Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores emblemáticos, Kelsen y Bobbio
| Author | Dra. Véronique Champeil-Desplats |
| Position | Catedrática de Teoría del Derecho Universidad de Paris X, Nanterre, Francia |
| Pages | 138-159 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
138 REVISTA CUBANA DE DERECHO
DERECHOS HUMANOS Y POSITIVISMO: PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA A PARTIR DE DOS AUTORES EMBLEMÁTICOS,
KELSEN Y BOBBIO
Human rights and positivism: consideration of the problem from two
emblematic authors, Kelsen y Bobbio
Dra. Véronique Champeil-Desplats
Catedrática de Teoría del Derecho
Universidad de Paris X, Nanterre, Francia
https://orcid.org/0000-0002-3477-902X
vchd@parisnanterre.fr
Resumen
Aunque, prima facie, el positivismo y los derechos humanos parecen antinó-
micos, una lectura atenta de la obra de las dos guras emblemáticas del positi-
vismo, Hans Kelsen y Norberto Bobbio, revela una situación más rica. Si ambos
autores presentan críticas comunes a los fundamentos iusnaturalistas de los
derechos humanos, demuestran atenciones diversas a estos derechos en sus
construcciones teóricas. Para Kelsen, los derechos humanos aparecen como
elementos indiferentes en su teoría general del derecho, y como exigencias
mínimas, aunque insuperables, en su teoría de la democracia. Para Bobbio, los
derechos humanos son elementos esenciales de su teoría política y les dedica
largos desarrollos.
Palabras clave: Bobbio; Kelsen; derechos humanos; democracia; derecho natu-
ra; positivismo.
Abstract
Although positivism and human rights seem prima facie antimonial, a close
reading of works of the two most emblematic gures of positivism, Hans Kelsen
and Norberto Bobbio, reveals more complex relations. If both authors present
common criticisms of the iusnaturalist foundations of human rights, they show
dierent attentions to these rights in their theoretical constructions. For Kelsen,
human rights appear as indierent elements in his general theory of law, and as
VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, PP. 138-159, 2021
REVISTA CUBANA DE DERECHO 139
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
minimal but insuperable requirements of his theory of democracy. For Bobbio,
human rights are essential elements of his political theory and he devotes
lengthy developments to them.
Keywords: Bobbio; Kelsen; human rights; democracy; natural law; positivism.
Sumario
1. Introducción. 2. Una crítica común a los fundamentos jusnaturalistas de los derechos
humanos. 2.1. El ataque kelseniano al jusnaturalismo. a) Oposiciones ontológicas: el re-
lativismo de los valores. b) Diferencias teóricas: la separación del derecho y de la moral y
sus consecuencias. 2.2. El desarrollo bobbiano de la investigación de la base absoluta. a)
La refutación del fundamento absoluto de los derechos humanos. b) Condiciones para una
afirmación positivista de la existencia de los derechos humanos. 3. Una teorización distinta
de la función de los derechos humanos. 3.1 Los derechos humanos en el hueco de la teoría
general kelseniana. a) Las exigencias liberales de la mente científica. 3.1.1. La garantía de
los derechos y las libertades por el derecho. a) Las libertades políticas e intelectuales por y
para la democracia. b) Los derechos humanos en el control de constitucionalidad. 3.2. Los
derechos humanos al centro de la teoría política de la democracia de Bobbio. a) La indivi-
sibilidad de los derechos humanos y la democracia. b) Derechos humanos, fundamentos y
límites del poder político. Referencias bibliográficas.
1. INTRODUCCIÓN
Para varias razones, los vínculos entre los derechos humanos y el positivismo
aparecen complejos, conictivos, incluso antagónicos.1
En primer lugar, si “la expresión ‘derechos humanos’ designa derechos que el
ser humano tendría y ejercería independientemente del Estado, […] entonces,
desde el estricto punto de vista positivista, el problema es […] rápidamente
resuelto: no hay derechos humanos”.2
En segundo lugar, es difícil poner en duda que el pensamiento de los dere-
chos humanos se construyó desde el jusnaturalismo. Bien si se reeren a un
orden objetivo de la naturaleza para los antiguos, o integren el individualis-
mo de los modernos reriéndose a la naturaleza humana, históricamente, los
1 trOPer, Michel, “Le positivisme et les droits de l’Homme”, inB.Binoche et J.-P.Cléro(dirs.), Ben-
tham contre les droits de l’Homme, p.233.
2 Ibidem.
140 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
fundamentos de los derechos humanos se inscriben en un marco naturalista.
La formación histórica del concepto de derechos humanos queda vinculada
a una referencia a un orden natural, aun para quien no cree en este orden. El
art. 2 de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano,
de 1789, según el cual “el n de cualquier asociación política es la conserva-
ción de los derechos naturales e imprescriptibles de los humanos”, lo ilustra
perfectamente.
En tercer lugar, el positivismo, como teoría del derecho, estuvo durante mucho
tiempo más interesado en la estructura del derecho o la argumentación jurídi-
ca que en el contenido y los valores que expresan las normas de los sistemas
jurídicos. Ahora bien, tal “indiferencia de los positivistas es a veces percibida
como una verdadera hostilidad hacia los derechos humanos”.3
En cuarto lugar, contentarse, como lo preconizan los positivistas, con una pura
descripción de las normas, sin expresar juicios críticos, puede nalmente tener
como consecuencia justicarlos. Frente a un derecho injusto, inicuo, como lo
fue, por ejemplo, el derecho nazi o el derecho del régimen de Vichy en Francia
durante le segunda guerra mundial, un trabajo puramente descriptivo tiende
“a conrmar, banalizándolo, el régimen jurídico vigente”.4 Por cierto, Kelsen no
está lejos de admitirlo, aunque nunca quiso renunciar a la separación de la ley
y la moral. En el “Prefacio” de 1934 a la Teoría pura del derecho puso en relieve
que “el ideal de una ciencia objetiva del derecho y del Estado tendría posibi-
lidades de verse generalmente aceptado en un período de equilibrio social.
También no parece nada hoy más poco actual que una teoría del derecho de-
seosa de salvaguardar su ‘pureza’”.5
En último lugar, y por n, limitándose a un análisis formal o estructural de las
normas jurídicas, el positivismo tendrá una visión parcial de los fenómenos
jurídicos, particularmente dañosa en el caso de los derechos humanos. Nos
enfrentamos aquí a la crítica que R. dWOrKin dirige al positivismo. El positivismo
no podría dar cuenta de lo que es, a su parecer, un componente esencial del
derecho como son los principios que expresan valores morales o sociales im-
plícitos en los sistemas jurídicos. Ahora bien, los derechos humanos son típica-
3 Idem, p. 232.
4 lOCHaK, Danièle, “La doctrine du positivisme sous Vichy ou les mésaventures du positivisme”, en
Les usages sociaux du droit.
5 Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, p. XIII.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 141
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
mente expresados en la forma de principios. G. PeCes-BarBa6 propone también
una variante de esta crítica, subrayando el reduccionismo del positivismo res-
pecto a los derechos fundamentales. Este reduccionismo consistiría en excluir
“la dimensión ética” y el carácter de “exigencias morales justicadas” de los de-
rechos humanos y libertades. El positivismo se limitaría a pensar los derechos
en su calidad de norma formal, lo que conduce también a excluir del campo de
los análisis jurídicos el problema de los fundamentos de los derechos huma-
nos. Pierde entonces de vista la “razón de ser” de “las técnicas jurídicas”.7
Este cuadro general corresponde a una visión bastante común del positivismo
y de su relación con los derechos humanos. Sin embargo, resulta limitada cuan-
do se profundiza un poco más en la obra de autores clásicamente considerados
como positivistas y, entre todas, en la de dos guras emblemáticas como Hans
Kelsen y Norberto BOBBiO. Una lectura cuidadosa de sus trabajos revela, respecto
a los derechos humanos, una atención más rica y compleja de lo que parece.
Una primera manera de medirlo es retomar la esclarecedora distinción pro-
puesta por BOBBiO de tres expresiones o concepciones del positivismo. En cada
nivel, el modo de oposición entre el “positivismo” y el “jusnaturalismo” varía, y
la adhesión a una forma de positivismo o de jusnaturalismo no implica nece-
sariamente la adhesión a otra.
El positivismo, en primer lugar, se reere a una ideología del derecho, según la
cual tenemos que obedecer al derecho positivo. Se opone en este caso al jus-
naturalismo en calidad de ideología del derecho rival, por la cual tenemos que
obedecer solo al derecho justo. En consecuencia, mientras que el jusnaturalis-
mo preconiza respetar los derechos humanos en calidad de valores justos, in-
dependientemente de su reconocimiento por el derecho positivo, la ideología
positivista deende el respeto a los derechos humanos solo si ellos están consa-
grados por el derecho positivo de un sistema dado. Entonces, la ideología posi-
tivista es a la vez sencilla y ambivalente respecto de los derechos humanos: los
consolida cuando están ya incluidos en los órdenes jurídicos; los niega cuando
no están “positivados”. Esta posición no presenta más intereses para la reexión
teórica, por lo que no me referiré a ella.
El positivismo puede, en segundo lugar, referirse a una teoría del derecho y del
Estado moderno, según la cual el legislador tiene el monopolio de la producción
6 PeCes-BarBa, Gregorio, Théorie générale des droits fondamentaux, p. 49.
7 Ibidem, p. 52.
142 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
normativa. Esta teoría se halla vinculada a una teoría de las fuentes del dere-
cho que arma que el derecho es un conjunto de normas producidas por la
voluntad humana y cuya validez, entonces, no depende de su conformidad
con un orden natural o que se presuponga justo.
En un nivel epistemológico, el positivismo puede, por n, entenderse como
una teoría del conocimiento jurídico o una metodología según la cual la cien-
cia del derecho tiene que ser una actividad axiológicamente neutra; presupo-
ne la distinción entre la descripción de las normas y los juicios de valor. Distin-
gue entonces el positivismo los hechos y los valores, sosteniendo que no es
posible conocer objetivamente los valores.
Estas distinciones llevan a dos observaciones. Por un lado, las tensiones iden-
ticadas entre el positivismo y los derechos humanos se maniestan con di-
ferentes grados y formas según la concepción del positivismo adoptada. Por
otro lado, adherirse a una de las tres concepciones del positivismo no implica
necesariamente adherirse a las otras. El propio BOBBiO se considera positivista
solo en el sentido metodológico y epistemológico: “En cuanto a la ideología,
no es posible la tergiversación, yo soy jusnaturalista; en cuanto al método,
también soy, con convicción, positivista; en cuanto a la teoría del derecho, no
soy ni el uno ni el otro”.8 Kelsen, por su parte, nunca ha participado en este ejer-
cicio de autocalicación. Nos arriesgamos entonces a una comparación entre
los dos autores.
BOBBiO arma ser un jusnaturalista en el sentido ideológico, se reserva el dere-
cho de desobedecer las normas jurídicas que considere injustas a la luz de sus
valores últimos. Sin embargo, esta autocalicación como jusnaturalista mere-
ce algunos matices. En primer lugar, BOBBiO no formula juicios de valor sobre
el derecho positivo en nombre de la ciencia, sino como ciudadano y con la
ideología a la que se adhiere en esa capacidad. En segundo lugar, la armación
de ser jusnaturalista en este nivel solo puede explicarse porque BOBBiO tiene
una concepción dicotómica de las clasicaciones y su clasicación se constru-
ye aquí sobre la base del criterio del mandato de obedecer la ley. La oposición
es simple: si se obedece a la ley, sea lo que sea, entonces somos positivistas; si
se obedece solo la ley justa, entonces somos naturalistas. Pero es posible pres-
cribir desobedecer la ley en el fundamento de otros valores que el derecho na-
tural: puede ser, por ejemplo, una ideología socialista. BOBBiO ofrece una de las
mejores ilustraciones. Su aparato crítico no se basa en el derecho natural, sino
8 BOBBiO, Norberto, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, p.146.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 143
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
en una ideología social-liberal. Estas observaciones pueden también aplicarse
a Kelsen. Al contrario de la acusación a la que puede haber sido sometido, Kelsen
nunca preconizó la obediencia al derecho; solo armaba que los sistemas ju-
rídicos presuponen una obligación de obediencia. A este respecto, distingue
escrupulosamente entre la “obligación moral absoluta” y la “obligación jurídica
o relativa” de obediencia. La primera sería precisamente la que deenden los
positivistas en el sentido ideológico: debemos obedecer a la ley porque “Ge-
setz ist Gesetz”, mientras que Kelsen considera la obligación de manera relativa,
es decir, como un principio de ecacia del orden jurídico. Además, como vere-
mos, Kelsen compartía una ética relativista mínima, fundada sobre un principio
de libertad.
En el sentido teórico, BOBBiO no se considera ni jusnaturalista ni positivista. Es
obvio que el autor no es jusnaturalista desde este punto de vista, porque no
cree en la existencia de un derecho natural previo, externo y superior al Estado.
Pero tampoco se considera positivista –se supone– en razón de su apertura
al pluralismo jurídico, lo que le lleva a admitir que los grupos sociales o las
instituciones no estatales pueden producir normas jurídicas. La obra de Kelsen,
por su parte, está más claramente integrada en el positivismo teórico. Por una
parte, el Estado no es más que un conjunto de normas jurídicas relativamente
centralizado. En consecuencia, el concepto de Estado de derecho es una tau-
tología. Cualquier Estado es necesariamente un Estado de derecho. Por otra
parte, en un Estado, el derecho positivo es necesariamente producido por au-
toridades habilitadas por el Estado mismo. Las normas emitidas por grupos
y organizaciones infra o supraestatales solo pueden considerarse jurídicas si
estas autoridades reconocen su validez. Sin embargo, Kelsen no excluye total-
mente la hipótesis de la existencia de sistemas jurídicos no estatales, produci-
dos, por ejemplo, por la Iglesia.
Es nalmente a nivel epistemológico y metodológico que los dos autores se
encuentran más claramente bajo la etiqueta común de positivismo. Compar-
ten las mismas concepciones de la ciencia jurídica, las que evocamos antes,
aunque no comparten una concepción idéntica de la ontología del objeto
“derecho”.
Una vez hechas estas aclaraciones, resulta más fácil identicar cómo pueden
manifestarse las áreas de conicto entre el positivismo y los derechos huma-
nos, pero también la forma en que se pueden articular estos dos conceptos.
La comparación de las obras de Kelsen y BOBBiO respecto a este tema presen-
ta el interés de poner en perspectiva planteamientos bastante diferentes del
144 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
problema. En Kelsen, las referencias a los derechos humanos se encuentran
esencialmente en el contexto de cuestiones teóricas generales, pero son bre-
ves. Esta falta de consideración de los derechos humanos puede entenderse
como la doble consecuencia de su enfoque formal del derecho y de su de-
nición procesal de la democracia. En ambos casos, los derechos humanos son
solo elementos contingentes. BOBBiO, por el contrario, hace largas reexiones
sobre los derechos humanos. No solo recoge y amplía la crítica de los funda-
mentos jusnaturalistas del derecho iniciada por Kelsen, sino que también, y so-
bre todo, establece los derechos humanos como un elemento central de su
teoría política, en particular su teoría de la democracia.
En otras palabras, mientras Kelsen y BOBBiO formulan críticas comunes de los
fundamentos jusnaturalistas de los derechos humanos, que son típicas de
las posiciones teóricas y epistemológicas del positivismo, ofrecen conside-
raciones diversas de estos derechos en el marco de sus teorías políticas y
jurídicas.
2. UNA CRÍTICA COMÚN A LOS FUNDAMENTOS JUSNATURALISTAS
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Kelsen fórmula uno de los ataques más virulentos contra la empresa jusnatura-
lista de fundamentación del derecho. BOBBiO hizo lo mismo, proponiendo una
reformulación de la cuestión sobre una base relativista y no cognitivista.
2.1. EL ATAQUE KELSENIANO AL JUSNATURALISMO
Kelsen raramente se reere a la noción general de derechos humanos, pero di-
rige críticas fuertes a las doctrinas del derecho natural en las que se basan. Su
oposición es, por un lado, ontológica: a diferencia de los jusnaturalistas que
buscan el fundamento moral absoluto del derecho, Kelsen está convencido de
que los valores son relativos (a). Su oposición es, por otro lado, teórica. Kelsen,
al contrario de las doctrinas jusnaturalistas, separa el derecho de la moral, e
identica el derecho y el Estado (b).
a) Oposiciones ontológicas: el relativismo de los valores
Es muy conocido, para Kelsen, que a diferencia de los hechos, los valores no
pueden ser objeto de un conocimiento objetivo y racional. No son ni verdade-
ros ni falsos, no se demuestran; expresan emociones más o menos comparti-
das que se deenden:
REVISTA CUBANA DE DERECHO 145
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
“These values are, in truth, determined, in the last analysis, by the emotional
elements of their minds. The determination of these absolute values, and in
particular the denition of the idea of justice, achieved in this way are but empty
formulas by which any social order whatever may be justied as just. Hence the
many doctrines of justice that have been expounded from the oldest times of
the past until today may easily be reduced to two basic types: a metaphysical-
religious and a rationalistic or –more exactly formulated– a pseudorationalistic one”.9
Esta reducción de los valores a la expresión de convicciones, emociones, prefe-
rencias o intereses individuales y subjetivos hace inútil, según Kelsen, cualquier
intento de determinación racional de un fundamento absoluto del derecho.
Apoyar la existencia de “valores absolutos en general”, y de un “valor moral ab-
soluto” en particular, solo puede “basarse en una fe religiosa en la autoridad
absoluta y trascendente de la divinidad.10 Esta convicción es reforzada por una
lectura de la historia del pensamiento. Para Kelsen, “si la historia del pensamien-
to humano prueba algo, es la inutilidad de los intentos de establecer, sobre la
base de consideraciones racionales, un estándar absolutamente correcto de
comportamiento humano”,11 que se supone que es el único válido. El autor su-
braya “que en diferentes momentos, entre diferentes pueblos, e incluso dentro
de un mismo pueblo, en diferentes clases, órdenes y profesiones, prevalecen
sistemas morales muy diferentes y contradictorios [...]. Desde este punto de vis-
ta, todos los valores morales son relativos”; cada sistema moral crea sus propias
jerarquías. En consecuencia, hay una pluralidad de concepciones del bien y del
mal, de lo justo y de lo injusto... No es posible decidir entre ellos sobre la base de
criterios cientícos, sino solo sobre la base de propuestas metafísicas o juicios
de valor, todos los cuales están sujetos a discusión.
Kelsen hace la misma observación con respecto a las referencias generales al
derecho natural. Esta incapacidad de los jusnaturalistas para ponerse de acuer-
do sobre una base común constituye para Kelsen la manifestación más convin-
cente de sus contradicciones internas.
b) Diferencias teóricas: la separación del derecho y de la moral
y sus consecuencias
Incluso si pudiéramos ponernos de acuerdo sobre la existencia y la superiori-
dad de un valor absoluto o de la moral, establecerlo como base del derecho
9 Kelsen, Hans, What is Justice?, p. 11.
10 Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, cit., p. 87.
11 Kelsen, Hans, What is Justice?, cit., p.21.
146 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
conduciría, desde una perspectiva kelseniana, a una reducción del conoci-
miento de los fenómenos normativos, en la medida en que no sería posible
distinguir el derecho de la moral. De hecho, el derecho siempre será moral; el
derecho y la moral se fusionarán. Kelsen sitúa entonces en el centro del pro-
grama positivista la separación de los dos órdenes normativos, con el objetivo
especíco de establecer la autonomía de los primeros con respecto a los se-
gundos y de construir una verdadera ciencia del derecho, es decir, una ciencia
que corta con la moral tanto en la etapa de identicación como de análisis de
su objeto.
“Cuando una teoría del derecho positivo postula que hay que distinguir el
derecho y la moral en general, el derecho y la justicia en particular, que uno
no debe mezclarse con el otro –dice Kelsen–, se opone a la idea tradicional,
considerada obvia, que supone que sólo hay una moral válida, es decir, una
moral absoluta, y por lo tanto una justicia absoluta”.12
Esta estricta separación del derecho y la moral tiene importantes consecuen-
cias teóricas. A diferencia de las doctrinas jusnaturalistas, la teoría general del
derecho propuesta por Kelsen es indiferente al contenido de las normas jurídi-
cas, y a su índole moral. Este último no es un criterio de identicación ni tam-
poco de validez del derecho. Desde este punto de vista, los derechos humanos
no tienen un peso o valor intrínseco especíco en los sistemas jurídicos. Su
valor jurídico depende del nivel jerárquico de las normas que le expresan.
2.2. EL DESARROLLO BOBBIANO DE LA INVESTIGACIÓN DE LA BASE ABSOLUTA
BOBBiO asume todas las críticas de Kelsen al jusnaturalismo. Sin embargo, a dife-
rencia de su maestro austriaco, los integra en obras que se centran especíca-
mente en los derechos humanos. No se trata aquí de volver a todas las críticas
kelsenianas que BOBBiO hace suyas, sino de ver cómo las completa y las extien-
de. BOBBiO presenta así la originalidad de cuestionar la signicación misma del
acto de fundar los derechos humanos. Aísla tres tipos posibles de fundación:
a) la fundación por la deducción de un orden objetivo (un camino seguido clá-
sicamente por las doctrinas jusnaturalistas o por las teorías contemporáneas
de la justicia); b) la fundación por la identicación de los derechos a “verda-
des obvias” (la actitud de algunos revolucionarios franceses o americanos); c)
la fundación por el acuerdo (lo que es el caso por excelencia para BOBBiO de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos). Esta última modalidad de
fundamentación es la preferencia del no cognitivista ético que, como Kelsen,
12 Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, cit., p. 90.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 147
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
es BOBBiO. En el plano teórico, esta perspectiva le permite desplazar la investi-
gación ilusoria de un fundamento absoluto de los derechos humanos a la cual
conduce las dos primeras vías (a), en la vía de un análisis de las condiciones
sociohistóricas de la armación de los derechos humanos (b).
a) La refutación del fundamento absoluto de los derechos humanos
El libro La era de derechos empieza con un artículo de una conferencia que BOBBiO
presentó en un congreso multidisciplinar en 1964, intitulado: “Sobre la base
de los derechos humanos”. Conforme con su habitual enfoque analítico, BOBBiO
divide el problema general del fundamento de los derechos humanos en tres
preguntas: “¿Cuál es la signicación del problema planteado por el fundamen-
to de los derechos humanos? ¿Es posible el fundamento absoluto? Asumiendo
que sea posible, ¿es deseable?”.
Observando que la primera pregunta ha recibido hasta ahora poca atención
de los teóricos y lósofos jurídicos, BOBBiO se concentra en el análisis de las res-
puestas dadas a las dos últimas. A la pregunta, ¿es posible el fundamento abso-
luto?, BOBBiO presenta no menos de cinco razones para concluir negativamente.
La primera son las contradicciones que presentan las diferentes doctrinas jus-
naturalistas entre sí. BOBBiO recuerda, en la tradición de Kelsen, que durante la
historia del jusnaturalismo, la naturaleza humana ha sido interpretada de las
más diversas maneras y que la llamada a la naturaleza ha permitido justicar
sistemas de valores opuestos. BOBBiO toma el ejemplo esclarecedor de la suce-
sión de propiedades. Tres vías de herencia pueden considerarse perfectamen-
te conformes con la naturaleza humana: retorno a la comunidad, transmisión
de la familia de padre a hijo, libre disposición del propietario.
La segunda razón es la indeterminación de lo que debe fundarse, es decir, los
“derechos humanos” por sí mismos. La generalidad de la expresión se basa en
varios fundamentos posibles sin poder determinar el mejor: dignidad, liber-
tad, justicia, entre otros.
La tercera razón está relacionada con la contingencia histórica de los derechos
humanos. Su reivindicación varía a lo largo de la historia y en función de los
Estados considerados. Los derechos declarados absolutos o inviolables y sa-
grados a nales del siglo XVIII han conocido después limitaciones sustanciales.
Por el contrario, los derechos que no se mencionaban en las declaraciones del
siglo XVIII, tal como los derechos sociales, se proclaman ahora en muchas decla-
raciones. BOBBiO concluye que ningún derecho es fundamental en la naturaleza.
148 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
Lo que se considera fundamental para un periodo histórico y en una “civiliza-
ción determinada, no es fundamental para otro tiempo y cultura”. Por lo tanto,
el autor duda de la posibilidad de “dar un fundamento absoluto a los derechos
relacionados con la historia”.13
La cuarta razón para rechazar la posibilidad de una fundación absoluta viene
de la heterogeneidad ideológica de los derechos humanos. Entre los derechos
enunciados, a veces en la misma declaración, hay distintos valores e intereses
que pueden ser incompatibles entre sí. Los fundamentos que han llevado a la
promoción de las libertades individuales, en particular, no se aplican necesa-
riamente a los derechos colectivos y sociales.
La última razón por la que se rechaza cualquier base absoluta es que cada
derecho humano no solo puede expresar valores antinómicos y antagó-
nicos con otros derechos, sino que también es probable que esos valores
sean invocados en diferentes momentos o simultáneamente por una mis-
ma persona. Cada uno puede defender los derechos sociales o colectivos
y también armar su compromiso con la propiedad privada y las libertades
individuales.
Ya que un fundamento absoluto no es posible, tampoco es para BOBBiO desea-
ble. BOBBiO propone aquí una demostración muy cercana a Kelsen (infra) de que
el mejor fundamento para los derechos y las libertades, especialmente las li-
bertades intelectuales o del espíritu, radica en el relativismo. Para el autor, con-
siderar que “las declaraciones religiosas, éticas y políticas son demostrables
como teoremas” restringe la amplitud de los “derechos a la liber tad religiosa
o a la libertad de pensamiento político”. En efecto, con un fundamento abso-
luto, “la libertad de religión no sería el derecho a profesar la propia religión
personal o a no ser creyente, sino el derecho a no ser obligado a buscar una
única verdad religiosa”; “la libertad de pensamiento no consistiría en poder
pensar lo que se quiere, sino que se convertiría en el derecho a no ser obligado
a adherirse a un único pensamiento político”.14
Al nal, BOBBiO concluye que, con respecto a los derechos humanos, el reto no
es “encontrar un fundamento absoluto –una empresa sublime pero sin espe-
ranza–, sino, en cada ocasión, los diferentes fundamentos posibles” de cada
13 Ibidem.
14 Idem.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 149
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
uno de los derechos. Esta conclusión le lleva a trasladar la investigación del
fundamento de los derechos y las libertades a la de sus condiciones sociohis-
tóricas de emergencia.
b) Condiciones para una armación positivista de la existencia
de los derechos humanos
Una armación de los derechos humanos por el positivista que es BOBBiO es
posible de dos menaras.
La primera es prescriptiva y subjetiva; conduce a una comprensión de la defen-
sa de los derechos como una expresión de preferencias éticas. Como no-cog-
nitivista, BOBBiO está convencido, como Kelsen, de que los valores no pueden
justicarse racionalmente. Entonces BOBBiO analiza la reivindicación de los de-
rechos humanos como expresión de preferencias éticas. En esta perspectiva,
BOBBiO arma su adhesión a los valores expresados en los derechos humanos.
La democracia, la paz y el respeto de los derechos humanos parecen valer
más la pena para él que la autocracia, el abuso de poder, la arbitrariedad, la
negación del individuo o el nihilismo. En este sentido, ha apoyado personal-
mente muchas iniciativas pacistas (marchas de paz, Tribunal Russell...) y ha
participado en sociedades humanistas eruditas, como la Sociedad Europea
de Cultura.
La segunda manera de considerar el fundamento de los derechos humanos
desde un punto de vista positivista es recentrar la investigación de este en
las condiciones sociohistóricas de su reconocimiento en los órdenes jurídicos.
La reducción de los derechos humanos a preferencias éticas no impide tratar
de entender las condiciones que favorecen su formulación como normas ju-
rídicas. Se exige entonces investigar por qué y con cuáles condiciones ciertas
emociones o preferencias éticas integran los ordenamientos jurídicos en for-
ma de derechos.
Para hacerlo, BOBBiO nos invita a interesarnos por los contextos históricos: “Hoy
sabemos que los llamados derechos humanos no son producto de la natu-
raleza sino de la civilización humana”. El autor analiza los derechos humanos
como “exigencias éticas históricamente determinadas”. Explica: “Los derechos
humanos, tan fundamentales que sean, son derechos históricos, nacidos en
determinadas circunstancias, producidos por las luchas por defender nuevas
libertades frente a las viejas potencias, poco a poco, ni todos a la vez ni una
150 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
sola vez para siempre”.15 En otras palabras, cada contexto sociohistórico pro-
duce sus propias necesidades, que requieren la formulación de derechos es-
pecícos para satisfacerlas.
BOBBiO propuso entonces una reconstrucción de las condiciones para la ar-
mación de los derechos humanos en la forma de una historia progresiva que
ahora se encuentra comúnmente en las clasicaciones de los derechos y las
libertades por generación. Para BOBBiO, la libertad, inicialmente concebida ne-
gativamente como un deber de no obstaculizar la acción individual, surgiría
del deseo de luchar contra la propensión del poder político a controlar los
medios de expresión, a limitar la libertad de movimiento o a imponer una
religión estatal. La reivindicación de los derechos políticos daría forma con-
creta a las reivindicaciones de las clases burguesas, cada vez más poderosas
económicamente, de participar en el ejercicio del poder político del que fue-
ron excluidas por las clases aristocráticas. El reconocimiento de los derechos
sociales sellaría la victoria de las luchas de los trabajadores y la aspiración de
las clases trabajadoras a lograr una mayor igualdad. Más tarde, el derecho
ambiental o las leyes sobre la bioética responderían a la necesidad de con-
trolar los efectos de dos siglos de industrialización, de avances cientícos y
de la aparición de nuevas tecnologías. Por n, a BOBBiO le gusta especialmente
señalar que la investigación actual de una mejor protección para las personas
mayores no habría sido posible sin un aumento de su número y longevidad a
través de “los efectos combinados de las relaciones sociales cambiantes y el
progreso médico”.16
3. UNA TEORIZACIÓN DISTINTA DE LA FUNCIÓN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Si proponen una crítica común de los fundamentos clásicos y jusnaturalis-
tas de los derechos humanos, Kelsen y BOBBiO dieren en el lugar y la función
que les dan en sus construcciones teóricas respectivas. Kelsen no consagra
desarrollos sustanciales especícos en los derechos humanos. Estas últimas
solo aparecen en el hueco de sus construcciones teóricas. Al revés, los dere-
chos humanos están en la vanguardia de los escritos de la teoría política de
BOBBiO. Desempeñan un papel fundamental en el desarrollo de su teoría de la
democracia.
15 Idem, p. XIII.
16 Idem, p.66.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 151
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
3.1. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL HUECO DE LA TEORÍA GENERAL
KELSENIANA
Para el ético no cognitivista y relativista que es Kelsen, la adhesión a los valores
de los derechos humanos es el resultado de las preferencias personales. La
originalidad de Kelsen es justicar la suya no desde un punto de vista ético
general, sino vinculándola a las condiciones de ejercicio de su profesión de
cientíco. La defensa kelseniana de las libertades y de la democracia está, por
tanto, estrechamente vinculada a consideraciones epistemológicas (a). Ade-
más, Kelsen también se enfrenta a la cuestión de los derechos humanos insis-
tiendo en las funciones generales del derecho y, en particular, en la idea de
que el derecho es solo un medio para alcanzar nes, particularmente la paz (b).
a) Las exigencias liberales de la mente cientíca
El esfuerzo de neutralidad axiológica que Kelsen requiere en el contexto de la
actividad cientíca prohíbe la expresión de cualquier juicio de valor en nom-
bre de la ciencia. Sin embargo, hay otras dos vías para el cientíco expresar sus
preferencias éticas o ideológicas. La primera es hacerlo fuera del campo del
discurso cientíco. Esto supone poder distinguir claramente entre la gura
del ciudadano o del moralista y la del cientíco. La segunda forma es demos-
trar que el respeto de ciertos valores es la mejor garantía para alcanzar los ob-
jetivos e ideales de la ciencia. Esto es lo que Kelsen ha hecho en algunos escritos
al establecer que a nivel ético, el relativismo, y a nivel político, la democracia,
ofrecen la mejor protección de las libertades necesarias para el desarrollo de
la actividad cientíca.
Así, a diferencia del absolutismo moral, que tiende a imponer una verdad sin
permitir que sea cuestionada (supra), el relativismo favorece, para Kelsen, una
cultura de la discusión. Lejos de negar la existencia de los valores, como a veces
se argumenta, permite la expresión de una pluralidad de entre ellos: “contra-
riamente a un malentendido demasiado frecuente, una teoría relativista de los
valores no arma que no hay valores y, en particular, que no hay justicia; sólo
implica que no hay valores absolutos, sino sólo valores relativos […] los valores
que ponemos en la base de nuestros juicios de valor no pueden pretender
excluir la posibilidad de la existencia de valores opuestos”.17 Por lo tanto, el
relativismo es una postura ética que respeta mejor la libertad de pensamien-
to y, en consecuencia, los requisitos previos de la actividad cientíca. Kelsen
está convencido de que la ciencia solo puede desarrollarse en un contexto
17 Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, cit., p. 91.
152 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
de libertad y tolerancia, que es la única manera de permitir la discusión y el
cuestionamiento de las verdades establecidas.
Esta oposición tiene implicaciones políticas. Kelsen vincula el relativismo de los
valores a la democracia y el absolutismo moral a la autocracia: “Hay –nos dice–
una cierta conexión entre la concepción metafísico-absolutista del mundo
y una actitud favorable a la autocracia por un lado, y entre una actitud favo-
rable a la democracia y la concepción crítico-relativista del mundo por otro”.18
El absolutismo y la autocracia comparten la creencia de que existe una única
verdad válida que se impone a todos. Por el contrario, la democracia y el re-
lativismo se basan en los valores fundamentales comunes de la libertad y la
igualdad. Estos dos conceptos integran la posibilidad de comparar propues-
tas contrapuestas para adoptar decisiones y, en el contexto cientíco, de for-
mular conclusiones. Con esta analogía en mente, Kelsen le da a la democracia
varias ventajas en el desarrollo de una cultura de libertad.
En primer lugar, como explica Michel trOPer, en la medida en que Kelsen de-
ne la democracia como un sistema en el que “no hay valores absolutos” y en
el que los humanos “deben ser capaces de ajustarse a las normas de acuerdo
con sus propios valores”, la democracia constituye sobre todo “un sistema de
autonomía”.19
En segundo lugar, porque conduce a decisiones que respetan la expresión de
opiniones contrapuestas, la democracia presupone el respeto del derecho de
la minoría política a expresarse. Para Kelsen, la “protección de la minoría” es,
por tanto, la “función esencial” que cumplen los “derechos y libertades fun-
damentales garantizados en todas las constituciones modernas de las demo-
cracias parlamentarias”. Y la minoría sólo puede expresarse cuando se garan-
tizan la libertad intelectual y la libertad de expresión, de prensa y de culto.
Finalmente, Kelsen concluye muy claramente:
“Because democracy, but its very nature, means freedom, and freedom means
tolerance, there is no other form of government which is favourable to science.
Science can prosper only if it is free and it is free if there is not external freedom,
that is independence from political inuence, but if there is also freedom within
science, the free play of arguments and counter arguments. […] Since science
18 Kelsen, Hans, La démocratie. Sa nature-Sa valeur, p. 111.
19 trOPer, Michel, “Le positivisme…”, cit., p.243.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 153
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
is my profession, and hence the most important thing in my life, justice, to me, is
that social order under whose protection the search for truth prosper. ‘My’
justice, then, is the justice of freedom the justice of peace, the justice of democracy
–the justice of tolerance”.20
3.1.1. La garantía de los derechos y las libertades por el derecho
Para Kelsen, el derecho es un medio que permite la expresión de una pluralidad
de opciones políticas e ideológicas. Sin embargo, el derecho no es un instru-
mento como otros. Para Kelsen, es un medio pacíco –el mejor– de resolución de
conictos. Dentro de los Estados, al igual que entre ellos en la construcción
de las relaciones internacionales, la paz se logra a través del derecho. En este
sentido, el autor se hace representativo de una corriente de pacismo jurídico.
Más especícamente con respecto a los derechos humanos, por una parte, Kelsen
los concibe en una relación dialéctica con el concepto de democracia (a); por
otra, pueden ser protegidos por los tribunales constitucionales, pero –al re-
vés del constitucionalismo contemporáneo– no todos en general, sino solo
aquellos que permiten que las minorías políticas se expresen (b).
a) Las libertades políticas e intelectuales por y para la democracia
Los derechos humanos y la democracia forman parte de una relación dialécti-
ca. Por una parte, la democracia ofrece la conguración especíca de normas
jurídicas que garantizan el mejor respeto de los derechos y las libertades; pero
por otra, esta conguración está determinada por algunos derechos y liber-
tades fundamentales. Por lo tanto, los conceptos de democracia y derechos
humanos están estrechamente vinculados, pero en un grado estricto.
Para entenderlo hay que recordar que, a diferencia de la mayoría de los auto-
res hasta ahora, el vínculo establecido por Kelsen entre democracia y derechos
humanos no se basa en consideraciones metafísicas o esencialistas; el autor
expresa solo un punto de vista funcional, según el cual la democracia es solo
un medio técnico. En este sentido, Kelsen propone una denición que reduce
la democracia a un conjunto especíco de procedimientos y reglas – “reglas
de juego”, dirá BOBBiO (infra)– establecidas por un ordenamiento jurídico. Estas
reglas no expresan ni determinan opciones morales, políticas o económicas
previas. Se limitan a garantizar la expresión libre y regular de la voluntad del
pueblo y a dar a la minoría política las libertades indispensables para su exis-
tencia y su capacidad de convertirse un día en mayoría, a saber, las libertades
de pensamiento, opinión y expresión.
20 Kelsen, Hans, What is Justice?, cit., pp. 24, 198.
154 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
Siguiendo un razonamiento típicamente teleológico, Kelsen considera que la
democracia es la mejor forma de garantizar los derechos y las libertades, no
por su esencia ontológica, sino por las reglas de procedimiento que la confor-
man. Si el pueblo quiere poder elegir libremente a quienes lo gobiernan, en-
tonces el mejor régimen es el que resulta de la conguración especíca de las
normas jurídicas que convencionalmente se denominan democracia. Enton-
ces, Kelsen admite, éticamente, que la democracia puede describirse como una
“forma justa de gobierno”, no en sí misma, sino en la medida en que preserva
la libertad individual; lo que es sinónimo para él de tolerancia.
b) Los derechos humanos en el control de constitucionalidad
Aunque es considerado como el padre del control de la constitucionalidad
contemporánea, Kelsen no promovió una revisión exhaustiva; limitó a los tribu-
nales constitucionales a una función legislativa negativa, es decir, la facultad
de pronunciarse sobre la validez de las normas examinadas a la luz de normas de
competencia. Mucho más, Kelsen sospechaba mucho un control de las leyes
respecto a proposiciones generales y abstractas, tal como son los derechos
humanos. Pensó que tal control llevaría a los tribunales a “desempeñar un
papel extremadamente peligroso” y a transformar gradualmente su compe-
tencia de “legislador negativo” en “legislador positivo”. Esto resultaría en una
transferencia “insoportable” del poder deliberativo del Parlamento al juez
constitucional.21 Por esta razón, Kelsen recomendó que no se utilizaran térmi-
nos vagos y poco claros en textos constitucionales, como “libertad”, “igualdad”,
“equidad” o “moralidad”. Como mínimo, se debería excluirlos del control de
constitucionalidad.22
Se podría nalmente pensar que Kelsen no conere a la justicia constitucional
una función de protección de los derechos y las libertades. Sin embargo, esta
conclusión parece demasiado brutal. En efecto, el control de la constituciona-
lidad desempeña bien un papel de garantía de los derechos y las libertades de
Kelsen, pero de manera indirecta y limitada. Se reduce, en efecto, a la protec-
ción de las libertades que garantizan el funcionamiento de la democracia, en
particular de las que protegen a las minorías políticas. Para Kelsen, la posibili-
dad para las minorías políticas de formar una demanda ante el Tribunal Cons-
titucional anima a la mayoría a favorecer la paz social. El concepto de control
de la constitucionalidad que surge es, en última instancia, muy coherente con
21 Kelsen, Hans, “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”, RDP,
1928, pp. 240-242. Ver también, Qui doit être le gardien de la constitution?, p. 126.
22 Kelsen, Hans, Qui doit…?, cit., p. 126.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 155
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
la concepción procedural kelseniana de la democracia. El control de constitu-
cionalidad es, ante todo, un mecanismo estructural para regular el ejercicio de
competencias entre las autoridades normativas y garantizar que sea posible
una alternancia de poderes.
3.2. LOS DERECHOS HUMANOS AL CENTRO DE LA TEORÍA POLÍTICA
DE LA DEMOCRACIA DE BOBBIO
BOBBiO se reere a menudo a la concepción kelseniana de la democracia. Al
igual que Kelsen, reivindica una denición procesal de la democracia, que la
presenta como un conjunto de reglas de juego. A menudo enumera seis re-
glas: 1) la igualdad antes de la votación (todos los ciudadanos deben gozar de
los mismos derechos políticos); 2) la igualdad en el ejercicio del sufragio (“una
cabeza, un voto”); 3) la libertad de voto (todos los votantes deben ser libres
de votar según su propia opinión); 4) el pluralismo (todos los electores deben
tener la capacidad elegir entre partidos políticos que ofrezcan programas dis-
tintos y alternativos); 5) una toma de decisiones por mayoría (el candidato se
considera elegido, o se adopta la decisión que reúne el mayor número de vo-
tos); 6) posibilidad de alternancia (la minoría de hoy debe poder convertirse en
la mayoría de mañana).
Pero no basta con atenerse a la redacción de estas normas para comprender
la concepción bobbiana de la democracia. Estas normas siguen siendo inse-
parables de un conjunto de valores, los de la paz y de los derechos humanos.
Aquí, a diferencia de Kelsen, BOBBiO sitúa los derechos humanos en el centro de
su teoría de la democracia:
“Los derechos humanos, la democracia y la paz son tres momentos necesa-
rios del mismo movimiento histórico: sin derechos humanos reconocidos
y efectivamente protegidos, no hay democracia; sin democracia, no hay
condiciones mínimas para la resolución pacíca de los conictos que sur-
gen entre individuos, entre grupos y entre estos grandes grupos que son
Estados”.23
El autor añade: “La democracia es la sociedad de los ciudadanos, y los sujetos
se convierten en ciudadanos cuando se les conceden derechos fundamenta-
les”.24 Mientras que BOBBiO concibe que los derechos y las libertades pueden ser
23 BOBBiO, Norberto, L’età dei diritti, cit., pp. IX-X.
24 Ibidem, pp. IX-X.
156 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
reconocidos fuera del marco democrático, cree que la democracia es impen-
sable sin el reconocimiento y la protección de los derechos humanos (a). Tales
derechos constituyen tanto el fundamento como los límites del poder ejercido
en un marco democrático (b).
a) La indivisibilidad de los derechos humanos y la democracia
Para BOBBiO, “el reconocimiento y la protección de los derechos humanos son
la base de las constituciones democráticas modernas”.25 El autor establece un
estrecho vínculo entre los derechos humanos y la democracia en tres niveles:
histórico, conceptual y pragmático.
Desde la perspectiva histórica, a BOBBiO le gusta señalar que, con la excepción
de Estados no democráticos sino liberales (por ejemplo, las monarquías consti-
tucionales), que han concedido algunos derechos y libertades a los individuos,
todos los Estados autocráticos han sido regímenes que limitan o niegan los
derechos humanos. La experiencia del fascismo da un ejemplo perfecto. Tan
pronto como llegaron al poder, los fascistas disolvieron los partidos políticos y
los sindicatos, y luego abolieron la libertad de asociación, la libertad de prensa
y las elecciones libres. Además, BOBBiO señala que el reconocimiento de los dere-
chos y las libertades en Cartas o Declaraciones ha sido a menudo un preludio de
la aparición de regímenes democráticos. La Declaración de Independencia
de los Estados Americanos de 1776 precedió a la redacción de la Constitución
Americana durante una década. La Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano, de 1789 precedió, en Francia, a la institución de una monarquía
constitucional, y luego a la proclamación de la República y de la democracia.
Este patrón también caracterizaría los procesos de democratización de los Esta-
dos que en el siglo XX se levantaron contra las dictaduras. BOBBiO también quiere
creer que esto podría suceder al nivel internacional: “Así como las declaraciones
nacionales fueron el presupuesto necesario para el nacimiento de las demo-
cracias modernas, ¿por qué la Declaración Universal de los Derechos Humanos
no debería ser el preludio de la democratización del sistema internacional?”,26
se preguntaba.
Desde el punto de vista conceptual, la inseparabilidad de los vínculos entre los
derechos humanos y la democracia puede apoyarse en dos elementos prin-
cipales. Por una parte, ambos conceptos se basan en el mismo principio de
libertad. BOBBiO argumenta que, tanto en la tradición de los derechos huma-
25 Idem, p. VII.
26 BOBBiO, Norberto, Teoria generale della politica, p. 44.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 157
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
nos como en el pensamiento democrático, la libertad signica autonomía. El
pensamiento humanista y democrático concibe la libertad como la capacidad
del individuo de someterse únicamente a las normas que ha consentido y que
contribuye a producir por sí mismo o a través de sus representantes. Por otra
parte, en términos más generales, los derechos humanos y la democracia (al
menos la de los modernos) comparten un fundamento individualista común,
en virtud del cual el ser humano tiene un n en sí mismo. Ambos conceptos,
según BOBBiO, se han estructurado en torno a la idea de que la consideración
del individuo tiene prioridad sobre los intereses del Estado o de cualquier co-
munidad. Para BOBBiO, el individualismo impulsado por los derechos humanos
y el ideal democrático consagra la prevalencia de los derechos sobre los debe-
res y, por lo tanto, protege a los individuos contra la inclinación de los grupos,
desde la microcomunidad hasta la sociedad entera de un Estado, a oprimirlos.
Finalmente, a nivel pragmático, BOBBiO pone en relieve una relación dialécti-
ca entre democracia y derechos humanos. El reconocimiento de los derechos
humanos es esencial para el buen funcionamiento de la democracia, que a su
vez es el único régimen capaz de protegerlos. Nada sirve mejor a la democra-
cia que el reconocimiento de los derechos y las libertades, que permiten a los
ciudadanos expresarse y a los partidos políticos formarse.
b) Derechos humanos, fundamentos y límites del poder político
Para BOBBiO, los derechos humanos son tanto los fundamentos como los lími-
tes del poder político en una democracia. Es una de las expresiones modernas
del “gobierno de las leyes” frente al “gobierno de los hombres”.27 Las decisiones
adoptadas por las autoridades del Estado no pueden, en consecuencia, tener
cualquier contenido; deben respetar los derechos y las libertades de las perso-
nas. En palabras de Kelsen, los derechos humanos son límites a la validez mate-
rial del poder normativo de los órganos estatales.
Pero aquí el pensamiento de BOBBiO se desvía de dos características sobresa-
lientes de las posiciones teóricas de Kelsen. Por un lado, el concepto de Estado de
derecho, precisamente en la medida en que expresa una limitación material del
ejercicio del poder estatal tiene sentido para BOBBiO. No es, como lo era para Kelsen
(supra), una sencilla tautología. Por otro lado, BOBBiO no excluye la idea de que
el control de constitucionalidad puede cumplir una función general de pro-
tección de los derechos humanos. Sin embargo, BOBBiO nunca lo formuló ex-
plícitamente. Sea lo que sea, su silencio puede ser interpretado más como
27 BOBBiO, Norberto, Il futuro della democrazia, pp.131-132.
158 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864-165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2788-6670, VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, 2021
Dra. Véronique Champeil-Desplats
una po sibilidad abierta que como un rechazo de principio. BOBBiO, al igual que
Kelsen, asocia la democracia sobre todo al voto por mayoría, pero admite pro-
cesos de toma de decisiones alternativos, complementarios o correctivos, como
el sorteo, el consenso o la unanimidad. El control de constitucionalidad, como el
ejercido por un pequeño grupo de individuos debidamente diseñados, puede
cumplir una función correctiva frente a las decisiones políticas que ignoran los
derechos humanos o que deriven hacia una tiranía de la mayoría.
El estudio en profundidad del tratamiento de la cuestión de los derechos hu-
manos en las obras de dos guras emblemáticas del positivismo revela una
diversidad de consideración de estos derechos. Al permanecer dentro de los
cánones del positivismo epistemológico y teórico, al concebir la democracia
como un conjunto reglas procedurales, cuyo papel es hacer posible la alter-
nancia política, y al abordar el derecho esencialmente desde un punto de vista
formal y estructural, Kelsen no abre una gran vía a desarrollos teóricos sobre
los derechos humanos. Los aborda principalmente en sus escritos de teorías
constitucionales y en la forma reducida de derechos y libertades políticas. Por
lo demás, los derechos humanos son solo elementos contingentes del sistema
jurídico y, por lo tanto, del objeto de la ciencia jurídica kelseniana.
Si en la obra de Kelsen, los derechos humanos no aparecen en la teoría general
del derecho como elementos de atención, a diferencia de su maestro austriaco,
el profesor de Turín les conere un papel central en su teoría política. Además,
a diferencia de Kelsen, que deja muy ocasionalmente su neutralidad axiológica
para expresar sus preferencias éticas (libertad, tolerancia, etc.), BOBBiO es más ex-
presivo respecto a ellas. Los derechos humanos no solo son un objeto cientí-
co, sino también preferencias éticas por las cuales BOBBiO se compromete en la
esfera pública. Finalmente, BOBBiO enfrenta en su obra, mucho más que Kelsen,
uno de los desafíos que plantea a los teóricos que reivindican un ideal de neu-
tralidad axiológica, los conceptos que expresan valores tal como el de derecho
humano o de democracia, a saber, tomar una distancia crítica con un objeto
que expresa valores a los cuales se suscribe.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOBBiO, Norberto, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano,
1965, rééd.1972.
BOBBiO, Norberto, Il futuro della democrazia, Einaudi, Torino, 1984.
BOBBiO, Norberto, Teoria generale della politica, Giappichelli, Torino, 1993.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 159
Derechos humanos y positivismo: planteamiento del problema a partir de dos autores...
Kelsen, Hans, “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”,
RDP, 1928.
Kelsen, Hans, La démocratie. Sa nature-Sa valeur, Dalloz, Paris, 2004 (réed.).
Kelsen, Hans, What is Justice?, University of California, Berkeley, 1957.
Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962.
Kelsen, Hans, Qui doit être le gardien de la constitution?, Michel Houdiard éditeur, Paris, 2006.
lOCHaK, Danièle, “La doctrine du positivisme sous Vichy ou les mésaventures du
positivisme”, en Les usages sociaux du droit, PUF, Paris, 1989.
PeCes-BarBa, Gregorio, Théorie générale des droits fondamentaux, LGDJ, Paris, 2003.
trOPer, Michel, “Le positivisme et les droits de l’Homme”, inB. Binoche et J.-P. Cléro
(dirs.), Bentham contre les droits de l’Homme, PUF, Paris, 2007.
Recibido: 28/3/2021
Aprobado: 25/6/2021
