El Derecho penal como instrumento de exclusión

• Author: Luis Fernando Niño
• Profession: Juez y titular de la Cátedra de Elementos de Derecho penal y Procesal penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA)
• Pages: 89-122

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El Derecho penal como instrumento de exclusión

Dr. luis FernanDo niño*

I. Las construcciones teóricas orientadas a la consideración de deter-

minados individuos de la especie humana como seres diferentes a la

generalidad, extraños a la comunidad, anormales, peligrosos o enemi-

gos, con la paralela disminución o cancelación del reconocimiento de

su personalidad, como paso previo a su eliminación o su exclusión del

medio social, distan de ser novedad.

En ese orden de ideas, el tema de un tratamiento jurídico diferen-

cial para ciudadanos y enemigos reconoce raíces tan antiguas como

para obligarnos a rastrear sus expresiones originarias en la cuna de la

civilización grecolatina; pero, a la vez, su recurrente aparición en el

horizonte del Derecho penal, el Derecho procesal penal y la Política

Criminal obliga a analizarlo en sus últimas expresiones y avizorar sus

posibles proyecciones en un mundo teóricamente volcado al aan-

zamiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero

dominado desde hace cuatro décadas por las leyes del mercado, que

relegan al Estado, otrora regulador de la vida económica y social, a la

misión de proveedor de seguridad de los incluidos y de control de los

excluidos por el desempleo, la exibilización y precarización laboral y

su saldo de pobreza y miseria.

Me ocuparé, pues, críticamente, del hoy llamado “Derecho Penal

del enemigo” -de cuyo dilatado curso histórico intentaré reseñar los

hitos más salientes, con las limitaciones temporales propias de una

aportación de estas características-, y luego trataré de demostrar, no

solo que su recreación en el ámbito de tales disciplinas es incompati-

ble con la existencia de un Estado Constitucional de Derecho, sino que

las derivaciones de su empleo por el poder político podrían resultar

nefastas para el futuro de la Humanidad.

* Juez y titular de la Cátedra de Elementos de Derecho penal y Derecho proce-

sal penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).

luisitoninio@gmail.com

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Me sumo, de tal suerte, al merecido homenaje al Profesor Dr. Juan

Terradillos Basoco, un sabio y oportuno censor de los mecanismos le-

gislativos acuñados por los Estados para refrenar y expulsar de su seno

a los individuos y grupos disfuncionales en el marco de sus crudas

políticas de ajuste económico.1

Creo oportuno, a todo evento, dejar aclarado que nada de lo que

aquí se diga debe ser interpretado como una respuesta meramente

reactiva y emocional ante la reaparición de doctrinas que discriminan

entre tales ciudadanos y enemigos y de las reglas y procedimientos

que parten de esa discriminación para elaborar respuestas diferencia-

das para unos u otros; en todo caso -y subsidiariamente- podría repre-

sentar un intento por reexionar acerca de las diferentes actitudes de

los juristas frente a cada nueva entrada en escena de tales doctrinas,

reglas y procedimientos. Porque están quienes se limitan a describir la

emergencia de tal estado de cosas en el panorama del Derecho penal

comparado, como si se tratara del cíclico reingreso a la atmosfera

terrestre de cierto fenómeno cósmico; están también quienes le brin-

dan sustento teórico -más o menos explícito- “normalizándolo” y, en

consecuencia, concurriendo a atribuirle una racionalidad compatible

con el Estado de Derecho, están también -o, mejor dicho, estuvieron-

los que se sirvieron de él para escalar o mantener posiciones académi-

cas o políticas, como fue el caso de Carl Schmitt, y, nalmente, están

-y, me permito añadir, estamos- quienes, tras detectarlo, examinan me-

ticulosamente su difícil o impracticable correspondencia con las leyes

fundamentales de nuestros países y con los instrumentos de aquel De-

recho Internacional de los Derechos Humanos, desnudando, en deni-

tiva, su conguración como un renovado avance del Estado de Policía

sobre el Estado de Derecho.

II. Platón dedicó diversos pasajes de su “República” y los cuatro úl-

timos libros de su obra más extensa, “Las Leyes”, a la cuestión del

delito. Si bien partía de considerar a quien lo comete como un indivi-

duo incapacitado de acceder al plano de las ideas puras, se esmeró en

1 Valga una sola cita entre tantas otras, debidas a su valiosa -y valiente- pro-

ducción jurídica: TERRADILLOS BASOCO, Juan, “Sistema Penal e Inmigra-

ción”; en PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando, (Ed.), Serta in Memoriam Alexandri

Baratta, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, pp. 1463-1481.

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aconsejar la eliminación lisa y llana de aquellos cuya deciencia en tal

materia no fuera pasible de enmienda.

En la primera de tales obras hallamos el famoso pasaje en el cual,

a la pregunta respecto de la conveniencia de establecer en la ciudad

“una práctica médica como la que mencionábamos y una judicatura

en parangón con ella, las cuales cuidarán tan sólo de los ciudadanos

bien formados en cuerpo y alma, dejando morir a los demás, si son de-

fectuosos en sus cuerpos, o condenando a muerte a los que poseen un

alma naturalmente mala e incorregible”, el interlocutor replica: “Eso es

lo que parece mejor…, tanto para esos seres desgraciados como para

la ciudad en que viven”.2

En el volumen noveno de “Las Leyes”, rescatamos otro párrafo si-

milar entre el personaje identicado como “el ateniense” y Clinias.3 Y

esa drástica determinación se compagina con la incluida en los “Diá-

logos”, y especícamente en el dedicado a Protágoras, donde Platón

pone en labios del célebre sosta, en ocasión de la visita de Sócrates

y como una derivación del mito prometeico, la sentencia atribuida a

Zeus que ordena extirpar como a un tumor del cuerpo social al incapaz

de participar del pudor y la justicia.4

2 PLATÓN, “La República” Libro III, 2a. parte, parágrafo XVI, Biblioteca Digi-

tal Antorcha.

3 PLATÓN, “Las Leyes”, en “Obras Completas de Platón”, ‘puestas en lengua

española por Patricio de Azcárate’, Madrid, 1871-1872, sin mención de edi-

tor, volumen IX, p. 122.

4 PLATÓN, “Diálogos”, parágrafo 322a. El discípulo de Sócrates emplea en

el texto las palabras “aidós” y “diké”. Esta última -justicia- no plantea pro-

blemas en su transcripción, en tanto que la primera ha dado lugar a diver-

sas interpretaciones. Rodolfo Mondolfo consideraba que “sólo la expresión

‘sentimiento o conciencia moral’ puede traducir de manera adecuada el

signicado de la palabra aidós en Protágoras, que conserva, sin duda, el

sentido originario de ‘pudor, respeto, vergüenza’, pero de una vergüenza

que se experimenta no sólo ante los demás, sino también ante sí mismo, de

acuerdo con la enseñanza pitagórica, de tan vasta repercusión en la ética

antigua” (en “La comprensión del sujeto humano en la cultura antigua”, Eu-

deba, Buenos Aires, 1955, p. 538. Más recientemente, Fernando SAVATER

coincide en denirlo como “pudor”, “sentido moral”, “respeto”, en lugar de

“honor”, empleado en otras traducciones (en “La aventura del pensamien-

to”, Ed. Sudamericana, Bs. As., 2008, p. 28 y s).

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Análoga severidad encontraremos en el Libro I de la “Política” y en

el 5° de la “Ética” de Aristóteles, el discípulo más legítimo de Platón, al

decir de Diógenes Laercio5. No nos detendremos en sendas obras, pero

valga señalar que fue apoyándose expresamente en las prescripciones

del Estagirita -a quien mencionaba como “el Filósofo”- y en pasajes

de los Salmos y los Proverbios del Antiguo Testamento, que Tomás de

Aquino, nueve centurias más tarde, sintetizó su particular visión de lo

que podríamos catalogar como “Derecho Penal del Enemigo” medieval.

Señalaba el Aquinate, también llamado “Doctor Angélico”, que “el

hombre, al pecar, se separa del orden de la razón, y por ello decae

en su dignidad….y húndese, en cierto modo, en la esclavitud de las

bestias, de modo que puede disponerse de él en cuanto es útil a los

demás”; para acabar razonando que “aunque matar al hombre que

conserva su dignidad es en sí malo, sin embargo, matar al hombre

pecador puede ser bueno, como matar a una bestia, pues peor es el

hombre malo que una bestia y causa más daño”6.

III. Si avanzamos ahora otros cuatrocientos años, hasta situarnos en

pleno siglo XVII, nos encontramos com Thomas Hobbes, el precursor

del despotismo ilustrado7.

5 DIÓGENES LAERCIO, “Vidas, opiniones y sentencias de los lósofos más

ilustres”, Libro V, parágrafo 1, trad. del griego por José Ortiz y Sanz. La edi-

ción consultada está basada en la publicada por Luis Navarro, Biblioteca

Clásica, Madrid, 1887 (Biblioteca Digital Universal (biblioteca.org.ar/li-

bros/156933.pdf)

6 “Suma de Teología”, III, parte II-II (a), Biblioteca de Autores Cristianos, Ma-

drid, 1990, p. 530/31.

7 Frente a autores como John GRAY, que lo incluyen en el vasto panorama

plurisecular de formación de las teorías liberales (“Las dos caras del libera-

lismo. Una nueva interpretación de la tolerancia liberal”, Paidós, Barcelona,

2001, p. 36), concuerdo plenamente con Norberto BOBBIO, quien, en las

antípodas de esa concepción, apostrofa: “Creo difícil encontrar un pensador

político que ponga de maniesto más que Hobbes los rasgos esenciales del

espíritu conservador: realismo político, pesimismo antropológico, concep-

ción anticonictiva y no igualitaria de la sociedad. Y se podría añadir, para

completar el cuadro, una visión fundamentalmente cíclica, no evolutiva y

mucho menos dialéctica, de la historia, que se mueve perenne, monótona-

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Expresa el autor del “Leviatán” que “...si un súbdito niega la auto-

ridad del representante de la república, de hecho o de palabra, a con-

ciencia y deliberadamente...debe -legítimamente- hacérsele sufrir lo

que el representante quiera (sic). Pues, negando el sometimiento, niega

el castigo ordenado por la ley; y, por tanto, sufre como un enemigo...

según la voluntad de su representante. Porque los castigos enunciados

en la ley se reeren a los súbditos, no a los enemigos, como son quie-

nes, tras haber sido súbditos, por su propio acto se rebelan deliberada-

mente y niegan el poder soberano...”.8

En dicho párrafo aparece una diferencia esencial: la que se tiende

entre los súbditos que delinquen pero se mantienen dentro del sistema,

porque no niegan la autoridad del representante del orden social, y los

que la enfrentan, desconociendo tal autoridad.

Ahora bien: en el Capítulo XIII de su “Leviatán”, Hobbes explica

que la primera causa de la guerra de todos contra todos es el deseo

de apropiación de las cosas, deseo que él consideraba una condición

natural de la humanidad.

El ejemplo del que se sirve, empero, no es el de cualquier individuo,

sino el del desposeído que codicia los bienes del dueño o propietario

industrioso. Si alguien planta, siembra, construye o posee un lugar con-

veniente –razonaba Hobbes- cabe esperar que, probablemente, ven-

gan otros para desposeerle y privarle, no sólo del fruto de su trabajo,

sino también de su vida o de su libertad.9

Obsérvese, desde ya, que el inuyente lósofo político inglés no parte

de una situación primitiva de igualdad sino de un mundo bipolar, com-

puesto por propietarios ingeniosos y por pobres ávidos e incontinentes.

Mucho más signicativa para nuestro análisis que esa primera causa

de la bellum omnium contra omnes es, sin embargo, la segunda. Mien-

tras al desposeído lo guía el deseo, según la peculiar visión hobbesia-

na, al propietario lo guía la razón. Aquel que tiene, reconociendo la

condición natural de la especie de hacer de las cosas el objeto de su

mente, entre los dos polos de la anarquía y de la sociedad civil.” (en “Tho-

mas Hobbes”, Fondo de Cultura Económica, México, p. 69).

8 HOBBES, Thomas: “Leviatán”, Losada, Bs. As., 2003, p.269.

9 JANINE RIBEIRO, Renato: “Thomas Hobbes o la paz contra el clero”, en “La

losofía política moderna”, “De Hobbes a Marx”, CLACSO, Bs. As., 2003, p

24.

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deseo, desconfía de su posible ladrón o asesino, por lo cual es “ra-

zonable” que se anticipe y lo ataque antes de que aquél consume su

esperable agresión.

“Por consiguiente -argumenta sin ambages Hobbes- siendo necesa-

rio, para la conservación de un hombre, aumentar su dominio sobre

los semejantes (por el cual, quien tiene ataca a quien no tiene, con el

propósito de anticipar la posible agresión de éste) se le debe permitir

también”10. Aquí encontramos, dicho sea de paso, una prematura justi-

cación de las “guerras preventivas”.

Y luego añade una tercera causa de discordia, consistente en el afán

de gloria o reputación, que juega sólo secundariamente en su análisis.

Es, precisamente, para superar la contienda hipotéticamente ori-

ginada por el deseo, seguido de la desconanza generalizada y del

afán desmedido de estimación, que Hobbes recurre al argumento

del contrato social. Al ocupar todos los concurrentes, simultáneamente

-conforme a esa cción- el lugar de quien desea y de quien recela del

deseo, y al ceder su derecho a las cosas y posiciones de las que disfru-

taban, perderían razonabilidad las sospechas mutuas, instituyéndose el

Estado y lográndose el n del estado de guerra.

Como cabe apreciar, llegado a ese punto culminante de su desarrollo

conceptual, el ilustre autor nos escamotea al desposeído y al propietario

industrioso, deja atrás ese mundo real de dueños sagaces y prevenidos y

de desamparados neutralizados antes de consumar su hipotético despo-

jo, y clausura su exposición enfocando un ilusorio universo de iguales.

No podía ser de otro modo, puesto que, partiendo de un mundo de

habientes y de no habientes, ¿qué cesión de derechos sobre las cosas

podrían haber concretado estos últimos, los que nada tenían, para con-

tribuir a eliminar la desconanza general? Y, en segundo lugar, si la me-

táfora contractual incluía un momento de entrega de todos los bienes

para la creación del nuevo orden, ¿qué criterio de distribución debería

haber sucedido a ese instante de voluntaria desposesión?

Fácil es conectar esta falacia argumental con aquella distinción ini-

cial entre súbditos que delinquen, pero se mantienen alineados dentro

del sistema, y los que se alzan contra el orden instituido porque nada

tenían antes del supuesto pacto y nada tienen después de su declama-

da celebración.

10 JANINE RIBEIRO, R.: “Thomas Hobbes...”, cit., p. 25

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No es posible profundizar aquí respecto de la inconsecuencia teóri-

ca señalada precedentemente. Lo cierto es que, justicada de tal suerte

la institución estatal y la existencia de su representante, que en la visión

preferida por Hobbes se perla como un monarca sabio, el autor pasa a

ocuparse de aquel que osare desaar la autoridad de su representante,

lo reputa como enemigo y lo sujeta al pleno arbitrio de este último.

Justo es reconocer que Rousseau, algunas décadas más tarde, hubo

de mostrarse más franco que el tratadista inglés en la tarea de diseñar

su versión del pacto fundacional del Estado. Al nalizar el libro I del

“Contrato Social” el célebre ginebrino anota una reexión que pare-

ciera responder a la inexplicada transformación hobbesiana de unos

propietarios razonables en permanente pugna con unos desposeídos

codiciosos en un conjunto de disciplinados concurrentes. Expresa allí

que, de hecho, “las leyes son siempre útiles para los que poseen algo y

perjudiciales para los que nada tienen. De donde se sigue que el estado

social no es ventajoso a los hombres sino en tanto que posean todos

algo y ninguno de ellos tenga demasiado”.11 Y vale consignar que en

otro escrito, muy lejos del Hobbes empeñado en basar la necesidad del

pacto social en el incoercible deseo de apropiación del desposeído y

en la razonable aprensión del propietario que, en base a ella, se anti-

cipa a la agresión del primero, Rousseau oscila entre la mordacidad y

el cinismo, al resumir su visión sobre el origen de la propiedad y de la

sociedad en esta frase, de cita poco frecuente: “el primero al que, tras

haber cercado un terreno, se le ocurrió decir ‘esto es mío’ y encontró

personas lo bastante simples para creerle, fue el verdadero fundador de

la sociedad civil”.12

Cierto es que tal convicción no impidió a Rousseau apostrofar, en

el Capítulo V del Libro II de la conocidísima monografía antes citada,

al referirse a quien delinque una vez instituido el orden mediante el

consabido pacto o contrato, que “...todo malhechor, al atacar el de-

recho social, se convierte por sus delitos en rebelde y en traidor a la

patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace

la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la

11 ROUSSEAU, Jean Jacques, “El Contrato Social”, Nuestros Clásicos, UNAM,

México, 1984, p. 29 y s.

12 ROUSSEAU, J. J., “Discurso sobre el origen y los fundamentos de la des-

igualdad entre los hombres y otros escritos”, Tecnos, Madrid, 5ª.ed., 2005.

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suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se hace morir al

culpable, es más como enemigo que como ciudadano...”13.

Pero no menos cierto es que seguidamente agregó la célebre re-

exión conforme a la cual no hay malvado a quien no se le pueda hacer

útil para algo, concluyendo en que no hay derecho, ni para ejemplo,

de matar sino a aquel a quien no puede conservarse sin peligro.

Por lo demás, tempranamente el fogoso pensador suizo había sabido

pronunciarse, en el Capítulo IV del Libro I de su inuyente opúsculo,

dedicado a la esclavitud entre hombres y Estados, negando la posibili-

dad de que un Estado pueda catalogar como su enemigo a un hombre,

pues no pueden jarse verdaderas relaciones entre cosas de diversa

naturaleza. La guerra no es una relación de hombre a hombre -acertó a

señalar- sino de Estado a Estado, en la cual los individuos son enemigos

accidentalmente, no como hombres ni como ciudadanos sino como

soldados; no como miembros de la patria, sino como sus defensores.

Concluyendo, de tal suerte, que un Estado no puede tener por enemigo

sino a otro Estado, y no a hombres; pues no pueden jarse verdaderas

relaciones entre cosas de diversa naturaleza14.

Suele citarse a Imannuel Kant como otro de los lósofos que, al

ocuparse de la organización de la sociedad recaló en terreno jurídico-

penal, pronunciándose respecto de ciertos delincuentes como hostiles

a la comunidad y, por ende, enemigos a combatir.

No obstante, si recurrimos a su obra nos hallamos con dos importan-

tes pasajes que lo separan de la draconiana postura de Thomas Hobbes.

En “La paz perpetua”, en efecto, si bien es cierto que caracteriza al

estado de naturaleza como un “estado de guerra”, en el que los hom-

bres viven en perpetua amenaza aun cuando las hostilidades no se

hayan declarado, y lo distingue del “estado de paz”, que requiere ser

instaurado para garantizarla, el insigne teórico de la razón pura y la

razón práctica explica que el ciudadano puede obligar a quien no le

dé seguridad a entrar en un estado social-legal, o bien, a apartarse de

su lado.15 Luego, aunque sostiene que la mera omisión de hostilidades

no es garantía de paz, vislumbra dos salidas, la de obligar al individuo

13 ROUSSEAU, J. J., “El contrato social”, op.cit., p. 45 y ss.

14 ROUSSEAU, J. J., “Contrato social”, op. cit., p. 14 y s.

15 KANT, Immanuel, “Sobre la paz perpetua”, Tecnos, Madrid, 1999, p. 14,

nota 3.

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en estado natural a integrarse y la de obligarlo a abandonar el ámbito

espacial de la legalidad. Por otra parte, y en consonancia con lo ante-

rior, previene Kant desde el comienzo de dicha obra que ningún Estado

debe permitirse que las hostilidades hagan imposible la conanza mu-

tua en la paz futura,16 expectativa que lo aleja de la postura bélica del

creador del “Leviatán”.

No es eso todo. Aunque cautivo de su época, y -por ende- partícipe

de una cosmovisión de reyes ilustrados, Kant es, por sobre todo, quien

reivindica la autonomía ética del hombre, su dignidad, como cualidad

propia y única de la humanidad, consistente en ser capaz de obrar

moralmente,17 y su entidad de n-en sí-mismo, por lo que ni siquiera

Dios puede disponer de él como medio.18

Otro cultor de las soluciones drásticas frente al delincuente ha sido

Johann Gottlieb Fichte. Apelando a las comparaciones con el reino

animal, presentes -como vimos- en la tradición escolástica, el autor

de los “Fundamentos de Derecho Natural” entiende que quien lesiona

el contrato ciudadano -y aquí no hace distingos, puesto que señala

expresamente que tanto puede lesionarlo voluntariamente como por

imprevisión, pierde sus derechos como ciudadano y como ser huma-

no, lo que reduce su propia seguridad a la de un ave, sin paz y sin ley.

Textualmente, arma: “(t)odo delito excluye del Estado (el criminal se

convierte en proscrito, es decir que su seguridad está tan poco garanti-

zada como la de un pájaro, ex lex, hors de loi)”.19

Pese a tal rigor inicial, y en aras a la conservación de los ciudadanos,

matiza su concepción apelando a la posibilidad de sustituir la exclu-

sión anunciada por un contrato de “expiación”, acordado por todos los

ciudadanos y homologado por el Estado, dando lugar a la ejecución de

otras penalidades, siempre y cuando la seguridad pública quede razo-

nablemente tutelada. Esa morigeración parte de la base de reconocer al

delincuente un derecho a intentar mejorar (das Recht auf den Versuch

16 Ídem, p. 10.

17 KANT, Immanuel, “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres”,

Ariel, Barcelona, 1996, p. 201.

18 Ídem, p. 187.

19 FICHTE, Johann G, “Fundamento del Derecho Natural según los principios

de la Doctrina de la Ciencia”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,

1994, p. 316.

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der Besserung) y se emparienta, a mi entender, con la noción chteana

de la relación intersubjetiva mediante la exhortación (Aufforderung),

que permite explicar el surgimiento de la autoconciencia a partir de la

acción de otro individuo (el sujeto de la exhortación) sobre el primero

(el destinatario de la misma) que aun no ha despertado a la conciencia

de sí, como un ser capaz de proponerse el n de conocer un objeto, es

decir, de realizar la propia libre ecacia20.

Más tal opción entre exclusión y expiación reconoce un límite para

Fichte, representado por el autor de un homicidio doloso y premedi-

tado. Frente al asesino, pues, vuelve por sus fueros el argumento de la

bestialización, desaparece todo derecho, renace el arbitrio y su conde-

na supone su cosicación, vale decir su equiparación -según sus pro-

pias palabras- a una simple cabeza de ganado, concepto frente al que

se habría de alzar su díscolo discípulo Karl Christian Friedrich Krause,

recuperando la gura del reo de asesinato como sujeto jurídico y en-

fatizando que “(e)s completamente contrario al derecho y a la razón

pensar que el delincuente puede y debe volver a ser tratado según las

mismas reglas que él, a través de su comportamiento delictivo, dio por

válidas”21

IV. Por las características de esta aportación, se hace preciso con-

tinuar el recorrido, forzosamente incompleto, y abordar, ya en la pri-

mera mitad del siglo XX, la gura y la obra de un destacado publicista

alemán, autor de una “Teoría de la Constitución” publicada en 1928

y traducida a diferentes lenguas, cuya clara postura antidemocrática y

antiliberal representó un hito prominente en la doctrina política y cons-

titucional de su época, especialmente propicia para tal orientación,

cuando la República de Weimar declinaba y un oscuro hombre de

acción llamado Adolf Hitler se preparaba para ser designado canciller

del Reich, lo que acabo concretándose un 30 de Enero de 1933.

20 Vid, sobre el particular, ARRESE IGOR, Héctor, “Autoconciencia y reconoci-

miento en la teoría chteana de la exhortación”, en Revista Actio, Facultad

de Humanidades y Ciencias de la Educación, Universidad de la República,

Montevideo, n° 9, Noviembre de 2007, pp. 117-122.

21 QUEROL FERNÁNDEZ, Francisco, “La losofía del derecho de K. Ch. F.

Krause, con un apéndice sobre su proyecto europeísta”, Universidad Ponti-

cia Comillas, 2000, p.244.

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Me reero a Carl Schmitt. Un año más tarde de ese crucial even-

to, la traducción de dicha Teoría constitucional al castellano habría

de causar un fenómeno editorial inusitado en España, con sucesivas

reimpresiones aclamadas por la derecha peninsular, acompañando a

la funesta ruina de la Segunda República española, la cruenta guerra

civil, con su millón de muertos, y el advenimiento del franquismo. Y

similar suceso lograría su obra en Italia y en Portugal, embarcados para

entonces en sendas aventuras autoritarias.

Puede causar extrañeza, y en el caso de Schmitt tal sensación persis-

te hasta nuestros días, que, más allá de su radical oposición al Tratado

de Versailles, al pacismo y el universalismo representados por la So-

ciedad de las Naciones, a la socialdemocracia gobernante en Alemania

en el período de entreguerras, y -en suma- al humanismo liberal, un

pensador brillante haya sometido su intelecto a los devaneos de un dic-

tador que, menos de un mes después de asumir aquella función, hubo

de dar inicio a la persecución de todo disidente con el sistema que se

propuso imponer.

Lo cierto es que así sucedió y que el concepto de hegemonía polí-

tica auspiciada por Schmitt habría de enancarse ominosamente en el

mito de la supuesta raza superior, uniformando mentes y sentimientos

durante los doce largos años del nazismo, con inapelable exclusión de

todo aquello que apareciera ajeno o extraño al pensar y el sentir del

pueblo alemán, interpretado -obviamente- por su conductor.

Al solo efecto de situarnos históricamente, cuadra evocar, de modo

muy sintético, dos eventos sucedidos en los albores del régimen nacio-

nalsocialista. Luego veremos si es posible predicar alguna vinculación

entre su ocurrencia y las difundidas tesis sustentadas desde años atrás

por el referido constitucionalista.

Tras resultar inculpados sin mayores pruebas del incendio del Rei-

chstag, ocurrido el 27 de Febrero de 1933, días más tarde del ascenso

de Hitler como Canciller, los dirigentes y aliados comunistas resulta-

ron ser las precoces víctimas de acciones policiales inmediatas, tales

como capturas, ocupación de las sedes partidarias y expropiación de

sus bienes. Pero, además, el Decreto con efecto retroactivo redactado

por el gabinete del ministro Hermann Göring para la ocasión y suscri-

to, ante las vehementes presiones de Hitler, por el octogenario mariscal

Von Hindenburg, postrero presidente de la República de Weimar, a tra-

vés de sus seis únicos artículos suspendió, hasta nuevo aviso y erga om-

nes, nada menos que el ejercicio del derecho a la libertad individual de

las personas, la libertad de expresión, la libertad de prensa, la libertad

de asociación, la libertad de reunión y el secreto de las comunicacio-

nes, facultando a las autoridades a practicar arbitrariamente registros

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de domicilios o de ocinas, conscar bienes privados y ejecutar otras

restricciones a la propiedad, y jando severas sanciones para los actos

contrarios a la seguridad pública, incluyendo la pena de muerte para

quienes causaren daños a bienes públicos o para quienes, simplemen-

te, “opusieran resistencia a las autoridades del Reich”.

Apenas un par de meses después, el 1° de Mayo de 1933, Carl Schmitt

se alió resueltamente al Partido nacionalsocialista.

Al año siguiente, entre el 30 de junio y el 2 de julio de 1934, tuvo

lugar una serie de graves episodios, iniciados con la -así llamada- “no-

che de los cuchillos largos”, en la cual, bajo órdenes directas de Hitler,

se eliminó a buena parte de los integrantes del grupo de asalto SA, los

famosos “camisas pardas” que, aunque integrantes del mismo movi-

miento nacionalsocialista, representaban una amenaza para el ansiado

poder omnímodo del Canciller. Esa matanza, a la que sucedería la eje-

cución sin juicio previo de decenas de personalidades políticas y civi-

les, tales como el antiguo canciller y comandante del ejército Kurt von

Schleicher o el presidente de la Acción Católica de Berlín, Erich Klau-

sener, fue defendida por Carl Schmitt, ya para entonces decididamente

enrolado tras la gura del nuevo Führer22. En su propia publicación

periódica, el Deutschen Juristenzeitung, escribió “El Führer protege

el derecho ante el más grave abuso, cuando él, en el momento del

peligro, crea directamente derecho en virtud de su liderato como juez

supremo. El verdadero Führer es siempre también juez. De su jefatura

mana la justicia”23.

Pasemos revista a su obra, en vinculación con el tema que nos ocu-

pa. El capítulo I del “Concepto de la Política” de Carl Schmitt comienza

con un párrafo que resume el contenido de todo el libro y al que cabría

de calicar de axiomático respecto de toda su producción intelectual.

Señala allí textualmente: “La distinción propiamente política es la

distinción entre el amigo y el enemigo. Ella da a los actos y a los moti-

vos humanos sentido político; a ella se reeren en último término todas

22 VILLAR BORDA, Luis, “Presentación”, en RÜTHERS, Bernd, “Carl Schmitt

en el Tercer Reich”, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá- Bue-

nos Aires, 2004, p.14.

23 RÜTHERS, Bernd, “Carl Schmitt en el Tercer Reich”, op.cit., pp.84-85.

Dr. Luis FernanDo niño

101

las acciones y motivos políticos y ella, en n, hace posible una deni-

ción conceptual, una diferencia especíca, un criterio”.24

En el capítulo siguiente reexiona sobre la rotundidad de sus pro-

pias palabras y las ratica, ensayando una explicación que recuerda

en cierto modo a otras, muy posteriores, dirigidas a quienes reaccio-

nan frontalmente contra la resurrección teórica de un Derecho penal

del enemigo. Señala Schmitt que “(p)odrá considerarse reprobable y

aun tacharse de reminiscencia atávica de los tiempos bárbaros, que los

pueblos continúen agrupándose realmente en función del amigo y del

enemigo; cabe también esperar que esta discriminación esté llamada a

desaparecer algún día de la faz de la tierra; podrá, en n, considerarse

preferible y más acertado, por razones de índole educativa o táctica,

silenciar estas cosas y hacer como si no hubiera enemigos”. Y replica

ante esa hipótesis: “Nada de esto nos interesa. No se trata aquí de c-

ciones o normalidades, sino de la realidad tal como es y de la posibili-

dad real de esa distinción. Se puede o no compartir la conanza en el

progreso y esas aspiraciones educativas; lo que nadie puede honrada y

razonablemente negar es que, hoy por hoy, los pueblos se agrupan de

hecho en función del antagonismo amigo-enemigo, y todo pueblo que

existe políticamente tiene delante esa posibilidad real”.25

También distingue en ese mismo Capítulo entre el enemigo público

y el privado, lamentándose de que en la lengua alemana, como en otras

tantas, se utilice el mismo vocablo para “hostis” e “inimicus”, respec-

tivamente. Añade, en tal sentido, que el conocido pasaje evangélico

de San Matías y San Marcos que ordena “amad a vuestros enemigos”

no se reere al enemigo público, rematando esta explicación con un

ejemplo que, en nuestros días, resulta llamativo. Señala Schmitt, con

un dejo de sorna, al descartar la posibilidad de amar al enemigo pú-

blico: “Por lo demás, que yo sepa, durante la milenaria lucha entre el

Cristianismo y el Islam, a ningún cristiano se le ha ocurrido, movido

por su amor a los sarracenos, que debiera entregarse Europa al Islam,

en vez de defenderlo”.26

24 SCHMITT, Carl, “Concepto de la Política”, Ed. Struhart, Buenos Aires, 1984,

p. 33.

25 SCHMITT, C., op. cit., p. 38.

26 Ídem, p. 40.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

102

Hasta aquí, empero, todo parecería resolverse en el marco interna-

cional, esto es, en el nivel de los Estados soberanos pugnando entre sí

para mantener esa cualidad del poder concebida como no sumisión

frente a los otros.

Pero el elocuente teórico nacionalsocialista se encarga de despejar

dudas y -consecuentemente- de generar justicados recelos en cuanto

a la aplicación de sus conceptos fronteras adentro de cada país.

En el capítulo 5 de la obra que aquí reseño, Schmitt admite que “(e)l

Estado, como unidad política decisiva, ha concentrado en sí un poder

terrible: la posibilidad de hacer la guerra y de disponer así abiertamen-

te de la vida de los hombres. Porque el jus belli contiene esa facultad:

signica la doble posibilidad de exigir de los que integran su propia

nación que estén siempre prestos a morir y dar muerte, y que maten a

los hombres que están del lado enemigo”27.

Y, a partir de aquí llega lo cuestionable desde una perspectiva ju-

rídico-penal liberal: “Pero la actividad de un Estado normal -prosigue

expresando Schmitt- consiste, sobre todo, en procurar dentro del Esta-

do y de su territorio, la completa pacicación, mantener la “paz, la se-

guridad y el orden”, creando así la situación normal, que es el supuesto

para que las normas jurídicas puedan tener validez, porque toda norma

presupone una situación normal y ninguna norma puede ser válida

frente a una situación completamente anormal. Esta necesidad de pa-

cicación intestina, concluye Schmitt, conduce en la situación crítica

al hecho de que el Estado, como unidad política, decida también por sí

mismo, mientras subsista, quién es el enemigo interno”28.

Ese razonamiento le conduce a justicar la existencia, dentro de los

límites del Estado moderno, de expresiones propias de la declaración

romana de hostis, traducida textualmente en “modos varios del destie-

rro, del exilio, de la proscripción, de la declaración de fuera de la ley, y

en suma, de [la] declaración interna de hostilidad”29. Modos, prosigue

explicando, “más o menos fuertes, que entran en vigor ipso facto o ad-

quieren fuerza en forma judicial por virtud de leyes especiales, abiertos

o encubiertos bajo perífrasis generales”, todo ello en aras del “estable-

cimiento de la homogeneidad política o, según sea la conducta del que

27 SCHMITT, Carl: op. cit., p. 73.

28 Ídem, pp. 73 y s.

29 Ibídem, p. 74.

Dr. Luis FernanDo niño

103

ha sido declarado enemigo del Estado, el signo de la guerra civil”.30

De más está decir que el llamado Decreto del Incendio del Reichstag

parece calcado de esta enseñanza teórica.

Schmitt, admirador confeso de Thomas Hobbes, a quien distinguía

entre todos los teóricos de la política como “gran pensador y verdade-

ramente sistemático”, compartía con él la visión pesimista del hombre,

única que, conforme a su postura, “mantiene vivo el sentido político”,31

y ensalzaba la -a su criterio- exacta apreciación del pensador inglés,

conforme a la cual, cuando dos partes tienen la convicción de poseer

la verdad, el bien y la justicia, es cuando se producen las peores ene-

mistades. Defendía ese aserto y la celebérrima máxima de la guerra de

todos contra todos, cuya evitación depende del orden impuesto por el

Estado, señalando que “no son engendros de una fantasía medrosa y

turbada, ni el simple anuncio de una nueva sociedad burguesa basada

en la libre ‘concurrencia’ “, sino los supuestos elementales de un sis-

tema del pensamiento que acierta a plantearse a sí mismo y sabe dar

respuesta a cuestiones especícamente políticas”.32

Nótese que esa visión pesimista, totalmente descreída de la posi-

bilidad de que sean los grupos en lucha por el poder político, en el

seno de una sociedad democrática, los que, mediante la dinámica de

la argumentación y de la confrontación de ideas, puedan conducir a la

corrección y perfeccionamiento de unos ordenamientos cuyos conte-

nidos materiales se revelan, indudablemente, relativos y contingentes,

se enlaza con la postura autocrática puesta de maniesto por Schmitt

en otra obra, publicada precisamente en 1934, bajo el sugestivo título

de “Teología Política”, cuya sola frase inicial -”(e)s soberano quien de-

cide sobre el estado de excepción”-33 habla a las claras de su tendencia

a privilegiar una organización política y jurídica vertical, con amplio

margen para el arbitrio de quien ejerce la autoridad o mando. Señala el

profesor emérito de la Universidad de Constanza Bernd Rüthers sobre

esa particular predilección de Schmitt, que “(l)a normalidad del Estado

30 Ídem, pp. 74 y s.

31 Ídem, p. 109.

32 SCHMITT, C., Ibid, p.110

33 SCHMITT, Carl, “Politische Theologie”, 2a. ed., München-Leipzig, 1934,

pp. 11, 20 y 22, cit. por RÜTHERS, Bernd, : “Carl Schmitt en el Tercer

Reich”, cit., p. 65.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

104

de Derecho le parecía aburrida. Para él -continúa Rüthers- se denen

política, derecho y Estado desde la situación excepcional”34.

No es ocioso recordar aquí, incidentalmente, en un sentido dia-

metralmente opuesto, las indagaciones contemporáneas de Giorgio

Agamben respecto del estado de excepción, en su obra homónima35,

previniendo acerca de que dicho estado “se presenta como la forma

legal de aquello que no puede tener forma legal”, retomando y aña-

diendo un componente crítico a la octava tesis de Filosofía de la His-

toria de Walter Benjamin, que reza así: ‘La tradición de los oprimidos

nos enseña que el ‘estado de excepción’ en que vivimos es la regla”.36

Apenas unas palabras más para gracar la contradictoria gura de

Carl Schmitt. Fue el mentor y principal conferencista de un congreso

de juristas celebrado los días 3 y 4 de Octubre de 1936 con el n de

erradicar de las ciencias jurídicas todo vestigio de inuencia judía, de-

nominado sin tapujos “La judería en la ciencia jurídica alemana”37, en

el que se estatuyó la vericación bibliográca de los autores jurídicos,

determinando su origen étnico, así como la “puricación” de las bi-

bliotecas en ese sentido, la prohibición de citar en lo sucesivo autores

alemanes de ese origen, salvo, en tal caso, designándolos con el voca-

blo “jüdich”, cuya simple mención produciría, textualmente, un “exor-

cismo saludable”38. Y fue, simultáneamente, el aclamado intelectual

que colocó el “arma prodigiosa” de la doctrina neohegeliana interpre-

tativa de conceptos al servicio de la así llamada “renovación del dere-

cho nacionalsocialista” como “pensamiento ordinamental concreto” a

partir del mismo año 1933 y hasta el n de la Segunda Guerra Mundial

y la caída del régimen nazi.39

34 RÜTHERS, Bernd, op. et loc. cit.

35 AGAMBEN, Giorgio, “Estado de excepción”, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos

Aires, 2004, p. 24.

36 BENJAMIN, Walter, “Sobre el concepto de historia”, en “La Dialéctica en

suspenso”, Universidad ARCIS y LOM ediciones, Santiago 1999, p. 53.

37 RAFECAS, Daniel, “La ciencia del Derecho ante el advenimiento del nazis-

mo: el perturbador ejemplo de Carl Schmitt”, en Cátedra Hendler, Departa-

mento de Derecho penal y Criminología, Facultad de Derecho, Universidad

de Buenos Aires, edición digital.

38 RÜTHERS, Bernd, op. cit., pp. 107-110.

39 RÜTHERS, Bernd:, op. cit., Prólogo a la primera edición, p. 21 y s.

Dr. Luis FernanDo niño

105

V. Nos situaremos ahora en los últimos lustros del Siglo XX. Unas jor-

nadas de Penalistas Alemanes celebradas en Frankfurt, Alemania, en

1985, constituyeron el marco en el cual el Catedrático de Bonn Günther

Jakobs hubo de referirse, en un tenor predominantemente crítico, a lo

que denominó, desde ese momento, un Derecho penal del enemigo

(Feindstrafrecht).40 Tiempo después, empero, en un Congreso celebra-

do en Berlín, en Octubre del año 1999, el académico de referencia

regresó sobre el concepto, efectuando ya una sistematización de las

características salientes de esa entidad política y jurídica, de su funda-

mento y de sus alcances, distinguiendo entre el diálogo del legislador

con los ciudadanos destinatarios de su tarea y la amenaza a quienes se

revelan como enemigos, amenaza que se expresaría, sea a través de un

adelantamiento de la relevancia penal de conductas previas a la fase

ejecutiva, sea mediante conminaciones penales alejadas del principio

de proporcionalidad, sea en base al relajamiento de las garantías que

rodean el derecho al debido proceso legal;41 y añadiendo una adjeti-

vación que permitía vaticinar mayores precisiones teóricas de su parte

respecto del tópico, al referirse a un panorama duro y desolador pero

inevitable, ante la imposibilidad de una juridicidad completa, al hallar-

se contradicha la “equivalencia entre racionalidad y personalidad”.42

Las reacciones ante la emisión de tales postulados no se hicieron

esperar. A un lado y otro del Océano Atlántico surgieron voces, mayo-

ritariamente adversas, frente a lo que se entendió como una propuesta

tácita de restauración de una doctrina que, en nuestros tiempos, se

alza y colide, no sólo contra la letra expresa de la mayoría de las Cartas

Constitucionales de los países de nuestra órbita cultural, sino también

contra los principios y reglas del Derecho Internacional de los De-

rechos Humanos, al que se encuentran aliados prácticamente todos

esos países, con alguna excepción de envergadura. Valga recordar

aquí, apenas a algunas de ellas, tales como la del Profesor de Curitiba

René Ariel Dotti y su vibrante “Movimento Antiterror e a Missâo da

40 MUÑOZ CONDE, Francisco, “De nuevo sobre el Derecho Penal del ene-

migo”, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 25.

41 JAKOBS, Günther, “La ciencia penal ante los retos del futuro”, en ESER /

HASSEMER / BURKHARDT, “La ciencia penal ante el cambio de milenio”,

edición en español coordinada por MUÑOZ CONDE, Francisco, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2004, pp. 59 y ss.

42 JAKOBS, G., op. et loc. cit.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

106

Magistratura”43, o la del Profesor de Buenos Aires Eugenio Raúl

Zaffaroni, con “El enemigo en el Derecho Penal”44, así como los nu-

merosos opúsculos, capítulos de libros y artículos consagrados al tema

por el catedrático de Pablo de Olavide, Francisco Muñoz Conde45 y la

sustanciosa monografía “Bases para una crítica del Derecho Penal del

Enemigo”46, del catedrático de Zaragoza Luis Gracia Martín.

No obstante tales críticas, el hoy emérito de Bonn insistió en su

postura, a través de la publicación de su opúsculo “Derecho Penal

del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”47, si bien introduciendo

ciertas matizaciones que parecían dar respuesta a algunas de aquellas

objeciones iniciales.

En dicha labor Jakobs se esfuerza por dejar aclarado desde un princi-

pio que difícilmente los dos Derechos que dan título a su obra aparezcan

llevados a la realidad de un modo puro, como dos esferas separadas,

sino al contrario, como dos polos de un solo mundo o dos tendencias

dentro de un mismo contexto jurídico-penal, una orientada a tratar al

autor como persona y la otra a tratarlo como mera fuente de peligro.

Asimismo, relativiza el carácter peyorativo de la frase “Derecho Penal

del enemigo”, aunque con la poco satisfactoria explicación de que la in-

suciente pacicación que el propio término indica no necesariamente

debe achacarse a los pacicadores -léase, la autoridad estatal- sino tam-

bién a los rebeldes -léase, a los destinatarios de ese tratamiento diferen-

ciado-. Y deende también el hecho de que, nalmente, se trate de un

Derecho penal, implica que el Derecho penal del enemigo procede con

base en reglas y no a través de una conducta espontánea e impulsiva.

En tren de aproximar las dos categorías, enfoca la pena privativa

de libertad como reacción habitual del sistema penal frente a los de-

litos graves. Señala que, más allá del plano signicativo, en el que el

43 Publicado por Juruá Editora, Curitiba, 2005.

44 Publicado por Ediar, Buenos Aires, 2006.

45 V. gr. , los ya citados “De nuevo sobre el “Derecho Penal del enemigo” y “La

ciencia penal ante el cambio de milenio” (v. notas 40 y 41),

46 GRACIA MARTÍN, Luis, “El horizonte del nalismo y el “derecho penal del

enemigo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 89-254.

47 En JAKOBS, Günther - CANCIO MELIÁ, Manuel: “Derecho Penal del ciu-

dadano y Derecho Penal del enemigo”, en ”Derecho Penal del enemigo”,

Thomson Civitas, Madrid 2003, pp. 19 y ss.

Dr. Luis FernanDo niño

107

individuo racional que atacó con su hecho la vigencia de la norma es

enfrentado con una respuesta punitiva que demuestra la irrelevancia

de aquel ataque y conrma la vigencia de la norma -todo conforme

a la concepción funcionalista sistémica a la que adscribe el autor de

referencia-, la pena produce aseguramiento físico, traducida en que el

preso no pueda cometer delitos fuera del ámbito penitenciario. De ello

extrae la conclusión de que, en ese aspecto, la pena no se dirige con-

tra la persona en Derecho sino contra el individuo peligroso, más allá

de que la diferente regulación de penas y medidas de seguridad en el

propio Código Penal alemán permita caracterizar más nítidamente las

diferentes respuestas.48 Vale apuntar, desde ya, que esa armación no

parece compatible con el texto de la Constitución alemana, que desde

su primer artículo proclama que “(l)a dignidad humana es intangible.

Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público, recono-

ce” los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento

de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo y

declara la vinculación de los tres poderes del Estado a los derechos

fundamentales por ella enunciados; y que en sus artículos 103 y 104

rodea de garantías la libertad de todos, especialmente en caso de pri-

vación de libertad.

Lo cierto es que, desencantado de los concurrentes a la discusión

cientíca actual, que, según reere, buscan la razón en todas partes, ase-

gurando tenerla, y proclamándola con altivez,49 Jakobs preere volver

los ojos a los lósofos de la Edad Moderna. Allí, se aparta de Rousseau

y de Fichte, por su radical separación de ciudadano y enemigo y pare-

ce acordar ahora con el Kant de “La paz perpetua”, en cuanto a dejar

abierta la posibilidad de que el delincuente vuelva a arreglarse con la

sociedad, evitándose paralelamente que se deshaga unilateralmente de

sus deberes frente a ella.

Pero quien le atrae igual o más poderosamente, tal como sucediera

con Carl Schmitt, es Thomas Hobbes, a quien destaca entre los demás

contractualistas como un lósofo de las instituciones que hizo apare-

cer, junto a lo que denominaba “contrato de sumisión”, la sumisión por

medio de la violencia50, y que distinguía entre el delincuente, al que

48 JAKOBS, G., op. cit., pp. 23 y s.

49 Ídem, p. 25.

50 Ídem, p. 28.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

108

mantiene en su rol de ciudadano, y aquel que se rebela contra el poder

estatal, a quien no cabe castigar como súbdito, sino como enemigo.

En denitiva, Jakobs se sitúa entre Kant y Hobbes para confeccio-

nar su concepto de enemigo con el individuo refractario a ingresar en

el estado social-legal que el pensador de Koningsburg percibía como

una amenaza permanente y con el reo de alta traición descrito en el

Leviatán.

Es innegable el cuño conservador de ambas concepciones: la del

lósofo inglés, nutrida en su terror por el clima de anarquía producido

por las tres guerras civiles habidas en su país entre 1642 y 1651 (recor-

demos que la publicación de su obra maestra data, precisamente, de

este último año), y la del prusiano, aunque favorecida por el siglo de

evolución cultural que los separaba cronológicamente, forjada en la

devoción por su admirado monarca, el déspota ilustrado Federico II “el

Grande” y por su ministro de Educación, el barón von Zedlitz, a quien

dedicó nada menos que su “Crítica de la Razón Pura”.

Lo cierto es que, anqueado por ambos y alejado de la virtual ba-

nalidad y arrogancia de los posibles interlocutores contemporáneos,

Jakobs pontica: “El Derecho penal del ciudadano es el Derecho de

todos; el Derecho penal del enemigo, el de aquellos que forman contra

el enemigo, frente al enemigo, es sólo coacción física, hasta llegar a la

guerra”51.

Y se dispone a explicarnos por qué aquellos dos pensadores arri-

baron a conclusiones análogas a la que él mismo viene a sustentar,

formulando la siguiente tesis: “ningún contexto normativo, y también

lo es el ciudadano, la persona en Derecho, es tal por sí mismo. Por el

contrario, también ha de determinar a grandes rasgos a la sociedad;

sólo entonces es real.

De esa primera formulación, me interesa extraer dos conclusiones

preliminares: de una parte, la sinonimia entre “ciudadano” y “persona

en Derecho”, de otra, que según Jakobs, la condición para que ese

ciudadano o persona en Derecho sea real reside en que “determine” a

grandes rasgos a la sociedad.

Lo de persona “en” Derecho, en lugar de sujeto “de” derechos es algo

que me he permitido indicar hace largo tiempo, como un reemplazo

de preposiciones sólo aparentemente intrascendente, en el glosario del

51 Ídem, p. 33.

Dr. Luis FernanDo niño

109

profesor Jakobs, puesto que desaloja al individuo del status jurídico que

la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la Organiza-

ción de las Naciones Unidas le reconoce, al disponer en su artículo 1°

que “(t)odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos y…dotados…de razón y conciencia…”, y al rearmar y no en

el artículo 6° que “(t)odo ser humano tiene derecho, en todas partes, al

reconocimiento de su personalidad jurídica”.

En rigor, el propio Jakobs dio aviso mucho antes de ese cambio de

paradigma, al sostener que la Dogmática tradicional referida al suje-

to habría quedado desfasada, en el seno de una sociedad tecnicada

y anónima en alto grado, reconociendo no obstante, explícitamente,

que tal armación suya podía originarse en una idea preconcebida o

–incluso- en una intuición.52

Si el término “ciudadano” equivale a “persona en Derecho” y, pa-

ralelamente, en esta sociedad tecnicada y anónima no se reconoce a

cualquier individuo de la especie humana como sujeto de Derechos,

quien no es persona en Derecho no sólo no es ciudadano sino que ca-

rece de derechos o sólo dispone de los que la autoridad quiera recono-

cerle, porque no es un “contexto normativo” por sí mismo, ni es “real”

en el plano jurídico, según las propias palabras de Jakobs.53

Es harto signicativo que, acto seguido, para explicar su tesis, Jakobs

recurra a la nota 13 del capítulo 14 del “Leviatán” de Hobbes, pues-

to que, según sus propias palabras, “(n)adie ha desarrollado esto con

mayor claridad”54. Y digo que es “harto signicativo” porque cuando

él comienza por argumentar que “(n)o existen los delitos en circuns-

tancias caóticas, sino como quebrantamiento de las normas de un or-

den practicado”, en realidad parece parafrasear más cercanamente a

52 JAKOBS, Günther, “La imputación objetiva en Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs.

As., 1996, p. 9.

53 Vid, críticamente, en torno a todo el planteo funcionalista sistémico ra-

dical, NIÑO, Luis Fernando, “La ideología de la defensa social y la ex-

pansión del Derecho Penal”, en “Serta: In Memoriam Alexandri Baratta”,

Fernando PÉREZ ÁLVAREZ (ed.), Editorial Universidad de Salamanca, 2004,

pp. 1095-1104; “Derecho penal del enemigo: nuevos argumentos para el

viejo discurso del poder punitivo”, en Universitas Vitae - Homenaje a Ru-

perto Núñez Barbero”, Fernando PÉREZ ÁLVAREZ (comp), Editorial Univer-

sidad de Salamanca, 2008, pp. 553-566.

54 JAKOBS, Günther, “Derecho Penal del Ciudadano…”¸ cit., p. 34.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

110

Carl Schmitt en el expresivo párrafo que antes he citado de su “Con-

cepto de la Política”, conforme a quien, dado que “ninguna norma

puede ser válida frente a una situación completamente anormal”, esa

“necesidad de pacicación intestina” habilita al Estado a decidir, por sí

mismo, quién es el enemigo interno”55.

En cuanto a lo de “determinar a grandes rasgos” podría entenderse,

conforme a la primera acepción del verbo, como “jar los límites”, o

de acuerdo a la segunda acepción, como “distinguir” o “discernir”.

Jakobs reputa al delito en el marco del Estado moderno como una

mera “irritación” o “desliz reparable” mediante la pena “cuando el

autor a pesar de su hecho ofrezca garantía de que se conducirá a gran-

des rasgos como ciudadano, es decir como persona que actúa en -

delidad al ordenamiento jurídico”, puesto que, de lo contrario, lo que

no puede mantenerse de manera completamente contrafáctica es la

personalidad56. Distingue, por tanto, entre la persona, que se orienta

en función de lo lícito y lo ilícito, y el individuo denido como ser que

actúa en función de satisfacción e insatisfacción, y luego, como aquel

que por defraudar “de manera duradera” la expectativa relativa a su

comportamiento, disminuye la disposición a tratarlo como persona.

E intenta corroborar lo que sostiene citando ejemplos de diversas nor-

mas que el legislador alemán ha sancionado utilizando el epígrafe de

“lucha” contra la criminalidad económica, el terrorismo, la criminali-

dad organizada o los delitos sexuales; para concluir que de ese modo

el Estado “combate” -textualmente- a individuos que en su actitud, en

su vida económica o mediante su incorporación a una organización

“se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de

modo decidido, del Derecho”, lo que en clave del funcionalismo sisté-

mico equivale a decir que “no prestan la garantía cognitiva mínima que

es necesaria para el tratamiento como persona”.57

Y, volviendo a Kant y a su distinción entre status de ciudadanía y de

naturaleza, apunta que ya no se trata entonces de la compensación de

un daño a la vigencia de la norma sino de la eliminación de un peligro,

lo que permite -ni más ni menos que- adelantar la punibilidad al ámbito

55 SCHMITT, C., “Concepto…”, cit. pp. 73 y s.

56 JAKOBS, G., op. cit., p. 36.

57 Ídem, p. 40.

Dr. Luis FernanDo niño

111

de la preparación y orientar la pena al aseguramiento frente a hechos

futuros en lugar de a la sanción por los ya cometidos.58

De más está decir que abandonar el criterio del comienzo de eje-

cución para reputar jurídico-penalmente relevante una conducta y

retrotraerse a la punición de la etapa preparatoria y, por añadidura,

penar como mero resorte cautelar ante posibles hechos futuros implica

prácticamente desertar del Derecho penal de acto y de culpabilidad

para aliarse a uno de autor y de peligrosidad, extremo abiertamente

incompatible con la clara letra de Constituciones como la argentina

en su artículo 19, que exige acciones u omisiones y no meros cálculos

o vaticinios para poner en marcha la maquinaria punitiva del Estado

contra cualquier individuo, amparando expresamente -por añadidura-

un ámbito de privacidad para las acciones humanas sin trascendencia

a terceros; o como la brasileña, que por el juego armónico de las dis-

posiciones contenidas en el artículo 5°, parágrafos 2°, 39°, 54° y 57°

adscribe a los principios de legalidad y reserva, propios de un Derecho

penal liberal, toda vez que erige a la ley como única fuente de prohibi-

ciones u omisiones, consagra el principio “nullum crimen nulla poena

sine praevia lege”, y condiciona toda sanción penal a la existencia del

debido proceso legal y a la declaración de culpabilidad mediante sen-

tencia condenatoria rme.59

Pero, más allá de esas incompatibilidades, es oportuno recordar que

en la “Memoria para la reforma del Derecho penal Alemán” redactada y

presentada por Roland Freisler, el Secretario de Justicia de Prusia desde

el acceso de Adolf Hitler al poder, en 1933, y del III Reich propiamente

dicho, desde 1935, se lee textualmente que “p)ara la “captación de la

voluntad criminal”, donde quiera que se encuentre, es válido reprimir

los actos preparatorios y negar la diferencia entre autores y cómplices”.

Esa misma línea argumental asumió la doctrina penal afín a la dic-

tadura de Francisco Franco en España, tras el derrocamiento de la Se-

gunda República y durante los años de la no menos sangrienta pos-

guerra civil, donde autores como Juan Del Rosal, en su obra “Política

y criminalidad”, publicada en Madrid, en 1941, enfatizaba que ante

58 JAKOBS, G., op. et loc. cit.

59 En análogo sentido, advirtiendo sobre la incompatibilidad del Derecho

penal del enemigo con el principio del hecho, CANCIO MELIÁ, Manuel,

“¿Derecho Penal del enemigo?”, en “Derecho Penal del enemigo”, cit.,

pp. 100-102.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

112

“(l)a necesidad que el Estado tiene de defenderse de aquellas personas

que son sus enemigos... (n)o cabe duda que el Estado lleva su poderío

hasta donde necesite”60 ; acerca de esa aciaga época y de la actitud de

los penalistas ante ella, recomiendo la magníca lección inaugural del

curso académico 2009-2010 de la Universidad de Huelva impartida

por el Profesor Juan Carlos Ferré Olivé61. Y análoga postura adoptó la

doctrina penal adherente al régimen fascista de Benito Mussolini, en

Italia, donde Vincenzo Manzini, en su “Trattato di diritto penale italia-

no secondo il codice del 1930”, publicado en Turín entre 1933 y 1934,

basándose en lo que él denió como las “convicciones generales y

tradicionales del pueblo italiano” -guiado por el Duce, obviamente-,

y desdeñando la función de protección de los bienes jurídicos del De-

recho penal justicó la penalidad en “la necesidad de determinar a los

súbditos a la obediencia del precepto”.

Por distantes que estén las intenciones de quien lo escribe, cuando

se argumenta que “un individuo que no admite ser obligado a entrar en

un estado de ciudadanía no puede participar de los benecios del con-

cepto de persona”, por cuanto persistiría en un estado de naturaleza,

vale decir, de ausencia de normas, esto es, de libertad excesiva tanto

como de lucha excesiva, y se concluye apostrofando que “(q)uien gana

la guerra determina lo que es norma y quien pierde ha de someterse a

esa determinación”,62 no se puede menos que evocar a esos autores, no

por reacción emocional, sino por simple memoria asociativa.

El profesor Jakobs intenta iluminarnos trayendo a escena los hechos

del 11 de Septiembre de 2001, para explicar la diferencia entre el “de-

lincuente de carácter cotidiano” y los casos del “autor por tendencia”,

o por imbricación en una organización, “donde la necesidad de reac-

cionar frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente con-

traria a la norma pasa a un primer plano”, o -nalmente- el caso del

terrorista, denido como “quien rechaza por principio la legitimidad

del orden jurídico y por ello persigue [su] destrucción”.63

60 DEL ROSAL, Juan: “Política y Criminalidad”, Revista de Estudios Políticos

n° 4, Madrid, 1941, p. 759.

61 FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, “Universidad y guerra civil”, en Portal Iberoame-

ricano de las Ciencias Penales, accesible en: http:// www.cienciaspenales.net

62 JAKOBS, G., Ídem, p. 41.

63 JAKOBS, G., op. et loc. cit.

Dr. Luis FernanDo niño

113

No niega que unos y otros cometan, en denitiva, delitos en sus res-

pectivas empresas. Lo que sugiere como alternativa es, precisamente,

abandonar esa “jación estricta y exclusiva” en la categoría de delito,

dado que ello impone al Estado una atadura, consistente, y cito textual-

mente, en “la necesidad de respetar al autor como persona”, recaudo

que encuentra inadecuado frente a quien “precisamente no justica la

expectativa de una conducta generalmente personal”.64

Para el emérito de Bonn, incluir al enemigo en el concepto del de-

lincuente ciudadano precipita a la mezcla de los conceptos “guerra”

y “proceso penal”, por lo que aconseja a quienes no queramos privar

al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades anes al Estado

de Derecho (entre las que cita -sorprendentemente- el control de las

pasiones, que obliga a reaccionar exclusivamente frente a hechos exte-

riorizados y no frente a los meros actos preparatorios y el respeto a la

personalidad del delincuente), que llamemos de otro modo a aquello

que “hay que hacer” contra los terroristas, si no se quiere sucumbir.

Y él sugiere llamar Derecho penal del enemigo o “guerra refrenada”

a eso que “hay que hacer”, vale decir, siguiendo sus propias palabras

“a contrario sensu”, dar rienda suelta a las pasiones, no aguardar la

exteriorización de los hechos para actuar y omitir el respeto por la

personalidad de quien aun no ha exteriorizado hechos delictivos pero

es considerado ya sea autor por tendencia, ya miembro de una organi-

zación criminal o ya terrorista65.

El ejemplo que propone, empero, dista de convencer respecto de

la necesidad de construir el concepto diferencial del Derecho penal

del enemigo. Si bien es cierto que el parágrafo 129 (a) del Código

Penal alemán merece las críticas dogmáticas que toda gura de asocia-

ción ilícita despierta, por satisfacerse con la fundación, la pertenencia,

el apoyo, la propaganda, etcétera, de una organización terrorista o de

nes delictivos de análoga envergadura, lo cierto es que una interpre-

tación estricta -doctrinal o jurisprudencial- de cada uno de los verbos

típicos de cara al caso concreto basta para retrotraer la gura a sus

exactos límites; y lo mismo cuadra decir en cuanto a los montos pu-

nitivos; sin olvidar la posibilidad de controlar su constitucionalidad

mediante las vías recursivas pertinentes de cada sistema de administra-

ción de justicia. Luego, de la inclusión de tales guras penales en un

64 JAKOBS, G., idem, p. 42.

65 JAKOBS, G.:, op. et loc. cit.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

114

código no se sigue que debamos descontrolar las pasiones ni avasallar

la personalidad de nadie.

Tampoco en su referencia al supuesto Derecho procesal penal del

enemigo resulta persuasivo el reconocido académico teutón. En mi rol

de juez en lo criminal, nada encuentro de “enemigo” en el sujeto some-

tido a proceso por hallarse imputado de un delito de cierta gravedad,

respecto del cual quepa elaborar, mediante una valoración objetiva

y provisional de las constancias recogidas, un pronóstico adverso de

conducta procesal, sea por probabilidad de fuga o de entorpecimien-

to de la investigación. El malvado sobrino acusado de matar a su tío

en función de sus desmedidas apetencias hereditarias, tomado como

ejemplo por Jakobs como prototipo del autor de un hecho “normal”66,

bien puede poner en peligro el “decurso ordinario del proceso” [mo-

vido por] “sus instintos y sus miedos67, huyendo o destruyendo prueba

cargosa, y no por eso yo, ni por lo visto, Jakobs, vayamos a entreverlo

conduciéndose como un enemigo.

Lo mismo cabría predicar respecto de ciertas medidas adquisitivo-

probatorias, tales como la intervención de comunicaciones telefónicas o

de otra índole o la obtención de sangre u otras muestras biológicas. Nadie

discutiría respecto de que en tales casos el individuo sospechado resul-

ta ser objeto de la investigación, pero ello no signica en absoluto que

quepa rotularlo como enemigo. El teléfono del malvado sobrino apu-

rado para heredar puede ser puntual y restrictivamente intervenido y

creo que Jakobs no diría que eso lo cambia de categoría. Además, la

Constitución alemana prevé escrupulosamente tales supuestos en el

artículo 13° sin embanderarse en una actitud belicista, sino rodeándolo

de garantías para el afectado.

La incomunicación de un individuo y la interdicción para comu-

nicarse con un letrado defensor antes de declarar son reglas odiosas,

propias de un procedimiento inquisitivo, lamentablemente familiares a

los latinoamericanos, puesto que la marcha en pro de la actualización

de los procedimientos penales en orden a un debido proceso legal

aun no ha arribado a su meta en todas las latitudes. Pero en ello no ha

incidido la supuesta diferenciación entre ciudadanos y enemigos que

menciona Jakobs como baremo distintivo, sino, en todo caso, la tradi-

ción oscurantista de las metrópolis europeas en la materia respecto del

66 JAKOBS, G., op. cit., p. 35.

67 JAKOBS, G., op. cit., p. 45.

Dr. Luis FernanDo niño

115

tratamiento de cualquier imputado, mantenida tras la independencia

formal de nuestros países, y la consiguiente dicultad ideológica y ac-

titudinal para abandonar ese lastre oprobioso y adecuar ecientemente

la normativa interna a la convencional.

En otro orden de ideas, todos los atropellos a la dignidad humana

que el autor parece resaltar como argumentos para consolidar su tesis, al

reseñar los actos de barbarie perpetrados por el gobierno de los Estados

Unidos de Nortemérica, particularmente a partir del atentado a las To-

rres Gemelas, tales como, textualmente, “destruir las fuentes de los terro-

ristas y hacerse con ellos, o, mejor, matarlos directamente, asumiendo

para ello también el homicidio de seres humanos inocentes”,68 o lo que

él llama eufemísticamente “la ambigua posición de los prisioneros”69 de

esa superpotencia, nada suman a favor de su postura.

Que el poder omnímodo de que goza aquel Estado se exprese en

tamaños crímenes sólo nos habla de hechos.

Hechos contrarios a un Derecho existente desde hace casi cuatro si-

glos, si tomamos como momento inaugural del Derecho Internacional

Público la fecha de publicación de la obra de Hugo Grocio “De iure

belli ad pacis”. Hechos ilícitos desde el prisma de ese Derecho Inter-

nacional, cometidos por un Estado que en 1955 suscribió las cuatro

Convenciones de Ginebra de 1949, y en 2007, el Protocolo Tercero

anexo a tales convenciones, pero no los raticó, como es su costum-

bre, ignorando olímpicamente la tercera de aquellas, relativa al trato

a los prisioneros de guerra y la cuarta, referida a la protección debida

a las personas civiles en tiempo de guerra. Hechos aberrantes que, en

nuestros días, el Estatuto de Roma prevé y el Tribunal Penal Internacio-

nal está en condiciones de juzgar, pero del que escapa el poderoso,

que jamás se someterá a su jurisdicción. Hechos, en suma, indignantes

para cualquier ser humano dotado de razón, de voluntad y de sensibi-

lidad, e inadmisibles para cualquier individuo con formación jurídica.

Pero eso son: hechos; y ningún Derecho penal del enemigo como el

propuesto por el profesor Jakobs podrá contrarrestarlos.

Volviendo al planteo central del autor que nos convoca en esta últi-

ma parte de mi aportación, el argumentado Derecho penal del enemigo

debe ocuparse de todo aquel que “no presta una seguridad cognitiva

68 JAKOBS, G., op. cit., p. 46.

69 JAKOBS, G., op. et loc. cit.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

116

suciente de un comportamiento personal”70, razón por la cual “no

sólo no puede esperar ser tratado aun como persona, sino que el Es-

tado no debe (resaltado en el original) tratarlo ya como persona, ya

que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás

personas”71. Por lo cual, respaldándose una vez más en Kant, juzga

erróneo demonizar al Derecho penal del enemigo, que viene a resolver

el problema de cómo tratar “a los individuos que no permiten su inclu-

sión en una constitución ciudadana”72.

Más allá de que el bueno de Kant, como ya recordamos, rescata

en todo momento la personalidad innata del ser humano, del hombre

empírico que, como él mismo aclara, “en verdad, está bastante lejos de

la santidad, pero la humanidad en su persona tiene que serle santa”73,

en el sentido de salva o inviolable, en consonancia con su imperativo

categórico respecto del trato a la humanidad como un n y nunca

como un medio, una vez más resulta insatisfactorio el ejemplo de que

se sirve el profesor de Bonn para gracar la conveniencia de construir

un Derecho penal paralelo al clásico. Que, en los años iniciales de la

unidad alemana, ante el descubrimiento de un presunto hecho prepa-

ratorio de magnicidio, el Reich haya decidido sancionar esa fase del

iter criminis cuando se tratare de delitos contra la seguridad pública; y

que en 1943, vale decir, en plena época del Tercer Reich, se haya ex-

tendido tal punición a todos los delitos, vinculando además la pena a

la del delito planeado, revela dos circunstancias históricas nada felices

para la tradición jurídica germana. En la primera, que data de 1876,

el gobierno de Prusia reaccionó enérgicamente ante la absolución en

Bélgica de un ciudadano de ese país llamado Duchesne, quien se ha-

bría ofrecido por carta al arzobispo de París para asesinar al canciller

Bismarck por una suma de dinero.74 Rompiendo con la regla de la ac-

cesoriedad de la participación, se tipicaron entonces algunos casos

de comportamientos que no conducían a un hecho principal, como el

70 JAKOBS, G., op. cit., p. 47.

71 JAKOBS, G., op. et loc. cit.

72 JAKOBS¸ G., op. cit., p. 48.

73 KANT, Immanuel, “Crítica de la razón práctica”, Espasa Calpe, Madrid,

1975, p. 127.

74 Vid, una interesante reseña periodística, contemporánea al caso en cues-

tión, en el jornal -hoy digitalizado- “Sacramento Daily Unión” de Califor-

nia, EE.UU., Volumen 1, n° 78, del 24/5/1875.

Dr. Luis FernanDo niño

117

de un ofrecimiento de tales características o la invitación a cometer un

crimen. No fue, pues, por la necesidad general de penar la instigación

frustrada, sino la de ensayar mayor protección a ciertas personalidades

políticas particularmente expuestas. Setenta años más tarde, el régimen

hitleriano aprovechó esa brecha y simplemente la generalizó, sustitu-

yendo el concepto inicial por un “general adelantamiento de la línea

de defensa contra el delito”, según una expresión de Lange citada por

el recordado penalista de las Universidades de Rotterdam y Talca Sergio

Politoff Lifschitz.75

Todo lo que permite comentar esa secuencia histórica es que uno

de los principios delimitadores de la potentia puniendi estatal, el de la

limitación máxima de las respuestas legales contingentes, debe guiar al

intérprete, sea el juez o el hombre de doctrina, a extremar el celo her-

menéutico ante criminalizaciones primarias adoptadas bajo impacto

emocional y, en último caso, declarar inaplicable o inconstitucional la

ley cuestionada, como lo enseñan Zaffaroni, Alagia y Slokar en su “Tra-

tado de Derecho penal”76. Y, paralelamente, apuntar que cada vez que

se abre un resquicio para responder espasmódicamente a una situación

coyuntural, por él habrá de irrumpir la potencia punitiva del Estado de

Policía. Pero de ningún modo autoriza a alentar la sistematización

de un Derecho penal del enemigo.

En otro orden de cosas, la crítica que dirige Jakobs a lo que llama

“personalización contrafáctica” de enemigos como personas, parte de

una visión sesgada, según la cual las violaciones extremas a los De-

rechos Humanos ocurren en lugares en los que tales derechos no se

hallaban establecidos a grandes rasgos, de lo que hace derivar que la

acción de las potencias occidentales que, esgrimiendo una vigencia

global de los derechos humanos, celebraron un juicio para conocer y

decidir respecto de los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia,

y luego crearon el Estatuto de Roma y establecieron la Corte Penal In-

ternacional, en realidad personicaron contrafácticamente al enemigo

tras lograr su aprehensión mediante acciones bélicas; y lo juzgaron,

no ya para el mantenimiento de la vigencia de una norma, sino para

la creación de esa vigencia. Luego, propone llamar a las cosas por su

75 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, “Los actos preparatorios del delito - Tentativa

y frustración”, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 59.

76 ZAFFARONI, E. Raúl et al, “Tratado de Derecho penal”, Ediar, Buenos Aires,

2002, p. 137.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

118

nombre, nombrar como enemigo peligroso a Milosevic en lugar de ciu-

dadano y como Derecho penal del enemigo a su tratamiento en juicio.

De las diversas observaciones críticas de ese pasaje, sólo señalaré

dos: la base naval de Guantánamo está bajo el dominio de los Estados

Unidos, por cesión del gobierno cubano en base a la enmienda Platt,

desde el año 1903. Luego, la visión bipolar según la cual las violacio-

nes extremas a los Derechos Humanos se llevan a cabo en lugares en

los que, “hasta el momento no estaban establecidos, en el sentido de

que fueran respetados a grandes rasgos”77 reconoce excepciones que

la desvirtúan.

En segundo lugar, la crítica de Jakobs al juzgamiento de Slobodan

Milosevic reconoce una base parcialmente cierta. El Tribunal Penal In-

ternacional para la ex Yugoslavia, creado por la Resolución 827 de su

Consejo de Seguridad el 25 de mayo de 1993, logró la detención y

traslado del ex presidente serbio a La Haya en 2000 sin que Yugoslavia

hubiera reconocido la jurisdicción de dicho Tribunal y sin que se cele-

brara el juicio de extradición previsto en la legislación de ese país. En

ese sentido y salvando las distancias, el proceso instaurado en su contra

es pasible de controversia desde una perspectiva respetuosa del debi-

do proceso, como sucedió en su época con los juicios de Nürenberg,

en los que un tribunal constituido a mediados de 1945 juzgó y con-

denó, en base a unas normas consensuadas durante ese mismo año

por las potencias vencedoras, a centenares de jerarcas del nacionalso-

cialismo, por hechos cometidos muchos años antes, situación que el

propio Chief of Justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos de

la época, Harlan Fiske Stone, calicó de farsa y de esta de alto grado

de linchamiento.78

Pero esas objeciones no cuadran de cara al Estatuto de Roma del

17 de Julio de 1998 y de la Corte Penal Internacional por él instituida.

La constitución de ese Tribunal, con las garantías básicas del debido

proceso, la tipicación de los ilícitos de su competencia -genocidio,

crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agre-

sión- y el extenso articulado complementario distan de aparecer como

una controvertible “justicia de los vencedores” y restan fuerza persua-

siva al último argumento ensayado por Jakobs para otorgar validez a

77 JAKOBS, G., op.cit., p. 52.

78 MASON, Alpheus Thomas, “Harlan Fiske Stone: Pillar of the Law”, Archon

Books, 1968, p. 716.

Dr. Luis FernanDo niño

119

su Derecho penal del enemigo. Con las inocultables ausencias en su

conformación que todos conocemos, la Corte Penal Internacional está

diseñada para penar a personas culpables y no a enemigos peligrosos

como sostiene el tratadista de Bonn.

Sin perjuicio de todo lo sostenido hasta aquí, algo que resulta fran-

camente inquietante en la rotulación de Unpersonen ensayada por

Jakobs, a partir de su diferenciación entre individuo y persona, y del

carácter de construcción social de esta última, atribuible o no al pri-

mero, por consistir -según su concepción- en el destino de expecta-

tivas normativas correspondientes a roles, es la relegación al rol de

meros individuos, equiparables al homo phenomenon kantiano o al

hombre en estado de naturaleza hobbesiano, no sólo a los niños y a

los disminuidos psíquicos,79 sino también, por ejemplo, a los jóvenes

desempleados que, textualmente, “nunca tuvieron la oportunidad de

aprender e internalizar la conducta de una persona que es necesaria en

una profesión”, puesto que, como sigue expresando, “a falta de deber,

no son persona, y a falta de costumbre de comportarse como persona,

tampoco se comportan como si lo fueran, sino que se ocupan de sus

intereses exclusivamente individuales”, concluyendo en que “no cabe

esperar otras reacciones de no-personas; más aún, si tuvieran lugar,

estarían sencillamente inmersas en la mentira. Aquel al que no se nece-

sita, se le excluye de la obra común, y, cuando ha entendido esto, sólo

le queda la retirada hacia la mera individualidad”. O bien: “(q)uien no

es persona puede ser dirigido por amenazas y reclamos, pero no puede

ser obligado por una norma. Por lo tanto, cuando quien es superuo en

la economía común se conduce como si viviera en otro mundo, ello

sólo es consecuente: es que no vive en el mundo de las personas”80 .

Estas armaciones pueden comprenderse como parte del glosario fun-

cional sistémico de quien considera que sólo cabe atribuir personalidad

a los seres humanos que, además de poseedores de un psiquismo, fun-

cionan como un sistema compatible con el sistema social general. Pero,

a la vez, sólo podrían admitirse en la medida en que no se despojare

79 JAKOBS, Günther, “La idea de la normativización en la Dogmática jurídico-

penal”, en “Problemas capitales del moderno Derecho penal a principios

del Siglo XXI”, MORENO HERNÄNDEZ, Moisés (coord.), Cepolcrim D.R.-

Ed. Jus Poenale, México, 2003, p. 72.

80 JAKOBS, Günther, “Sobre la génesis de la obligación jurídica”, en DOXA,

Cuadernos de Filosofía del Derecho, no. 23 (2000), p. 348.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

120

al individuo, al hombre empírico, de la cualidad inmanente de la dig-

nidad, cifrada en el entendimiento, que le permite discernir y elegir

conforme a nes, y en la responsabilidad que asume al actuar, esto es,

reinvindicando a Kant, en la medida en que se reconozca su personali-

dad innata, su humanidad, su dignidad. Porque si de esa construcción

teórica cupiere extraer que las no-personas carecen de esas facultades

y sólo pueden ser tratadas como fuentes de peligro a combatir, para ga-

rantizar la seguridad de los ciudadanos dotados de personalidad, sólo

cabrá rechazarla por resultar refractaria al horizonte político y jurídico

del Estado de Derecho democrático y social.

Si algo nos distingue de las comunidades primitivas es la idea de

fundar en el Derecho y no en la nuda coacción la estabilidad del orden

social. Si en aquellas se patentizaba la violencia militar fundacional,

metamorfoseada en instituciones de pura coerción que aseguraran la

reproducción del esquema de poder originario, ante la incapacidad

de reproducirse “por el mero despliegue de su lógica económica”,81

la marcha de la civilización pugnó por lograr en el consenso una base

más estable que la del mero hecho de poder. Con avances y retroce-

sos, claro está, pero una marcha; con buenas y malas noticias, pero

una marcha al n. Dicho sea de paso, no se trata de matar “al men-

sajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje”.82

En rigor, tampoco hay tal mensajero. El mensajero no glosa el recado

que transmite, ni lo fundamenta ni lo torna comprensible: se limita a

comunicarlo.

VI. Anuncié desde un principio que no convertiría esta labor mono-

gráca en una apelación a lo emocional. Sólo pretendí atenerme a

una visión crítica de la teoría que da título a esta contribución. Mas no

estaría completa esta misión si obviara referirme a tres datos que, a mi

entender, se complementan y reclaman suma prudencia a los teóricos

del Derecho y demás Ciencias Sociales a la hora de enunciar catego-

rías que permitan discriminar entre grupos de individuos de la especie

homo sapiens sapiens.

81 CAPELLA HERNÁNDEZ, Juan Ramón, “El trabajo como dato prejurídico”,

en “Dos lecciones de Introducción al Derecho”, Universidad de Barcelona,

s.f., , p. 127. Del mismo autor, Vid, “Fruta prohibida - Una aproximación

histórico-teorética al estudio del derecho y del estado: cuaderno marrón”,

Trotta, Madrid, 1997, p. 46.

82 JAKOBS, Günther, “Derecho penal del ciudadano”, cit., pp. 14 y ss.

Dr. Luis FernanDo niño

121

El sociólogo alemán Theodor Adorno, exiliado durante los años de

nazismo, en una conferencia dictada el 18 de Abril de 1966, bajo el

título “La educación después de Auschwitz”, expuso lo siguiente: “La

educación política debería proponerse como objetivo central impedir

que Auschwitz se repita. Ello sólo será posible si trata este problema, el

más importante de todos, abiertamente, sin miedo de chocar con pode-

res establecidos de cualquier tipo. Para ello debería transformarse en So-

ciología, es decir, esclarecer acerca del juego de las fuerzas sociales que

se mueven tras la supercie de las formas políticas. Debería tratarse crí-

ticamente –digamos, a manera de ejemplo- un concepto tan respetable

como el de ‘razón de Estado’: cuando se coloca el derecho del Estado

por sobre el de sus súbditos, se pone ya, potencialmente, el terror”.83

Unos años más tarde, en 1990, el escritor alemán Günther Grass,

galardonado posteriormente con el Premio Nobel de Literatura, se ser-

vía de la frase clásica de Theodor Adorno para titular su conferencia:

“Escribir después de Auschwitz”. Grass, auxiliar de la Luftwaffe en su

adolescencia, detenido en 1945 en un campo de prisioneros bajo el

mando de las tropas de ocupación estadounidenses, reexionaba casi

medio siglo después, expresando: “Por mucho tiempo que haya pasado

desde entonces, a pesar de todo el empeño de algunos historiadores

por citar casos comparables para atribuir subrepticiamente una impor-

tancia histórica relativa a una fase llamada ‘desgraciada’ de la historia

alemana…, lo monstruoso, referido al nombre de Auschwitz, ha segui-

do siendo inconcebible, precisamente porque no es comparable, por-

que no puede justicarse históricamente con nada, porque no es ase-

quible a ninguna confesión de culpa y se ha convertido así en punto de

ruptura, de forma que resulta lógico fechar la historia de la Humanidad

y nuestro concepto de la existencia humana con acontecimientos ocu-

rridos antes y después de Auschwitz”84. Y hacia el nal de sus reexio-

nes advierte: “Ni Prusia, ni Baviera, ni siquiera Austria hubieran podido

por sí solas, desarrollar y aplicar los métodos y la voluntad del geno-

83 ADORNO, Theodor, “La educación después de Auschwitz”, Carpetas Do-

centes de Historia, Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación,

Universidad Nacional de La Plata, Carpeta 2, “La segunda guerra mundial

y el holocausto”, s.f.

84 GRASS, Günther, “Escribir después de Auschwitz - Reexiones sobre Ale-

mania: un escritor hace balance de 35 años”, Paidós, Barcelona, Buenos

Aires, México, 1999, p. 13.

El DErEcho pEnal como instrumEnto DE Exclusión

122

cidio organizado: tenía que ser la gran Alemania. Tenemos todas las

razones para tener miedo de nosotros mismos como unidad capaz de

actuar. Nada, ningún sentido nacional, por muy idílico que se coloree,

ninguna armación de buena voluntad de los que han nacido después

puede relativizar ni eliminar a la ligera esa experiencia, que nosotros

como autores y las víctimas con nosotros, tuvimos como alemanes uni-

cados. No podemos pasar por alto Auschwitz. No deberíamos, por

mucho que nos atrajera, tratar de realizar ese acto de violencia…”85.

La tercera y última referencia se ubica cronológicamente entre las

dos anteriores, pero su conocimiento público data de Agosto de 2013.

Protocolos de los servicios secretos británicos desclasicados y publi-

cados por el periódico Der Spiegel a comienzos de dicho mes y año

dan cuenta del plan oculto del canciller Helmut Kohl, revelado per-

sonalmente a la primera ministro británica Margaret Thatcher a cuatro

semanas de llegar al poder, en 1982, de deportar al menos a la mitad

de los inmigrantes turcos, que por entonces sumaban un millón y me-

dio de personas, por estimar que procedían de una cultura diferente y

de problemática integración.86 Hoy, el número de inmigrantes turcos

en Alemania se acerca a los tres millones.

Parece juicioso que los juristas de todo el planeta -en especial, los

penalistas y, por más de un motivo, los alemanes- atendamos sin sober-

bia las admoniciones de Adorno y de Günther Grass.

85 GRASS, G., op. cit., pp. 57 y s.

86 Fuentes: Diario Europa Press Internacional.es del 19/8/13 y agencias Reuter

y EP del 2/8/13.