El derecho registral se debate entre el extremismo y el realismo. Crítica al fetichismo registral

• Author: Gunther Hernán Gonzales Barrón
• Position: Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP)
• Pages: 139-170

Page 01

EL AUTOR EXTRANJERO

Recibido el 14 de mayo de 2014 Aprobado el 11 de enero de 2015

Dr. Gunther Hernán G ONZALES B ARRÓN

Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Universidad de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Ordinario de la PUCP

RESUMEN

El registro es una institución de la modernidad liberal, que nace para dotar de seguridad a los actos de transmisión y adquisición de tierras mediante el instrumento técnico de la publicidad. Sin embargo, el sistema que pretende encerrar la realidad jurídica en unos libros estatales se ha revelado insuficiente, pues la posmodernidad abandona el formalismo a efectos de considerar diversos intereses dignos de protección, como la posesión, la buena fe, la titulación inmemorial, el derecho a la vivienda, los pueblos originarios, entre otros. El Derecho se ha enriquecido con la protección de los derechos humanos, con la vinculación a la moral, con la perspectiva dinámica que da entrada a la teoría de la argumentación y la ponderación. En suma, el Derecho Registral debe refundarse bajo la perspectiva de un sistema realista, que elimine las ideas caducas de verdad oficial, registro constitutivo o fe pública registral exagerada; y, por el contrario, se revalúe el sentido flexible del registro declarativo, así como el reconocimiento de la posesión, la usucapión y, si fuese el caso, de la buena fe.

PALABRAS CLAVES

Derecho Registral, seguridad jurídica, modernidad en el Derecho, posmodernidad en el Derecho, registro y verdad oficial, registro y

139

Page 02

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

transmisión de la propiedad, registro y posesión, principios registrales y constitución, registro y derechos humanos.

ABSTRACT

Registry is an institution of the liberal modernity, which emerges to bestow security to the acts of transmission and acquisition of land by means of the technical instrument of publicity. Nevertheless, the legal system that attempts to restrict judicial reality in state registry books, has proven itself to be insufficient, since post-modernity has abandoned formalities in order to consider a series of interests worthy of protection, such as possession, good faith, immemorial entitlement, right to dwelling, native peoples, among others. Law has rewarded itself with the protection of human rights, with the link to morality, and with the dynamic perspective that opens up the theory of argument and deliberation. In summary, Registry Law must be reformulated within the perspective of a realistic system, eliminating the old-fashioned concepts of official truth, constitutive registry or exaggerated registry public faith; and instead, reassessing the flexible sense of the declarative registry, such as the acknowledgment of possession, adverse possession, and, if necessary, good faith.

KEY WORDS

Registry Law, legal security, modernity in Law, postmodernity in Law, Registry and official truth, Registry and transmission of property, Registry and possession, Registry principles and constitution, Registry and human rights.

SUMARIO:

1. La modernidad en el Derecho: códigos liberales para dotar de seguridad jurídica a la propiedad. 2. La posmodernidad en el Derecho: constituciones normativas para proteger derechos fundamentales. 2.1. El Derecho no ha sido inmune a la posmodernidad. 3. El registro nace con el Derecho liberal, pero la nueva época exige su refundación. 4. El Derecho Registral se debate entre dos corrientes antagónicas: el “extremismo” frente al “realismo”. 5. Algunos temas concretos que demuestran la superioridad del realismo. 5.1. La ingenua pretensión del registro como “verdad oficial”. 5.2. ¿Registro declarativo o constitutivo?
5.3. La creciente importancia de la posesión.

140

Page 03

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

1. La modernidad en el Derecho: códigos liberales para dotar de seguridad jurídica a la propiedad

La modernidad se inaugura en el siglo XVII con DESCARTES y su fe en la razón del hombre como medio para conocer la verdad, alcanzar el conocimiento y lograr el progreso. Se plantea, así, la clara diferencia entre sujeto que conoce y el objeto de conocimiento. En tal perspectiva, el hombre es el amo y señor del universo que puede, a través de la razón, alcanzar todas las metas. Esta idea se conecta con la otra referida al progreso del hombre, que puede dominar sus impulsos, la técnica y la naturaleza.

El racionalismo origina una nueva forma de entender la ciencia, cuyas características son la observación, experimentación y causalidad. Por el contrario, la ciencia aristotélica, de fines, de trascendencias, de pura especulación, queda enterrada definitivamente.¹Por ejemplo, la derrota de GALILEO en el Tribunal de la Inquisición, en el siglo XVI, fue en realidad el adelanto de un triunfo definitivo de la nueva ciencia.

El Derecho quedó influenciado rápidamente por esta nueva concepción filosófica de la vida y del mundo. El racionalismo jurídico nace con su fe en la razón del hombre para dotarse de reglas de convivencia, universales y eternas, por cuya virtud se vence el tiempo y el espacio, y si bien en un primer momento estas nuevas ideas se vincularon con el jus-naturalismo de carácter religioso, por su carácter de verdad absoluta, empero, pronto ambas corrientes terminaron distanciándose por el presupuesto dogmático que inspira la fe religiosa, lo que es incompatible con la razón. Precisamente, a partir del siglo XVII, surgen los representantes de esta nueva corriente, como Hugo GROCIO2 y Samuel PUFFENDORF, así como el civilista Jean DOMAT; y en el XVIII, Robert Joseph POTHIER.

El Derecho romano, por ejemplo, es considerado un triunfo de la razón en el mundo antiguo, por lo cual sus reglas son rescatadas para la modernidad, pero se elimina aquello que solo fue contingente o histórico, y que ya no tenía actualidad. Toda Europa fue romanizada precisamente en esa época,

¹GOÑI, Carlos, Breve historia de la filosofía, Ediciones Palabra, Madrid, 2010, p. 138, dice: Se conoce por Racionalismo la corriente filosófica moderna inaugurada por DESCARTES, que abarca los siglos XVII y XVIII (momento en que se transforma en idealismo) y que tiene estas características generales:

– Confianza plena en la razón como único medio de explicar la realidad.
– Desconfianza en el conocimiento sensible y la experiencia.
– Creencia en la existencia de ideas innatas.
– Aplicación del método deductivo, teniendo como paradigma las matemáticas.

²Lo que hizo GROCIO, en realidad, fue generalmente reconocido por los humanistas cuando redescubrieron a los estoicos. Sobre esta visión de conjunto fundó su tratamiento del derecho internacional como aquel al cual los soberanos deben sujetarse por la razón: Vid. FRIEDRICH, Carl Joachim, La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 101-102.

141

Page 04

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

incluso las naciones que no tenían precedentes en tal sentido, como las germánicas
o naciones del Norte. Por tanto, no es de extrañar que en el siglo XIX,

SAVIGNY escriba la monumental obra: Sistema de Derecho romano actual, con lo cual se conectaba el pasado y el presente, pero a través de un conjunto de reglas que se consideraban eternas.³

El racionalismo, además, toma como punto de partida el hombre, el individuo, su poder como ser racional. La famosa frase ergo cogito sum (pienso, luego existo) es una buena muestra del lugar central del hombre. En consecuencia, el Derecho de la modernidad otorga una fuerza irresistible a la voluntad como elemento fundacional de los derechos subjetivos, del Derecho objetivo y del propio Estado. En efecto, el contrato nace por efecto de la sola voluntad; la propiedad es el respeto a la voluntad del hombre sobre una cosa; la transferencia de la propiedad opera por la voluntad del señor de la cosa; la ley nace de la voluntad del Soberano o del Parlamento; y, finalmente, el Estado surge del contrato social, es decir, de la voluntad de los hombres.

El Derecho moderno es netamente individualista, voluntarista, y eso no es casualidad, pues se debe a las bases teóricas que lo justifican.

El individualismo se relaciona con el capitalismo económico, cuya idea subyacente es, precisamente, confiar en la voluntad del hombre, en su libertad, en sus decisiones particulares que sumadas llevan a la prosperidad general. Por el contrario, el Estado se considera antinatural, una organización corporativista que solo puede sustentarse por necesidad, en cuanto se le requiere para garantizar la libertad. En tal sentido, cada persona decide qué producir, en qué invertir, cuánto pagar y con quién contratar. El mercado es una suma de individualidades que actúan en su propio beneficio, lo que conlleva un beneficio colectivo. De esta forma, se logrará la “riqueza de las naciones” (Adam SMITH), la prosperidad y el progreso.

Sin embargo, el libre desarrollo de las fuerzas productivas necesita un Derecho instrumental para sus fines, por tanto, que asegure la propiedad privada y las inversiones, que dote de instrumentos legales a la iniciativa privada y que respete los contratos.⁴No basta el individualismo como

³Este es un punto débil de la teoría de SAVIGNY, pues si el Derecho nace del espíritu del pueblo, lo que por definición es irracional, sin embargo, no se entiende la búsqueda de un Derecho romano depurado, que supera el tiempo por su racionalidad intrínseca, y que proviene de un pueblo desaparecido.

⁴No obstante los dramáticos cambios producidos en los últimos cien años, sin embargo, todavía existen autores contemporáneos que suscriben el viejo discurso de la modernidad, por el cual el Derecho sirve para que los inversionistas hagan negocios, y nada más. Así, por ejemplo: Esa confianza fue generada por el Derecho, que creó contratos sofisticados, derechos de propiedad y estructuras corporativas (la más importante la sociedad anónima) que permitieron a los capitalistas confiar en los innovadores (BULLARD, Alfredo, “La fuerza más poderosa del universo”, en diario El Comercio, Lima, 16 de noviembre de 2013,
p. A-37).

142

Page 05

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

trasfondo de las normas, pues se requiere seguridad jurídica; y, para ello, se hace imprescindible un cuerpo legal que condense todo el derecho de la propiedad, de los contratos y la herencia. En ese texto jurídico, casi sagrado, se encontrará la solución de todos los problemas con su simple consulta. La codificación, por tanto, se convierte en la técnica legislativa propia de la modernidad, pues aspira a contener normas que son universales (todos los hombres son iguales, por lo que no hay diferencias corporativas), completas (todas las soluciones se encuentran en el código, y las normas anteriores quedan derogadas), coherentes (orden racional de las normas) y seguras (normas técnicamente bien redactadas, por escrito –se descarta los usos–, públicas, no retroactivas).

Por su parte, si la ley prevé todas las hipótesis en un cuerpo legal completo, entonces el juez se convierte en un autómata que subsume hechos en las normas, por lo cual se limita a reconocer soluciones que ya están previstas en la ley. En caso de lagunas, el juez deberá aplicar la analogía, es decir, las propias normas codificadas. En el momento de mayor extremismo, se establece que los vacíos legales deben colmarse por el propio Parlamento mediante recursos dirigidos a tal instancia. En este contexto, los jueces no pasan de ser funcionarios burocratizados que realizan un trabajo rutinario consistente en repetir las normas en la solución de casos concretos.

En buena cuenta, el Derecho moderno es individualista en extremo; respetuoso de la voluntad, aunque sea para engañar o envilecer; asegurador de las libertades de contratación y de dominio, aunque los hombres sean desiguales de facto; y encerrado en códigos completos e inmutables, que rápidamente quedan desfasados y superados por las nuevas condiciones sociales y económicas.
2. La posmodernidad en el Derecho: constituciones normativas para proteger derechos fundamentales

La posmodernidad nace en el siglo XX como reacción frente a los problemas del hombre que no se han solucionado por la racionalidad. En efecto, los avances del conocimiento, de la técnica y de la ciencia, que tanto han contribuido al crecimiento de la riqueza, al desarrollo tecnológico, a las inmensas fortunas, a la globalización, sin embargo, no han logrado la felicidad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestidad pública, aquejada por la corrupción; ni la libertad política, sojuzgada por las fallas notorias de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las diferencias entre la clase dominante, que sigue siendo minúscula frente a la masa de desposeídos, pues la pobreza se mantiene frente a una escandalosa riqueza.

La época presente marca el punto de mayor prosperidad en la historia del hombre, de mayor conocimiento, el de la sociedad global por la rapidez de las comunicaciones; pero al mismo tiempo representa el momento de las guerras más sangrientas, de los totalitarismos más feroces, de las mayores perversiones, del ocaso espiritual y moral. Estas contradicciones, tan

143

Page 06

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

marcadas, hacen que el hombre dude y abandone el proyecto del modernismo; por tanto, queda de lado la idea del progreso imparable, de la unificación de las diferentes sociedades bajo parámetros y éticas comunes, o la absorción de los países satélites por la fuerza expansiva del mundo occidental.

En buena cuenta, los ideales de la modernidad no se han cumplido. La unidad social se disuelve en las minorías, cada vez más importantes y con agenda propia; la ética de las naciones occidentales ya no es la única que se tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica hoy la falta de los mismos valores que permitieron la construcción de esas sociedades; la transparencia e información de los medios, que si bien transmiten los hechos en tiempo real, empero, se desvanecen con la banalización de los contenidos, con la multiplicidad de versiones; y, por último, la realidad, única y objetiva, parece no existir, y solo quedan los subjetivismos.

La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la razón, no se ha concretado. En cambio, se constata que la historia no es una línea ideal que avanza desde el primitivismo hasta la conciencia absoluta, sino, más bien, es el conjunto de historias diversas, no ensambladas, ni lineales. La supuesta historia del progreso no es otra que la contada por los vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos que importan a las clases dominantes; es claro, pues, que los vencidos no forman parte de la historia.⁵

La posmodernidad plantea “de-construir” el edificio conceptual de la razón, en palabra de Jacques DERRIDA. Si antes había totalitarismo de la ética, en el presente hay relativismo; si antes había mundo occidental dirigente, en el presente hay muchos mundos; si antes había historia lineal, en el presente hay multitud de historias que no conducen necesariamente al progreso; si antes había la pretendida seguridad para la vida, en el presente hay debate, diálogo problemático, difícil consenso.

2.1. El Derecho no ha sido inmune a la posmodernidad

El cuestionamiento de la racionalidad conlleva que suceda lo propio con los conceptos jurídicos basados en ella, tales como la codificación, el

⁵Pues bien, en la hipótesis que yo propongo, la modernidad deja de existir cuando –por múltiples razones– desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como una entidad unitaria. Tal concepción de la historia, en efecto, implicaba la existencia de un centro alrededor del cual se reúnen y ordenan los acontecimientos (…) La crisis de la idea de la historia lleva consigo la crisis de la idea de progreso: si no hay un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se podrá ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que realizan un plan racional de mejora, de educación, de emancipación. Por lo demás, el fin que la modernidad pensaba que dirigía el curso de los acontecimientos era también una representación proyectada desde el punto de vista de un cierto ideal del hombre. Vid. VATTIMO, Gianni, “Postmodernidad: ¿una sociedad transparente?”, en AA. VV., En torno a la postmodernidad, Anthropos Editorial, Barcelona, 2011, pp. 10-11.

144

Page 07

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

positivismo, el individualismo, la libertad absoluta, la solución única y correcta en las controversias jurídicas, la seguridad jurídica como valor prevaleciente.

Por tanto, el nuevo modo de ser del Derecho se construye sobre la base de los derechos humanos, que son valores de alto contenido ético, pero que sufren de gran indeterminación. En tal contexto, la codificación, el normativismo y la seguridad jurídica liberal pierden sentido. También sufren las ideas de soberanía y democracia parlamentaria como medios para construir la voluntad estatal, pues, hoy, tales absolutos se derrumban frente a las constituciones o los tribunales internacionales.

Asimismo, la posmodernidad reconoce las diferencias, las minorías, los “otros”, que también son incluidos en un proyecto conjunto, pero no común. La tolerancia pasa a convertirse en valor fundamental; pero ello también trae preocupación por los pobres y los marginados. Los derechos humanos no solo son libertades frente al Estado, sino también prestaciones con la meta de una igualdad sustancial y real, por tanto, el individualismo cede su lugar a la solidaridad.

La posmodernidad derrumba las bases teóricas del Derecho Civil liberal.

La codificación es, precisamente, una técnica legislativa nacida durante el liberalismo, que se caracteriza por regular una determinada parcela de la vida social con la pretensión de integridad, claridad, orden, sistemática y seguridad jurídica; por tanto, cualquier conflicto jurídico puede resolverse mediante la simple consulta de ese libro sagrado, en el cual se deberían encontrar todas las respuestas a los problemas jurídicos. Los códigos se basan en las ideas de generalidad (medio) y seguridad (fin); pero su trasfondo filosófico no es otro que el positivismo y el formalismo. En efecto, todo se resuelve con la ley en la mano y no existe nada más que buscar.

El neoconstitucionalismo, los derechos humanos y las modernas concepciones filosóficas del derecho han producido el estallido de la codificación, pues al superarse el positivismo que se concentra en normas simples cuyo fin es la certeza, entonces produce el fenómeno denominado de “indeterminación del derecho”, por lo que hoy no se sabe a ciencia cierta cuál será la solución de alguno de los llamados “casos difíciles”, pues no solo entra en juego una norma del Código, sino también uno o más principios elásticos contenidos en la Constitución, una norma internacional de derechos humanos, la jurisprudencia de un Alto Tribunal o Corte, o incluso el informe de un relator temático del sistema universal de derechos humanos. A ello se suma que el juez no es más la boca de la ley, sino el centro del sistema jurídico como último garante de los derechos fundamentales del hombre. La falta de certeza es una consecuencia directa

145

Page 08

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

de la aplicación de los derechos fundamentales en la solución de los conflictos civiles.⁶

Las fuentes del Derecho se han expandido verticalmente (más normas y más decisiones jurisprudenciales; algunas de las veces superpuestas entre sí), pero también en sentido horizontal (el contenido de cada norma legal, que debe adecuarse a la Constitución o a un tratado de derechos humanos interpretado por una Corte Internacional, se ha vuelto indeterminado). Así pues, en el Estado Constitucional los casos jurídicos se vuelven complejos, pues en múltiples oportunidades se resuelven por virtud de principios jurídicos que requieren de la técnica de ponderación para dilucidar el conflicto entre derechos fundamentales; y ya no por la simple aplicación mecánica de reglas técnicas establecidas en un código. El Derecho actuado por medio de principios abiertos y de difícil concreción, y no por reglas exactas y de aplicación incondicionada, es la negación misma del espíritu que animó en su momento el fenómeno de la codificación. Por tanto, no es que los códigos estén en problemas o desfasados con relación a la tecnología moderna o a la nueva sociedad, sino que la idea misma de un código es la que se encuentra en profunda crisis, y por ahora parece ser una idea en declive, y tal vez ya superada.

En consecuencia, el Derecho se ha problematizado, y eso no cuadra con la concepción de reglas claras y sencillas que subyace en los códigos, y que sustenta, por ejemplo, el registralismo exagerado e ingenuo.

En buena cuenta, una mayor preocupación por la justicia conlleva necesariamente una dosis creciente de incertidumbre, pues entran a tallar los principios, la argumentación, las distintas fuentes normativas, lo cual produce inseguridad en la solución. Ya no se admite que una regla específica pueda responder a cada problema jurídico, sin mayor debate o carga argumentativa. En suma: a más justicia, menos seguridad; a más seguridad, menos justicia. El neoconstitucionalismo actual opta por lo primero; el positivismo optó decididamente por lo segundo.

⁶Al Derecho privado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuración de las relaciones jurídicas y la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; este tiene, incluso, primacía sobre él, si bien consiste solo en principios jurídicos, además de escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados, cuyo significado para el caso concreto siempre será de más difícil determinación que el correspondiente a las normas pertinentes del Derecho privado: la claridad y la certeza jurídica, necesarias justamente para el tráfico jurídico-privado, resultan afectadas de modo no irrelevante. La falta de claridad se incrementa por la peculiaridad de la constelación de los derechos fundamentales. Vid. HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, traducción de Ignacio Gutiérrez, Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 59-60.

146

Page 09

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

3. El registro nace con el Derecho liberal, pero la nueva época exige su refundación

El Estado organiza un sistema que dota a los propietarios de un título formal y público, que sirve de prueba, pero también asegura la titularidad frente a las vicisitudes o patologías que no sean conocidas por el adquirente. Ese sistema se basa en la publicidad de los títulos (esencia) para lograr la protección al comprador o acreedor hipotecario que confía en esa apariencia (finalidad).

La publicidad es necesaria para dar a conocer determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurídica,⁷por cuya virtud, los interesados tendrán acceso a información que les permita gozar de una prueba especialmente cualificada y valiosa, así como para erigirse en un mecanismo de solución de los conflictos entre títulos contrapuestos, con lo cual se tutelan derechos y se resguardan adquisiciones. En suma, hay un interés general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad.⁸

En tal sentido, es común sostener que el registro es un instituto que otorga seguridad jurídica a los derechos, ya sea para defender la adquisición realizada, ya sea para consolidar las transmisiones por realizarse. LACRUZ y SANCHO señalan que la finalidad primaria del registro es la protección del tráfico y la agilización de las transacciones inmobiliarias, ya que las difíciles indagaciones sobre la titularidad de los bienes son reemplazadas a través de una simple consulta.⁹PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS considera que la seguridad proporcionada por los derechos inscritos facilita su tráfico y el crédito territorial; asimismo, ello contribuye al desarrollo de la economía (la construcción, la agricultura, la industria) y también ha permitido la multiplicación de los propietarios, en tanto se facilitan las adquisiciones al crédito.¹⁰LÓPEZ MEDEL distingue entre la seguridad negativa y la seguridad positiva. Por la primera, el adquirente se ve protegido por el acto de inscripción frente a cualquier pretensión ajena; mientras que por la segunda,

⁷PUGLIATTI, Salvatore, La trascrizione. La pubblicità in generale, tomo I, Giuffrè Editore, Milán, 1957, p. 268.

⁸TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, Giuffrè Editore, Milán, 1998, p. 618. En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publicitario. Vid. IBBA, Carlo, La pubblicitá delle imprese, CEDAM, Papua, 2006, p. 4.

⁹LACRUZ BERDEJO, José Luis y Francisco de Asís SANCHO REBULLIDA, Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 11.

¹⁰PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario,

2da edición, tomo II, CRPME, Madrid, 1999, p. 439.

147

Page 10

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

el titular, ya inscrito, se encuentra en ventaja para transferir respecto del que no lo está.¹¹

La pregunta que surge es: ¿Solo tiene relevancia la seguridad jurídica? ¿El registro no está incardinado con otro valor fundamental que inspira el ordenamiento?

Aquí entran en juego las disputas filosóficas: para unos debe primar la justicia representada por el “interés del propietario” de no ser despojado sin su consentimiento; para otros debe primar la seguridad jurídica representada por el “interés del tercero” de consumar su adquisición por haber confiado en una apariencia razonable, aunque el transmitente no sea el verdadero propietario. Este conflicto entre justicia y seguridad jurídica será resuelto, finalmente, por una u otra de las alternativas. En tal sentido, si el registro es una institución de seguridad, entonces la corriente tradicional suscribe la opción favorable al tercero, pues se dice que el valor inferior de la apariencia prima sobre el valor superior de la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictos eternos o las dudas insuperables. Nótese que esta tesis mesurada reconoce la existencia de dos valores, no necesariamente coincidentes. Sin embargo, otra corriente jus-filosófica intenta revalorar la posición de la seguridad jurídica, negando que exista una tensión entre esta y la justicia, pues la primera ya implica el aseguramiento de intereses valiosos como la certeza, la estabilidad, y eso también es justicia. La decisión que privilegia la seguridad jurídica es justa por sí misma, por lo que no hay un conflicto real entre ambos valores. Así, utilizando el ejemplo de la cosa juzgada,¹²se dice que este es un instituto de justicia por cuanto protege la paz social, aun cuando la decisión concreta del juez pueda ser considerada injusta desde otra perspectiva. En tal caso, se presenta una tensión o pugna de la justicia consigo misma, pues si bien la cosa juzgada produce a veces una injusticia, ello sirve para la realización de la propia justicia.¹³Esta postura pretende conciliar los conceptos de justicia

¹¹LÓPEZ MEDEL, José, Propiedad inmobiliaria y seguridad jurídica. Estudios de

Derecho y Sociología Registral, CRPME, Madrid, 1995, p. 69.

¹²Podría decirse que eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite que una solución injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate interminable; o en la prescripción extintiva de los derechos, por el que se puede beneficiar a un sujeto que incumplió la ley, pero de esa manera se impide que las pretensiones jurídicas puedan hacerse valer indefinidamente en el tiempo. Se agrega, entonces, que la seguridad jurídica, como hermana menor de la justicia, se impone en algunos casos por razones de política legislativa, en cuanto se considera preferible, en ocasiones, que prime la simple apariencia por sobre la realidad jurídica.

¹³PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La seguridad jurídica, Editorial Ariel, Barcelona,

1994, p. 117. La postura del profesor español ha sido tomada al pie de la letra por MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico. ¿Existen consecuencias injustas detrás de una opción potencialmente justa?” (documento), p. 10: En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos

148

Page 11

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

y seguridad jurídica, aduciendo que la seguridad nunca es injusta, siempre que en ella se salvaguarden los valores fundamentales del ordenamiento.

No obstante, un simple ejemplo hará volar tal ecuación por mil pedazos. El Derecho nazi establecía que el matrimonio interracional era delito, lo cual había sido aprobado por el órgano constitucionalmente competente, a través de la norma idónea, que había sido publicada y cuyo texto era claro y comprensible. En tal sentido, se cumplían todos los requerimientos de la seguridad jurídica, por lo que el doctrinario Gilberto MENDOZA seguro señalará que “lo seguro es justo”, por tanto, “el Derecho nazi es justo”.

En la actualidad, luego de dos guerras mundiales y de la universalización de los derechos humanos, ya no puede sostenerse que la seguridad jurídica siempre se identifica con la justicia.¹⁴En efecto, el nuevo Derecho se construye sobre la base de los derechos humanos, valores de alto contenido ético, pero que sufren de gran indeterminación, por tanto, las soluciones jurídicas se hacen difíciles, controvertidas, discutidas; y ya no es posible encerrar todos los problemas en un libro sagrado (código). En tal contexto, la codificación, el normativismo y la seguridad jurídica liberal pierden espacio. También sufren las ideas de soberanía y democracia parlamentaria como medios para construir la voluntad estatal, pues, hoy, tales absolutos se derrumban frente a las constituciones o los tribunales nacionales que controlan el poder o los tratados de derechos humanos que ponen cortapisas a los parlamentos; finalmente, las cortes internacionales llegan a controlar las constituciones estatales.¹⁵Asimismo, la posmodernidad reconoce las

perfiles definidos como presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales.

¹⁴Es cierto que no hay una solución única de justicia para cada conflicto humano, dada la relatividad de criterios para decidir la mejor respuesta en cada caso; sin embargo, de esa premisa se ha extraído la falsa conclusión de relativizar las soluciones dadas por el Derecho y considerar que cualquiera de ellas es justa y admisible; por tanto, la que opta por la seguridad jurídica también es una alternativa “justa” (en este clamoroso error incurre, por solo copiar sin reflexionar por su cuenta, MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, op. cit., p. 17, quien sigue en este punto el dictado de PÉREZ LUÑO, sin mayor reflexión o crítica). Un exceso de seguridad desligada del contenido implica una norma injusta. Según HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Obras Completas, tomo I, Conceptos jurídicos fundamentales, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 450, el Derecho es siempre aproximación a la justicia, con todas las complejidades que ello implica; no ocurre lo mismo con la seguridad, ya que por sí misma no es apta para expresar la esencia última de lo jurídico; la seguridad representa el orden, pero si este se encuentra abstraído de contenido, entonces no equivale a derecho.

¹⁵En tal sentido, se habla del control de convencionalidad como mecanismo para que se verifique la compatibilidad de la norma interna (legal o constitucional) con la norma internacional de los derechos humanos, pues se entiende que esta última tiene preferente aplicación. La doctrina señala que: no existe impedimento alguno para aplicar directa e inmediatamente las normas internacionales, siempre y cuando las obligaciones que nacen de dichas normas sean exigibles ante autoridad pública por el titular del derecho, pues como ya se refirió, los jueces

149

Page 12

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

diferencias, las minorías, los “otros”, que también son incluidos en un proyecto conjunto, pero no común. La tolerancia pasa a convertirse en valor fundamental; pero ello también ocasiona la preocupación por los pobres y los marginados. Los derechos humanos no solo son libertades frente al Estado, sino también prestaciones con la meta de una igualdad sustancial y real, por tanto, el individualismo cede su lugar a la solidaridad.

La filosofía del Derecho nuevamente se dirige hacia el problema del derecho justo o de la justicia,¹⁶empero, los enunciados normativos no tienen el mismo grado de precisión que los enunciados empíricos, por lo cual deben utilizarse criterios para evidenciar y falsear, de experiencia y observación, de argumentación racional, de intersubjetividad y universalidad, que permitan llegar a “conocimientos correctos” o “más plausibles que otros”, aunque difícilmente pueda admitirse la solución única, pues casi siempre estamos ante “respuestas defendibles”. Asimismo,

internos (sin distinción) tienen también la obligación de inaplicar el texto normativo cuando verifican su inconvencionalidad, esto es, al haberse dictado disposiciones que no están de conformidad con las obligaciones contraídas en la Convención, pues si bien ha estimado la Corte que los jueces y los tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, no menos lo es, que el Estado, al haber ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces como aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (HERRERÍAS CUEVAS, Ignacio Francisco, Control de convencionalidad y efectos de las sentencias, Editorial Ubijus, México, 2011, p. 78).

¹⁶Después de lo dicho se deberá exigir, que una filosofía del derecho racional (en el sentido amplio) no solo se ocupe con las estructuras formales, conceptuales, lógicas del derecho, sino también y antes que todo con sus contenidos. Esto puede decirse fácilmente; pero es muy difícil en su realización. Completamente errados no están los analistas, cuando atacan las orientaciones materiales de la filosofía del derecho, pues por muchos siglos esas orientaciones fueron idénticas con las doctrinas jusnaturalistas. Ya atrás se dijo que hoy no es posible ningún retorno al derecho natural clásico. Esto se halla bloqueado por lo menos desde KANT, pues él nos enseñó que los contenidos provienen de la experiencia y por ello solo son válidos a posteriori. El rechazo al derecho natural clásico significa para muchos la renuncia a ocuparse con contenidos de derecho en general y un viraje hacia el positivismo jurídico, para el cual los contenidos, desde el punto de vista científico (no necesariamente también desde el político) son arbitrarios. Pero la alternativa: derecho natural o positivismo no es excluyente, como tampoco es correcta la cuestión ¿materia o forma? Necesitamos ambas. Por ello sería tan fallida una posición antirracionalista que lanzara por la borda todo pensamiento conceptual, como el racionalismo puro que no se aproxima a los contenidos. Vid. KAUFFMANN, Arthur, La filosofía del Derecho en la posmodernidad, traducción de Luis Villar Borda, Editorial Temis, Bogotá, 2007, pp. 29-30.

150

Page 13

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

es necesario descartar que el Derecho justo sea algo “objetivo”, es decir, un bien ya dado que el hombre debe limitarse a descubrir. Esto se apoya en un esquema de sujeto, por un lado, y objeto, por el otro, en donde el primero es ajeno al segundo. El jus-naturalismo buscó esa objetividad en la “naturaleza”, mientras el positivismo en la “ley”. Pero en las ciencias del entendimiento orientadas al significado (a diferencia de las ciencias de la naturaleza, cuya explicación es causal), no se da valor al esquema sujetoobjeto, pues quien pretende buscar un determinado sentido, ya introduce su propio prejuicio en el mismo; y, por tanto, ese entender nunca será objetivo. El Derecho no puede disociarse de la personalidad de quien intenta comprenderlo. El Derecho es acto humano y, por tal condición, no puede constituirse en objeto independiente al sujeto.¹⁷

Este mismo debate atraviesa todo el Derecho y se presenta en una serie de instituciones jurídicas.

El registro no puede ser una excepción a esta compleja problemática, y si bien en esta materia se habla reiteradamente de la seguridad jurídica, lo cierto es que nuestro instituto debe contar con una suficiente base de justicia que lo haga viable, pues su finalidad no puede reducirse a buscar la certeza por encima de todo. Recuérdese que en las controversias propietarias siempre hay un sujeto preferido por el sistema, pero también hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decídase lo que se decida, siempre habrá alguien que será sacrificado en su interés y a quien el ordenamiento lo dejará con las manos vacías. El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras por el otro lado se encuentra el tercero que pretende confirmar su adquisición por haber confiado en una apariencia razonable, a pesar de que el transmitente no sea titular del derecho. Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto”). Si bien existe el “interés del adquirente” por consolidar la transmisión (a quien usualmente denominamos “tercero”), también existe el legítimo “interés del propietario” por conservar su derecho. En tal sentido, hay que estar prevenidos de buscar soluciones mágicas y dogmáticas, pues se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto. La doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan procedido rectamente, en tanto ello implicaría subvertir las bases mismas del Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del titular.¹⁸

¹⁷Ibid., pp. 39-43.

¹⁸MIQUEL GONZÁLEZ, José María, La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464, 1 del Código Civil), Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, p. 491.

151

Page 14

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

Es un sentimiento natural el que nadie pueda ser expoliado en forma arbitraria de los bienes de su patrimonio. Por ello, cabe preguntarse: ¿Los ciudadanos estarían de acuerdo con ser despojados de un bien suyo a favor de un tercero, solo por el hecho de que la doctrina tenga buena fe y no conozca la falsificación realizada o que ignore el error del notario o del registro? La respuesta es obvia y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y por ello rechazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solución según las circunstancias.

La cuestión de la seguridad jurídica aplicada al Derecho Registral debe tener en cuenta la siguiente idea-fuerza: el Derecho puede optar por distintas reglas técnicas para solucionar los conflictos de intereses; en algunas de ellas se valora fundamentalmente la justicia material de dar a cada uno lo suyo, lo que implica también no ser despojado arbitrariamente; y en otras soluciones se valora una justicia más formal, de apariencia, limitada a lo que es posible y razonable dentro de ciertos límites, y que llamamos seguridad jurídica. Por tanto, si bien es correcto afirmar que existen varias soluciones razonables a un mismo problema, también debe reconocerse que dentro de esas soluciones unas se inclinan por la justicia y otras por una justicia formal (seguridad); sin embargo, debemos estar prevenidos de que el solo interés por la estabilidad y certeza conlleve una solución justa. Por ejemplo: si hoy se dictase una ley que estableciera el plazo de un año para adquirir por prescripción adquisitiva, entonces parece claro que ese hipotético legislador buscaría privilegiar la seguridad jurídica a los efectos de precluir (extinguir) en plazo sumario todos los debates sobre la propiedad. Ello produciría el efecto beneficioso de dar certeza respecto a las titularidades reales, sin embargo, esa norma estaría afectada por una radical injusticia, ya que los propietarios se encontrarían sujetos a una carga de conservación de su derecho realmente intolerable, y con lo cual bien podría decirse que el derecho queda vaciado de contenido al ser facilitada en grado sumo la posibilidad de que la titularidad se extinga por un hecho casi incontrolable.

Por lo demás, el paradigma del registro (seguridad, certeza) puede ser derrotado por otros paradigmas (principios jurídicos) que en el caso concreto sean valorados (“argumentados”) en forma superior. Si la filosofía advierte que todos los principios son “derrotables” en el caso concreto, entonces no cabe proclamar la seguridad jurídica del registro como una verdad dogmática, pues ello implicaría olvidarse de sus límites intrínsecos (defectos, inexactitudes, imposibilidad de contradecir la realidad notoria, la posesión, etc.)

152

Page 15

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

y extrínsecos (fraude, mala fe, etc.). Debe recordarse que la seguridad, así entendida, llevará inexorablemente a una situación de desorden o incumplimiento de la ley (desuso de la norma). La protección al adquirente de buena fe no puede realizarse sin que el verus dominus cuente con unas garantías institucionales que hagan reducir casi hasta el límite del absurdo las posibilidades de error o despojo de su derecho.¹⁹En este punto se aprecia con claridad los fundamentos que se hallan detrás de recusar la inscripción constitutiva, así como de los beneficios de dar entrada a la buena fe como elemento necesario de la protección registral, y en la preferencia del usucapiente sobre el tercero registral.

4. El Derecho Registral se debate entre dos corrientes antagónicas: el “extremismo” frente al “realismo”

El Derecho Registral nacido durante el auge del liberalismo no se adecúa a los tiempos e insiste en mantener los dogmas supuestamente indiscutibles de otra época. Así, escuchamos frases retóricas tales como: “El registro es la verdad oficial”, “la inscripción debe ser constitutiva”, “la inscripción dota de oponibilidad”, “el registro protege la seguridad del tráfico”, “todos los conflictos se resuelven a favor de quien inscribe”, “el asiento registral prima sobre el título archivado”, “el registrador tiene un ámbito pleno de calificación”, entre otras afirmaciones sin sentido y que ya han sido refutadas desde hace tiempo, aunque a cada rato regresan. Lamentablemente en nuestro país, esas afirmaciones se repiten de forma mecánica.

El Derecho Registral liberal es extremista, pues pretende cerrarse en la inscripción y con ello adopta una cuestionable postura ideológica, en pro de los Bancos, empresas financieras, transnacionales y todos aquellos a quienes solo les interesa lucrar y recuperar su inversión en el menor tiempo posible. De allí nacen ideas, tales como que fuera del registro nada existe, no es válido o carece de relevancia jurídica. En cambio, “el que inscribe cuenta con una garantía absoluta de su derecho”. Con este criterio, el estudio del derecho debiera iniciarse y concluirse el mismo día, pues todos los conflictos de la vida debieran solucionarse con la frase: “Primero en el registro, más poderoso en el derecho”.

En realidad, es difícil suponer que algún sistema jurídico del mundo haya pretendido que el registro pueda otorgar una garantía absoluta e inconmovible, pues la realidad impone tomar en cuenta otras variables para llegar a una justa y armónica conciliación de intereses. Ese es el

¹⁹Por tal razón, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Naturalmente que interviene un tercero en el problema, pero su buena fe, su creencia en la titularidad del transmitente, no puede, en principio, pesar más que la realidad. El tercero tendrá para sí la creencia, pero el propietario tiene a su favor la realidad. En estos términos el problema sólo se puede resolver a favor del tercero por otras razones, que justifiquen la preferencia del tercero, más allá de su buena fe. Ibid., pp. 450-451.

153

Page 16

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

fundamento por el cual se reconocen múltiples limitaciones a la actuación del registro, es decir, aspectos sobre los cuales no desempeña rol alguno. Enumeremos algunos: mala fe del tercero, posesión contradictoria, usucapión, error en la medición de las superficies, dominio público natural o artificial, derechos reales patentes o notorios, elementos de hecho discordantes con la publicidad, adquisiciones originarias, restricciones legales de la propiedad, dobles inmatriculaciones, entre muchos otros. En consecuencia, el registro solo puede otorgar una relativa seguridad. Recordemos que el registro es, quiérase o no, un formalismo, por lo cual tiene las ventajas de tal (certeza, seguridad), pero también tiene todos los inconvenientes de ceñirse a la etiqueta y abandonar el contenido (fraudes, engaños, pura apariencia, mala fe, injusticia, deformaciones de la realidad, ficciones).

Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no al negligente que se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma de ver las cosas, a veces interesada con el fin de proteger a cierto tipo de inversionistas. Pero existe otra perspectiva: ¡Qué importa el diligente que inscribe, por ejemplo, si hace más de diez años no se posee! En tal dilema, ¿qué es más relevante? Inscribir y guardar un título formal en el escritorio o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza, mover la economía. Como dice un gran jurista español, se puede ser diligente en lo formal (registro) pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes).²⁰Por tanto, hay que descartar este argumento facilista.

El Derecho Registral de la época posmoderna es realista, pues se enfoca en la complejidad del problema, asumiendo que el registro es un importante instrumento que otorga garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, pero que puede ser sobrepasado por otros valores que el ordenamiento considera preferentes.

En tal contexto, el registro busca reflejar la realidad, y no crearla. El siguiente texto lo manifiesta en forma esclarecedora:

El registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza; pero certeza limitada ontológicamente por el problema de los orígenes: el registro resuelve en cierta medida el problema de la incerteza del título, pero no el de la incerteza de la causa y el objeto de la propiedad, y no resuelve tampoco el problema del carácter corrosivo del transcurso del tiempo.

El Registro de la Propiedad presenta también sus lados sombríos. Un Estado absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y

²⁰VALLET DE GOYTISOLO, Juan, “La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública”, en Estudio sobre Derecho de Cosas, tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid, 1985, p. 413.

154

Page 17

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

entonces un ángel caído se levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinación por la eficacia del registro no nos debe olvidar los riesgos que su utilización abusiva comporta: a mi parecer algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades notorias, están montados sobre la supremacía absoluta del libro (la voluntad política), sobre la realidad, y se basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripción del nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnización. El registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o colectividades, para condenar a todos aquellos que no estén inscritos en el libro. El progreso material y el deseado desarrollo económico se pretende entonces negando la propiedad, derecho natural, y sin querer volver la vista atrás, a la significación del hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurídico.

Entiendo desde esta perspectiva que el registro está definido por dos límites estructurales ontológicos: de una parte, el hombre es anterior a la organización que le sirve (y la propiedad como realidad del hombre es anterior a su publicidad registral); de otra parte, la eficacia de la publicidad está determinada por sus presupuestos y medios técnicos.²¹

El registro busca publicar la realidad jurídica a los efectos de lograr seguridad jurídica en los actos de transmisión y adquisición de bienes (circulación de la riqueza); pero nunca puede contraponerse a dicha realidad, bajo pena de limitarse a vivir en una ficción y, con ello, propiciar el fraude. Nuevamente debe recordarse que el registro es un medio y no un fin por sí mismo. En tal sentido, la mecánica de inscripción y publicidad solo se justifica dentro del contexto de un sistema patrimonial sano, honesto, justo, seguro, donde la información registral dé publicidad de los hechos, sin crearlos o deformarlos.

La posmodernidad ha perdido seguridad formal, pero en contrapartida existe una búsqueda más acentuada de la justicia. En resumen, la visión positivista del Derecho, encerrada en puras normas, sin contenido, sin moral, sin valores, que no centraliza al ser humano, y que se basa en el puro y más descarnado formalismo, es una propuesta que en la actualidad se encuentra agotada.

²¹La misteriosa fuerza de la tierra no puede ser desconocida por el registro, como creación artificial del hombre, pues el registro, en ocasiones, se deja seducir por intereses espurios. En particular, la posesión pública y pacífica prueba la propiedad (prescripción) y la presume. Vid. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Derecho Inmobiliario Registral, 2da edición, Editorial Comares, Granada, España, 2006, p. 41.

155

Page 18

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

5. Algunos temas concretos que demuestran la superioridad del realismo

Vamos a exponer algunos temas para comprobar que el extremismo registral se ha quedado anclado en la época decimonónica, previa al nuevo modo de ser del Derecho, fundado en derechos humanos, valores y búsqueda de justicia. Por tanto, hoy se abren nuevas perspectivas.

5.1. La ingenua pretensión del registro como “verdad oficial”

Un ejemplo de este dogma se encuentra en la Declaración de Lima realizada como conclusión del Congreso Internacional sobre “Lineamientos, Sistemas de Garantías y Modelos de Gestión en el Moderno Derecho Registral” (Lima, 22 a 24 de mayo de 2007):

El Registro, como instrumento dinamizador del tráfico jurídico, debe otorgar máxima protección a los titulares registrales y a los terceros, lo cual implica que dicha protección comporta la necesaria declaración de que los derechos inscritos constituyen la verdad oficial de las titularidades publicadas y que lo no inscrito no afecta a los terceros (acápite I.2.a).

El Derecho Registral “extremista” (propio de la “modernidad” decimonónica, como lo reconoce el propio Congreso Internacional antes citado) es partidario de la frase “El Registro es la verdad oficial”, lo cual constituye un error desde su propio enunciado.

En primer lugar, la verdad es única, por lo que el adjetivo “oficial” sale sobrando, y en realidad esconde una imposición abusiva que se trata de disfrazar mediante la supuesta oficialidad, que no permite discusión.

En segundo lugar, la verdad se da en el mundo de los hechos –realidad material–, y no es posible que la existencia de un hecho se imponga verticalmente por parte del Estado, a manu militari.

En tercer lugar, desde una perspectiva crítica, de tono científico y filosófico, es obvio que no existen verdades oficiales sin contraste con el mundo real y empírico. Lo contrario es arbitrario e irrazonable. La ciencia actual descarta que exista un conocimiento oficial.

En cuarto lugar, constituye una pretensión exagerada, injusta y desproporcionada, pensar que la única verdad es la que se encuentra en unos libros del registro y que todo lo que pase u ocurra fuera de esos libros simplemente no existe, no vale, no tiene importancia o carece de relevancia jurídica, ya que todo se descarta por el fácil expediente de cerrar los ojos

156

Page 19

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

ante la realidad. Sin duda, la “verdad oficial del Registro” es una ingenuidad digna de mejor causa.²²

Hablar de la “verdad oficial” en el registro implica negar la realidad, vivir en una ficción, volver al mundo platónico de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar cualquier orden jurídico. Nunca un sistema de normas puede asentarse en la sola apariencia o en la ficción sin contenido.²³

²²La siguiente opinión pone las aguas en su nivel: Hablar, por tanto, de verdad oficial es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese poner límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá. En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida en verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad está en el Registro, que el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro la guarda alguien que no sea juez, es, además, una arbitrariedad (LÓPEZ

BURNIOL, Juan José, “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”, en www.vlex.com/vid/238440, p. 39).

²³Vamos a poner un ejemplo adicional sobre los efectos que produce encerrarse en el formalismo y desoír la realidad. Hoy el número de parejas en unión de hecho tiene tanta importancia cuantitativa como el matrimonio. Esta es una verdad incontrastable y fuera de discusión. Paradójicamente el Código Civil regula las uniones de hecho en dos artículos, mientras que el matrimonio tiene doscientos; pero, en fin, ese es otro tema derivado del desfase de nuestro legislador que, sin embargo, recientemente se ha tratado de corregir mediante la atribución de herencia a los concubinos entre sí. Pues bien, ¿qué pasaría si un hipotético legislador, apegado a las formas, decidiera desconocer las uniones de convivencia a los efectos de prestar reconocimiento exclusivo al matrimonio? ¿Acaso ello impediría que se produzca el concubinato? Por supuesto que no. El resultado de un ordenamiento solemne, como el propuesto, conllevaría la disolución del orden jurídico, ya que rápidamente la sociedad dejaría de sentirse representada por ese derecho de formas, de papeles, y que no tiene en cuenta los hechos. La Corte Suprema, hace muy poco, ha reconocido la primacía de la esencia sobre la forma, pues admite que la sentencia que reconoce la unión de hecho es meramente comprobadora de una situación ya acaecida, y no constitutiva. Una reciente ejecutoria de la Corte Suprema señala lo siguiente: Por tanto, queda reafirmada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en estos procesos, las que únicamente se limitan a verificar la concurrencia de los elementos configurativos de la unión de hecho, como son: que los individuos que conforman tales uniones no tengan impedimento alguno para contraer matrimonio; que se trata de una unión monogámica heterosexual; que compartan habitación, lecho y techo, esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo, en un clima de fidelidad y exclusividad; que se trate de una unión estable, es decir, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida; y que la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria (Fundamentos Jurídicos catorce a diecinueve de la sentencia recaída en el expediente No. 06572-2006-PA/TC) (Casación No. 4066-2010 La Libertad, de fecha 21 de octubre de 2011). Un gran triunfo en contra del formalismo jurídico.

157

Page 20

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

Téngase en cuenta que mientras la Teoría General del Derecho habla de la “derrotabilidad” de los principios jurídicos, pues el conflicto entre ellos (ejemplo: libertad de información vs. derecho al honor) implica que el juez deba preferir, en el caso concreto, a uno frente al otro, para lo cual se requiere de una poderosa dosis argumentativa, basada en razones morales. Ello significa que en el ámbito de los derechos fundamentales se acepta la relatividad de soluciones; mientras que el Derecho Registral se camina contracorriente, pues allí se postula el absolutismo de la “verdad oficial”. Eso no es ciencia, es dogma; pero lo más preocupante es que tal doctrina se origina por virtud de la imposición casi imperialista de los registradores españoles, que tienen montado un esquema muy eficaz para vender las ventajas de su sistema, que entre otras cosas significa postular las siguientes soluciones (cuestionables): igualar al registrador con el juez (jurisdicción voluntaria), otorgar al registrador una potestad exagerada de control de la legalidad de actos y contratos (calificación plena), altos costos (registrador como funcionario que cobra para sí mismo), escape del control judicial (la actuación del registrador no es acto administrativo), interferencia en conflictos privados (registrador que impugna judicialmente las decisiones administrativas del superior jerárquico que había ordenado inscribir), arrogarse potestades incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho (registrador que califica las resoluciones judiciales),²⁴interferencia en la libertad contractual hasta niveles exasperantes (registrador que dice cuándo una cláusula tiene “efectos reales” u “obligacionales”), abusos burocráticos (creación de un sistema catastral, sin base normativa, o “administrativización” del Derecho Privado). En suma, se trata de una visión formalista del Derecho creada con mira a intereses particulares.²⁵

²⁴La siguiente cita es contundente: Por razones de seguridad, congruencia y economía, el procedimiento administrativo registral no tiene por objeto repetir las pruebas y trámites realizados en los procedimientos anteriores notariales, judiciales o administrativos, como si no hubieran existido. La finalidad del procedimiento registral no es reiterar trámites ni extralimitar la calificación hasta el punto de cuestionar los procedimientos anteriores, sino precisamente dar publicidad y reforzar los efectos de las resoluciones derivadas de los procedimientos anteriores cuyo resultado figura en los títulos públicos presentados a inscripción. Lo contrario sería una redundancia, un solapamiento de funciones, para las que el procedimiento registral carece de medios, requisitos y garantías, y un desorden generador de desconfianzas y suspicacias respecto de otras instituciones dignas de toda consideración y respeto, como las instituciones judiciales, notariales o administrativas. Por ello, la calificación queda limitada a apreciar las cualidades del documento para determinar si, por su forma y contenido, es válido para acceder al registro. Vid. CAVALLÉ CRUZ, Alfonso, “Derechos y garantías del ciudadano en el procedimiento registral”, en Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial, Segunda Época, No. 1, Consejo General del Notariado, Madrid, año 2012, p. 110.

²⁵El Colegio de Registradores de España es el propulsor de un proyecto de ley que permitiría el traslado del Registro Civil (de nacimientos, matrimonio y

158

Page 21

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

Por tal motivo, un sector de la doctrina ha reaccionado frente a este intento corporativista de sobredimensionar el papel del registro,²⁶cuyo origen se encuentra en mantener privilegios de cierto grupo de profesionales foráneos y no en principios teóricos bien asentados.

5.2. ¿Registro declarativo o constitutivo?

El registro declarativo respeta el sistema de transferencia de la propiedad que establece la ley civil, sea el consenso, la tradición o cualquier otro modo. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 CC), por lo que el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos cuando se

defunciones) a su competencia, lo que ha merecido el enérgico rechazo de la comunidad jurídica de ese país, tal como se aprecia del siguiente texto: Otra de las consecuencias de la transferencia de los registros será la creación de un megaregistro que convertiría al Colegio de Registradores en una suerte de Gran Hermano que controlaría y explotaría en régimen de monopolio hasta el último dato de nuestra vida. Esta acumulación de información se acompaña además de la proclamación de la independencia casi total de los registradores respecto de su teórico superior jerárquico: el Ministerio de Justicia. Se prevé que las facultades de inspección y disciplinarias de los registradores se deleguen en el Colegio de Registradores, es decir, en la propia corporación profesional. Nos encontraríamos ante una solución excepcional en el Derecho comparado: un funcionario cuya actuación escapa al control de su superior. Se crea un poder al margen de la Administración que permitirá autogobernarse sin rendir cuentas mientras se explotan servicios públicos en régimen de monopolio (…) En definitiva, no acecha una reforma legal que, de consumarse, supondrá una nefasta alteración de nuestra regulación registral. Lejos de dar respuesta a las necesidades de los ciudadanos, parece tener como objetivo esencial contentar a un radicalizado grupo de registradores cuyos postulados están muy alejados del sentido común y mesura de la mayoría, tal y como acredita la fuerte oposición que ha suscitado este proyecto dentro del propio colectivo registral (HEREDIA CERVANTES, Iván, “La reforma de los registros y el interés general”, en El Notario del Siglo XXI, revista del Colegio Notarial de Madrid, No. 49, mayo-junio 2013, p. 179).

²⁶ La calificación registral es un control de acceso al registro, pero tal como se está ejerciendo actúa en contra del sistema. El registrador interviene cuando el negocio jurídico ya se ha consumado. En este sentido es extemporánea porque no es preventiva, por lo que su capacidad de hecho para paralizar por cualquier motivo la inscripción de un negocio ya consumado resulta perjudicial para el tráfico. De aquí se deriva que, por naturaleza, la calificación debe ser objeto de interpretación restrictiva. Los registradores han hecho lo contrario. Y para dotar de base teórica la ampliación de la calificación, han elaborado fantásticas teorías que la convierten poco menos que en una intervención cuasi-divina, transmutadora de valores y materias. No vale la pena detenerse en ellas. Ya lo han hecho otros (A. M ARTÍNEZ

SANCHIZ, J. ÁLVAREZ-SALA, J.L. MARTÍNEZ-GIL), y son teorías tan forzadas que solo suscitan la sonrisa, si no fuera porque tienen su efecto entre profanos. Es tan patente su propósito que ya ha perdido interés cualquier aportación de los registradores en prensa, revistas u otros foros. Todo está dirigido al mismo fin (ROMERO-GIRÓN DELEITO, Juan, “Notarios y registradores: de la concordia al enfrentamiento”, en Revista Atlántica del Derecho, la Historia y la Cultura, Nos. 3 y 4, Islas Canarias, mayo-diciembre 2009, p. 62).

159

Page 22

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

consuma el hecho determinante de la transferencia, sin que sea decisiva la inscripción. En el caso de los inmuebles eso ocurre con el solo contrato de enajenación, en el que consta el consenso traslativo eficaz (art. 949 CC).

Sin embargo, ¿cómo se enlaza el sistema consensual de transferencia de la propiedad con el registro declarativo? Aquí es necesario tener en cuenta lo siguiente: el comprador no inscrito es un propietario absoluto (art. 949 CC), pero corre el riesgo teórico que un segundo comprador se adelante y llegue a inscribir antes que él, por lo cual el comprador inscrito termina en posición preferente en el conflicto de títulos (arts. 1135 y 2022, 1 CC). En tal caso, el primer comprador, que si bien ya era propietario absoluto del bien inmueble, empero, sufre la decadencia de su derecho, por ministerio de la ley, a favor del segundo comprador que inscribe (adquisición a non domino). En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea para el primer o el segundo comprador.

Por tanto, en la situación de normalidad de los derechos (sin conflicto), rige plenamente el artículo 949 CC, por lo que el adquirente, sin inscripción, se convierte ya en propietario por virtud del contrato traslativo. Aquí el registro no cumple ninguna función específica de oponibilidad, pues el adquirente, con el solo contrato, se constituye en propietario absoluto.²⁷Por tal razón, hay que descartar la visión equivocada referida a que el artículo 949 CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la transmisión se produce para todo efecto legal y con carácter absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con amplitud de facultades y poderes para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administración o disposición del bien.²⁸

²⁷La propiedad no inscrita es plenamente eficaz frente a todos, incluso si existiese conflicto, como en los siguientes casos: frente a otros compradores no inscritos de fecha posterior (art. 1135, segunda parte, CC); también es eficaz frente a los acreedores, incluso de embargos inscritos, cuando la transferencia de propiedad se produjo con anterioridad (art. 2022, segundo párrafo, CC); igualmente es eficaz frente a los titulares inscritos de mala fe (art. 1135, primera parte, CC); o sobre los titulares inscritos de carácter gratuito, según una plausible interpretación (art. 2014 CC, por analogía). Demás está decir que el propietario no inscrito se opone a cualquier sujeto sin título, con mera posesión (art. 923 CC), sin embargo, la usucapión derrota cualquier derecho anterior, con inscripción o sin ella. En conclusión, la obligación nacida del solo contrato de enajenación es eficaz frente a todos, excepto cuando un tercero ha inscrito su derecho, con buena fe, título oneroso y no sea inmatriculante. Sobre el particular, pueden leerse las lúcidas consideraciones de: MIQUEL GONZÁLEZ, José María, “El registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad”, en El Notario del Siglo XXI, revista del Colegio Notarial de Madrid, No. 37, mayo-junio 2011, pp. 6 y ss.

²⁸Por lo demás, desde una perspectiva práctica, considérese lo irrazonable que significaría admitir una propiedad “inter-partes”, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no podría construir, pues la Municipalidad es un tercero al que no le afectaría el vínculo contractual; o no podría arrendar porque el inquilino es un

160

Page 23

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

En cambio, cuando se produce una situación patológica de conflicto de títulos contrapuestos, cuyo origen es el mismo causante, entonces la inscripción (declarativa) es el criterio de preferencia que otorga la preferencia al título inscrito sobre el no inscrito.²⁹En tal sentido, el registro es un mecanismo de solución de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien derechos en contradicción. Una opinión análoga es la siguiente: Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular.³⁰

El caso típico de conflicto es la doble venta, por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores). Aquí el registro se convierte en medio de preferencia ante dicha vicisitud patológica y no es tanto un mecanismo de oponibilidad.³¹Por eso, bien puede decirse –y la expresión es correcta– que el registro declarativo es fundamentalmente uno de “preferencia”, de “garantía” o “asegurador”.

El esquema es el siguiente:

CASO 1:

Vendedor ----------- Comprador no inscrito (es el propietario, en situación
de normalidad, por efecto del art. 949 CC)

CASO 2:

Vendedor ------------ Comprador 1 no inscrito

------------ Comprador 2 inscrito (es el propietario por efecto de la
inscripción declarativa, que opera solo en este conflicto, según los arts. 1135 o 2022 CC)

tercero; o no podría reivindicar de un usurpador porque este también es un tercero. En tal contexto, la propiedad de nada serviría.

²⁹ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Papua,

2005, p. 984.

³⁰FERRI, Luigi, Lecciones sobre el contrato, traducción del italiano de Nélvar

Carreteros Torres, Editorial Grijley, Lima, 2004, pp. 272-273. Vamos a citar otro autor en el mismo orden de ideas, aunque podrían ser muchos otros en idéntico sentido: Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular. Vid. TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto Privato, Giuffrè Editore, Lima, 1998, p. 619.

³¹Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripción no sirve para conferir eficacia erga omnes al derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cuál de los dos derechos reales prevalezca sobre el otro, depende, no de la prioridad de la adquisición, sino de la transcripción. Vid. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentís Melendo, tomo III, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 569.

161

Page 24

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

Distinto es el sistema de la inscripción constitutiva, por cuya virtud, la transferencia del derecho se encuentra supeditada al registro, sin importar si el comprador ya cuenta con contrato, ya pagó el precio o ya goza de la posesión, ni siquiera de muchos años, pues a pesar de ello, el derecho no se transfiere hasta que se produzca la inscripción. En la práctica, los sistemas de este tipo generan crecientes disociaciones entre un “propietario de papel” (registral) y un “propietario sustancial” (en la realidad).

En este punto cabe ingresar directamente a debatir el tema: ¿Cuál es el sistema registral preferible, el declarativo o el constitutivo?

La mejor forma de arribar a conclusiones es ponderar ambos sistemas en las dos hipótesis frecuentes en la realidad sociológica.

En primer lugar, cuando se presenta el conflicto de la doble venta (esquema del CASO 2), entonces el registro constitutivo hace que triunfe el título inscrito frente al no inscrito, pues la transferencia de propiedad recién se consuma con la publicidad registral, y no antes. En el caso del registro declarativo, y seguramente para sorpresa de muchos, la solución es exactamente la misma, es decir, vence el primer inscrito, que tiene la preferencia en el caso de conflicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a proteger la inscripción, por lo cual no existen diferencias en el ámbito conflictual.

En segundo lugar, cuando no se presenta conflicto alguno, pues el vendedor celebra un contrato de enajenación con el comprador, sin más, entonces este último es el propietario (esquema del CASO 1), aun sin inscripción. Según el sistema constitutivo, el vendedor se mantiene como propietario, a pesar de que probablemente este ya recibió el pago del precio, ya traspasó la posesión, ya se desentendió del bien y no tiene interés alguno en él. En cambio, en el registro declarativo, el comprador se convierte en propietario por virtud del contrato traslativo eficaz, lo que resulta más lógico con la intención de las partes, con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto, si el vendedor ya manifestó su voluntad de enajenar, ¿por qué se le mantiene como propietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pagó el precio y goza de una consolidada posesión, entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo titular del bien.

En suma, puede realizarse el siguiente análisis: i) en el conflicto de titularidades, la solución de ambos sistemas (constitutivo y declarativo) es la misma, en tanto la preferencia se otorga en ambos casos al titular inscrito;
ii) en la ausencia de conflicto, cuando solo existe un vendedor y un comprador, aunque este último no inscriba, entonces no existe razón para considerar propietario al vendedor, pues este ya manifestó su voluntad de

162

Page 25

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

enajenación. Por tanto, la única diferencia entre los dos sistemas registrales se manifiesta en la hipótesis ii).³²

El registro declarativo otorga la misma protección para los casos patológicos en los cuales exista controversia de títulos, pero resulta más flexible y acorde con la realidad social en las situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, pues, en tal caso, el comprador será considerado propietario, pues ya cuenta con el respectivo título jurídico de adquisición. En resumen, igual protección y mayor flexibilidad abonan decisivamente a favor del sistema declarativo.

³²La inscripción declarativa prefiere al título inscrito frente al título no inscrito

(véase los arts. 1135 y 2022, 1er párrafo CC), y la inscripción constitutiva también llega a la misma solución. Por tal motivo, cuando hay conflicto de derechos entre dos titulares que contienden por el mismo bien, no existe diferencia alguna entre uno y otro sistema, ya que ambos prefieren el derecho inscrito. ¿Entonces cuál es la diferencia entre estos dos regímenes? La distinción se encuentra cuando no hay conflicto de derechos (que dicho sea de paso, es el mayor número de casos reales) y, por tanto, ante la ausencia de conflicto, el propietario en el sistema declarativo será el comprador, aunque no inscriba; mientras que en el constitutivo, el propietario seguirá siendo el vendedor. Nótese que el sistema constitutivo conlleva asumir una postura rígida y antinatural, pues el vendedor que ya manifestó su voluntad de transmitir la propiedad, el cual probablemente ya recibió el precio, ya entregó la posesión, sigue siendo propietario a pesar de los muchos años transcurridos y en los que carece de vínculo real o ideal con el bien transmitido. En cambio, el sistema declarativo, en ausencia de conflicto, es mucho más flexible y acorde con la realidad, pues el comprador ya es propietario aunque no haya inscrito, en vista de que cuenta con el título de adquisición, a lo que se suma el probable pago del precio y la posesión del bien. Ante esta situación, ¿por qué no reconocerlo como propietario?, ¿por qué supeditar en todos los casos que la adquisición se produzca en mérito de un formalismo? Es comprensible que cuando hay conflicto entre varios titulares (fase patológica), entonces por seguridad jurídica se prefiera a quien inscribió; pero esa solución no tiene que generalizarse en todos los casos, pues en la fase de normalidad del derecho (sin conflicto), el comprador tiene mejores credenciales para considerársele como titular frente al vendedor, pues recordemos que este ya abdicó del derecho cuando manifestó su voluntad en tal sentido. Por lo demás, imaginemos los miles o millones de propietarios en nuestro país que no tienen derecho inscrito y, sin embargo, están amparados por el ordenamiento en cuanto pueden arrendar, construir, reivindicar y volver a vender. Todos ellos no serían considerados propietarios, a pesar de la falta de conflicto, por la simple circunstancia de no haber inscrito. Por ello no extraña que en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, la inscripción no sea constitutiva. Un buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos latinos (francés, italiano, español, portugués) formulan severas críticas a la rigidez germánica de la inscripción constitutiva, considerando que esta solución peca por exceso de formalismo y por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Además, el sistema de la inscripción declarativa es más flexible, pues permite en forma inmediata la transmisión de la propiedad al comprador, sin necesidad de requisitos extraños o formales, pero obviamente tiene una dosis de inseguridad.

163

Page 26

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

Pero existen argumentos adicionales que apoyan la conveniencia del sistema declarativo:

i) El registro constitutivo tiene su origen en el sistema alemán, lo que se sustenta en una idea, cuestionable, de filosofía jurídica: la naturaleza pública de la propiedad. La noción registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte del carácter netamente colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto. La filosofía del idealismo alemán (absolutismo hegeliano) es la base del sistema prusiano de la propiedad y del registro. Por el contrario, el sistema napoleónico parte de una concepción individualista del pacto social y funda la propiedad en una relación directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que el reparto es meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca habrían pretendido sustentar la prueba de la propiedad en el registro y en un sistema de adquisición a non domino que excluyese la posesión como prueba natural de la propiedad, para ser sustituida por la inscripción registral. El sistema alemán considera que la propiedad tiene un origen público, basado en la atribución formal y directa del Estado. El registro es una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de la propiedad, en tanto pretende incorporar la propiedad inmobiliaria en un libro público. La inscripción es una expresión de la realidad formal del Estado y la transmisión de la propiedad se logra con un acto formal y abstracto de renuncia del titular (consentimiento formal). La propiedad no la definen los particulares en sus relaciones patrimoniales, sino el Estado, que antecede toda contratación y toda propiedad por medio de la majestad de un libro público abierto a todos los particulares.³³Esta noción germana, sobre la cual se asienta la propiedad y el registro, debe rechazarse, pues el origen de la propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que la única realidad espiritual para una organización jurídica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye por el Estado, sino que se reconoce a la persona.³⁴En caso contrario no sería un derecho humano.

ii) No solamente existe un problema filosófico implicado en esta materia, sino, incluso, la misma práctica jurídica demuestra que un sistema excesivamente formal de ordenación y prueba de la propiedad, se enfrenta a un grave problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho, la prueba de los lindes y la identidad material de la finca. El título

³³ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada, España, 1995, pp. 76-80.

³⁴Ibid., p. 80.

164

Page 27

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

público, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se funda, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial, pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de espaldas a dicha realidad. Por muchos títulos de propiedad que pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la protección del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado por la detentación efectiva.³⁵

El registro no siempre es adecuado para resolver por sí solo el conflicto entre títulos de propiedad y puede conducir a injusticias notorias porque el título es susceptible de preconstituirse en daño de terceros. Un sistema jurídico de raíces formalistas se enfrenta siempre al delicado problema de la tutela del poseedor actual, del fraude a la ley y el fraude a los terceros.³⁶La misma realidad de todos los días rechaza una inscripción rígidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al sentido natural. Hace más de medio siglo, el eminente jurista español Jerónimo GONZÁLEZ decía: … suponer que el comprador de una finca mediante escritura pública que le pone expresamente en posesión de la misma, necesita la inscripción para justificar los actos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la práctica notarial y la vida agrícola española.³⁷

iii) Por lo demás, la elevación de la inscripción como único mecanismo traslativo de los derechos reales sobre inmuebles, constituye una involución formalista, contradictoria con el carácter liberal del Derecho moderno. Esta situación se agrava porque la libertad civil no puede someterse a un “requisito administrativo” que pondría cortapisas al derecho de propiedad de los particulares.³⁸

iv) Además, el comprador de un inmueble podría “quedar colgado” por la falta de inscripción de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que

³⁵En el Perú se ha realizado un interesante estudio económico cuya conclusión señala que los pobladores de asentamientos humanos no necesariamente identifican una propiedad invulnerable con el título registrado, sino con un conjunto de elementos y procesos en los que el registro no siempre tiene el papel determinante que se le ha atribuido; por tanto, se consideran títulos seguros el contrato, la posesión, el reconocimiento estatal, la prestación de servicios públicos o todos ellos en conjunto. Vid. WEBB, Richard; Diether BEUERMANN y Carla REVILLA, La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú, Colegio de Notarios de Lima, Lima, 2006, p. 69.

³⁶ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias crediticias, op. cit., pp. 81-85.

³⁷Cit. VALLET DE GOYTISOLO, “La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública”, op. cit., tomo I, p. 426.

³⁸LÓPEZ BURNIOL, Juan José, “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”, en www.vlex.com/vid/238440, p. 39.

165

Page 28

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

conllevaría un grave riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la posesión física, pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria al principio de la autonomía privada.³⁹Hay que tener en cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir que: ... el rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual. No debe desconocerse que junto a titularidades perfectas, son abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colocaría en penosa situación.⁴⁰Asimismo, debe tenerse en cuenta los problemas de organización del registro, en tanto se trata de una entidad pública que debe mantener un adecuado funcionamiento para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurídicas de la riqueza territorial. Esta pretensión es muy difícil de lograr, especialmente en el ámbito físico de los predios (catastro), y puede entrabar e impedir peligrosamente la consumación de un gran número de actos de intercambio patrimonial.

En suma, el registro constitutivo no solo es un sistema técnicamente deficiente, sino que, además, es contrario a la Constitución Peruana, pues la propiedad es un derecho fundamental que merece una “tutela fuerte”, por lo cual se trata de un valor especialmente protegido, por su propia naturaleza, por lo que su existencia y exigibilidad no pueden quedar condicionadas a un requisito administrativo como el registro. En efecto, ¿es posible que la libertad de contratación o de asociación sea sometida en forma constitutiva a la aprobación de la Administración Pública? La respuesta obviamente es

³⁹Algunos autores contestan este argumento señalando que la falta de inscripción constituye una conducta negligente que debe ser sancionada con la no-adquisición del derecho. VALLET DE GOYTISOLO, Juan, “La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública”, op. cit., tomo I, p. 413, refuta este fundamento de la siguiente manera: El propietario que posee y cultiva sus tierras, pero olvida su inscripción, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocupó de examinar la finca, ni se interesó de su estado posesorio, será muy diligente en lo formal, pero habrá descuidado lo sustancial. ¿Y qué razón hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Además, desde el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor protección el campesino que cultiva sus tierras, que las hace producir incorporándolas a la economía nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de ésta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la perfección todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensión al pedazo de la madre tierra que va a adquirir.

⁴⁰CARRETERO GARCÍA, Tirso, “Retornos al Código Civil”, Capítulo II, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nos. 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 97.

166

Page 29

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

negativa, pues los derechos fundamentales son atribuidos a la persona y no son gracias o concesiones del Estado, por tal motivo, la propiedad no puede existir por la decisión de un registrador.

5.3. La creciente importancia de la posesión

Los sistemas registrales extremistas, basados en la verdad oficial y en la inscripción constitutiva, pretenden dejar de lado a la posesión. En efecto, si el registro es un conjunto de libros públicos avalados por el Estado a través del control de legalidad realizado por funcionarios especializados, entonces la posesión aparece como una rémora del pasado. El registro se erige en la institución propia de la racionalidad, que asegura el progreso y el desarrollo económico, mientras que la posesión se considera un peligroso remanente de una época de irracionalidad, por lo que convendría privarle de efectos hasta su gradual superación.

En realidad, las cosas son distintas.

La doctrina italiana ha puesto al descubierto que la propiedad es el instrumento jurídico para lograr el disfrute de la riqueza material;
y si tenemos en cuenta que el disfrute presupone la posesión, entonces se concluye que la propiedad es el medio, mientras que la posesión es el fin;
y, evidentemente, desde una perspectiva teleológica, el fin se encuentra
en situación de primacía.⁴¹

Esta sorprendente afirmación se confirma desde una perspectiva económica: la posesión es trabajo, actividad, esfuerzo, producción, riqueza; mientras que la vacua titularidad no produce beneficio individual ni social alguno. Un mundo en el cual solo hubiese títulos de propiedad pegados en la pared, pero sin explotación económica, no sería el mejor de los mundos posibles. Los propietarios de puro papel vivirían en la pobreza extrema.

En suma, la propiedad sin posesión es absurda; en cambio, la posesión sin propiedad todavía tiene sentido, y mucho, lo cual constituye la mejor prueba de que uno es fin, y el otro es medio.

La posesión funda la propiedad y la propiedad sirve para la posesión; en consecuencia, son conceptos interconectados, por lo que el Derecho no puede obviar esta realidad y la regulación jurídica de los derechos reales debe hacer patente esta dualidad de instituciones vinculadas: la propiedad se protege como valor absoluto y definitivo; sin embargo, la posesión, por más que solo sea un hecho, también se protege, aunque con valor relativo y provisional.

La propiedad se adquiere por apropiación (bienes sin dueño), por tradición (bienes con dueño, pero con acto de voluntad) o por usucapión (bienes con dueño, pero sin acto de voluntad). En todos ellos, la posesión se encuentra

⁴¹SACCO, Rodolfo y Rafaelle CATERINA, Il Possesso, Giuffrè Editore, Milán, 2000,
p. 9.

167

Page 30

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

presente. Esta constatación histórica es la mejor prueba de que la propiedad necesita de la posesión; por tanto, el sistema de título y tradición es el más adecuado para la transferencia de propiedad. En cambio, el registro es un mecanismo exclusivamente técnico, artificial, de carácter asegurador, pero jamás puede fundar la propiedad. Por tanto, la solución lógica es que el registro nunca sea constitutivo, pero sí declarativo, pues la propiedad es una expresión de las relaciones vitales y no una simple suma de artificios.

La jurisprudencia más reciente se muestra favorable al criterio proposesión.

En primer lugar, la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 de la Corte Suprema (Casación No. 3667-2010-La Libertad), admitió el triunfo de la posesión frente al registro, bajo el entendido que no basta la inscripción de puro papel cuando el comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, con lo que se desmorona la buena fe.

En segundo lugar, la misma Corte, en ejecutoria de fecha 30 de julio de 2012 (Casación No. 3098-2011-Lima), resuelve una demanda de nulidad de acto jurídico, en la cual se valora especialmente la posesión. Los hechos son los siguientes: A vende un bien a B, en 1973, pero no inscribe; no obstante, luego A le vende el mismo bien a C, en 2000, que sí inscribe. El heredero de B (primer comprador) presenta la demanda de nulidad por causal de fin ilícito, contra A-C. El sistema legal protege los acuerdos privados, pero, dentro de las reglas de validez, se exige que los actos tengan un propósito honesto, pues el Derecho incurriría en incoherencia valorativa si pretendiese la corrección de las leyes (según Robert ALEXY), pero no hiciese lo propio con los negocios jurídicos de los particulares.⁴²La Corte, en el caso, valora dos elementos importantes para dar por comprobada la causa inmoral: primero, el precio pactado fue ínfimo; segundo, los compradores primigenios tenían la posesión desde hace treinta años, por lo que el segundo comprador no podía ignorar un hecho, tan consolidado, notorio, público, inequívoco y que se encontraba sancionado por el paso del tiempo. Aquí tiene sentido lo que habíamos señalado en el acápite anterior: la propiedad

⁴²El negocio jurídico implica el máximo potencial jurídico de la voluntad, en cuanto la decisión del hombre, previa coordinación con el sistema jurídico objetivo, se convierte en regla de conducta, obligatoria, vinculante. Sin embargo, es evidente que esta decisión solo puede protegerse cuando los propósitos son razonables y honestos; aunque previo a ello, deba tratarse de una voluntad real, es decir, que se haya producido en el mundo fenoménico. En el presente caso, el fin ilícito del acto jurídico queda evidenciado por la voluntad común de las partes del segundo contrato, cuyo objetivo es despojar al primer comprador del bien. El animus nocendi (intención de perjudicar) es una hipótesis típica de causa inmoral, reprobada por el ordenamiento jurídico, por lo que no merece tutela alguna. En efecto, si dos partes se ponen de acuerdo para extraer bienes del patrimonio ajeno, aprovechándose de los resquicios del sistema jurídico, desviándose de sus funciones, entonces tal contrato contiene un fin contra ius. Hace poco, la Primera Sala Civil de la Corte de Lima, con ponencia del suscrito, ha definido con detalle el fin ilícito (Exp. 11610-2004, que puede verse en: www.gunthergonzalesb.com).

168

Page 31

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

sin posesión no tiene justificación, por tanto, la falta de verificación posesoria (que, dicho sea de paso, es un deber del comprador en el Common Law) hace nacer una sospecha de fraude. En este punto, la sentencia impone una regla jurisprudencial de la máxima relevancia: debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere (14to considerando de la ejecutoria). La conclusión es que el segundo comprador ha actuado en forma sospechosa, extraña, anómala; y ello no solo por la indiferencia que demuestra frente a la posesión ajena, sino, también, por la existencia de un precio absolutamente reducido, lo que hace suponer que se conocía que el bien le correspondía a otra persona, pero, a pesar de ello, tuvo la intención de aprovecharse del formalismo registral para obtener un lucro indebido, a costa del primer comprador, pese a que la falta de derecho era patente por efecto de la posesión. Por tales motivos, la intención fraudulenta de ambas partes hace que el contrato sea nulo por fin ilícito. Es cierto que el artículo 1409 CC declara la validez de los contratos sobre bienes ajenos, pero ello no ocurre si el resultado pretendido por ambas partes se encamina hacia el fraude, el daño injustificado o el despojo. Por el contrario, el registro no tiene relevancia.⁴³

El Máximo Tribunal ha continuado con esta tendencia, pues una tercera ejecutoria anula la sentencia de vista por insuficiente motivación, en cuanto

⁴³El contrato de A (vendedor) y C (segundo comprador) es declarado nulo, en consecuencia, el hecho jurídico es degradado a un simple hecho, sin efectos jurídicos, por lo que resulta irrelevante la buena fe, o no, de C, pues, en la relación inter partes, la invalidez se impone absolutamente, en cuanto el ordenamiento jurídico no puede tutelar actos que contravienen principios ético-jurídicos. Por tal motivo, si el contrato entre A y C es nulo, entonces nada puede salvarlo, ni siquiera la hipotética buena fe de una de ellas (lo cual en este caso es imposible, porque, si no, ¿cómo se explica el fin ilícito?), en tanto resultaría absurdo que el negocio jurídico se parta a la mitad: inválido para el vendedor, válido para el comprador, pues, ¿qué cosa sería válido para este? Por el contrario, imaginemos que C vende el bien a D, que es un sucesivo adquirente, distinto a las partes del contrato nulo celebrado entre A y C, por lo que cabe preguntarse: ¿la nulidad de A-C afecta al tercero D? Solo aquí entra en juego el principio de fe pública registral, que constituye un mecanismo extraordinario, in extremis, excepcional, por el cual se protege al tercero de buena fe frente al contrato previo que ha sido declarado nulo (art. 2014 CC). Debe recordarse que una cosa es proteger a las partes del contrato inválido, por su buena fe, en cuyo caso se trataría de un fenómeno de convalidación de la nulidad, lo que no es aceptado por nuestro ordenamiento; y otra es proteger al tercero sucesivo, ajeno al contrato nulo (D), quien excepcionalmente puede ser mantenido en su adquisición por virtud de la seguridad jurídica y justicia del caso concreto, sin embargo, ello no sana el título nulo anterior (A-C). Por tanto, la sentencia yerra cuando se entretiene en explicar el principio de fe pública registral, que en realidad no podía ser aplicado al presente caso, por la falta de un tercer adquirente, empero, el sentido de la decisión sigue siendo correcto, pues al concluirse que no hubo buena fe, entonces igual se sanciona la nulidad bajo el particular criterio de la Corte.

169

Page 32

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

el tribunal inferior no ha tomado en cuenta la posesión de terceros para evaluar la buena fe del comprador, quien omitió indagar la realidad material del predio, pues solo actuó en virtud del formalismo de una inscripción registral. En tal sentido, se considera un vicio que los jueces funden sus decisiones exclusivamente en el “aspecto registral”.⁴⁴Sin duda, un notable avance para buscar la justicia del caso concreto y no encerrarse en meros papeles, sellos o inscripciones. Por tanto, nadie puede tener buena fe si ignora la posesión contradictoria.

La posesión sigue revalorizándose, lo que constituye una buena noticia, pues implícitamente termina reconociéndose su condición de “valor intrínseco” dentro de la ordenación jurídica de los derechos reales.

⁴⁴Décimo Tercero.- (…) es necesario precisar que el debate de autos se circunscribe a establecer si los nuevos adquirentes Milton Jonsy García Rojas y Gregoria Jesús Díaz Vilela conocían de la existencia de la primera venta operada a favor de Fausto Valentín Páucar Huamán y, por tanto, si aquellos adquirieron premunidos de la fe registral que otorga el registro. Al respecto, cabe señalar que la Sala Superior centra su análisis únicamente en el aspecto registral, específicamente en el tracto sucesivo, para efectos de establecer la buena fe de los compradores; sin embargo, no tiene en cuenta otras circunstancias que han sido consideradas por el juez de la causa al emitir su fallo amparando la demanda, como es la diligencia de los compradores, debido al hecho de que se trataba de un inmueble que no se encontraba en poder de la vendedora sino que era ocupado por terceros, y en el que incluso había tiendas comerciales que se encontraban en la misma situación, sin que tal hecho conste en el acto jurídico cuya nulidad se reclama. Resulta trascendente dilucidar este aspecto, así como realizar un pormenorizado estudio de los expedientes judiciales acompañados y la conducta desplegada por las partes en el proceso para efectos de establecer si los contratantes procedieron o no con buena fe al momento de celebrar la transferencia (finalmente, se declaró nula la sentencia del tribunal superior y se ordenó que emita nueva resolución): Sentencia de la Corte Suprema de 16 de enero de 2013, Casación No. 4170-2011-Lima Norte.

170