contra la
droga y el delito, con la INTERPOL (Organización internacional de po-
licía criminal) que desarrolla iniciativas de prevención y lucha contra la
corrupciónentodoelmundoyconelrespaldodelaOcinaEuropeade
Lucha contra el Fraude (OLAF).
21 Por regiones, en Europa no puede dejar de mencionarse el Convenio pe-
nal sobre la corrupción hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1999, así
como todo el trabajo realizado en el seno de la Unión Europea que se
materializa en el Tratado de Lisboa que se aprueba estando ya aproba-
dos los Convenios relativos a la lucha contra los actos de corrupción en
los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o
de los Estados miembros de la Unión Europea en 25 de junio de 1997, el
Convenio de 26 de julio de 1995 relativo a la protección de los intereses
238
El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
Elcompromisoque en estasede se rmó fueel siguiente cada
partetomarálasmedidas necesariasparatipicarcomodelitosegúnsude-
recho el hecho de que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o con-
cedacualquier benecio indebidopecuniario odeotra clasedirectamente
o mediante intermediarios, a un agente público extranjero, para ese agente
oparaun terceroconelnde queelagente actúeose abstengadeactuar
enrelaciónconelejerciciodefuncionesocialesconelndeconseguirode
conservaruncontratou otrobenecioirregularen larealizacióndeactivi-
dades económicas internacionales”. Abierta queda la cuestión si con esa
conducta se menoscaba un interés de la Administración para la que
trabaje el agente público o para el propio orden socioeconómico.
La constatación de la relevancia que en las relaciones comerciales
internacionales alcanzan las personas jurídicas llevó al art. 2 a recla-
mar que cada Estado miembro procediera imponer sanciones “e-
caces, proporcionadas y disuasorias” según su derecho interno, sin de-
terminar su naturaleza. A la vista de su contenido, puede concluirse
que para las mismas se reservarán sanciones penales, si se trata de un
Estado que admita esta clase de responsabilidad, recurriendo a otras
sanciones en caso contrario, así como el decomiso del “soborno” o del
“producto de la corrupción” o el comiso sustitutivo de “bienes cuyo valor
corresponda al de ese producto”.
4. La respuesta penal frente a la corrupción
4.1. Aproximación
El traslado de la corrupción del ámbito de lo fenomenológico al
legal se ha producido de forma disímil y con el uso de distinta termi-
nología22. Así, si bien hay Códigos penales que omiten el sustantivo
nancierosde lasComunidades Europeas laDecisión Marcode de
julio de 2003, sobre corrupción privada. Como es sabido, el Tratado de
Lisboa europeizó un catálogo de bienes jurídicos dentro de los cuales
no hubo duda alguna en incluir el que o los que se ven afectado por las
conductas relativas a la “corrupción”. En el ámbito de Iberoamérica, la
aprobación de la Convención interamericana contra la corrupción de 29
de marzo de 1996.
22 TORRES FERNÁNDEZ, María Elena, “Marco normativo internacional…
cit., p. 172; DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis, “Iniciativas inter-
239
DMAS
“corrupción” en los delitos contra la Administración pública, otros
nosoncapacesdedenirestasgurassinoespartiendodeél
EnefectoelCódigopenalespañoldentrodelasgurasdelictivas
principales que entran dentro del fenómeno social de la corrupción
no usa el nomen iuriscorrupciónporquesepreerelareferenciaal
“cohecho”, a las “negociaciones prohibidas a los funcionarios públi-
cosalamalversaciónoaltrácode inuenciasmástradicio-
nales en el acervo cultural penal español23, sin embargo, sí se incluye
dentro de la nueva sección 4ª del Capítulo XI (“de los delitos relativos
a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumido-
res”) del Título XIII (“de los delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconómico”), que castiga “los delitos de corrupción en los ne-
gocios”, en cuyo interior se incluyen junto a la corrupción privada,
que llegó al Código en 2010, la corrupción en las transacciones comer-
ciales internacionales, que ya estaban en el Código pero ubicados en
otro lugar24; como se verá posteriormente, dicho capítulo se incluye
dentrodel Códigopenal española nde cumplirlos compromisos
internacionalesasumidosporEspañatraslarmadelConveniode
la OCDE sobre la Lucha contra la corrupción de agentes públicos extran-
jeros en las transacciones comerciales internacionales, de 19 de diciembre
de 1997.
Igual suerte corre dentro del Código penal cubano el uso del
sustantivo corrupción: la rúbrica de la sección 1ª (“corrupción de
menores”) del Capítulo III (“delitos contra el normal desarrollo de
la infancia y la juventud” del Título XI (“delitos contra el normal
nacionales contra la corrupción”, cit., p. 20; VALEIJE ÁLVAREZ, Inmacu-
lada, “Visión general sobre las resoluciones e iniciativas internacionales
en materia de corrupción”, cit., pp. 797 y ss; NIETO MARTÍN, Adán, “La
privatización de la lucha contra la corrupción”, cit., p. 63.
23 En España, tradicionalmente el término “corrupción” ha sido empleado
enelCódigopenalparadenirunaclasedeatentadocontralalibertade
indemnidad sexual de los menores. Vid, DE LA CUESTA ARZAMENDI,
José Luis “Iniciativas internacionales contra la corrupción”, en Eguzkilo-
re, 2003/17, p. 8.
24 Alguno de los cuales están presentes en los Códigos penales decimonó-
nicos. VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, “Visión general sobre las resolu-
ciones e iniciativas internacionales en materia de corrupción”, en Anuario
da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2003/7, p. 777.
240
El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y
la juventud”) y que nuclea la conducta típica del delito castigado en
el art. 310, omitiendo hacer referencia a la palabra corrupción cuando
castigalosdelitosdetrácodeinuenciasartcohechoexac-
ción ilegal y negociaciones ilícitas (art. 152 y ss).
4.2. Código penal español
ReejodelaConvencióndeNacionesUnidas
Desdeque sermóporEspañala Convenciónde NacionesUni-
das contra la corrupción, ya se sabía que poco era el esfuerzo que se
tenía que llevar a cabo para adaptarse a él, puesto que entonces ya se
acogían la mayor parte de sus previsiones punitivas. La diferencia
más importante con nuestro Código penal es que la primera pone el
acento en el comportamiento “corrupto”, mientras el segundo atien-
de además al resultado que se causa, lo que determina una distante
ubicación sistemática de ambos, en atención a los distintos bienes ju-
rídicos a los que afectan. Este hecho, junto al conocido problema que
aldía de hoy representala corrupción en Españano signica que
las medidas contenidas en la Convención sean inocuas para atajarla:
simplementeque aquínohan sidosucientes dadoel niveldeco-
rrupción de partida.
En este sentido, por lo que toca a los delitos contra la Adminis-
traciónpúblicayaenelañosecastigabanconpenasecaces
proporcionadas y disuasivaslos delitos de cohecho tráco de
inuenciasymalversacióndentrodelTítuloXIXdel Códigopenal
Aun así, hoy del conjunto de previsiones sancionadoras sigue pen-
diente el castigo de forma autónoma de la conducta del funcionario
públicoquesedejainuirquenoestípicaalosefectosdelosarts
y 429, que condenan solo al funcionario público o autoridad o parti-
cularqueinuyesobreotrosucastigonoobstantedependerádeque
a posteriori adopte una decisión arbitraria en un acto administrativo,
lo que determinará que se castigue como inducción a la prevaricación
cometido por éste. Esta opción del Código penal español ha de ser
criticadaporqueparece quesepone demaniestoque eldominio
delhechopertenecesoloyexclusivamentealfuncionarioinuidoy
quemoralmenteserebajaelgradodereprochedelinuyenteres-
pectoalquesemereceelfuncionarioinuenciadoyademásporque
a pesar de que la inducción y la autoría en el Código penal español
se castigan con la misma pena, cuando se trata de delitos especiales,
241
DMAS
la LO 15/2003 incluyó dentro de los criterios de determinación de la
pena una atenuación facultativa -art. 65.325.
LasgurasdelictivasdelCódigopenalespañolrelativasalabuso
de las funciones propias del cargo son más amplias que las estable-
cidas en la Convención: en efecto, los arts. 436, 437, 438, 441 y 442
castiganademásotrosabusosconnalidadsexual
Y respecto al enriquecimiento ilícito ha de hacerse notar que en Es-
paña esta conducta no es delito en sí, aunque en el ámbito del comiso,
la LO 1/2015 ha venido a reformarlo muy profundamente, permitien-
do ahora que el juez o tribunal ordene el decomiso de los bienes,
efectos y ganancias pertenecientes a una persona por delitos –entre
otros- de corrupción en los negocios, cohecho, malversación, en casos
de indicios objetivos fundados de que los bienes o efectos provienen
de una actividad ilícita y no se acredite el origen lícito (inversión de
la carga de la prueba).
La LO 1/2015 ha venido a derogar la previsión contenida en el art.
431, en virtud de la cual se establecía que en los delitos de cohecho
ytrácodeinuenciaslas dádivas, presentes o regalos caerán en deco-
misoSu eliminaciónnoparecequetenga lanalidad defavorecer
ningún enriquecimiento del autor: más bien parece que se debe al
hecho de que el legislador considere que las “dádivas” no son más
que las ganancias obtenidas y que se esperaba obtener con el delito y
que son objeto general de decomiso según el art. 127, lo que hacía que
la previsión del art. 431 fuera innecesaria.
Porlo quesereere alos que hemosdenominado “guras delic-
tivas relativas a la corrupción en el sector privado y que afectan al propio
orden socioeconómico” fue necesario que se aprobara la LO 5/2010
para que se incluyera en el Código penal español en la Sección 4º
del Capítulo XI del Título XIII –“delitos contra el patrimonio y el or-
den socioeconómico”- los delitos de “corrupción privada”, rúbrica
25 Antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015, estos delitos se ubicaban
dentro del Título XIX como delitos contra la Administración pública, en
el Capítulo X “de los delitos de corrupción en las transacciones comer-
ciales internacionales”; vid, JIMÉNEZ VILLAREJO, Carlos, “Corrupción,
su prevención y persecución en España”, en Jueces para la Democracia,
2010/67, pp. 3 y ss.
242
El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
quehasidomodicadaporlaLOquelahasustituidoporla
de “corrupción en los negocios”, además de ampliar su contenido.
Su aterrizaje en el Código se produce en un lugar sistemático muy
alejado a los en puridad de principios, delitos relativos a la corrup-
ción pública, subrayando aquella “confusión” intencionada que pre-
senta la Convención, queda corregida de esta forma por parte del
legislador español, que más allá del comportamiento “corrupto” que
puede ser similar en un caso y en el otro, presta especial atención al
hecho de que afectan a intereses dispares que merecen una separa-
ciónsistemáticadentrodelCódigoEstaarmaciónnosecontradice
con el hecho de que la LO 1/2015 haya traído los delitos de corrupción
en las transacciones comerciales internacionales del Título XIX a los
delitos de corrupción en los negocios: se limita a castigar al particular
que ofrece la dádiva o recibe la oferta del funcionario.
Finalmente, las conductas que hemos denominado “obstruccio-
nistas” contra la Administración de justicia, se castigan ampliamente
dentro del Código penal español en el Capítulo VII del Título XX
–“los delitos contra la Administración de Justicia”- “la obstrucción a la jus-
ticia y la deslealtad profesional”.
Endenitivaqueda puesde maniestocómoel legisladorespa-
ñoldistinguelaubicaciónsistemáticadeestasgurasdentrodelCó-
digo penal en atención al desvalor de resultado, por mucho que el
desvalor de acción pueda llegar a ser similar.
El mandato de la Convención de Naciones Unidas, por otro lado,
de que se sancione a las personas jurídicas ha sido llevado al Código
penal a través de la LO 5/2010, que tras una reforma de amplio es-
pectro ha admitido su responsabilidad penal, yendo mucho más allá
que los términos de aquélla que se limitaba a señalar la necesidad de
proceder a sancionarlas, sin determinar la naturaleza de la sanción,
ello con independencia de que desde 1995 el art. 129 preveía ya un
sistema en virtud del cual se imponían sanciones penales (que ni eran
penas ni medidas de seguridad) a las personas jurídicas. Desde en-
tonces hasta hoy, dos han sido las reformas que ha sufrido esa nueva
responsabilidad de los entes colectivos. La primera se produjo a tra-
vésdelaLOdedediciembrequemodicó elapartado 5
delartículo bisconlanalidadde ampliarlaspersonas jurídicas
responsables a los partidos políticos y los sindicatos. La segunda ha
tenido lugar a través de la LO 1/2015, que en lo que aquí interesa aho-
ra ha consistido fundamentalmente en incluir dentro del art. 31 bis.2
una especie de excusa absolutoria social, la puesta en marcha de me-
243
DMAS
canismos de compilance26. En este sentido, el número 4 del art. 31 bis
establece que “si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la
letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad
siantes dela comisióndeldelitohaadoptado yejecutado ecazmenteun
modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos
delanaturalezadelquefuecometidooparareducirdeformasignicativael
riesgo de su comisión”27.
En la línea abierta en 2012, a sabiendas de la implicación de los
partidos políticos en la corrupción, la LO 1/2015 ha incluido un nue-
vo Título XIII bis, rubricado “delos delitosde nanciaciónilegal delos
partidos políticosSetratade gurasdelictivasdenidasenla forma
de leyes penales en blanco en las que se llevan a cabo constantes re-
misionesa laLey Orgánica de dejulio sobrenanciación
de los partidos políticos: se persigue el castigo de la recepción de do-
naciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación,
coalición o agrupación de electores contraviniendo lo dispuesto en
aquella (art. 304 bis). Por su parte el art. 304 ter castiga al “que partici-
pe en estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturaleza, cuya
nalidadsea lananciaciónde partidospolíticos federacionescoaliciones
o agrupaciones de electores”, al margen de lo establecido en la Ley de
partidos políticos. Su inclusión después de los delitos contra el orden
socioeconómicoponedemaniestoqueesananciaciónirregularde
los actores de la democracia afecta directamente a las reglas del jue-
gomásalládelosbenecioseconómicosquegeneraasusautores
Por lo demás, sin duda alguna el espíritu de prevención de la co-
rrupción que reina a lo largo de toda la Convención está presente en
el ordenamiento español, que en lo procesal ha puesto en marcha
scalíasespecialesen materiadecorrupciónquesonlasque trasla
formaciónespecícaestánimpulsandocon muybuenosresultados
26 “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condi-
ciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la se-
ñalada por la ley para la infracción de que se trate”. Vid, ACALE SÁNCHEZ,
María, “Delitos contra la Administración pública II”, en JUAN MARÍA
TERRADILLOS BASOCO (coord.), Lecciones y materiales para el estudio del
Derecho penal, Tomo III, vol. II, ed. Iustel, Madrid, 2015, pp. 187 y ss.
27 Interesante resulta la lectura de las dos primeras SSTS en las que se ana-
liza la responsabilidad penal de las personas jurídicas: núm. 154/2016, de
29 de febrero de 2016 y la 221/2016, de 16 de marzo de 2016.
244
El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
lapersecucióndeestasgurasdelictivastandifícilesdedescubriren
tantos casos, a pesar de las últimas reformas de las leyes procesales,
que han venido por ejemplo a sustituir el término “imputado” por el
de “investigado”, para diluir el reproche social de aquél.
Reejo del Convenio de la OCDE de lucha contra la co-
rrupción de agentes públicos extranjeros en las transaccio-
nes comerciales internacionales
A través de la Ley Orgánica 3/2000, se incluyó en el Código Penal
el Título XIX bis, rubricado “de los delitos de corrupción en las transaccio-
nes comerciales internacionales”; en la Exposición de Motivos de la ley
de reforma se señalaba que con su incorporación, España saldaba la
deudaqueteníaasumidatraslaraticacióndel“Convenio de la Orga-
nización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra la
corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionalesrmado el dediciembre de. Posteriormente, la
LO 15/2003 eliminó el Título XIX bis y reubicó su contenido dentro
del propio Título XIX en el que se castigan según su rúbrica “los de-
litos contra la Administración públicaconellose poníademaniesto
más claramente la naturaleza del bien jurídico protegido en su inte-
riorFinalmentela LOprocedió aincorporarmodicaciones
decaladoen lapropiagura delictivaande segúnestablecíasu
Exposición de Motivos- “acoger conductas de corrupción que no están su-
cientementecontempladasenlaactualidadasícomoregularconprecisión
la responsabilidad penal de personas jurídicas que intervengan en esa clase
de hechos”.
A pesar de esa ubicación, difícilmente podía decirse que se tratase
de una conducta que afectara a la Administración pública española,
nieuropeapor loquequizás eldatoquedeterminóquenalmente
se incluyeran en esta sede fue que se trataba de castigar conductas
muy cercanas al delito de cohecho o que afectaban a una Adminis-
tración pública: sea cual sea ésta. En efecto, todo parecía apuntar a
que el bien jurídico protegido había de buscarse dentro de una Ad-
ministración pública extranjera o de una organización internacional.
El autor, cuando “corrompe” o “intenta corromper” a ese funcionario
público está poniendo en peligro el principio de imparcialidad con el
que también en el seno de dicha organización ha de actuar28.
28 Por otra parte, la misma LO 1/2015 ha previsto en el nuevo art. 427 bis
en sede de cohecho el castigo de la persona jurídica. Con ello, se produce
245
DMAS
En todo caso, la consideración de estas conductas relativas a la
corrupción en las transacciones comerciales internacionales como un
delito contra “la Administración pública” era discutible, indepen-
dientemente de los acuerdos políticos contraídos por España, a no
ser que se reinterpretara el bien jurídico en el conjunto del Título XIX
yseentendiera que se trataba deguras delictivas que afectanno
ya a una “administración pública española”, sino en un sentido más
amplio, a las “administraciones públicas”.
Muchos de los elementos típicos coincidían con los del delito de
cohecho29.
Pues bien, las reformas que ha vuelto a llevar a cabo la LO 1/2015
de este delito son muy relevantes. Según establece la Exposición de
Motivosademásdejusticarla creaciónde lanuevasección delos
delitos de corrupción en los negocios dentro del Capítulo XI del Títu-
loXIIIdelLibroIIdelCódigoPenalsearmaquelaideaescastigar
el “pago de sobornos para obtener ventajas competitivas” añadiendo
que ya “se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un
agente público extranjero”. Y sigue: “estamodicaciónseaprovechatam-
bién para introducir algunas mejoras técnicas en la regulación de estos deli-
tos que tienen por objeto garantizar la aplicación de estos preceptos en todos
loscasosen losquemediante elpagode sobornosenbenecio propioode
tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas. En el
casodelaregulacióndelcohechotransnacionalsemodicasumarcopenal
ysesolucionanlasdicultadesquepudieraplantearlaconcurrenciadeesta
normaconlasqueregulanelcohechoenelCódigoPenalConestanalidad
se precisa que la norma solamente dejará de ser aplicada cuando los hechos
puedan ser castigados con una pena más grave en otro precepto del Código,
si bien se dispone que, en todo caso, se impondrá la pena de prohibición de
contratar con el sector público y de recibir subvenciones o ayudas públicas,
nalmente el reconocimiento legal del hecho de que las personas que
participan/actúan en el acto corrupto, lo hacen muchas veces desde una
persona jurídica, plasmándose así legalmente la implicación de la de-
lincuencia empresarial con la de los actos de corrupción cometidos por
funcionarios públicos y autoridades.
29 Sobrela identicación del bienjurídico en los delitosde cohecho vid,
ampliamente RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho:
problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios, ed. Aranzadi, Pam-
plona, 1999, pp. 66 y ss; VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento
penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho, cit., pp. 25 y ss.
246
El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
beneciosoincentivosscalesodeintervenirentransaccionescomerciales
de trascendencia pública”.
Dentro del Libro II las reformas son muy importantes y se concre-
tan en la eliminación del actual Capítulo X del Título XIX, en el que
como se ha señalado anteriormente, se castigan “los delitos de corrup-
ción en las transacciones comerciales internacionales”. Su eliminación se
compensa a través del nuevo delito del art. 286 ter en sede de delitos
contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Se trata de una re-
forma de gran calado porque si bien por un lado sistemáticamente
traslada el delito de corrupción en el ámbito de las operaciones co-
merciales internacionales al interior de los delitos contra el patrimo-
nio y el orden socioeconómico, dejando claramente señalado cuál es
el bien jurídico que aquí se protege, por el otro lado, deja abierta las
posibilidadesdequelaguradelictivaexaminadaentreenconcurso
de normas con otros preceptos de este Código. Parece pues que el
elementotípicoquejusticala existenciadeestepreceptoeselmar-
co de las relaciones económicas internacionales, y será de aplicación
cuando se corrompa o se intente corromper a un funcionario público
o autoridad (nacional o extranjero) que actúe en el ejercicio de su car-
go y del que se espera que actúen o se abstengan de actuar en relación
con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un
contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realiza-
ción de actividades económicas internacionales.
Se castiga pues el cohecho activo, lo que determina que el castigo
del particular por este delito si afecta al Orden socioeconómico debe-
rá ser compatible con la puesta en peligro del bien jurídico Adminis-
tración pública. De ahí que el caballo de batalla de este precepto no
sea otro que el concurso con el cohecho que se resuelve a través de las
reglas del concurso de normas. El funcionario o la autoridad, en cual-
quier caso, responderá por los delitos de cohecho cometido, aunque
cabría plantear un concurso de normas entre la autoría del cohecho y
la inducción o cooperación necesaria del 287 ter.
Por esto mismo, el nuevo modelo tampoco convence, porque si
con las transacciones comerciales internacionales se pone en peligro
el orden socioeconómico, quizás se debería haber dejado abierta la
puerta para aquellos supuestos en los que por el grado de desarrollo
alcanzado, además se lesione o se ponga el peligro el bien jurídico
administración pública. Baste pensar que cuando un particular se
acerca a una Administración pública ofreciendo al funcionario o au-
toridadbeneciosoventajasindebidasyaestáponiendo enpeligro
el principio de imparcialidad con el que se deben adoptar las decisio-
nes en cualquier ámbito de la Administración pública.
247
DMAS
Pero como se decía, el Convenio de lucha contra la corrupción de
agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales interna-
cionales no señala nada en torno a cuál sea el bien jurídico que pro-
tegeCon elcambiode ubicaciónque hasufrido esta guradentro
delCódigose ponede maniestoquetampoco lotieneclaro yque
su escasa aplicación desde que llegó al Código puede deberse a su
errónea ubicación.
4.2. Código penal cubano
ElConveniodeNacionesUnidas contrala corrupciónfuerma-
do por Cuba el 9 de diciembre de 2005, pero no el de la OCDE. Sin
dudalosbajosíndicesdecorrupciónconocidajusticanhoylafalta
de interés por luchar contra este fenómeno criminal que aquí no es un
problema. Hoy, no obstante, la esperada llegada masiva de la inver-
sión extranjera debería poner en alerta al Estado, para implementar
políticas de todo corte que tiendan a frenar también la llegada de la
corrupción. Basta tener en cuenta que su castigo puede ser un atrac-
tivo para la inversión extranjera.
Desdesu rma NNUUhaencargado a Brasily Guatemala que
examinara el respeto de la legislación cubana de los puntos del Con-
venio, trabajo que ha culminado en un informe sobre la aplicación
de los artículos 15–42 del Capítulo III relativos a las conductas que
constitutivas de delito y los arts. 44–50 del Capítulo IV sobre meca-
nismos de cooperación Internacional. De su interior han de resaltarse
recomendaciones:
-el soborno de funcionario público extranjero y de funcionarios
de organizaciones internacionales públicas previsto en el art. 16 de la
Convención, no encuentra lugar dentro del castigo penal del cohecho
en el art. 152.1.
ElartdelCódigopenaldeneelconceptodefuncionariopú-
blico a los efectos de estos delitos como “toda persona que tiene funcio-
nes de dirección o que ocupe un cargo que implique responsabilidad de cus-
todia, conservación o vigilancia en organismo público, institución militar,
ocinadelEstadoempresao unidaddeproducciónodeservicio”. Se trata
de un concepto circunstanciado que tiene en consideración el alcance
del cargo y de la capacidad de organización del servicio y del trabajo
ajeno. Nada dice sobre su nacionalidad, pero se sobreentiende que se
trata de un funcionario público que realiza esas funciones en Cuba.
“Funcionario público” que no es precisamente por ello solo un “em-
pleado público”, en la medida en que el art. 152.6 establece que “si los
hechos descritos en los apartados 1, 2, y 3 se realizan por un empleado públi-
co, las sanciones aplicables son las previstas, respectivamente, en esos apar-
248
El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
tados, pero el tribunal podrá rebajarlas hasta la mitad de sus límites mínimos
silascircunstanciasconcurrentesenelhechooenelautorlojustican”.
Elvacío que hadetectado NNUU puede cubrirsetipicando de
forma expresa esta conducta30 o ampliando el concepto de funcio-
nario público31. El gobierno cubano debe tomarse en serio esta ad-
vertencia, si quiere ser un país que atraiga a la inversión extranjera,
porque los potenciales Estados inversores preferirán que el Código
penal cubano castigue a quien soborne a sus funcionarios.
eltrácode inuenciasactivonoqueda reguladoaunquese re-
saltan que existen otros tipos penales en el Código penal cubano a
los que se puede recurrir para proceder a su castigo. A ello se aña-
den diferencias en torno al momento de la consumación. En efecto, el
Códigopenalcubanocastigacomotrácodeinuenciaslaconducta
que en el Código penal español castiga el art. 429 y está referida al
particularnoalfuncionario públicoqueinuyeenotro funcionario
oquesedejainuirEsciertoqueparaestoscasosesposiblerecurrir
a la inducción a la prevaricación, pero es necesario que el inducido
decida llevar a cabo la conducta con lo cual se limitarán considerable-
mente las posibilidades de persecución.
-Más compleja es la siguiente crítica: “el soborno activo en el sector
privado se considera regulado en el apartado 4 del art. 152”. El soborno
pasivo en el sector privado no queda regulado (art. 21 de la Conven-
ción). En efecto, porque a priori parece que está haciendo referencia a
la corrupción en el ámbito privado, pero no es así, porque si se lee el
art. 152.4 castiga el cohecho activo y lo que no se castiga expresamen-
te es al particular que acepte la proposición por parte del funcionario,
lo que no impide que se le castigue como partícipe del funcionario
por el art. 152.1.
5. Criminalidad de cuello blanco y fines de la pena
Identicadaslas conductascorruptasmás lesivasparalosbienes
jurídicos protegidos, hay que elegir cual es la pena más idónea para
susanciónLarealidadcriminológicadepartidaponedemaniesto
30 Vid, ACALE SÁNCHEZ, María, “Delitos contra la Administración…, cit.,
p. 199.
31 Como ha hecho el Código penal español –art. 287 ter.
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que estamos tratando con banqueros que juegan a serlo, en un enor-
me palé del “Monopoli” real; alcaldes que han visto demasiadas pe-
lículas del oeste americano, donde la ley era su ley; cantantes que
juegan a las “casitas” y a ser la novias eternamente bellas y jóvenes
delmuñecoKentendenitivaniñosasconsentidosporsucrédito
o su “fama” que toman todo lo que se les antoja.
Por una parte interesada se alega que la imposición de la pena de
prisión a esta clase de delincuencia no tiene sentido, porque se trata
de personas que están insertadas en la sociedad. Sin embargo, quie-
nes se lucran personalmente con el dinero público ponen de mani-
estoundesprecioabsolutohacialopúblicoalapropiarsedebienes
que pertenecen a la sociedad. Se trata de sujetos sin escrúpulos que
hanpuestoademásdemaniestoquesoncapacesdeesoson capa-
ces aún de más, aunque lleven trajes de chaqueta y cuellos blancos.
O tacones de aguja y bolsos de Luis Buiton, con permiso de Shuter-
land. La cuestión es si estamos de acuerdo en que estos delincuentes
están insertados en la sociedad: ¿en qué sociedad: en la misma a la
que roban, estafan y dañan? ¿la reinserción social es compatible con
esoscomportamientosArmarqueeldelincuentedecuelloblanco
está insertado en la sociedad es defender una sociedad corrupta. Sólo
en ese paradigma está insertado el delincuente de cuello blanco, que
sin embargo, desprecia las condiciones de vida en la que vive la ma-
yor parte de la ciudadanía, que sufre paro, hambre y frío mientras
ellos se lucran con los medios económicos públicos que deberían ser-
vir para hacer frente a sus propias circunstancias. La prisión puede
desempeñar pues una función reinsertadora muy importante con el
delincuente de cuello blanco, al abrirse ante sí la miseria, las condi-
ciones de vida de la prisión, que son en muchos casos mejores que
las que soportan personas que no han cometido ningún delito y que
solo tienen hambre. El/la delincuente de cuello blanco en prisión no
tendrá que aprender a leer, a escribir, ni asumir una rutina, ni a cui-
dar la higiene personal: pero sin duda tiene que aprender a vivir con
los pies en la tierra, compartiendo los problemas como el desempleo,
soledad, falta de vivienda, o la enfermedad con la que la mayor parte
de la sociedad convive. A veces no hay mayor pena que la pena de
pobreza la ponga quien la ponga. ¿Una dosis de humildad? No, un
baño de realidad: el proceso de reinserción social de muchos delin-
cuentes debe tener en cuenta que muchos de ellos no han estado nun-
ca insertados en la sociedad; sin embargo, la delincuencia de cuello
blanco también necesita que se les reinserte en la sociedad de la que
articialmentesecreíanqueeransubandera
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El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
Por otra parte, el ingreso de estas personas en prisión repercute
positivamente en los procesos de reinserción social del resto de la
población penitenciaria que comprueba como su estancia en prisión
es objetivamente producida por la realización de unos hechos.
Bienvenida sea la cooperación desinteresada de estos en la reinser-
ción social del resto32.
6. Filtro anti-spam de la corrupción
La apertura de las fronteras cubanas, y la llegada masiva de la
inversión extranjera puede venir a ayudar a que aumente la calidad
de vida del pueblo cubano. No obstante, a sabiendas de los graves
problemas que en los sistemas a los que se aproxima Cuba genera la
corrupción, debe ensayarse este mismo momento de forma simultá-
nealapuestaenmarchadeltrosqueespantenalainversiónextran-
jera corrupta.
En este sentido, el punto de partida lo da la realidad existente en
países como España, azotado por la corrupción. Y esa tarea no es fá-
cil, porque la democracia tiene que actuar ex post y en ese momento,
es muy difícil poner en blanco lo que ha sido negro, porque la corrup-
ción permea la vida pública de tal forma que a pesar de que podamos
tener delante de los ojos sus efectos, no se ve, porque se presenta bajo
una normalidad aparente con una seguridad tan aplastante, que hace
quealosojosdelaciudadaníaquedeocultaConartodoestetrabajo
alDerechopenalesfácilaunquenoesecazpuespuedequeseva-
lore el riesgo que corren los autores de ser descubiertos y que se siga
actuando si se confía en la escasez de medios policiales destinados a
la investigación en apoyo de las labores de instrucción.
Pero a pesar de ser una tarea tan difícil, es rentable porque las po-
líticas anticorrupción atraen la inversión económica, salvando econo-
mías que están en peligro y a poblaciones enteras que nadie ha pen-
sadoenrescataraCubaleinteresaahoraqueseabreporneltecho
de hierro que le ha impedido crecer, crecer de forma sana, poniendo
en marcha directamente políticas anti corrupción que en otros países
han dado buenos resultados:
32 Como el Código penal español en el art. 427 bis en lo referido a los fun-
cionarios de la Unión Europea.
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1. Vista la globalización económica, han de aumentarse los esfuer-
zos a nivel internacional para luchar de forma coordinada contra la
corrupción.
2. Las políticas de carácter preventivo, que son caras, complejas y
no gozan de mucha simpatía en sectores extendidos de la economía,
a la larga resultan rentables. En este sentido, hay que valorar positi-
vamente la nueva cultura de la transparencia, que abre las puertas a
laprevenciónecazdeactosdecorrupciónquedifícilmentepasarán
desapercibidos para la curiosidad de una opinión pública que ade-
más de estar muy preocupada por la corrupción, sufre los efectos de
la crisis económica lo que hace que multiplique su celo y con él, su
control sobre estos actos33. En este sentido, España ha aprobado su
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno. En la misma línea se encuentra el Portal an-
ticorrupción de las Américas hpwwwoasorgjuridicospanish
lucha.html.
3. Las personas que actúan en nombre de la administración pú-
blica deben ser elegidas a través de procedimientos transparentes
en los que se atienda exclusivamente a los conceptos de “mérito” y
“capacidad”, para seleccionar al personal de plantilla y al resultado
de los procesos democráticos electorales en el caso de los funciona-
rios “políticos”. El control de sus actos, obligándoles a declarar sus
patrimonios, antes, durante y al abandonar la política, o a pasar en
barbecho una temporada antes de reincorporarse a la vida laboral,
controlando el juego de las puertas giratorias, puede evitar daños
mayores a la ciudadanía.
33 El Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de 3 de noviembre de 2004
deja claro es que una cosa es una pena “ejemplarizante” y otra una pena
“ejemplar”, es decir, que sirva de ejemplo para el resto de la sociedad
de lo que ocurre cuando se cometen X delitos. Carácter ejemplar porque
“suponen un patrón de conducta que todos debemos seguir”…, “huyendo en
denitivadepronunciamientosmeramenteformalesequivalentesenlapráctica
a una cuasi impunidad material –de banqueros, políticos, personas poderosas o
de relevancia pública”. La Audiencia saca a relucir una función de la pena
que solo puede ser entendida desde el punto de vista de la prevención
general negativa o deterrente y la función de la intimidación. En este sen-
tido, si se sigue por la línea de la sentencia, se acaba llegando a un lugar
en el que la propia “cárcel” se utiliza como castigo.
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El Derecho penal, corrupción pública y la corrupción privada
ElDerechoprocesaltienemuchoquedecirenestaluchaanan-
do la puesta en marcha de Fiscalías especiales que impulsen ordena-
damente las investigaciones y la persecución de estas conductas.
5. El Derecho penal debe intervenir para sancionar de forma sepa-
rada la corrupción pública, la corrupción privada y de forma espe-
ciallacorrupcióndelosPartidospolíticosnanciaciónilegal
6. Cuando la ciudadanía se siente partícipe de la democracia, con-
cede más importancia a la lucha contra la corrupción: de ahí que sea
importante implicarla (judicialmente a través de los juicios con jura-
do, establecer una especie de prestación social obligatoria o servicios
sociales). Ha de tenerse en consideración que en muchas ocasiones
estas prácticas corruptas no son denunciadas porque las personas que
tienenconocimientodesuexistenciaoseestánbeneciandodeellas
o es que no saben que se trata de prácticas ilícitas, por lo que no pue-
den denunciar lo que desconocen que es denunciable. En esto consiste
la prevención general que no sólo las leyes penales persiguen.
Lalecturadetodasestasdisposicionesponedemaniestolacom-
plejidad del fenómeno de la corrupción y los esfuerzos tan elevados
que han de llevar a cabo los Estados para eliminarla: no basta pues
conllevar alosCódigos penalesguras delictivassancionadascon
penas de prisión; incidir en la prevención de la corrupción es mucho
másbeneciosoque posteriormenteintentardescubrir loshilosque
tejen estas redes criminales. Aunque también es más caro34.
Reexionará alguna vez la clase política sobre la necesidad de
proteger a la sociedad de la delincuencia de cuello blanco? Esperar
a que caigan sobre sus cabezas las piedras que ella misma tira sobre
su propio tejado no parece una solución para ningún problema. Me-
nos aún para hacer frente al fenómeno de la corrupción, que a modo
de tsunami, arrastra lo que a su paso encuentra. Hasta ahora, por lo
menos. Ya veremos qué ocurre, sobre todo ahora que parece que la
parte VIP de las prisiones (enfermerías) pueden acabar sufriendo una
especie de overbooking.
Encualquiercasorecuperarlaconanzaenlademocraciaestees
el mejor camino para atraer la inversión privada nacional y extranjera
y salir así todos juntos de la crisis: gobiernos y ciudadanía.
34 Vid, el estudio de derecho comparado que se lleva a cabo sobre corrup-
ción pública y privada en la Revista penal, 2013/32, pp. 283 y ss.
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