Derecho Penal, pena y garantías en su ejecución

AuthorDr. Lorenzo Morillas Cueva
Pages67-97
67
Derecho penal, pena de prisión y garantías
en su ejecución*
LMC
Es criterio reiterativo en las múltiples Declaraciones Internacio-
nales al respecto mostrar la preocupación de las Instituciones de este
tipo sobre la difícil combinación entre respeto y defensa de los de-
rechos humanos y la necesaria protección penal de la sociedad. Los
principiosprogramáticos enlos quela primerade lasarmaciones
sebasaestánjadosenlasinicialesydenitoriasproclamacionesde
aquellas. De esta forma, a modo de ejemplo, tanto en el Preámbulo
de la Carta de Naciones Unidas como en la Declaración de Derechos
Humanosseaanzancomonopuedeserdeotramaneralaspremi-
sas básicas de la consolidación de los derechos humanos fundamen-
tales y, en consecuencia, de la dignidad y el valor del ser humano
basados en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las
distintas y diferenciadas Naciones, con los sobresalientes objetivos,
innegables y aplaudibles de construir las condiciones sucientes
para garantizar la justicia y el respeto a las obligaciones derivadas de
las normas internacionales y locales –eso sí, desde mi comprometido
criterio, siempre bajo parámetros innegociables de una Justicia acce-
sible, transparente, moderna, ágil y rápida, bien dotada en personal,
en infraestructuras y en medios técnicos, garantista, comprometida y
respetuosa, como servicio público, con la dignidad de la persona, con
las víctimas y con los más desfavorecidos. Una justicia, igual para
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación,
nanciadoporelMinisteriodeCienciaeInnovaciónDERVa-
riables para una moderna política criminal superadora de la contradic-
ción expansionismo-reduccionismo de la pena de prisión”, cuyo Investi-
gador Principal es el Dr. Morillas Cueva.
** Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada. España.
lorenzom@ugr.es
68
D
todos, que haga justicia pero que también se haga justicia con ella1- ,
de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un
concepto amplio de libertad2. Difíciles de negar o limitar estos pro-
nunciamientos se haga desde la ideología que se haga o del sistema
político que se mantenga, con excepción de algunos crueles y totali-
tarios que han tenido y desgraciadamente siguen teniendo presencia
en la historia y en su triste realidad. Otra cosa es como se entiendan,
desarrollen o protejan aquellos.
En general, la preocupación y respuestas en tal sentido y a nivel
internacional están más orientadas al tratamiento de los penados en
losCentrosPenitenciariosquealapropiaesenciajusticaciónalcan-
ceyutilizacióndelapenadeprisiónqueesendenitivalaquelleva
a los ciudadanos a ser privados de libertad. Queda claro, al menos
desde mi punto de vista, que la tendencia dominante en las diversas
legislaciones es la de una mayor rigurosidad presencial y aplicativa
de la pena de prisión, como más adelante se verá. A pesar de los es-
fuerzosinnegablesperopocoecacesenatacarlaraízdelproblema
llevados a cabo por las Organizaciones Internacionales con, en dema-
siados casos dubitativas reglas y normas en materia de prevención
del delito y tratamiento del delincuente, sobre todo en estas últimas
mayoritariamente atendidas, no se logran trasladar a los derechos
internospolíticasecaces deminimización del alcancey uso dela
pena de prisión. Reconocida esta última por la Regla 3 de las Reglas
Mínimas obviamenteañade sisonjusticadas términode
difícil concreción y no menos utilización subjetiva, y necesarias para
“el mantenimiento de la disciplina”, no sin antes reconocer que la
prisión y las demás medidas privativas de libertad, cuyo efecto es se-
pararaunapersonadelmundoexterior sonaictivasporelhecho
mismo de que despojan a esa persona de su derecho a la autodeter-
minación al privarla de libertad”, pero su objetivo programático va
dirigido a que el sistema penitenciario no deberá agravar los sufri-
1 Con mayor amplitud, en tal sentido, vid: MORILLAS CUEVA, Lorenzo,
Algunasreexionessobre lajusticiadesdela perspectivadeunpenalis-
ta”, En FORO FICP. Nº 3, diciembre 2013, pp. 15-42.
2 Por todas, vid: Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 17 de diciembre de de 2015 –Distr. General 8 de enero de 2016-
70/175 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos (Reglas Nelson Mandela) (en adelante Reglas Mínimas 2015/16).
69
LMC
mientos inherentes a tal situación. En todo caso lo que se advierte en
la realidad normativa concreta es un uso abusivo de dicha pena y,
en consecuencia, de los pocos éxitos de las alternativas a ella, lo que
semaniestaenunrelevanteexpansionismodelDerechopenalyde
la propia pena criticado y generador de honda preocupación tanto en
niveles garantistas como de compromiso doctrinal.
En este último sentido, se aprecian dos rutas esenciales en el es-
tudiocientícodelDerechopenal ensuconcretodesarrolloporun
lado, el análisis de la teoría jurídica del delito, pilar esencial del ob-
jeto de la Ciencia punitiva, y sobre el que a través de la historia se
ha profundizado con mayor intensidad; por otro, el de sus conse-
cuencias jurídicas, es decir, el relativo a las penas y a las medidas
de seguridad. Las primeras han adquirido en las últimas décadas un
especial protagonismo que ha llevado a las segundas a tener casi un
carácter testimonial en los Textos legales, con lo que se ha fortaleci-
do la dedicación de los especialistas en su valoración y estudio pre-
sentándose a un nivel equiparable a la teoría general del delito. Con
razónJescheckWeigendhanarmado quelaconguraciónjurídica
y la aplicación real de las sanciones penales determinan el espíritu
de un sistema jurídico-penal, acaso, incluso, de forma más intensa
a como lo hacen las normas generales sobre los presupuestos de la
punibilidad3. Cierto es que el modelo de penas y los fundamentos
básicos que lo sustentan en la amplitud garantizadora de principios
fundamentales limitativos del ius puniendi en un Estado social y de-
mocrático de Derecho son una realidad práctica y conceptual de ne-
cesaria referencia y con exigencia, cada vez más, de una valoración
intensa y prioritaria para romper, de esta manera, ciertas torpezas
históricas de alejamiento por parte de un sector de la doctrina en re-
lación a esta institución jurídico-penal4.
En consecuencia, del propio concepto de que se parta, de su
justicación y nes dependerá en gran medida la propia idea de
3 Vid, entre otros: JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas, WEIGEND, Tra-
tado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed, trad, OLMEDO CARDENETE,
Miguel, Granada, 2002, p. 796.
4 En tal línea, y en atención a la función del Derecho penal en el Estado so-
cial y democrático de Derecho derivada de la propia pena, vid, por todos:
MIR PUIG, Santiago, Derecho Pena. Parte General. 10ª ed., Barcelona, 2015,
pp. 100 y ss.
70
D
Derecho penal que se sustente, sobre el entendimiento inicial de que
la función de éste, como ya he advertido, depende de la que se le
asigne a la pena, y más especialmente a la de privación de libertad,
como el medio más característico de la intervención penal5. Por lo
dicho, es conveniente, asimismo, señalar que no todo lo anterior ha
de concebirse con un sectario automatismo sino que, por el contrario,
esfundamentalyporellomismoadecuadoreexionarsobreelal-
cance de semejante componente de la estructura punitiva, lo que ha
llevado a profundos e interesantes debates propiciados desde las más
encontradas posiciones ideológicas y dogmáticas.
Lo que se presenta meridianamente claro es que la pena, y dentro
de ella la de privación de libertad, es el instrumento más utilizado
por una sociedad donde parece que crecen los peligros, hasta con-
vertirse en una sociedad de riesgo, y donde las reacciones a determi-
nadas convicciones generalmente asentadas en premisas mediáticas
son la de exigir una más intensa y rígida lucha contra la criminalidad
queinevitablementecaminahaciaunaintensicacióndelos medios
de reacción punitivos. Además, los gobiernos y, en consecuencia, las
legislaciones, se muestran interesadamente sensibles a trasladar di-
chas demandas a los textos penales, cuando no a incentivarlas6. Se-
mejante comprensión egoísta de la instrumentalización del Derecho
penal y de su consecuencia jurídica más relevante, la pena de prisión,
5 Sobre esta idea vid, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “La función de la pena
en el Estado social y democrático de Derecho”, En Revista Internacional de
Legislación y Jurisprudencia, Vol 4, 2013, pp. 1 y ss. También, acerca de la mi-
sión y legitimación del Derecho penal y de sus consecuencias: MORILLAS
CUEVA, Lorenzo, Sistema de Derecho Penal. Parte General. Fundamentos con-
ceptuales y metodológicos de Derecho Penal. Ley Penal, 3ª ed., Madrid, 2016,
pp. 85 y ss.
6 Vid, con mayor profundidad: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís, “El Derecho
penal simbólico y los efectos de la pena”, Actualidad Penal, nº 1, 2001,
pp. 2 y ss. El mismo autor, añade junto al concepto de riesgo, el de expan-
sionismo, como otra de las ideas motrices del debate sobre la moderniza-
ción del Derecho penal, incluso este sufre una transformación de la expan-
sión modernizadora del derecho punitivo en una expansión securitaria e
intensiva, no tanto extensiva, lo que incide en los Códigos penales. DÍEZ
RIPOLLÉS, José Luís, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana:
Un debate desenfocado”. En Derecho penal y política transnacional. Coords.
Bacigalupo, S-Cancio Meliá. Barcelona 2005, pp. 256-260.
71
LMC
lleva a lo que algunos autores denominan populismo punitivo y que
concretan en un uso abusivo del Derecho penal por las estructuras
depoderbajoelparaguasdetresarmacionessostenedores amás
penas y de mayor intensidad reducen el delito; b) las penas ayudan
a reforzar el consenso moral existente en la sociedad; c) las presuntas
ventajas electorales derivadas de lo anterior oscurecen otras conside-
racionesgarantistasydeecaciadelpropioDerecho penal7. Ningu-
nade estastres hipótesisson completamentevericables sinotodo
lo contrario pues muestran una forma de entender el Derecho penal
moderno como un instrumento político, retribucionista y alejado de
los postulados más básicos de un ius puniendi concebido como última
ratio del Ordenamiento jurídico sobre premisas garantistas.
Referenciadeestanojusticadayenocasionesperversatenden-
cia es la evolución que se ha producido en el sistema anglosajón, fun-
damentalmenteenlosdospaísesdemayorinuenciaenestecampo
Estados Unidos e Inglaterra. Inicialmente, en los años sesenta, se
exhiben como impulsores de una atractiva política criminal de tra-
tamiento individualizado para pasar, al poco tiempo, de manera
radical y ante las pretendidas carencias de aquélla a un modelo de
imposición de penas en atención casi exclusiva al criterio del injusto
o del mal causado que es, además y preocupantemente, dirigida, con
provechodelossectoresdirigenteshaciaunaprogresivaintensica-
ción de las sanciones penales y un consecuente alargamiento de las
privaciones reales de libertad, cuando no, y todavía, en casos graves,
de la misma vida, en algunos Estados del primero de los países se-
ñalados. Introducción de cánones retribucionistas que llevan a una
desproporcionada dureza ausente, frecuentemente, de parámetros
racionales y humanitarios en la determinación de la pena y alejados
de algunas de las garantías básicas de los ciudadanos, aunque estos
hayan delinquido y la sociedad se tenga que defender ante ataques
de tal naturaleza a sus bienes jurídicos más preciados.
Este emergente populismo punitivo, ya situado expresamente en
EEUU, es valorado sobre sus fuentes creadoras por Tonry y resumi-
do por Larraurri Pijoán8 y que adapto a este escrito: a) premisa: el
7 Por todos, vid, al respecto: LARRAURRI PIJOAN, Elena, “Populismo pu-
nitivo y penas alternativas a la prisión”, En Derecho penal y política transna-
cional cit., pp. 284-285.
8 Ídem, pp. 284-286.
72
D
aumento del índice de delitos en EEUU –década de los 90-; contra-
premisa: incorrecta la consecuencia porque se puede actuar de otro
modo. b) premisa: opinión pública intensamente punitiva; contra-
premisa: explicación no asumible ya que ni la opinión pública es mo-
nolítica y, además, la iniciativas políticas al respecto preceden a la
opinión pública. c) premisa: rentabilidad electoral; contra-premisa:
no está demostrado que la etiqueta de “blando” incida directamente
en una pérdida de elecciones –curiosamente en España ha sucedido
todo lo contrario pues las grandes reformas del Texto punitivo, en
su inmensa mayoría expansionistas en relación los delitos y a las pe-
nas, han concluido con la pérdidas electorales de los partidos que las
propiciaron. Así, Código de 1995, reformas de 2003, reforma de 2010,
reforma de 2015-; d) premisa: exigencia de legitimación de los gobier-
nos en momentos de crisis que llevan a la obligación de “hacer algo”;
contra-premisa: no necesariamente la vía para neutralizar dicha si-
tuación ha de ser la del populismo punitivo, pues otros países en cir-
cunstancias parecidas no han optado, al menos exageradamente por
esa hipótesis. e) premisa: percepción de una sociedad de riesgo que
tiene que “defenderse” fundamentalmente con el Derecho punitivo;
contra-premisa: igual respuesta que en la anterior. f) premisa: moti-
vos históricos; contra-premisa: la más débil, al menos para mí, de las
expuestas, siendo todas bastante objetables, pues aquella no puede
mediatizar ni orientar las reacciones punitivas modernas.
En tal sentido los datos estadísticos son elocuentes. A título de
muestra, y como referencia indicativa sigo con EEUU, comparo la
ratiodepoblaciónenprisiónporhabitantesanalesde
2014-. En la misma América del Norte, extraigo los de Canadá -144.
Finales de 2014-. En Europa, por ejemplo, a la cabeza está Reino
Unido: Inglaterra/Gales, aunque a gran diferencia de EEUU -147.
Abril 2016-, después, de entre los seleccionados España -133. Marzo
de 2016-, Italia -88. Abril 2016-, Alemania-76. Noviembre 2015-, Sue-
cia -53. Marzo 2016-. En Centro América –México 212. Junio 2015-. En
América del Sur, Venezuela -159. Mayo 2015-, Argentina -160. Finales
Chile MarzoBrasilnales deEnAsia
China -118. Mitad 2015-, Japón 47 –Mitad 2015-. En África, Mozambi-
que -57. Junio 2015, Angola – 95 –Agosto 2015-, Marruecos -222. Abril
205-. En Oceanía, Australia -152. Junio 2015-, Nueva Zelanda – 202.
Abril 2016-9Seponenuevamentedemaniestoconestosactualizados
9 Fuente: World Prison Brief. 2016.
73
LMC
números la permanente y desmesurada utilización de la pena de pri-
sión en EEUU.
Como ha escrito Silva Sánchez, en términos generales, se advierte
la disposición legislativa a ofrecer respuestas selectivas en función de
la percepción social del correspondiente hecho delictivo como fuente
de inseguridad subjetiva; no tanto en función de la gravedad del he-
cho en términos axiológicos, impregnada, además, por dos recientes
pero posiblemente ya permanentes en el tiempo corrientes doctrina-
les que asientan con rotundidad expansiva el clásico principio nullum
crimen sine poena, la de la lucha contra la impunidad, impunidad cero,
y la del derecho de la víctima al castigo del autor 10.
Semejante orientación legislativa, impulsada, además, por ciertos
sectores de la ciencia penal alemana, se extiende como ola furiosa
también por el viejo continente transformando poco a poco las ideas
aperturistaque conguranla estructurapenalen uncierto neocon-
servadurismo que parecía superado, al menos en sus fundamentos
más radicales. Realidad que no parece ser frenada ni en aquellos paí-
ses, como España, en los que han accedido al poder político grupos
con convicciones históricamente progresistas que precisamente por
ello, y por su vínculo ideológico más comprometido con situacio-
nes de este tipo, han de estar teóricamente más cercanos a la idea
de intervención mínima y a las del garantismo penal, integrador y
recuperador de los ciudadanos que delinque sobre políticas sociales
y criminales sustentadas en mecanismos alternativos, en la medida
de lo posible, a la pena de prisión.
Anteestaondulante progresióndemodicacioneslegislativasel
especialistaenestecasoelcientíco delDerechopenal hadeestar
alerta para reaccionar ante los posibles excesos punitivos con pro-
puestas sólidas que se enmarquen en el respeto a los principios bási-
cos del Estados social y democrático de Derecho para conseguir sobre
esa interesante base legitimadora propuestas político-criminales que
mejoren el sistema tanto del Derecho penal en general como el de
penas, en particular. Las ideas personales que completan este estudio
10 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “¿Política Criminal del legislador, del
Juez, de la Administración Penitenciaria? Sobre el sistema de sanciones
del Código Penal”. En La Ley, 1998, p. 1451. Asimismo: En busca del De-
recho Penal. Esbozo de una teoría realista del delito y de la pena. Montevideo-
Buenos Aires, 2015, pp. 83 y ss. Con carácter general, vid: VILAJOSANA,
Josep María, Las razones de la pena. Valencia, 2015, pp. 25 y ss.
74
D
pretenden ser un análisis comprometido de la actualidad de estas
últimassobre labasede reexionescríticasquesitúenlas premisas
donde se mueven las coordenadas fundamentales de alternativas só-
lidas para un futuro inmediato.
Nada mejor para conseguir semejante objetivo que adelantar, con
la brevedad que requiere un análisis de estas características, mi po-
sición personal sobre la teoría de la pena y aludir a los, que según
mi opinión, son principios básicos que han de marcar el sistema de
penas en un Derecho penal de garantías.
Con relación a lo primero es conveniente advertir que parto con
armacionesdadasporsabidasentornoaloshistóricosdebatessobre
retribuciónprevenciónen relaciónalfundamento ya losnesde la
pena que van desde los más concienzudos defensores de las nuevas
especies de retribucionismo actualizado en las plumas de tendencia
jakobsiana hasta las utópicas y fracasadas predicciones abolicionistas,
en ocasiones brillantes por solidarias, que ven la pena como injusta,
inútil y hasta perjudicial, pasando por todo el cargamento de teorías
unitarias, preventivas, preventivo generales positivas y demás11.
Esta dicotomía entre lo pretendido y lo realizado ha llevado a se-
veras disfuncionalidades en el ámbito punitivo y penitenciario. La
casi obsesiva tendencia doctrinal, de la que formo parte, de plantear
y desarrollar, en una búsqueda interminable pero absolutamente
necesaria, una política criminal superadora de las contradicciones
expansionistas-reduccionistas de la pena de prisión, conduce a no-
tables aportaciones no bien entendidas por los órganos de poder y
control social desubicados generalmente en una pretensión totaliza-
dora de seguridad colectiva perturbadora, en demasiados casos, de
losnecesariosnes preventivosdelapena deprisióndesupreten-
sión reduccionista y de la coherente materialización de verdaderas
alternativas a su excesiva aplicación.
Eso no quiere decir que se abandone la ya tradicional y, sin embar-
go, vigente idea de considerar a la susodicha pena como un impor-
11 Con mayor amplitud, vid MORILLAS CUEVALorenzo Reexiones
sobre el Derecho penal del futuro”, En “”Los Derechos Humanos. Libro Ho-
menaje el Excmo. Sr. D. Luís Portero, Granada, 2000, pp. 643 y ss. MORI-
LLAS CUEVA, Lorenzo. La función…cit., pp. 24 y ss. MAPELLI CAFFA-
RENA, Borja. Las consecuencias jurídicas del delito., 5ª ed., Madrid, 2011,
pp. 57 y ss.
75
LMC
tante mecanismo de control social que se asienta y fundamenta en la
pacícaconvivenciadelosciudadanosyselegitimaensunecesidad
amarganecesidadalaquelaquesererióelProyectoAlternativo
deCódigopenalalemándetantoéxitoenladoctrinacientícayde
tan poca proyección en las normas positivas, incluidas las alemanas.
Pero tampoco supone una asimilación de los estándares expansionis-
tas tan proclives a los poderes constituidos.
Llegados a este momento, conviene, para completar en la medi-
da de lo posible, la información, proyectar el estudio en realización
hacia el ámbito internacional en el que parece desprenderse de las
múltiples resoluciones que tratan el tema una mantenida línea de
consejos, no especialmente asumidos, de carácter reduccionista. Así,
y remontándome en el tiempo a Concepción Arenal, ya en su Informe
presentado al Congreso Penitenciario celebrado en San Petersburgo
en 1890, aun dirigido en este aspecto a los presos preventivos, su con-
tenido mostraba una realidad ampliable a todos los internos en los
Centro Penitenciarios del momento. Escribía la insigne penitenciaris-
ta que “la complicidad más directa en los delito, la más repugnante,
la más atentatoria a la justica porque se ejerce en su nombre, es la ac-
ción depravadora de las prisiones; puesto que es costosa, difícil, obra
de siglos, organizarlas como deben de estar, sería fácil suprimirlas en
gran parte, si fácil fuera suprimir los errores y las preocupaciones”12.
Tan duras palabras no exentas de cierta ingenuidad dialéctica esta-
ban dirigidas a una auténtica reforma de las prisiones y del uso de la
propia pena que presentaba una serie de ventajas que en opinión de
la autora eran del máximo interés: a) no corromper en la cárcel evi-
tando, además, la nota de infamia de haber estado preso; b) reducir
los presos con lo que se podría reformar las cáceles de tal forma que
tantolosedicioscomoelpersonalcorrespondieranasuobjetoclas
cárceles reformadas no serian depravadoras; d) las economías obteni-
das serían grandes; e) la sociedad continuaría utilizando el trabajo de
los presos en libertad; e) la familia de los procesados o condenados
pero en libertad no se verían en la miseria13.
12 ARENAL, Concepción, Informes presentados en los Congresos Penitenciarios
de Estocolmo, Roma, San Petersburgo y Amberes. 1ª ed., Fundación Bibliote-
ca Virtual Miguel de Cervantes, 2012, p. 157.
13 Ídem, pp. 158-160.
76
D
Deslizante con esta posición, Concepción Arenal ya planteaba
igualmente las necesarias alternativas en concreto a la penas de
prisión de corta duración –las entendía como menores de un año–
con las siguientes posibilidades: a) la amenaza, que consiste en no-
ticar al procesado la pena en que ha incurrido cuya ejecución se
suspende, pero que cumplirá muy agravada en caso de reincidencia;
b) imposición de penas pecuniarias, siempre que se pueda en justicia;
es decir, cuando el penado, dada la índole del delito tenga posibili-
dad de pagarlas, graduándolas según los casos; c) privación de cier-
tos derechos civiles y políticos y de ciertas ventajas, privación que ha
de durar que “debe durar por solo el tiempo de la pena suspendida”;
d) que la pena pecuniaria se destine preferentemente a resarcir al per-
judicado; e) que la protección de los Gobiernos a las sociedades de
patronato para los que salen de prisión, conviene que sea más deci-
dida con respecto a los penados que no han sido presos14.
Parece evidente y loable el sentido que la autora le da tanto al
sistema penitenciario como a la utilización de la pena de prisión en
unasimbiosisqueesclarececuandollegaaarmarquenoesposible
que el mejor sistema penitenciario de buenos resultados con leyes que
cooperen al delito o con penas con exceso e injusticia”15. Propuesta en
la que los jueces y el procedimiento judicial a seguir tienen asimismo
una especial trascendencia, que al no ser objetivo de este trabajo me
impide extenderme con mayor intensidad en el pensamiento de la
autora pero que quiero resaltar porque igualmente es relevante16 en
cualquier propuesta al respecto.
He pretendido iniciar esta presentación de propuestas internacio-
nales de la mano de la insigne autora gallega, pues a pesar de haber
pasadodoslargossiglosdesumagnícaobraysensiblecompromiso
conunsistemapenitenciariomásavanzadomaniestaprecisamente
14 Ibídem, pp. 173-176.
15 Ibídem, p. 187.
16 Concepción Arenal en su papel argumental asume que para la aplicación
equitativadelapenadebedejarsegranlatitudaljuezandequepueda
sentenciar según las circunstancias individuales del acusado, y no sacri-
carlealaletradelaleyVid, con mayor extensión: MORILLAS CUEVA,
Lorenzo, “¿Pasa la legitimación de la pena de prisión en una sociedad
democrática por una política criminal reduccionista, Revista Internacional
de Derecho y Jurisprudencia, Vol. 8, Diciembre 2014, pp. 3-4.
77
LMC
los inicios de un amplio debate que llega a nuestros días con parecida
actualidadysin haberconseguido ecacesy denitivassoluciones
tanto a nivel local como internacional sobre una pena de prisión, du-
bitativa en su fundamento, parca en sus alternativas, excesiva en su
expansionismo, tanto en su uso como ejecución.
A nivel internacional, con más dudas que realidades, semejante
línea interpretativa ha tenido sino éxito al menos cobertura impor-
tanteDetalformadesde NacionesUnidasquearmanconreiter-
ación su preocupación desde hace tiempo “por que se humanice la
justicia penal y se protejan los derechos humanos” así como ponien-
do de relieve “la importancia fundamental de los derechos humanos
en la administración diaria de la justicia penal y la prevención del
delito”17- se ha propiciado numerosas resoluciones al respecto funda-
mentalmente relacionadas con Derechos Humanos, o en las variables
de derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos en ref-
erencia a las personas privadas de libertad –por ejemplo, el artículo 2
por la Asamblea General de Naciones, en Resolución 217 A de 10 de
diciembrede jaque losDerechos proclamadosen dichaDe-
claración afectan a todas las personas18 o el artículo 9 (interdicción de
la arbitrariedad para ser detenido, preso o desterrado), 10 (igualdad,
audiencia y justicia ante Tribunales independientes e imparciales en
vía penal), 11 (presunción de inocencia, principio de legalidad en los
delitos y en las penas), o, de parecida manera al susodicho artículo 2,
y culturales (Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de
16 de diciembre de 1966, o el Pacto Internacional de Derechos civi-
les y políticos (Asamblea General en la Resolución 2200 A (XXI), de
16 de diciembre de 1966) que amplía considerablemente en cuanto
a concreción y desarrollo los parámetros enunciados por los citados
17 Reglas Mínimas 2015/2016.
18 Dice el artículo 2 en su número 1: “Toda persona tiene todos los derechos
y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual-
quier otra condición”. Por lo que cabe interpretar que en ese toda per-
sona está incluida aquella que está privada de libertad, en relación con
todos los demás derechos.
78
D
artículos 9, 10 y 11 de la Declaración. De especial interés para este tra-
bajo es el artículo 10 en el que se señala expresamente el régimen pen-
itenciariolanalidadesencialdelaejecucióndelapenadeprisión
la necesaria separación entre procesados y condenados privados de
libertad y de menores y adultos en tal situación19- y que inciden con
posterioridad al principal problema que se está analizando en esta
reexiónla propiarealidad dela penade prisiónMas sinser fac-
tores directamente reduccionistas de la mencionada pena sí ejercen
como garantías de los ciudadanos que evitan su ingreso en prisión
de manera discrecional y arbitraria, por lo que de tal forma se ésta
limitando el uso, en tales hipótesis en sentido contrario, irracional, de
la reiterada pena de prisión.
No obstante lo anterior, de gran importancia para el sistema peni-
tenciario mundial y para el reconocimiento, en demasiadas ocasiones
oscurecimiento cuando no destrucción, de las garantías y derechos de
los internos en Centros Penitenciarios, también se pueden encontrar
disposiciones que marcan la forma de entender la pena de prisión y
su alcance, dibujando esa controvertida línea entre expansionismo y
reduccionismo.
En tal sentido cobran especial protagonismo los diferentes Con-
gresos de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento
del delincuente. El primero de ellos – Ginebra, 22 de agosto a 3 de
septiembre de 1955-, por ejemplo, supone, en sus conclusiones y en
la aprobación de Reglas mínimas para el tratamiento de los reclu-
sos una importante guía de gran trascendencia mundial en torno a
esta cuestión pues se ha desarrollado como una referencia básica en
relación a la administración general de los establecimientos peniten-
ciarias, en línea con las Declaraciones programáticas previas citadas
19 Artículo 10: 1. Toda persona privada de libertad será tratada humana-
mente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en cir-
cunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto,
adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores
procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante
los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjui-
ciamiento. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
nalidadesencialserálareformaylareadaptaciónsocialdelospenados
Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán so-
metidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.
79
LMC
yque lapropiaNaciones Unidasmaniestaen unavaloraciónsub-
jetivamente optimista que “han sido reglas mínimas universalmente
reconocidas para la reclusión de presos y han tenido un gran valor
einuencia comoguía enla elaboracióndeleyes políticasy prác-
ticas penitenciarias”. Pretensión no completada, y en su aplicación
concretadecitariaenmuchos paísessinembargoesciertoqueim-
pulsó en torno al tratamiento de los reclusos y a las medidas sustitu-
tivasdelaprisióntextosparticularizados deimportantesignicado
como más adelante se verá –algunos ejemplos, Procedimientos para
la aplicación efectiva de las Reglas Mínimas para el tratamiento de
los Reclusos, , conjunto de principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, Prin-
cipios básicos para el tratamiento de los reclusos, Reglas mínimas
de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad,
Principios básicos sobre la utilización de programas de justicia res-
taurativa en materia penal-.
El segundo – Londres, de 8 al 19 de agosto de 1960,-, más relacio-
nado con la cuestión que trato aunque igualmente impregnado de
cuestiones penitenciarias, estuvo fundamentalmente dirigido a la
delincuencia derivada de los cambios sociales consecuencia del rá-
pido desarrollo económico, incluida la de menores. Entre sus muchas
Recomendaciones cabe destacar la referida a las penas cortas priva-
tivas de libertad.
En dicha Recomendación, que ya actúa sobre un discutible nú-
cleo de la pena de prisión, se plantean dos importantes bloques: por
un lado, el estudio mismo de tal pena de corta duración, su vigen-
ciayecaciacontagiomoraldebidoalainuenciacorruptoradela
promiscuidad con criminales con penas de media o larga duración,
efecto correctivo o intimidatorio inexistente, falta de valor educa-
tivo-; por otro, medios de sustitución en ese momento utilizados y
propuestas de futuro. En tal sentido la Recomendación no deja de ser
titubeante en sus planteamientos al partir de la idea de que aun acep-
tando la fuerte contestación a la pena de prisión de corta duración
su supresión total sería difícil, lo que no empece “la conveniencia de
sustitución por otras penas que no tengan los efectos nocivos que a
menudo se le atribuyen a las penas cortas de privación de libertad”.
Sobresemejantesargumentaciones demaneraconclusivaarmaen
una valoración que parece, al menos a mí me lo parece, excesivamente
relativista, aunque hay que tener en cuenta el momento cronológico
en que se produce, lo siguiente: a) la pena corta privativa de libertad,
especialmente la muy corta, debería evitarse en todo lo posible, pero
no abolirse totalmente; b) la pena corta no debería aplicarse en una
forma general, sino en los casos concretos en los que haya de resultar
80
D
ecazpor la razónde lascircunstancias seanpersonales o deotra
índole y en caso de imposición, el condenado debería ser enviado de
preferencia a un establecimiento abierto o semiabierto o especial para
esta clase de reclusos y, en todo caso, separado, de los otros penados;
c) tales penas, en la medida de lo posible, deberían reemplazarse por
otras sanciones o medidas no privativas de libertad –se enumeran, a
título de ejemplo no como únicas, hasta dieciséis; d) la ejecución de
estassancionesomedidashadetenerla mayorexibilidadposible
siemprequeseacompatibleconlanalidaddelapenaComopuede
observarse se está ante un documento que, a pesar de sus limitacio-
nes y dudas, mantiene abierto un camino de especial trascendencia
para la valoración utilitarista de la pena de prisión, aunque única-
mente sea de la de corta duración e, incluso, dentro de ella de las más
recortadas conceptualmente.
En este planteamiento de ejemplos puntuales cabe pasar al sexto
Congreso20- Caracas, del 25 de agosto a 5 de septiembre de 1980- en
el que sin entrar en estimación valorativa de la pena de prisión o de
sus posibles alternativas, el marco temario sobre el que se desarrolló,
bajo la nominación de “la prevención del delito y la calidad de vida”,
fue precisamente las previsiones de dicha prevención basada en las
circunstancias sociales, culturales, políticas y económicas del país an-
tes que en las represivas punitivas. Así lo destaca en el Informe, en
apoyo de la Declaración de Caracas, en cuyo punto 1 se asume que
“el éxito de los sistemas de justicia penal y de las estrategias para la
prevención del delito, especialmente en vista del aumento de nue-
vasy sosticadasformas dedelincuenciaylasdicultades queen-
frenta la administración de justicia penal, depende ante todo de los
progresos que se realicen en el mundo para mejorar las condiciones
sociales y para elevar el nivel de calidad de la vida, de esta manera re-
sulta indispensable revisar las estrategias tradicionales para combatir
el delito basadas exclusivamente en criterios jurídicos”.
20 El tercero – Estocolmo, del 9 al 18 de agosto de 1965- analizó las relacio-
nes entre la delincuencia y la evolución social; El cuarto – Kyoto, del 17 a
deagostotratósobre mejorplanicacióndelaprevencióndeldelito
para el desarrollo económico y social; en el quinto – Ginebra, del 1 al 12
de septiembre- se aprobó la Declaración sobre la protección de todas las
personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes-.
81
LMC
Sí se plantea con mayor intensidad la función de la pena y la pro-
moción de sanciones no privativas de libertad como alternativas en
el importante octavo Congreso21 - celebrado en La Habana del 27 de
agosto al 7 de septiembre- en el que se aprueban normas, entre otras,
referidas a reglas mínimas de las Naciones Unidas para las medi-
das no privativas de libertad. En el Informe provisional del Secre-
tario General que luego daría lugar a la propuesta del Congreso a la
Asamblea General de Reglas mínimas para las medidas no privativas
de libertad se parte de la base de que pese a los esfuerzos encamina-
dos a disminuir la aplicación y presencia de la pena de prisión ésta
sigue siendo la piedra angular de los sistemas penales actuales, lo
que no oculta las numerosas desventajas de la prisión, tanto para el
delincuente como para la sociedad por lo que a nivel mundial y de
las instituciones internacionales se procura encontrar medidas sus-
titutorias no privativas de libertad que han de ser sanciones sin pri-
vacióndelibertadablesEsteúltimoeselobjetivoentornoaeste
tipo de penas elaborado en el susodicho Congreso y que supone un
paso importante en esa especial dicotomía entre pena de prisión y
alternativas no privativas de libertad. Se abre de este modo y a nivel
internacional institucional la trascendente vía de las alternativas a la
prisión, esbozada con ambiguo relativismo con anterioridad.
Sobre semejante previsión congresual se eleva el documento a la
Asamblea de Naciones Unidas que en Resolución 45/110, de 14 de
diciembre de 1990 aprueba las reiteradas Reglas mínimas de Nacio-
nes Unidas sobre medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio)
en las que se proclaman como objetivos fundamentales los siguien-
tes: a) concreción de una serie de principios básicos para promover la
aplicación de medidas no privativas de libertad, así como salvaguar-
dias mínimas para las personas a quienes se aplican medidas susti-
tutivas de la prisión –opción descriptiva donde se diseña la idea de
utilización de medidas diferentes a las penas privativas de libertad
21 El séptimo Congreso – Milán, del 26 de agosto al 6 de septiembre- com-
plementa el anterior sobre la Prevención del delito para la libertad, la jus-
ticia, la paz y el desarrollo, con aprobación de instrumentos como reglas
mínimas para la administración de la justicia de menores o los principios
básicos relativos a la independencia de la justicia o el Acuerdo sobre el
traslado de reclusos extranjeros y recomendaciones.
82
D
junto a un desarrollo garantista en relación al individuo22-; b) fo-
mentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de
la justicia penal, especialmente en lo que respecta al tratamiento del
delincuente, así como incrementar entre estos el sentido de su respon-
sabilidad hacia la sociedad –intento de combinar dos premisas bási-
cas en el desarrollo de la respuesta penal: integración social con re-
sponsabilidad de los sujetos que cometen delitos en su relación con la
sociedad-; c) aplicación teniendo en cuenta las condiciones políticas,
económicas, sociales y culturales de cada país, así como los propósi-
tos y objetivos de su sistema de justicia penal –respeto a la soberanía
decadapaísperosobrelasbasesanteriormentejadasdporotro
lado, y en el objetivo 4, se alerta a los Estados Miembros para que
se esfuercen por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos
de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la
sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito –trilogía
a conseguir esencial para mantener una adecuada ponderación entre
lastrespartesintervinientesenunconictopunitivoecomocon-
secuencia de lo anterior, y en el objetivo 5, se señala que los Estados
Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus
respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opcio-
nes, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y
racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el res-
peto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las
necesidades de rehabilitación del delincuente –parámetros esenciales
que resumen con precisión la tendencia y objetivos claves de Naciones
22 Elpunto delas Reglasjalas siguientesmedidasa sancionesver-
bales, como la amonestación, la reprensión y la advertencia; b) libertad
condicional; c) Penas privativas de derechos o inhabilitaciones; d) San-
ciones económicas y penas en dinero como multas y multas sobre los in-
gresoscalculadospordíaseIncautaciónoconscaciónfMandamien-
to de restitución a la víctima o de indemnización; g) Suspensión de la
sentencia o condena diferida; h) Régimen de prueba y vigilancia judicial;
i) Imposición de servicios a la comunidad; j) Obligación de acudir regu-
larmente a un centro determinado; k) Arresto domiciliario; l) Cualquier
otro régimen que no entrañe reclusión; m) Alguna combinación de las
sanciones precedentes. Incluso se alude en el punto 9.2 a la aplicación de
medidas posteriores a la sentencia como: permisos de salida y centros
detransiciónliberaciónconnes laboralesdistintasformasdelibertad
condicional, remisión, indulto.
83
LMC
Unidas al respecto-23. El alcance esencial de esta Declaración se cen-
tra, desde la perspectiva de estas líneas, en el implícito reconocimien-
to del uso excesivo de la pena de prisión y la consecuente posibilidad
del uso de alternativas no privativas de libertad a dicha pena.
Han transcurrido veintiséis años desde la mencionada fecha en
la que Naciones Unidas formuló las reiteradas Reglas Mínimas y los
documentos previos en los que se situaba el amplio debate sobre la
pena de prisión y sus posibles alternativas no privativas de libertad,
con interesantes propuestas que han incidido de manera desigual
en los Ordenamientos internos de los países miembros, y la reali-
dad práctica y normativa sigue siendo parecida con una utilización
importante y, en la mayoría de los casos, prioritaria de la pena de
prisión. Cierto es que los posteriores Congresos y otras declaraciones
de Naciones Unidas han profundizado sobre el tema, más en la con-
creción de nuevas formas de delincuencia, de respuestas a las exigen-
cias de adaptación social de la prevención delictiva y, en el ámbito
estrictamente relacionado con la prisión, con especial atención a los
mecanismos y garantías penitenciarias. De destacar, en este último
sentido, el 11º Congreso –Bangkok, del 18 al 25 de abril de 2005- en
cuya Declaración nominada como la ciudad sede, presta concreta
atención no solo al sistema penitenciario –“30. Recomendamos que
23 Sorprende, no obstante, la amplitud con que en el número 2 se señalan
a las personas a las cuales se aplicarán las susodichas reglas, que son
las sometidas a acusación, juicio o cumplimiento de una sentencia, en
todas las fases de la administración de las justicia penal, lo cual lleva
a designar “delincuentes”, a los efectos de las Reglas a estas personas
“independientemente de que sean sospechosos o de que hayan sido acu-
sados o condenados Complicada identicación entre esta trilogía de
posibilidades procesales a efectos de aplicación de estas penas o medidas
alternativas, que evidentemente son más apropiadas, en la mayoría de
los casos, que la privación de libertad.
Así, por ejemplo, el 9º Congreso –El Cairo del 28 de abril a 5 de mayo de
1995- bajo el slogan “Menos crimen, más justicia: seguridad para todos”
se centró esencialmente en la cooperación internacional y en la asistencia
técnica de carácter práctico para fortalecer el imperio de la ley, con temas
como “Sistemas de justicia penal y de policía” “Medidas contra la delin-
cuencia organizada y transnacional”. El 10º -Viena del 10 al 17 de abril de
2000- aprobó la Declaración de Viena sobre medidas contra la corrupción
en el plano internacional, en cuyo Manifestación número 22 reconoce,
entre otras, la importancia del sistema penitenciario.
84
D
la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal considere la
posibilidad de revisar la idoneidad de las reglas y normas en relación
con la administración penitenciaria y los reclusos”- sino también in-
cluso a las bondades de una novedosa justicia restaurativa que in-
uyaenlaprevisiónreduccionistadelapena deprisión Para
promover los intereses de las víctimas y la rehabilitación de los delin-
cuentes, reconocemos la importancia de seguir elaborando políticas,
procedimientos y programas en materia de justicia restaurativa que
incluyan alternativas del juzgamiento a n de evitar los posibles
efectos adversos del encarcelamiento, de ayudar a reducir el número
de causas que se presentan ante tribunales penales y de promover la
incorporación de enfoques de justicia restaurativa en las prácticas de
justicia penal, según corresponda”-.
Especial interés en la línea que nos ocupa tiene el 12º Congreso cel-
ebrado en Salvador de Bahía (Brasil), del 12 al 19 de abril de 2010- por
la atención que le presta a estas cuestiones en la importante Declara-
ción de Salvador sobre “Estrategias amplias ante problemas globales:
los sistemas de prevención del delito y justicia penal y su desarrollo
en un mundo en evolución” avalada con posterioridad por la Resolu-
ción de la Asamblea General de Naciones Unidas de 21 de diciembre
de 2010. Cinco variables de diferente naturaleza, algunas son meros
proyectos de estudio, son proclamadas en el texto: a) reconocimiento
del sistema penitenciario como uno de los elementos principales del
sistema de justicia penal y en consecuencia utilización de las reglas
y normas de la propia Naciones Unidas para el tratamiento de los
reclusoscomofuentedeorientaciónandeelaboraroactualizarlos
códigos nacionales de administración penitenciaria; b) revisión de
las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los
reclusoscon elobjetivo dereejar enellas losrecientes avancesde
la Ciencia penitenciaria; c) atención especial a las medidas de trata-
miento de las mujeres detenidas y sometidas a medidas privativas o
no privativas de libertad; d) necesidad de reforzar las medidas sus-
titutivas de la prisión, como pueden ser, el servicio comunitario, la
justicia restaurativa y la vigilancia electrónica, así como apoyar pro-
gramas de rehabilitación y reinserción y los destinados a corregir las
conductas delictivas y los programas de educación y formación pro-
fesional para los reclusos; e) limitar, cuando corresponda, el recurso
a la prisión preventiva24.
24 Números 48 a 52 de la Declaración.
85
LMC
Se llega de esta manera al último de los Congresos, el 13º, Doha
del 12 al 19 de abril de 2015, celebrados hasta la fecha de publicación
de este escrito. Marca una tendencia revisionista y complementaria
de los anteriores, reiterativa y acrítica. En su Declaración programáti-
ca alude a que se han reunido para “reiterar nuestro compromiso
común de defender el estado de derecho y prevenir y combatir la
delincuencia en todas sus formas y manifestaciones, en los planos
nacional e internacional; garantizar que nuestros sistemas de justicia
penalseanecacesimparcialeshumanosyresponsablesfacilitarel
acceso a la justicia para todos crear instituciones ecaces respon-
sables e imparciales e inclusivas a todos los niveles, y aumentar el
principio de la dignidad humana y a observancia y respeto univer-
sales de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
De interés para mi objetivo es el contenido dado a las letras j) y
k) del punto 5 dirigido nuevamente a las mejoras del sistema peni-
tenciario, en cuanto a educación, trabajo, atención médica, rehabili-
tación, reinserción social, prevención de la reincidencia en relación
a los reclusos así como adoptar y fortalecer políticas de apoyo a las
familias de los internos. Junto a ello se proclama la voluntad de pro-
mover y alentar el uso de medidas sustitutivas de la prisión –con la
temerosa cautela de “cuando proceda” que es obvia pero innecesaria
y que muestra, al menos en mi interpretación, una débil convicción
del uso sustitutivo del encarcelamiento. Más aún cuando en la letra
k) nuevamente vuelve a la idea de la revisión de las políticas penales,
de la utilización de las sanciones no privativas de libertad, de me-
didas prácticas para reducir la prisión preventiva, pero en clave de
hacer frente al hacinamiento en las cárceles y no en el más adecuado
y de fondo de la utilización excesiva de la pena de prisión en las leg-
islaciones de los países integrantes de Naciones Unidas- y someter a
examen o reformar los procesos de justicia restaurativa y de otro tipo
con el objetivo de conseguir una satisfactoria reinserción.
Se llega así a la ya mencionadas Reglas Mínimas 2015/16, docu-
mento último hasta este momento, posiblemente el más completo y
denitoriodelaspolíticaspenitenciariasimpulsadasporlaAsamblea
General. Solo añadir, en síntesis, las reglas básicas que programan el
resto del texto: a) todos los reclusos serán tratados con el respeto que
merece su dignidad y valor intrínseco en cuanto seres humanos, no
serán sometidos a torturas o tratos inhumanos o degradantes y se ve-
lará en todo momento por su seguridad; b) no habrá discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de cualquier otra índole; c) los objetivos de las penas y medidas priv-
ativas de libertad son principalmente proteger a la sociedad contra
el delito y reducir la reincidencia, para ello se arbitrarán las medidas
86
D
necesarias para la reinserción de los ex reclusos; d) el régimen peni-
tenciario procurará reducir al mínimo las diferencias entre la vida en
prisión y la vida en libertad.
De lo expuesto, con la brevedad necesaria en un escrito de estas
características, cabe deducir como primera valoración positiva el in-
terés de Naciones Unidas, al menos formalmente, por estas cuestiones
de vital importancia para el propio sistema interno e internacional de
JusticiapenalYello loarmoporquesonindicadorescierto esque
no especialmente profundos, del camino a seguir para una adecuada
política criminal garantista y protectora de los principios básicos que
handemarcarlosnesdelapenaengeneralydelasalternativasala
de prisión en particular en un Estado social y democrático de Derecho
con las ingentes variables con que pueden desarrollarse en el derecho
positivo local de tan diversos componentes y sistemas políticos y ju-
rídicos del catálogo de Estados que constituyen la Institución: respeto
a los derechos esenciales de los penados a los que se les aplique una
pena alternativa; participación de la sociedad en la realización de la
justicia penal para de esta forma incrementar su comprensión por
semejantes opciones; combinación de la dicotomía, a veces difícil de
conseguir y comprender, entre seguridad y prevención de delito con
formas más imaginativas y adecuadas que la pena de prisión, lo que
conduce a una conveniente y necesaria ponderación entre derechos
de los penados o investigados, víctimas e intereses sociales; políti-
cas de justicia penal adecuadas a tales objetivos, reduccionismo de
la pena de prisión, respeto a los derechos humanos de los condena-
dos, atención a las demandas de justicia social y los objetivos reso-
cialización.
La atención de Naciones Unidas a estas cuestiones se bifurca, como
he señalado, en una serie, concreta, de Acuerdos, Recomendaciones,
Consideraciones, Informes, Reglas, algunos ya citados expresamente,
a veces muy repetitivas, excesivamente burocratizadas y que, posible-
mente, no encaren el problema nuclear de la pena de prisión con toda
la intensidad a desear desde una perspectiva minimalista y no expan-
sionista de tal sanción penal. Dos son las perspectivas desde las que
separtePorunladoplanicarestrategiasgeneralesparareducirel
ámbito del sistema de justicia penal y evitar de tal forma e indirecta-
mente el uso del encarcelamiento; por otro, plantear la utilización de
medidas sustitutivas en todas las fases del sistema de justicia penal,
que cabe concretarlas en tres: a) fase anterior al juicio –basadas fun-
damentalmente en actuaciones prejudiciales y a evitar, en la medida
87
LMC
de los posible, los efectos nocivos de la prisión preventiva25-; b) fase
de la sentencia –es posiblemente la más destacada en la que se inten-
sicanlasposibilidadesdeevitarlaprisiónsobreuncuadrointere-
sante de supuestos26; c) fase de carcelación/excarcelación anticipada
de los reclusos sentenciados y privados de libertad –se combinan las
hipótesis de permanencia en prisión, las más tratadas desde la pers-
pectiva del derecho penitenciario tan frecuentemente considerado en
las proclamaciones de Naciones Unidas con las de apertura gradual
a la libertad del penado, a veces, con cierta confusión conceptual al
combinar lo que son permisos penitenciarios, verdaderas alternativas
de libertad, como la remisión sin condiciones, o simples causas de
extinción de la responsabilidad penal27-.
25 Cuestión ésta tratada con cierta frecuencia en las propuestas internacionales,

ante un tribunal en un día concreto o según lo que ordene el tribunal en el fu-
turo; abstenerse de interferir en el curso de la justicia, incurrir en una conducta
determinada, ir, o no ir, a determinados lugares o zonas, o aproximarse a per-
     
presentarse diariamente o de forma periódica ante un tribunal, la policía u otra

supervisión de un organismo de someterse a vigilancia electrónica; o entregar
fondos u otros tipos de propiedad como garantía de que comparecerá ante el juez
en el momento del juicio, o que mantendrá una conducta determina mientras éste
no se celebre.
26 Destacar entre ellos: sanciones verbales, como la amonestación, la re-
prensión y la advertencia; libertad condicional; penas privativas de de-
rechos o inhabilitaciones; sanciones económicas y penas en dinero, como
multas y multas sobre los ingresos calculados por días; incautación o
conscaciónmandamiento derestitucióna lavíctimao deindemniza-
ción; suspensión de la sentencia o condena diferida; régimen de prueba
y vigilancia judicial; imposición de servicios a la comunidad; obligación
de acudir regularmente a un centro determinado; arresto domiciliario;
cualquier otro régimen que no entrañe reclusión; alguna combinación de
las sanciones precedentes.
27 Sereeren fundamentalmentedesde lasuavizacióndel régimencarce-
lario para permitir que el recluso tenga un contacto limitado con la so-
88
D
Con semejante perspectiva el susodicho Manual, asimismo a ma-
neradesíntesisreexivadelasdiversaspropuestasdeNacionesUni-
dasal respectoarma comoexplicación ala posibleutilización de
medidas alternativas varios supuestos a tener en cuenta: a) el encar-
celamiento como forma de castigo cabe ser mostrado como ajeno a las
tradiciones culturales locales de ciertos países que durante milenios
han recurrido a formas alternativas de combatir el delito; b) parece
demostrado, por otro lado, que semejante privación de libertad pue-
de ser contraproducente si se pretende rehabilitar y reinsertar a los
condenados a delitos menores así como para determinados grupos
vulnerables de la población28.
Estasdosparcialesarmacionessustitutivasdelapenadeprisión
chocan con la realidad práctica no solo de un observador objetivo
sino también de Naciones Unidas al aseverar el mismo Manual que
en todo el mundo se recurre cada vez más al encarcelamiento como
forma general de castigo, “aunque hay pocas pruebas de que su ma-
yor utilización mejore la seguridad pública”29, lo que provoca en de-
masiadas ocasiones graves problemas de hacinamiento y conculca-
ción de las normas básica de Naciones Unidas y otras que exigen
un trato de respeto a la dignidad y a los valores inherentes de su
condición de seres humano para los reclusos, es decir, a los derechos
humanos de todos los ciudadanos sea cual sea su situación.
La dimensión europea del tema es parecida, aunque tiene la ven-
taja inicial de una mayor homogeneidad de los países miembros, de
ciedad aplicándole un régimen de libertad condicional en la comunidad,
hasta las libertades anticipadas sin condiciones: permisos y centros de
transiciónliberación connes laboraleso educativosdistintas formas
de libertad condicional, remisión, indulto. En esencia en las Reglas de
Tokio -Asimismo en el Manual de principios básicos y prácticas prome-
tedoras en la aplicación de medidas sustitutivas al encarcelamiento (Na-
ciones Unidas, Nueva York 2010, pág. 2 y 31 a 66- en adelante Manual-)
se diferencian estas tres hipótesis de actuación... Vid, con amplitud: MO-
RILLAS CUEVA, Lorenzo, “Aspectos generales de la pena de prisión.
Alternativas y sustitutivos”, En La aplicación de las alternativas a la pena
de prisión en España, Dir: Morillas Cueva-Barquín Sanz, Ed. Defensor del
Pueblo, Madrid, 2013, pp. 34-40.
28 Manualcit; p. 3.
29 Ídem.
89
LMC
losnesaconseguiryde losmodelosdeEstadocompartidosTanto
es así que se habla de una auténtica vertebración del nuevo Espacio
Penitenciario Europeo que va bastante más allá de un simple sistema
de traslado de personas condenadas y en la que la política criminal
en relación a las penas, y en concreto a las privativas de libertad, ha
querido evolucionar hacia una conciencia, relajada desde mi punto
de vista, de humanización de dichas penas sobre los cimientos de
actuar en razón a parámetros de sustitución de la prisión o de previ-
sionescondicionalesdecondenasodelibertadesenlaideanalde
utilizar lo menos posible la prisión. Mas, como dice Baras González
parece, como, según él, queda demostrado –nosotros afrontaremos
dicha demostración páginas más adelante- que las reformas penales
de los veinte últimos años llevadas a cabo en los Códigos penales
europeosponen demaniestoun evidentealejamientode semejan-
te pretensión programática30PorsuparteMorgensternsimplicael
alcance y ubicación de la política criminal europea actual en un lugar
intermedio entre un “giro punitivo” y una “contención al punitivis-
mo”, en la que algunos países están más inclinados al primero de los
factores y otros en la resistencia a aquél31MapelliCaarenaenrela-
ción concreta a los diferentes sistema de penas desarrollados en los
países europeos admite que, la mayoría de ellos, cuentan con unos
aceptablemente racionales y humanos, concebidos estrictamente y
orientados a las ideas de prevención especial32.
En laUnión Europeadentrosegún ellamisma maniesta
de su política e interés por ofrecer a los ciudadanos un alto grado
de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia
(artículo 29 del Tratado de la Unión Europea), estimó pertinente a
través de la Comisión analizar si las diferencias nacionales en materia
de penas suponían un obstáculo a la consecución de aquél objetivo
e igualmente examinar si esas diferencias planteaban problemas a
la cooperación judicial entre los Estados miembros. Con esta pers-
pectiva, la intencionalidad del documento, publicado como Libro
30 BARAS GONZÁLEZ, Marcos. El espacio penitenciario europeo, Madrid,
2013, p. 210.
31 MORGENSTERN, Christine “Estándares europeos sobre penas y medi-
das comunitarias”, En Penas comunitarias en Europa, Editorial Larrauri-
Blay, Madrid, 2011, p. 20.
32 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuenciascit., p. 44.
90
D
Verde sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución
de penas en la Unión Europea –dado en Bruselas el 30 de abril de
era mostrarunasreexionessobresemejante materiaparaen
un segundo momento, más amplio en su temporalidad, pronunciarse
de manera “más fundamentada”, esto es, a la luz de las reacciones y
comentarios al susodicho Libro Verde, sobre la utilidad y viabilidad
de una propuesta legislativa que, eventualmente y en cierta medi-
da, desembocara, por una parte, en una aproximación de las normas
aplicables a las penas en general y, por otra, en el reconocimiento
mutuo de las penas privativas de libertad y las penas alternativas en
la Unión Europea.
Y esto es lo que sucede con posterioridad y que marca la política
criminal comunitaria al respecto. Interesante es, como planteamiento
previo a la materia que estoy en valoración, resaltar, en este momento
procedimental, los esfuerzos, comunitarios, inacabados, para conse-
guir una auténtica cooperación judicial que articule las medidas y
propuestas más adecuadas para hacer frente a la delincuencia inter-
nacional incentivada por la necesaria mayor libertad que la procla-
mada movilidad europea produce en su versión negativa. Necesidad
para la Unión de garantizar la protección en clave de seguridad para
los ciudadanos europeos, para las víctimas de los delitos y la atención
a los sujetos que cometen delitos33. En tal línea es de mencionar sobre
un enfoque de la UE acerca del Derecho penal de la comisión de lib-
ertades civiles, justicia y asuntos del interior, la Resolución del Par-
lamento Europeo de 12 de abril de 2012 (A7-0144/2012) en la que se
marcan principios tan importantes para la comprensión del sistema
33 EnestesentidoenlachaTécnicasobrecooperaciónjudicialenmateria
penal se estructura como resultados de semejante objetivo los desarro-
llados en: A) marco institucional (Tratado de Lisboa –más efectividad,
responsabilidad y legitimidad en el espacio de libertad, seguridad y
justicia-, Programa de Estocolmo – nuevo programa plurianual para el
periodo 2010-2014, en el marco del espacio de libertad, seguridad y jus-
ticia-), B) Asistencia judicial mutua en materia penal; C) Reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal; D) Orden de de-
tención europea; E) Aproximación de las legislaciones; F) Eurojust, Red
Judicial Europea y los equipos conjuntos de investigación; F) Derechos
procesales; H) Hacia una política de Derecho Penal de la UE. “La coope-
ración judicial en materia penal”. Fichas técnicas sobre la Unión Europea.
2015. Alessandro Davoli, 04/2014.
91
LMC
de penas como el de respeto pleno a los derechos fundamentales de
las personas sospechosas, acusadas o condenadas, el de proporcio-
nalidad entre la pena y la infracción penal cometida, culpabilidad,
seguridad jurídica, irretroactividad y de lexmiior, non bis in idem,
presunción de inocencia, intervención mínima referido tanto a los
delitos como a las penas.
En concreto el sistema europeo penitenciario y, en especial, a los
efectos de este trabajo, en relación a la pena de prisión y al encarce-
lamiento como consecuencia de ésta, se asienta sobre una larga tra-
dición individualizada y colectiva, nacida de manera relevante con
la Ilustración y marcada en el Libro Verde34. En la actualidad, con la
entrada del siglo XXI, está orientado por múltiples Recomendaciones
del Comité de Ministros del Consejo de Europa a través fundamen-
talmente del Comité Europeo en Problemas Criminales y el Consejo
para la Cooperación Penológica, Resoluciones de la Comisión y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Decisiones Marco del Con-
sejo de la Unión Europea, tales como Decisión Marco 2005/214/JAI, 24
febrero 2005, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento
mutuo de sanciones pecuniarias, Decisión Marco 2008/909/JAI, 27 no-
viembre 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento
mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas
u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la
Unión Europea, Decisión Marco 2008/947/JAI, 27 noviembre 2008, re-
lativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sen-
tencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia
de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas, Decisión
Marco 2009/829/JAI, de 23 de octubre 2009, relativa a la aplicación,
entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de re-
conocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia
como sustitución de la prisión provisional, Directiva 2011/99/UE, de
34 SNACKEN, Sonja y Dirk, VAN ZYL SMIT, señalan que en dicho perio-
do, en el que el objetivo de la pena pasó de ser el causar dolor de ma-
nera arbitraria, a una más deliberada corrección de los condenados, la
pena de prisión resultó, por vez primera, un elemento clave del castigo,
impulsadas las nuevas orientaciones, -que, según mi opinión, en todo
caso no dejaron de ser correccionalista-retribucionistas-, de la mano de
comprometidos penitenciaristas como Howard, entre otros. VAN ZYL
SMIT, Dirk y Sonja, SNACKEN, Principios de derecho y política penitenciaria
europea. Penología y derechos humanos. Valencia 2013, p. 32.
92
D
13 de diciembre de 2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, so-
bre la orden europea de protección35.
Todas ellas, y otras más que se podrían citar como Decisiones, Re-
comendaciones, etc., marcan criterios, sobre los fundamentos antes
esbozados, acerca esencialmente, como también pasa con las pro-
puestas de Naciones Unidas, de la aplicación de la pena de prisión y
de los aspectos penitenciarios de semejante cuestión sin obviar refe-
rencias a posibles alternativas y a los principios que deben ser limita-
dores del uso excesivo de semejante reacción penal y que no siempre
y en todas las circunstancias cumplen tal objetivo.
Se detecta, pues, fundamentalmente, la pretensión de regulariza-
ción de los diversos sistemas de la países miembros sobre denomina-
dores compartidos en la idea del espacio común europeo en relación
a las justicia penal, posiblemente más formalista que valorativo de
las verdaderas exigencias de la realidad punitiva volcada hacia un
expansionismo de bienes jurídicos a proteger, de delitos a sancionar
y de utilización excesiva de la pena de prisión, a pesar de los plantea-
mientos protectores de los derechos humanos de los penados y de la
orientación de encuentro y cooperación entre las legislaciones inter-
nas o precisamente por ello. Sin embargo, y a pesar de esta aprecia-
cióngenérica delasituaciónalgunosautoreshanjadoconmayor
optimismo o posiblemente objetividad de las tendencias europeístas
sobre tal trilogía y en lo que a este escrito ataña a la pena de prisión.
Así, Cid, ha resumido los principios básicos de la política criminal
europea en materia de sanciones y alternativas a la prisión sobre dos
relacionados intrínsecamente entre sí y que son soporte, al menos
teórico, de semejante manifestación : por un lado, la prisión como
última ratioen elsistema desanciones diversicadoen dosorien-
taciones; a) la pena de prisión únicamente debe adoptarse cuando la
gravedad de la conducta haga inapropiada cualquier otra sanción;
b) la pena de prisión sólo es admisible cuando ninguna otra pueda
35 Para más detalle vid, entre otros: GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA
CRIMINAL, “Una propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecu-
ción, y a las medidas cautelares personales. Anexos”. Documentos del Gru-
po, Málaga, 2005, pp. 91-297. VAN ZYL SMIT, Dirk y Sonja, SNACKEN,
Principioscit; pp. 42 y ss.
93
LMC
alcanzar el objetivo de la rehabilitación36-; por otro, las sanciones al-
ternativas a la prisión han de ser la respuesta frente a la comisión
del delito, asentadas sobre dos ideas: una, respeto a la libertad de la
persona y evitar los efectos negativos del encarcelamiento; dos, estar
enmejorescondicionesquela penadeprisióndeconseguirlasna-
lidades del castigo37.
El aceptable y pretendido equilibrio en la política criminal eu-
ropea entre pena de prisión y alternativas a ella se me antoja más
una declaración programática que un análisis detallado de las con-
secuencias e inoportunidad del uso desmesurado de aquella, pues la
orientación nuclear de la programación europea al respecto no deja
de mantener la dicotomía seguridad-pena de prisión con evidente
inclinación hacia la dureza y frecuencia de ésta –no hay que obviar
que la tendencia reconocida en el propio Libro Verde del fundamen-
to de las penas privativas de libertad suponen una ecléctica mezcla
entre retribución versus prevención general y prevención especial:
establecerpenas ecacesproporcionadas ydisuasorias ycada vez
conmayorfrecuenciajarladuraciónmínimadelapenamáxima
Referentey claricadora ental sentidoes laopinión delponen-
te, Cornelis de Jong, del Informe antes citado “sobre un enfoque de
la UE acerca del Derecho penal” en cuya Exposición de Motivos, en
clave ya de texto del Parlamento Europeo se alude de la siguiente
manera: “Las disposiciones de Derecho penal se proponen con de-
masiada facilidad debido a sus supuestos efectos simbólicos y disua-
sorios: tratan de tranquilizar a los ciudadanos europeos convencién-
doles de que la UE se toma en serio su seguridad y de dejar claro a
los delincuentes potenciales que recibirán un severo castigo. Pero, en
realidad, no es una disposición del Derecho penal en sí misma la que
da lugar a una reducción de la delincuencia en la UE. La ejecución de
las sanciones es igual de importante, si no lo es más; el mero hecho de
que la UE haya adoptado una nueva legislación no hace que disminu-
ya la cantidad de delincuencia. Solo si las disposiciones jurídicas son
36 Cid, los estima como dos fundamentos distintos del reduccionismo: el
modelo punitivo proporcionalista en el primer caso y el modelo rehabili-
tador en el segundo. CID, José, “La política criminal europea de sanciones
alternativas a la prisión y la realidad española: una brecha que debe supe-
rarse”, En Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXX (2010), pp. 60-61.
37 Ídem, p. 62.
94
D
claras y se corresponden con los sistemas nacionales existentes, la eje-
cuciónpodráserecazEslacombinacióndelaexistenciadedispo-
siciones de Derecho penal y de su cumplimiento lo que normalmente
incide en la delincuencia”. Al margen de las disfuncionalidades con-
ceptuales que tal manifestación presenta visualiza un Derecho penal
más simbólico que práctico, con prevalencia, dentro de la trilogía an-
tes enunciada, de la prevención general, con programación de duras
sancionesyconlaexigenciadeunaecazejecución
No cabe negar que si únicamente se atiende a la declaración de
principios básicos por los que ha de transcurrir la pena de prisión
y el derecho penitenciario a nivel mundial y europeo las respuestas
de Naciones Unidas y de la Unión Europea pueden calicarse en
términos generales, de aceptables incluso, como hacen Van Zyl Smit-
Snacken, de mostrar una cierta política reduccionista basada en el
principio del encarcelamiento como última medida que, sin embar-
go, su aplicación a nivel interno es bastante más problemática38 por
la tendencia a un expansionismo creciente en las normas nacionales.
Detalformaloveunampliosectordeladoctrinaquemaniestasu
preocupación por lo que entiende imparable tendencia dominante en
la legislación de todos los países hacia la incorporación de nuevos ti-
pos penales, así como a una agravación de los existentes, y a una ma-
yor rigurosidad presencial de la pena de prisión que puede ubicarse
en el marco general de la restricción o la reinterpretación de las ga-
rantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal
penal39. Expansionismo que, sin embargo, motiva otro consenso doc-
trinalsobre lavaloracióncrítica dela ecaciadela penade prisión
basado en dos seleccionados fundamentos esenciales para la crítica:
a) la constatación de que el incremento del uso de la prisión no ha
impedido el incremento de la criminalidad; b) el encarcelamiento no
es una pena que afecta solamente al individuo condenado sino que
38 VAN ZYL SMIT, Dirk y Sonja, SNACKEN, Principio…cit., p. 149.
39 PorejemploZaaroni señalaqueenlas últimasdécadasseha insistido
en todo el mundo en aumentar la frecuencia de la prisión, fundamental-
mente en Estados Unidos, como país referencia de cambio de perspectiva
de la política criminal de la resocialización a la retribución enmascarada
en la prevención general. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho
Penal. Parte General, Buenos Aires, 2005, p. 702.
95
LMC
arrastra a la familia cuando aquél es el sustento de ésta, como sucede
en la mayoría de los casos de la población carcelaria40.
Como se ha indicado, la utilización abusiva de la pena de prisión,
y en consecuencia los discutibles éxitos de las alternativas a ella, so-
bre todo en la privación de libertad de media y larga duración, tam-
bién parece una constante, sobre todo en determinados países. En
dicho sentido, no han faltado las valoraciones más o menos radicali-
zadasIntensaeinteresanteesladeZaaronique llegaacalicarla
situación de fracaso de las ideologías de la resocialización y todo el
conjunto de teorías preventivas especiales positivas, que coincide con
la crisis del Estado providente, ante lo que resulta que en la realidad
la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres huma-
nosdeterioradosSetratadeunatendenciagenocidaqueendeni-
tivasealiaa laprevenciónespecialnegativaes deciralaidea de
la prisión como una eventual pena de muerte”41. Las radicalizadas
precisiones del autor argentino necesitan ser limitadas, pero ponen
de maniesto una determinada concepción absolutamente crítica
del desarrollo penitenciario; aunque el propio escritor las relativiza
al añadir, a continuación, su percepción de que en pocas décadas la
frecuencia de la prisionización disminuya debido al desarrollo tecno-
lógico del control electrónico de conducta42; una variable, sin duda,
40 Vid, en esta línea: BENITO DURÁ, Mauricio, Sistemas penitenciarios y al-
ternativas en Iberoamérica. Análisis a partir de la situación de la criminalidad
y las políticas criminológicas. Editorial tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p.
259. El autor añade, además, en semejante idea de efectos negativos de
la pena de prisión: es un elemento desbaratador de la familia, la edad
de los privados de libertad supone la inmovilización de un sector im-
portante de la población activa de un país que afecta a su capacidad de
crecimiento, tiene devastadores consecuencias tanto para la población
penitenciaria como para la población en general al constituirse en foco
de enfermedades infecto contagiosas, hacinamiento y efectos negativos
de él, elevado costo, contrasentido que supone querer educar o reeducar
a una persona para la sociedad, manteniéndola aislada de la misma du-
rante años (pág. 260). Además de esta puntual cita es aconsejable la lec-
tura de libro para situar con cierta precisión las políticas penitenciarias y
sistemas penitenciarios en Iberoamérica.
41 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual…cit., p. 702.
42 Ídem.
96
D
deciertoatractivoperoinsucienteparapilotaruncambiorealdela
situación descrita en torno a la pena de prisión.
En todo caso, se llegue a la interpretación que sea, la realidad es la
vitalidad de la pena de prisión, su extensión y su especial importan-
cia como mecanismo de crecimiento del Derecho penal actual, a pe-
sar de las puntuales oscilaciones que puedan haber en su aplicación
concreta en un determinado período de tiempo y de las indicaciones
programáticas tanto de Naciones Unidas como de la Unión Europea.
Semejante oleaje expansionista ha llegado también con fuerza, con
demasiada, a España en los últimos años. Con rotundidad, en este
sentido, se manifestó Téllez Aguilera43 que al hilo de la criticable,
pero ya casi lejana en el tiempo, Ley Orgánica 7/2003, de 30 de ju-
nio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo
de las penas -que, en mi opinión, introdujo negativos criterios retri-
bucionistas y es una clara muestra de descoordinación y de oportu-
nismo legislativo44; pero que, sin embargo, lo que es peor, supuso,
así lo pienso, una muestra referencial de la nueva política criminal
involucionista que se estaba diseñando en nuestro país haciendo, sus
responsables, oídos sordos a coherentes y alternativas propuestas
político-criminales de la Comisión de expertos en aquél momento
creadaprecisamente paradiseñar unaplanicadapolíticacriminal
como así se hizo, racional, garantista, respetuosa con los principios
básicos del Estado social y democrático de Derecho, que precisamen-
te por ello no tuvo especial éxito en las instancias del poder decisorio
de aquél tiempo-, generaliza con acierto la situación que se vive a
nivel de muchos Estados al poner de relieve cómo sobre la hipótesis
delalejamientodelbagaje antirretribucionistaqueoreciódesde-
nales de los años setenta, por parte de los países de la Unión Europea
porinuenciacomoyasehavistodelapolíticacriminalamericana
cada vez más distanciada de los presupuestos preventivo-especiales,
se constituye un neoconservadurismo penal que encuentra, ampara-
do también por la crisis de la ideología del tratamiento penitencia-
rio, un importante factor coadyuvante: la dramática visión que del
43 TÉLLEZ AGUILERA, Abel, “La Ley de cumplimiento integro y efectivo
de las penas: una nota de urgencia”, La Ley, núm 5837, 14 de agosto de
2003, pp. 2-3.
44 Vid, con mayor detenimiento: MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Valoración…
cit., pp. 44 y ss.
97
LMC
fenómeno criminal dan determinados medios de comunicación que
no dudan en ofrecer una visión de la realidad distorsionada y catas-
trostalo quese havenido enllamarlarealidadnoticiada que
como señala Díez Gómez, puede tener más o menos relación con la
realidad fáctica o con la judicial, pero que acaba convirtiéndose en la
única conocida por los ciudadanos45, y que llega a convertirse, por su
reiteración, en un generador de alarma social y motivador de endure-
cimiento progresivo de la represión penal y de las políticas públicas
al respecto.
Anteelloy paranalizarestasreexiones esprecisohaceralgu-
nas aseveraciones a modo de conclusiones. En primer lugar, a pesar
de las generosas declaraciones tanto de Naciones Unidas como de la
Unión Europea y de otras Instituciones Internacionales, la preocu-
pante realidad punitiva es la vuelta a la represión penal, como ins-
trumento para tratar y anular, que no resolver, problemas sociales
cuyas soluciones han de venir por otras actuaciones menos gravosas
para los ciudadanos pero más comprometidas para los poderes pú-
blicos. En segundo, consolidación de políticas punitivas que reduz-
can tanto la utilización de la pena de prisión como, y en derivación,
la población penitenciaria: despenalización, reducción al máximo del
empleo y duración de la prisión preventiva, fomento de las penas no
privativas de libertad, periodos de internamiento carcelario lo menos
extensos posible, atención a la libertad condicional, respeto a los de-
rechos humanos de los reclusos. En tercero, estimación de la pena de
prisión, como la ultima ratio de la ultima ratio, confrontar frente al ex-
pansionismo una realista Política Criminal reduccionista. En cuarto,
a pesar de los reparos, en la actual situación y con tales parámetros,
la pena de prisión se muestra como un mal necesario – se le ha com-
parado por un sector de la doctrina, no sin falta de razón, como un
enfermo terminal con salud de hierro- en cualquier sociedad como
forma de actuación para prevenir conductas criminales, pero su real
justicaciónhadepasarporlaexigenciadeserlaúnicareacciónposi-
ble para la protección de bienes jurídicos esenciales para la sociedad
y para las exigencias de justicia social sobre la trilogía garantista y
aseguradora, delincuente-sociedad-víctima, que así fortalece el Esta-
do social y democrático de Derecho.
45 DÍAZ GÓMEZ, Andrés, Los sistemas especiales de cumplimiento. Determi-
nación y cumplimiento de las penas privativas de libertad de la delincuencia
organizada, terrorista y sexual, Salamanca, 2015, p. 67.

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT