El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
| Author | Dra. Mayda Goite Pierre |
| Position | Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de La Habana (Cuba) |
| Pages | 670-700 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
670 REVISTA CUBANA DE DERECHO
VOL. 2, NO. 1, ENERO JUNIO, PP. 670700, 2022
EL DESAFÍO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL CUBANA:
ENTRE EL GARANTISMO Y LA POLÍTICA CRIMINAL
The challenge of Cuban criminal procedure reform: between guarantee
and criminal policy
Dra. Mayda Goite Pierre
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de La Habana (Cuba)
https://orcid.org/0000-0002-8525-5074
mayda@rect.uh.cu
Resumen
El trabajo es una acercamiento a las principales novedades que introdujo la Ley
del proceso penal en Cuba, desde la mirada de los fundamentos de política cri-
minal y su necesario respeto a los derechos y a las garantías que se consagran en
la Constitución de 2019, que impone un reto para lograr el equilibrio entre la se-
guridad ciudadana y los derechos fundamentales; por ello se aportan valoracio-
nes criminológicas que sirven de soporte al descongestionamiento del sistema
de justicia penal y a los mecanismos procesales que contribuyen a resguardar las
instituciones incorporadas a la ley.
Palabras claves: seguridad ciudadana; debido proceso; reforma procesal; pro-
ceso penal; sujetos procesales; pruebas.
Abstract
The work is an approach to the main novelties introduced by the Criminal
Procedure Law in Cuba, from the perspective of the fundamentals of criminal
policy and its necessary respect for the rights and guarantees that are enshrined
in the 2019 Constitution, which imposes a challenge to achieve a balance
between citizen security and fundamental rights, for this reason criminological
assessments are provided that serve as support for the decongestion of the
criminal justice system and the procedural mechanisms that contribute to
safeguarding the institutions incorporated into the law.
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El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
Keywords: Citizen Security; due process; procedural reform; criminal process;
procedural subjects; evidence.
Sumario
1. Comentarios a priori. 2. Constitucionalización del derecho a la prueba y desarrollo proce-
sal. 2.1. Mecanismos procesales ante la vulneración de derechos y garantías y en la práctica
de los medios de prueba: las nulidades. 2.2. Técnicas especiales de investigación criminal:
razones de política criminal o “sacricio” de los derechos. 3. Otro mecanismo para la “des-
congestión” del sistema: la conformidad. 4. Conclusiones. Referencias bibliográficas.
1. COMENTARIOS A PRIORI
El sentimiento de seguridad ciudadana que caracteriza a la sociedad cubana es
un anhelo de millones de personas en el mundo, entendida esta como un bien
público e integrada por el accionar conjunto del Estado y la población, dirigida
a asegurar la convivencia pacíca de todos, procurando la disminución de la
violencia y contribuyendo así a la prevención de conductas delictivas.
La política criminal requiere de una estrategia coherente y bien diseñada del
Estado para el enfrentamiento al delito de manera holística, donde medidas
jurídicas, sociales y educativas devengan herramientas útiles para lograr ese
objetivo, limitado solo por el respeto a los derechos fundamentales; concep-
ción moderna que cada día se abre camino con mayor fuerza.
El reto que impone a la política criminal, la denominada delincuencia no con-
vencional globalizada, hace pensar en la necesidad de nuevos instrumentos
y nuevas tácticas metodológicas para preservar la estabilidad social y ofrecer
respuestas adecuadas frente a la criminalidad y lograr la efectiva prevención
como n último de su naturaleza. Este panorama marca la visión criminológica
contemporánea, trasformando clásicas instituciones sustantivas y procesales;
sin embargo, los dicursos no son uniformes y las herramientas son diversas, por
lo que se impone analizar los desafíos y presentar alternativas útiles y viables.
El proceso penal en este contexto se enfrenta a la necesidad de armonizar, por
un lado, el interés en la búsqueda de la verdad y, por otro, el interés del pro-
cesado en la salvaguardia de sus derechos individuales, es decir, un Derecho
procesal humanitario y no obstante efectivo.1
1 Vid. roxin, Claus, La evolución de la política criminal, el Derecho penal y el proceso penal, p. 158.
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Dra. Mayda Goite Pierre
La reforma procesal penal cubana es una medular transformación del sistema
de justicia penal, que coloca a nuestro país en la avanzada de ese movimien-
to. Ya lo describió de manera brillante el Profesor Mendoza en su artículo que
se publica en esta misma revista. Una reforma plagada de derechos, garan-
tías, novedosas instituciones procesales y herramientas útiles en el combate
contra la criminalidad, que junto a presupuestos clásicos auguran un “buen
proceso penal”. Pero, ¿estará todo dicho?, ¿está concluida la reforma?, ¿goza-
rá de perdurabilidad nuestra nueva ley procesal penal? Estas son algunas de
las interrogantes desde que el 1 de enero de 2022 entrara en vigencia la Ley
No. 143 de 2021.
La “sombrilla” para las modicaciones procesales están en la Constitución
de 2022,2 que marcó la ruta a seguir en materia penal, pero como reza el refrán
popular, “la vida es más rica” y los desafíos crecen cada día. Claro que enton-
ces tendremos que modicar el diseño procesal, en un tiempo no muy leja-
no, si queremos que nuestra política criminal sea realmente efectiva y ello en
modo alguno signicará errores en la reforma emprendida, todo lo contrario,
evaluarla es una opción inteligente, por ello creo acertada la decisión de la
Comisión de asuntos constitucionales y jurídicos de la Asamblea Nacional del
Poder Popular, cuando en su dictamen propuso que en un plazo de dos años
se revisara su implementación y los resultados.
Cuba no escapa al inujo de la globalización neoliberal, que trae aparejada
nuevos delitos y nuevas formas de ejecución del crimen, tampoco esta ajena
al movimiento garantista que se exige cada vez más. El desafío es someter a un
“observatorio” la ley y cambiar todo lo que “deba ser cambiado”. El cambio no
solo requiere de la modernización de las leyes, sino también de una transfor-
mación cultural y profesional, sobre todo cuando estamos frente a un cuerpo
normativo que mueve las bases del tradicional proceso penal cubano.
La relación jurídica que se entabla cuando se produce una lesión o daño a un
bien jurídico colectivo o individual que la sociedad quiere proteger y necesita
respuesta punitiva, obliga a un adecuado equilibrio entre el derecho de cas-
tigar que tiene el Estado y los derechos y las garantías de los ciudadanos que
integran el conicto penal, el que debe ser resuelto de conformidad con un
debido proceso.
2 Vid. Mendoza díaz, Juan y Mayda goite Pierre, “El debido proceso penal en Cuba”, en Francisco
Lledó Yagüé, Ignacio Benítez Ortúzar y Juan Mendoza Díaz (dirs.), Garantías de los derechos
en el nuevo panorama constitucional cubano, p. 5 y ss.
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El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
La ley en comento tiene muchas instituciones “revolucionarias”. El Profesor
Mendoza se rerió a cuatro de las más trascendentales: la asistencia letrada; el
control judicial a la prisión provisional; la intervención de la víctima o perjudi-
cado y la introducción al principio de oportunidad.3 En estas lineas comentaré
otras de forma epidérmica, por la propia naturaleza de la publicación, con el
compromiso de continuar en su análisis posteriormente.
Un repaso general a las principales transformaciones, nos llevan de la mano a
“inventariar” algunas otras novedades:
1. Se introduce un trascendental cambio de paradigma en la concepción
teórica del concepto de delito, sustentada ahora en la “lesividad social”.
Su desarrollo doctrinal se apoyará en la modicación del Código penal,
que transformará la actual fundamentación, para incorporar la noción de
exclusiva protección de los bienes jurídicos ante hechos que los lesionen
o pongan en peligro; aanzándose de esta forma el principio de lesividad
o exclausiva protección de bienes jurídicos, tanto colectivos o individua-
les.4 El poder punitivo se legitima una vez que se ha lesionado o puesto
en peligro el bien jurídico, o lo que es igual, el principio se constituye en
un límite material al ejercicio del ius puniendi.5 Abandonamos así a la tan
cuestionada “peligrosidad social”, que durante mucho tiempo marcó la -
losofía del Derecho penal cubano, contrapuesta a su propia esencia social
y humanista.
La entrada a esta nueva formulación se realiza de la mano de los criterios
de oportunidad, ante la presencia de hechos delictivos de escasa lesividad
social, y se exigen dos elementos: las consecuencias del delito y las condi-
ciones personales. En buena técnica, debimos referirnos a la “insignican-
cia” ó a “delitos insignicantes” an de huir de la tendencia a cuanticar la
lesividad en “escasa” o “elevada”, que destanuraliza su propia conrguración
teórica, toda vez que la denominada insignicancia en la ofensividad no se
construye como delito.
3 Vid. Mendoza díaz, Juan, “La Reforma procesal multidireccional cubana derivada de la Constitu-
ción de 2019”.
4 Vid. Binder, Alberto, “El principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no pro-
voca un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto”, en Introducción al
derecho penal, p. 166.
5 Vid. Ferrajoli, Luigi, “El principio de lesividad como garantía penal”, Revista Nuevo Foro Penal,
vol. 8, No. 79, julio-diciembre 2012, p. 109.
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Otra consecuencia importante de su incorporación es la anulación de los
índices de peligrosidad predelictivos, cuyas conductas son una manifest-
caión ex ante al ataque de los bienes jurídicos, que representaba un jucio
adelantado de la culpabilidad, intolerable frente el avance del garantismo
de los derechos fundamentales.
2. Un depurado catálogo de principios, derechos y garantías, que marcan el
debido proceso6 y la incorporación de las exigencias de los tratados interna-
cionales, tanto en materia de protección de los derechos humanos7 como
aquellos encaminados a dar tratamiento diferenciado a la criminalidad or-
ganizada trasnacional.8
3. Constitucionalización del derecho a la prueba y mecanismos procesales
para evitar su vulneración, con especial énfasis en las nulidades.
4. Se amplían los sujetos de la relación jurídico-procesal, teniendo como tales
al tribunal, el scal, el instructor y la policía, así como el imputado o acusa-
do,9 tanto persona natural como jurídica, tercero civil responsable y la víc-
tima o perjudicado. Especial signicación adquiere la condición de parte
del imputado desde el inicio del proceso, a partir del cual puede designar
abogado defensor que lo asista en todo el proceso, haciendo efectivo el
derecho a la defensa, con todo lo que ello implica.
5. Tratamiento diferenciado durante todo el proceso para los imputados o
acusados mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, como
un evidente refuerzo de sus derechos y garantías.10
6. Se incorporan los presupuestos necesarios para el procesamiento de las
personas jurídicas.
6 Vid. Mendoza díaz, Juan y Mayda goite Pierre, “El debido proceso…”, cit., p. 54.
7 V. gr., prohibición de la tortura, desaparición forzosa, tratos y penas crueles e inhumanas o
degradantes.
8 V. gr., Las técnicas especiales de investigación criminal.
9 Se delimitan con exactitud estos conceptos, toda vez que se le denomina imputado al sujeto
que se encuentra en fase investigativa del proceso y adquiere la condición de acusado una
vez que se inicia la fase del juico oral.
10 Y en correspondencia con los postulados que establece la Convención sobre los derechos de
niños, niñas y adolescentes, refrendada como la Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN), adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
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El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
7. Se aprueba el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones
y se exponen los requisitos que han de marcar su utilización en todas las
fases del proceso.
8. La delimitación de la fase intermedia del proceso penal, a cargo de un ma-
gistrado o juez unipersonal, facultado para devolver las actuaciones a la
scalía en los casos que corresponda y dar solución a las peticiones de las
partes concernientes a esta etapa.11
Un paso más en el acercamiento al acusatorio signica la separación del juez
de la fase intermedia y del juico oral. Es muy atinada la decisión del legislador
cuando en dos momentos ratica esta voluntad plasmada en artículo 117.2:
“se designa un juez ponente para que se encargue de la fase intermedia y
otro para la fase de juicio oral”, rearmando su postura cuando a reglón
seguido, enfatiza: “el ponente de la fase intermedia no debe participar en el
juicio oral”, lo que debe ser interpretado como un imperativo de “no hacer”.
En este sentido, nos quedó pendiente que el magistrado o juez de la fase
intermedia saneara la prueba, así se evitaría que el tribunal del juicio tenga
que decidir sobre el material probatorio que admitirá o no en el juicio oral.
9. Interesante mirada a los medios de impugnación, ordenando sus causales y
trascendencia en el proceso.
Las novedades reseñadas ratican la profunda y atinada reforma a la que fue
sometido el proceso penal cubano.
2. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO A LA PRUEBA
Y DESARROLLO PROCESAL
La constitucionalización del derecho a la prueba pertenece a la “modernidad”,
si bien es cierto que algunos de los contenidos previstos en la Sexta Enmienda
de los Estados Unidos pudieran reejar ese camino. No es hasta el siglo xx y con
posterioridad a la segunda guerra mundial que en las Constituciones de Italia
y Alemania se positiviza el derecho a la prueba,12 como reejo del importante
11 V. gr., sobreseimiento, denitivo o condicionado; la solución de los artículos de previo y espe-
cial pronunciamiento o la remisión de la causa al tribunal que realizará el jucio.
12 Para un análisis mas profundo vid. Mantecón raMoS, Ariel, Tutela ordinaria al Derecho a la prue-
ba en el proceso Civil, quien reeja el tractus histórico de este proceso y se adentra en los
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Dra. Mayda Goite Pierre
movimiento para reconocer todos los derechos fundamentales en los textos
constitucionales, pero no hay duda que incluirlo es un paso más, no solo en su
declaración, sino y sobre todo en su efectiva protección.13
El derecho a la prueba se va a integrar por: la garantía de hacer efectivas las
oportunidades para aportar y pedir pruebas, admitir aquellos medios de prue-
ba por parte del juez que sean pertinentes, conducentes y útiles; brindar a la
contraparte contradicción a la prueba en el plazo establecido por ley, promo-
ver el recaudo efectivo del medio probatorio, y disponer desde la perspectiva
del juez las pruebas de ocio que estime pertinente. Con ello se rompe el para-
digma de cómo desplegar la actividad probatoria y se acentúa una nueva ma-
nera de mirar el derecho probatorio imponiendo la carga a la parte, de probar
situaciones fácticas sin menoscabo de las garantías procesales de la contrapar-
te, buscándose así resguardar el n de la prueba judicial, esto es, que no tenga
ningún vicio de ilicitud y que se den las oportunidades procesales a las partes
de aportar y controvertir las pruebas allegadas al proceso.14
El contenido esencial de este derecho pone el acento en un aspecto medular,
y es la conexión entre la actividad procesal y el derecho material. La prueba es
el elemento conector entre el derecho procesal y el sustantivo, es el puente
entre ellos, por lo que constitucionalizarlo democractiza aún más justicia.15 Las
presupuestos metodológicos para la conformación de su concepto y cómo desde la Cons-
titución, las leyes adjetivas deben delinear y establecer las reglas para su cumplimiento
(p. 7 y ss.). El profesor Mantecón escribió su libro siendo solo un sueño para Cuba, y esa es la
gran valía de la formación de una teoría patria.
13 La doctrina contemporánea arma que la Constitución tiene aplicación directa y sus preceptos
obligan al legislador ordinario del resto de las normas a la plasmación de sus presupuestos y
a los mecanismos que posibiliten garantizar el Derecho. El constitucionalismo pretende re-
batir al positivismo jurídico con esta tesis, y entre sus postulados encontramos la armación
de que la Constitución es norma jurídica y como consecuencia, sus normas, es decir, tanto
las reglas como los principios, son de aplicabilidad directa.Tal armación implica de hecho,
un cambio en los parámetros que caracterizan a las normas jurídicas al incorporar en visión
no solo a las reglas jurídicas, sino también a los principios. De ese modo, frente a las fuentes
del Derecho, la Constitución viene a regir el escalón máximo de jerarquía de normas y en el
campo de la interpretación, las cosas van a sufrir una rotunda variación, como consecuencia
de la propia naturaleza y estructura de las normas constitucionales. Vid. Medinaceli, Gustavo,
“La aplicación directa de la constitución”, en serie Magister, vol. 14, p. 41 y ss.
14 Vid. ruiz jaraMillo, Luis Bernado, “El derecho a la prueba como un derecho fundamental”, Es-
tudios de Derecho –Estud. Derecho–, vol. LXIV, No. 143, junio 2007, pp. 29-33, disponible en
E-
A
15 Ibidem.
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El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
diversas garantías procesales y probatorias son instrumentos de validez cons-
titucional de la decisión del juez sobre la verdad jurídica y la verdad fáctica.
Es importante señalar que el derecho a probar es un instrumento racional que
permite a las personas propender por que el interés material sea reconocido
dentro de un proceso. La prueba es una opción estratégica de parte, en fun-
ción de intereses legítimos frente al juez que aplica justicia.
Estos son solos comentarios iniciales, para dejar sentada la gran satisfacción
que sentimos al poder escribir sobre otro de los aciertos de la Constitución
de 2019, esto es, la introducción al derecho a la prueba. Los artículos 94 y 95,
tantas veces mencionados, conforman el debido proceso; justo le correspon-
dió al inciso c) del artículo 94 incorporar este derecho, mediante la formula-
ción siguiente: “aportar medios de prueba pertinentes y solicitar la exclusión de
aquellos que hayan sido obtenido violando lo establecido”.
El legislador del proceso penal quedó entonces obligado a pronunciarse sobre
los mecansimos que permitirían hacer efectivo el derecho a la prueba, los que
se recogieron en los incisos 6 y 11 del artículo 95. En el primero se ratica la
postura de que la carga de la prueba en materia penal le corresponde a la par-
te acusadora, con la peculiaridad de que al eregirse la prueba en un derecho es
menester incorporar también las instituciones o los elementos que permitan
contradecirla,16 en función del principio de contradicción. En el segundo, ya
de forma puntual, se acentúa la posibilidad de que se valoren como ilícitos los
actos y las diligencias en los que se violen lo previsto en la ley, dando lugar a
su exclusión del proceso. Con ello da apertura también a a las nulidades a las
que nos referiremos infra.
Para tratar de completar esta mirada sobre la prueba, la Ley incorpora las de-
nominadas disposiciones generales sobre la prueba,17 loable esfuerzo del le-
gislador, pero se perdió la oportunidad de denir a qué se denomina prueba,18
16 V. gr., cfr. artículo 183.- “El imputado o acusado, tercero civil responsable y sus defensores, tienen
acceso a las actuaciones y pueden intervenir en las diligencias o acciones de instrucción que
incorporen elementos de prueba,y formular las peticiones y observaciones que consideren opor-
tunas, al instructor penal, al scal o al tribunal, según el caso”.
17 Cfr. artículo 179 y ss.
18 La doctrina procesal es profusa en deniciones sobre la prueba, tanto en su sentido amplio
como restringido, amparada en el principio de libertad sobre los medios de prueba, para
demostrar hechos y circunstancias en el caso concreto, con el propósito de llevarle al juez
el convencimiento o la certeza, sobre las armaciones realizadas. Per ominia, caFFerata noreS,
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lo que hubiese contribuido a uniformar criterios, en un tema de importancia
capital para el proceso, que tiene su expresión más acabada en el pensamiento
de Jeremías BenthaM: “el arte del proceso no es otro que el arte de administrar
las pruebas”.
En ese sentido es importante distinguir con claridad entre fuente y medios de
prueba, donde primero se desarrolla una actividad investigadora para obtener
las fuentes de prueba y después una actividad de vericación, a través precisa-
mente de la incorporación de determinado “medio probatorio”, que es objeto
de práctica o incorporación y reproducción en los casos de prueba anticipada
o preconstituida.19 La norma se reere indistintamente a medios de prueba,
elementos de prueba, elemento probatorio, elementos materiales probato-
rios, medio de comprobación,20 lo que induce siempre a confusiones prácticas.
Constituye un acierto en este capítulo, la reiteración que se realiza a través
del artículo 185, inciso 1, sobre la carencia de ecacia probatoria de los actos,
reriéndose a las distintas acciones y diligencias que se practican para la com-
probación del hecho, que vulneren los derechos y garantías relativas al debido
proceso y que estos pueden ser excluidos del sumario.
En resumen, constitucionalizado el derecho a la prueba, la ley debió proyectar
un concepto de prueba capaz de distinguir entre el contenido de las acciones
o diligencias que se practican como medios de prueba, en la búsqueda de los
elementos que conforman el material que deberá ser examinado en su día por
el órgano jurisdiccional, que le permita arribar a convicción sobre el suceso
jurídico acaecido o al menos acercarse a la verdad procesal. La realización del
Derecho penal pasa por enervar la presunción de inocencia, circunstancia que
Julio Ignacio, La prueba en el proceso penal. En sede cubana vid. Mendoza díaz, Juan, Derecho
procesal. Parte general; Mantecón raMoS, Ariel, Tutela ordinaria…, cit.; y arranz caStillero, Vicen-
te Julio, “Cuestiones teóricas generales sobre la prueba en el proceso penal cubano”, Tesis
presentada en opción al grado cientíco de Doctor en Ciencias Jurídicas.
19 La distinción entre fuente y medio de prueba fue propuesta por carnelutti, Francesco, en La
prueba civil, pp. 65-70. Sobre esta distinción se ha escrito: “Fuente es un concepto extrajurí-
dico, metajurídico o ajurídico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior
al proceso y extraña al mismo; mientras que medio es un concepto jurídico y, más especí-
camente procesal”. Vid. SentiS Melendo, Santiago, “Fuentes y medios de prueba”, en La prueba.
La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso, si bien, si
este no se produce, no tendrá repercusiones procesales, aunque pueda tenerlas materiales;
el medio se forma en el proceso, en un proceso concreto, y siempre producirá efectos de
esta naturaleza. Vid. Montero aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, p. 69 y ss.
20 Cfr. artículos 181, 183, 184 y 195 de la Ley Procesal penal.
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El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
exige que la prueba llegue al proceso con todas las garantías, lo que equivale
al cumplimiento de un debido proceso en su obtención.
2.1. MECANISMOS PROCESALES ANTE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS
Y GARANTÍAS Y EN LA PRÁCTICA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA: LAS
NULIDADES
La nulidades ingresan al proceso penal cubano como el mecanismo que per-
mite anular aquellos actos procesales en los que se vulneren derechos y ga-
rantías refrendados en la Constitución, en la propia Ley o en los tratados inter-
nacionales, y los ejecutados con inobservancia de formalidades y con ello se
ocasione perjuicio a los intervinientes: nulidades absolutas y relativas.
La nulidades representan un mecanismo efectivo para poder contrarrestar vio-
laciones y restablecer la legalidad en los actos procesales que se practiquen
con “imprefecciones” de fondo o de forma.
Hasta antes de la vigencia de la Ley del Proceso Penal de 2021, la regulación
rituaria penal sobre la actividad procesal defectuosa no tenía una regulación
concentrada, estableciéndose en el texto legal anterior un conjunto de nulida-
des genéricas, que iban desde las faltas que daban lugar a corrección procesal,
o su atacabilidad a través de algunos medios de impugnación, hasta la existen-
cia de supuestos en los que se declaraba la invalidez del acto, ya sea absoluta o
relativa; además de no existir precisión en la solución de supuestos que causan
nulidades en el proceso penal y, consecuentemente, ante la declaración de
invalidez, su sanación o convalidación.21
La nulidad se produce cuando el acto procesal o cuando en un conjunto de
actuaciones no se respeten los requisitos que las leyes procesales establecen
21 Vid. alarcón BorgeS, Ramón y Mayda goite Pierre, “La actividad procesal defectuosa: contribucio-
nes teóricas para su perfeccionamiento”, en Mayda Goite Pierre (coord.), Temas de Derecho y
Proceso penal, desde una perspectiva jurídico penal contemporánea en el enfrentamiento a la
criminalidad organizada, p. 38 y ss., donde se señala que el 2 de marzo de 2006, el profesor
Danilo riVero garcía dictó una conferencia referida a las “Nulidades en la práctica procesal
penal cubana”, en que formulaba un conjunto de inquietudes, que no tenían respuestas
claras en la ley y se refería a los pronunciamientos que había realizado el profesor Prieto
MoraleS, Aldo, Derecho Procesal penal, I Parte, pp. 214-216; y díaz Pinillo, Marcelino, “La teoría
general de los actos procesales”, en Colectivo de Autores, Temas para el Estudio del Derecho
Procesal Penal, Primera Parte, pp. 267-268, y que se suscitaban en la práctica judicial. Todo
esto se puede revisar en las memorias del Primer Encuentro Nacional de Derecho Procesal
y la Constitución de su Sociedad, Ciego de Avila, marzo de 2006, CD Unión Nacional de Ju-
ristas de Cuba.
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para su práctica o ejecución, ello quiere decir que estará vinculada a los con-
ceptos de validez y ecacia.22 Es menester señalar que la simple omisión o la no
observancia de un requisito procesal o el quebrantamiento de un presupues-
to, no trae consigo de manera autómatica la nulidad, al ser necesario evaluar
las consecuencias que se produjeron por ese motivo.
Esta es la razón por la que en la actualidad, los ordenamientos jurídicos no
tienen un catálogo cerrado de nulidaddes, todo lo contrario, se ofrecen for-
mulaciones generales que permitan, ante cada acto procesal, apreciar el daño
producido. Incorporar contenido a la nulidad absoluta y a la relativa a través de
la práctica jurídica parece ser la solución más viable.
Las nulidad absoluta23 en sede procesal penal cubana se reere a toda actua-
ción que vulnere derechos y garantías relativas al debido proceso,24 la que se
puede interponer en cualquier estado del proceso, para lo que se ja un tér-
mino de diez días desde que se descubre; ello tiene lógica, para evitar que sea
utilizada como un mecanismo de dilatación del proceso en etapas posteriores.
Durante la fase investigativa o la fase intermedia, la solicitud se realiza ante la
policía, el instructor penal o el scal y se resuelve según los mecanismos esta-
blecidos en la propia ley.
Otros elementos importantes son: a) si el defecto se detecta en una sentencia
o resolución que pone n al proceso, solo es posible subsanarlo a través de
los recursos o la revisión penal; b) si la causal se conoce en el momento
de interponer cualquier otro recurso de los que autoriza la ley, de igual for-
ma se alega en este; c) en caso de desestimación se puede reproducir como
una de las causales de previo y especial pronunciamiento durante la fase in-
termedia; d) la inmediata consecuencia de la admisión de nulidad es declarar
sin efecto el acto viciado.
22 Ibidem. Cuando nos referimos a un acto procesal válido es porque cumple con los requisitos
formales y materiales que el ordenamiento exige para su existencia; la validez equivale, por
tanto, a la plena conformidad a Derecho del acto jurídico procesal. La ecacia reere, en
cambio, la consecuencia jurídica de dichos actos, que es algo diferente y más compleja.
23 Cfr. artículos 59 y 60.
24 V. gr., se procede a tomar declaración inicial a un imputado que se encuentra en libertad, sin
que previamente se le haya comunicado de qué se le acusa y de su derecho, si así lo quiere,
a tener un abogado que lo acompañe en esa diligencia. Posteriormente, el imputado ma-
nifesta que declaró en ese momento porque no conocía su derecho a llevar un abogado y
pensó que no declarar sería algo negativo para su situación.
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El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
La nulidad relativa,25 por su parte, engloba a todos aquellos actos que se de-
sarrollan desconociendo las reglas establecidas en la Ley y con ello producen
perjuicios a quienes intervienen; son nulidades relativas siempre que puedan
ser subsanados practicando nuevamente la actuación procesal defectuosa.
Puede solicitarse en un plazo posterior a que se conozca o en el mismo acto si
la naturaleza de la actuación lo permite. De ser rechazada también se admite la
posibilidad de invocarla como una causal de previo y especial pronunciamien-
to en la fase que corresponda.
El magistrado o juez ponente de la fase intermedia, también puede devolver
las actuaciones al scal, cuando recibido el expediente de fase con la solicitud
de apertura a juicio oral, comprueba que: se ha quebrantado en la tramitación de
la fase preparatoria algunas de las formalidades del procedimiento, que debe
ser causa de nulidad.
Como señalamos anteriormente, no existe un catálogo en el que se puede en-
contrar la totalidad de las situaciones que den lugar a nulidades, ello obliga a
las partes a prestar atención a cada acto procesal, a cada acción o diligencia de
investigación y al estricto cumplimiento de los presupuestos procesales, para
denunciar toda posible afectación a los derechos, las garantías o las formalida-
des y solo así ira construyendo nuestra doctrina sobre la base del caso a caso,
ante la ausencia de tradición de esta institución en materia procesal penal.26
25 Cfr. artículos 62 y 63.
26 Vid. alarcón BorgeS, Ramón, “La actividad procesal defectuosa: contribuciones teóricas para su
perfeccionamiento en nuestra ley procesal penal”, Tesis en opción al grado de Especialista en
Derecho penal, al referirse como antecedente de su investigación a la conferencia dictada
por el profesor Danilo riVero, exponía algunos supuestos de casos reales conocidos por los
tribunales, donde se discutía su posible nulidad por el propio Tribunal, estos siguen tenien-
do vigencia. riVero garcía se preguntaba: ¿puede el Tribunal, sin estar expresamente previsto
en la ley, anular decisiones o actuaciones a instancia de parte o de ocio, cuando ha consta-
tado la existencia de un vicio que afecta formalidades o garantías esenciales del proceso, o
para la mejor ordenación del mismo?, y exponía:
– En la sesión de continuación de un juicio integra el tribunal un juez lego que no intervi-
no en la sesión inicial, o la Sala se constituyó con tres miembros cuando debieron ser 5
(¿desde el inicio o por modicación del scal o fórmula?). De ambos vicios se percata el
tribunal en el momento de votar la sentencia o luego de rmada; o de noticada, ¿qué
hacer, continuar o anular?, en su caso: ¿qué disposición legal se puede invocar para de-
cretar dicha nulidad?
– En una causa seguida contra varios acusados, uno de ellos fue declarado rebelde por
el tribunal estando el asunto en el negociado del plenario, no pudiendo entregarle el
escrito de calicación del scal. Por error de la secretaria, se cita al rebelde a juicio y com-
parece, iniciándose este acto en cuanto al mismo, de lo cual se percata el tribunal en el
periodo de práctica de pruebas.
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En este análisis es menester ofrecer una rápida mirada a la ilicitud de las prue-
bas, ya que ellas dan origen, per se, a las nulidades. De las pruebas ilícitas27 no
existe un concepto acabado ni unanimidad en su concepción,28 toda vez que
– En el día del señalamiento, siendo defensor único, el abogado designado por el acusado
no concurre. El tribunal nombra un defensor de ocio, a lo que se opuso el acusado, no
obstante se celebró el juicio. Al momento de acordar la sentencia, el tribunal se percata
de que en la diligencia de citación practicada al acusado y a su defensor no se les instru-
yó, como manda la ley, “que de no asistir el Defensor se nombraría uno de ocio” (artículo
346.6.b), o que el abogado actúo conforme con la Instrucción No. 59 de 1976 del CGTSP, y
solicitó oportuna y fundadamente la suspensión del acto, de lo cual no tuvo conocimien-
to el tribunal por no haberle dado cuenta el secretario oportunamente.
– El mismo juez que presidió el tribunal del juicio en la instancia municipal luego integró el
tribunal de apelación para el conocimiento del recurso interpuesto en el proceso.
– En el juicio de apelación quedó demostrado a instancia del denunciante que uno de los
integrantes del tribunal de mérito era compañero del acusado y sostenían una íntima
relación de amistad.
– En un juicio municipal, el acusado es sancionado a la pena de multa, el scal recurre para
que se reprima el delito con más severidad. El acusado no tuvo conocimiento de la ape-
lación del scal, la que fue estimada por la Sala. Luego se entera del asunto al ser citado
por el TMP para el cumplimiento de la sanción de privación de libertad impuesta por el
Tribunal de apelación. Es idéntica la situación, si no le es entregado el recurso de casación
del scal al no recurrente para que pueda oponerse a este.
– El apelante no concurre a la vista oral del recurso. La Sala lo da por desistido y decaído sus
derechos, declarando la rmeza de la sentencia (artículo 82). Antes de noticarse la cita-
da resolución, el secretario da cuenta a la Sala con un escrito oportunamente presentado
por el acusado, explicando justicadas razones para su incomparecencia.
– Se dicta auto de rmeza y se ordena el cumplimiento de la sanción de privación de liber-
tad impuesta, sin haber sido noticadas todas las partes, o en el caso que una de ellas
haya establecido recurso, del que no se le dio cuenta al tribunal, ni fue unido al rollo
de la causa.
– Se revoca una sanción sustitutiva de la de prisión, limitación de libertad, por ejemplo,
siendo el motivo de la revocación un informe expedido por un agente de la autoridad.
Posteriormente se demuestra, por investigaciones del propio MININT, que dicho informe
no se correspondía con la realidad.
– Como se puede apreciar de tales ejemplos, la nulidad procesal es un tema de perma-
nente actualidad, quizá constituya uno de los mecanismos procesales al que se recurre
frecuentemente por las o el propio órgano jurisdiccional, por lo que se puede armar
que en la mayoría de los procesos nos encontramos ante la presencia de esta institu-
ción procesal.
27 Tambien existen otras denominaciones, v. gr., “prueba ilícita”; “prueba prohibida”; “prueba irre-
gular” o “prueba ilegal”. Vid. arMenta deu, Teresa, “Prueba ilícita y reforma del proceso penal”,
Revista del Poder Judicial, número especial (“Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamien-
to Criminal”, XIX, 2006, pp. 177-211).
28 La Constitución colombiana, en artículo 29 Superior, establece: “Es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso”, y con esa formulación obligó al legislador
de proceso penal, que incluyó la regla de exclusión de las pruebas obtenidas con la viola-
ción de las “garantías fundamentales” y además señaló que los medios probatorios pueden
ser excluidos del proceso penal, reriéndose a la ilegalidad de las pruebas; es así que se
introdujeron los términos de prueba ilícita y prueba ilegal. Le correspondió a la Corte Su-
REVISTA CUBANA DE DERECHO 683
El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
se recorre un largo camino desde el respeto al principio de legalidad; la prohi-
bición de violación al debido proceso; infracción a las normas reguladora de
las pruebas, entre otras, lo que obliga en cada caso a que exista un pronuncia-
miento claro en el ordenamiento jurídico; de ello adoleció la reforma cubana.
El criterio de prohibición probatoria conduce a los casos de norma legal expresa
de carácter prohibitivo.
La ilicitud puede tener distintos orígenes, que se pueden agrupar como si-
gue:29 a) tratarse de pruebas legal y expresamente prohibidas, ya sea por su ob-
jeto,30 ya por afectar a determinados métodos de investigación,31 ya por afectar
a determinados medios de prueba,32 por violentar derechos fundamentales o
por ser irregulares o ser defectuosas; b) pueden producirse en diferentes mo-
mentos; c) operar en benecio del causante de la ilicitud o de un tercero, o nal-
mente; o d) consistir en actuaciones de diferentes sujetos. Finalmente, conviene
dilucidar cuáles son los efectos de la ilicitud y si resultan asimilables entre sí.
Disímiles pueden ser las consecuencias derivadas de la ilicitud probatoria, des-
de la nulidad absoluta y consecuente exclusión, hasta la permanencia y even-
tual subsanación o la mera declaración de irregularidad.33
Los ordenamientos que engloban toda irregularidad procesal en la violación
de derechos fundamentales,34 cualquier prueba viciada carece de ecacia,
efecto que se traslada a todas las derivadas de ella. Si, con otro criterio, se res-
tringe el concepto de prueba ilícita a la vulneración de derechos fundamentales,
ese efecto radical se predica solo de ellas, reservando a la nulidad constituir el
remedio procesal frente a las pruebas viciadas por defectos procesales que
prema de ese país llenar de contenido estos conceptos. Al respecto, vid. huerta díaz, Omar,
Jhoanna Prieto Moreno y Nayibe jiMénez rodríguez, “Laprueba ilegal e ilícita, su tratamiento
de exclusión probatoria en el proceso penal colombiano”, Misión Jurídica. Revista de Derecho
y Ciencias sociales, vol. 14, No. 20, 2015, disponible en https://www.revistamisionjuridica.
com/la-prueba-ilegal-e-ilicita-su-tratamiento-de-exclusion-probatoria-en-el-proceso-pe -
nal-colombiano/
29 Entre las muchas clasicaciones al respecto, se sigue la de Miranda eStraMPeS, Manuel, El concep-
to de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, p. 110 y ss.
30 V. gr., prohibición de prestar testimonio para quienes están obligados a guardar secreto.
31 V. gr., torturas, coacciones o amenazas.
32 V. gr., testimonio entre parientes; testimonios de referencia.
33 Vid. arMenta deu, Teresa, “Prueba ilícita…”, cit., p. 233.
34 Ibidem.
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vulneran la legalidad ordinaria, siempre que además hubieran provocado
efectiva indefensión.
En denitiva, la prueba ilícita como expresión del “fruto del árbol envenena-
do35” de la doctrina anglosajona puede tener en las nulidades el cauce más
general para su tratamiento en sede procesal cubana, además del menciona-
do pronunciamiento del artículo 185, inicisos 1 y 2, que se recoge en las dis-
posiciones generales sobre la prueba. En la fase intermedia del proceso penal
se autoriza a las partes a presentar un artículo de previo y especial pronuncia-
miento a tenor de lo previsto en el artículo 428, inciso g, “existencia de medios
de pruebas obtenidos violando lo establecido”, ofreciendo la solución en el ar-
tículo 433,36 inciso 2, cuando reza: “si la cuestión admitida se reere al inciso g, el
tribunal dispone la extracción del medio de prueba de las actuaciones”. Solo resta
que las partes presten especial atención a este importante particular.
2.2. TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL: RAZONES DE POLÍTICA
CRIMINAL O “SACRIFICIO” DE LOS DERECHOS
En la actualidad existen muchos debates en cuanto al enfrentamiento adecua-
do que debe presentar el Derecho penal en su confrontación con la criminali-
dad no convencional. El sistema del Derecho penal y su correspondiente pro-
ceso, están convocados a una serie de replanteos y modicaciones profundas,
que suponen la trasformación del modelo tradicional. Ello es consecuencia
directa, también, de las modicaciones que se operan cada día en la sociedad
y que motivan una renovación dialéctica del pensamiento.
Es perceptible el fracaso que han experimentado los métodos convenciona-
les de investigación para alcanzar un efectivo enfrentamiento ante el auge de
la criminalidad organizada y sus diversas manifestaciones;37 toda vez que no
35 Es una teoría derivada del sistema angloamericano, denominada regla de exclusión o exclu-
sionary rule, iniciada en el caso Bram vs. United States, por violaciones a la Quinta Enmienda,
por obtención de confesiones “obligadas”. Con el caso Boyd vs. United Sates se incursionó
en la regla de exclusión probatoria al considerar que obligar al investigado a aportar prue-
bas, eran acciones que atentaban contra los derechos reconocidos en la Cuarta y Quinta
Enmienda. Por su parte, el caso Weeks vs. United Sates, de 1914, continuá con idéntico fun-
damento, aunque limita el precedente a los casos federales. La evolución del concepto de
exclusión probatoria fue ampliada en los casos Silverthone Lumber Co. vs. U.S., de 1920, y
Nardone vs. U.S., en 1939, en los cuales se creó la teoría de la prueba derivada, siendo esta
también excluida por tener relación con la prueba ilícita.
36 Cfr. artículo 433, incisos 1, 2 y 3, de la Ley de Proceso Penal.
37 delgado Martín, Joaquín, “Fracaso de los instrumentos clásicos del sistema penal”, en Crimina-
lidad Organizada, p. 30.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 685
El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
existe una política criminal con un diseño coherente y adecuado, que logre
fomentar una estrecha vinculación entre las normas sustantivas y adjetivas,
para ser utilizadas de manera ecaz frente a la también denominada delin-
cuencia “macrosocial o supraindividual”, en alusión a los bienes jurídicos que
se vulneran.
El proceso de reformas al proceso penal, tantas veces mencionado en esta pu-
blicación, prevé un transparente respeto de los principios y las garantías his-
tóricamente conquistadas de lo que se conoce como debido proceso penal,
sin embargo, ello se gesta casi al unísono a escala mundial con un proceso de
globalización económica, que posibilita una actuación cada vez más potente
y organizada de la criminalidad no convencional, la que ha llegado a niveles
insospechados; particular que obliga a la comunidad internacional a pronun-
ciarse en torno a la lucha contra este agelo.
Una parte de la doctrina penal,38 sobre las nuevas reformas procesales y el
papel de las fuerzas de orden público, coincide en que debe establecerse un
nuevo diseño del “modelo político-criminal doctrinal”39 que dé paso a un De-
recho penal de vanguardia, marcado por la atención de los problemas reales
y más actuales de la sociedad, que demanda ante todo la utilización de nue-
vos y ecaces medios para alcanzar una mayor seguridad ciudadana, pero se
niega a renunciar a los más elementales principios básicos de los derechos ya
reconocidos.40
Todo ello nos lleva armar el protagonismo innegable de la delincuencia orga-
nizada en los actuales Estados, lo cual ha provocado un replanteamiento en las
38 Vid. de la cruz ochoa, Ramón, “Criminalidad Organizada”, Tesis doctoral; zaFFaroni, Eugenio Raúl
y Elías carranza, Los derechos fundamentales de la instrucción penal en los países de América
Latina, p. 45.
39 Vid. del roSal BlaSco, Bernardo, “¿Hacia el Derecho de la Postmodernidad?”, Revista elec trónica
de Ciencias Penales y Criminológicas, artículo 11-08, 2009, disponible en http://criminet.ugr.
es/recpc/11/recpc11-08.pdf
40 delgado Martín, Joaquín, “Fracaso de los instrumentos…”, cit., p. 34, señala los principios que
deben regir en la utilización de los nuevos medios de investigación criminal, como los agen-
tes encubiertos y sus guras anes: principio de legalidad, solamente deben utilizarse los
medios que sean expresamente admitidos por una norma legal; principio de subsidiarie-
dad, únicamente podrá emplearse cuando no exista otro medio legal menos lesivo para al-
canzar la misma nalidad; principio de proporcionalidad, su utilización debe limitarse a los
procesos por delitos especialmente graves; principio de judicialidad, solo puede admitirse
con la autorización previa y bajo estricto control de una autoridad pública independiente
(autoridad judicial).
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estrategias de prevención del delito.41. Ya no nos enfrentamos a delincuentes
comunes altamente repudiados por parte de la sociedad, los cuales debían
refugiarse en zonas marginales con sus iguales, escapando de las fuerzas poli-
ciales manteniendo un bajo perl.
La disyuntiva está planteada: protección social vs. Garantismo.42 ¿Deben existir
excesos y por ende defectos en el tratamiento jurídico penal de la delincuencia
organizada? Una pregunta sin una respuesta unánime. Ahora bien, en lo que
ya no hay consenso es en determinar los límites precisos en los que se deben
o no permitir estos mecanismos. La razón fundamental de la polémica gira
en torno a una premisa: la utilización de tales mecanismos supone, en muchos
casos, la vulneración de derechos fundamentales.
Comienzan a legalizarse así, los controvertidos y polémicos métodos o técni-
cas especiales de investigación criminal, entre las que se reconocen doctrinal-
mente el agente encubierto, la entrega vigilada, la interceptación de las comu-
nicaciones, entre otros. Reitero que una de las razones por la que se insta a los
Estados por la comunidad internacional a contemplar en sus normas internas
las mencionados técnicas de investigación criminal viene referida a la inca-
pacidad demostrada por los métodos tradicionales de enfrentar de manera
efectiva a la nueva criminalidad.
Dada la fuerte implicación en la vulneración de derechos fundamentales de los im-
plicados en las acciones del crimen organizado, estas operaciones encubiertas han
sido objeto de fuertes y certeras críticas doctrinales, al punto de tildarlas de du-
dosa legalidad, dada su carencia de ética procesal, al basarse en el engaño, la des-
lealtad y el timo de los actores ilegales. Tales cuestionamientos han ido cediendo
espacio a su admisión necesaria, hasta el punto de aceptarse como una imperiosa
necesidad, ante la devastadora experiencia de acciones terroristas, la demostrada
capacidad de inltración de la corrupción de la criminalidad organizada y su cons-
tante autorrenovación, restructuración y demostrada capacidad de adaptación a
las formas de enfrentamiento reconocidas.
41 caStelli, Paola Verónica, “Tácticas y estrategias en la gura del agente encubierto”, abril de 2007, dis-
ponible en paolacastelli.blogspot.com/.../tcticas-y-estrategias-en-la-gura-del.ht 3/2/2012, don-
de se expone que: “el narcotráco, el terrorismo, el lavado de dinero etc., corresponden a una cla-
se de delincuencia especialmente nociva ya que menoscaba esencialmente la seguridad interna
de un Estado. Estas nuevas formas delictivas han demostrado tener un alto grado de complejidad
tanto en l génesis de su formación como en su relación con el poder […]”.
42 roPero, Julia, “Las tensiones entre la criminalidad internacional y las garantías propias de un
estado de derecho en un mundo globalizado”, febrero de 2008, p. 2, disponible en http://
vlex.com/vid/254273478
REVISTA CUBANA DE DERECHO 687
El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
Los nuevos métodos de investigación criminal tienen como premisa la utiliza-
ción, por los órganos del Estado, de las recientes tecnologías y avances de la
ciencia para enfrentar la compleja criminalidad, estos persiguen la nalidad de
contribuir a la protección de bienes jurídicos vulnerados por el crimen organi-
zado. Su correcta utilización favorece la disminución de la impunidad y de la
desconanza en el sistema penal.
Si bien estos mecanismos de indagación e información han sido aplicados his-
tóricamente de manera informal y frecuente por las agencias de inteligencia
y policiales, se comienzan a reconocer legalmente en las normativas internas
de los Estados, como una forma efectiva de penetrar el núcleo de las organiza-
ciones criminales, cada uno de los cuales presenta su propia regulación y dada
sus particularidades, presentan presupuestos de actuación.
El germen del reconocimiento legal de las operaciones encubiertas o métodos
especiales e investigación criminal se ubica en la Convención contra el tráco
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, celebrada en Viena en el
año 1988; instrumento donde por primera vez se deja sentada la necesidad de
que los Estados incluyan en sus leyes el reconocimiento de nuevas técnicas
de investigación contra las actividades del tráco internacional de drogas, ha-
ciendo alusión especícamente a la entrega vigilada.
Estas actuaciones investigativas alcanzan su total reconocimiento en el año
2000, con la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la de-
lincuencia organizada transnacional, conocida mundialmente como Conven-
ción de Palermo, la que en su artículo 20 identica como técnicas especiales de
investigación a la entrega vigilada, la interceptación de las comunicaciones
y al agente encubierto, y exhorta a los Estados a su utilización, atendiendo a
lo que establece su Derecho nacional, para combatir la delincuencia criminal
organizada.
La asimilación de estas acciones investigativas han sido condicionadas doctrinal-
mente, siempre sobre la base de lograr una zona de equilibrio entre su efectiva
persecución penal y el respeto de los derechos fundamentales de los implicados
en las acciones de la criminalidad organizada, lo que presupone la existencia de
requisitos previos que doten de legalidad a la operación encubierta en sí.43
43 Cfr. guzMán Flujá, Vicente Carlos, El agente encubierto y las garantías del proceso penal, disponible
en http://www.cienciaspenales.net. guzMán es del criterio que el núcleo de la cuestión está en
saber si esta nueva relación, que no cabe desconocer, la de una criminalidad organizada
que puede actuar con un mayor nivel de agresión a la paz social y la de nuevos métodos
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La delincuencia no convencional, haciendo gala de su poder económico y
su ascendente inuencia en las políticas nacionales e internacionales, posee
modernos y avanzados medios técnicos para la realización de sus actividades,
aparato que complejiza la actuación de la justicia cuando esta no tiene a su
disposición recursos similares. No obstante, el Estado, llevando a cabo una
correcta política criminal, debe delimitar en sus legislaciones las actuaciones
de sus fuerzas cuando se contraponen a los derechos del individuo.
En ese sentido, las técnicas especiales de investigación criminal se caracterizan
por presentar determinadas exigencias o presupuestos de realización, entre
los que se identican los siguientes:
– Demandan una autorización expresa; que se ventila caso por caso.
– La autorización debe ser otorgada de modo formal y por la autoridad com-
petente, lo que exige motivación.
– Debe asegurarse la necesidad de la medida y la ecacia de su supervisión
por la autoridad.
– Tienen como nalidad la desarticulación de la organización criminal, me-
diante el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de crimi-
nalidad organizada y prestar auxilio, con igual nalidad, a las autoridades
extranjeras.
Las técnicas especiales de investigación criminal antes mencionadas se han
reconocido legalmente según la sistemática escogida por los Estados, unos
las han incorporado al Código de procedimientos penales ordinario, como en
el caso de España, que lo prevé en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y otros
como Guatemala, Costa Rica y Venezuela, las han reconocido normativamen-
te en leyes especiales contra la delincuencia organizada y delitos de especial
gravedad, para lo cual prevén taxativamente a qué delitos puede aplicarse en
función de la investigación, y además regulan la forma de realización del Dere-
cho penal material, legalizando el procedimiento a seguir.
Con igual propósito de política criminal, las legislaciones retoman también
conocidas fórmulas de colaboración ecaz, como la recompensa a la contribu-
o medios de investigación, igualmente más agresivos, para perseguirla y sancionarla, se
puede situar en la “zona de equilibrio” del proceso penal.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 689
El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
ción al hecho, para lo cual se estima desde la no persecución penal del cola-
borador hasta una considerable reducción de la pena, lo que ha motivado que
en ocasiones se asimile como una técnica especial de investigación, cuando en
realidad responde a una conocida institución del Derecho penal clásico, a sa-
ber, el arrepentimeinto.
Nuestra Ley de proceso incorpora por vez primera las técnicas especiales de
investigación criminal, deniéndolas como métodos para obtener la informa-
ción de los recursos técnicos, tecnológicos, humanos y de otras características,
utilizados en determinadas actividades delictivas.
Prevé como técnicas especiales, las siguientes: la investigación encubierta, el
colaborador ecaz, el empleo de la vigilancia electrónica o de otro tipo y las
entregas vigiladas, y limita su utilización a hechos delictivos especícos que así
lo ameriten por su gravedad, connotación u organización (nótese que no está
circunspcrita solo a la criminalidad organizada) y a operaciones que cuyo ori-
gen o destino sea el exterior del país, dados los compromisos que adquirimos
internacionalmente.
El sujeto encargado de su aprobación es el scal, por el modelo constituco-
nal cubano de control de la investigación por parte de la Fiscalía, pero este
es el primer reparo político criminal, toda vez que el Derecho comparado es
claro en este aspecto, debe ser un juez quien tenga la facultad de autorizar
estas técnicas invasivas de los derechos fundamentales, como es el de la in-
timidad, cuando se aplican los distintos tipos de vigilancia electrónica. La
normativa cubana introduce la presencia del juez en un momento tardío, en
los casos en los que sesenta días después de estar aplicándose, se necesite
su prórroga.
Los artículos 48, 49 y 50 de la Constitución de la República son muy claros
al expresar los derechos de las personas a su intimidad, de su domicilio, su
correspondencia y demás formas de comunicación. El tal sentido, cualquier
actuación que pueda menoscabar estos derechos puede ser declarada en nu-
lidad y los resultados de la información excluidos del proceso.
Nótese que al tratarse de la invasión a los derechos fundamentales, no rige
solo lo preceptuado en la letra de la ley procesal, sino también la observación
de los principios generales que informan el debido proceso, como es la debi-
da fundamentación de la resolución que autoriza la utilización de una técnica
especial de investigación.
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En lo particular considero además, amparado en la misma idea señalada, que
una reforma posterior pudiera prescindir de la excepcionalidad que se prevé
en el artículo 330 para la aplicación de una técnica, sin la autorización corres-
pondiente, o bien la limitara, por ejemplo, a las entregas vigiladas, en las que
se pudiera correr algún riesgo de perder el objeto del delito.
Solo una reexión nal en esta temática, sobre el colaborador ecaz. La ley
coloca esta gura en dos escenarios dentro del proceso: como un criterio de
oportunidad (artículo 17.4) y como una técnica especial de investigación cri-
minal (artículo 337.1.2.).
La colaboración ecaz es un instituto que viene del Derecho penal sustantivo,
en el que siempre se reconoció al sujeto que iniciada la ejecución del hecho
punible, desistía del acto, evitaba los resultados, destruía los medios que se
iban a emplear o ponía el hecho en conocimento de las autoridades (artículo
13 1.2 y del Código penal); estaba relacionado con la protección al bien jurídi-
co que nalmente no era dañado o se evitaba el daño.
El movimiento criminológico sobre el denominado Derecho penal premial,
bajo la losofía del estímulo al “colaborador con la justicia”, supone el tránsito
de lo sustantivo a lo procesal, toda vez que el “premio” se sustenta ahora en la
aportación de pruebas, la colaboración es con los órganos de investigación,
que a través de ese método logran las evidencias probatorias que no obtuvie-
ron con los métodos clasicos de investigación.
La institución se torna poco pacíca y plantea una doble problemática: la le-
gitimidad de prever un mejor tratamiento punitivo al culpable colaborador,
que supone encontrar una fundamentación jurídico-penal al trato ventajoso
ofertado al culpable colaborador, al margen de la ofensividad al bien jurídico
y de la culpabilidad del sujeto; y, por otro lado, en relación con el propio valor
probatorio de las actuaciones del sujeto que presta su colaboración a cambio
de una expectativa premial, es decir, el valor de la información vertida en el
proceso penal por el culpable colaborador. En n, pasamos del “arrepentimen-
to sustantivo” al “arrepentimiento procesal”, solo razones estrictamente polí-
tico-criminales basadas en la lucha contra la delincuencia organizada llevan
al legislador a plantear la relevancia de actuaciones post-facto por parte del
culpable en la individualización de la responsabilidad criminal.
Volvamos a la ley procesal cubana. En su vertiente de criterio de oportunidad
aporta el “premio” al colaborador, con el único requisito de que la sanción que
REVISTA CUBANA DE DERECHO 691
El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
le corresponde por el hecho punible que cometió es menor que la sanción del
hecho punible que facilita su persecución y esclarecimiento. En la arista de
técnica especial de investigación se describe con mayor amplitud el porqué
se le premia, al señalar que es el imputado que brinda información esencial
para evitar que continúe cometiéndose el delito, ayuda a esclacer el hecho,
proporciona información útil para probar la participación de otros y vuelve
a la fórmula de que la sanción que le corresponde por el hecho punible que
cometió es menor que la sanción del hecho punible que facilita su persecución
y esclarecimiento (artículo 337.1).
Lo curioso es que esta modalidad de colaborador, en el nuevo proceso pue-
de ser beneciario de la regla de la atenuación extraordinaria prevista en la
ley sustantiva o puede ser beneciario del criterio de oportunidad previsto en
el mencionado artículo 17.4, con independencia del marco sancionador del
delito correspondiente. Nótese que en el artículo 17 existe la limitación de la
aplicación del benecio de la oportunidad en delitos intencionales, de hasta 5
años de privación de libertad.
Considero que esto puede ser susceptible de una reforma, en la que la institu-
ción tenga un solo concepto, que obedezca al Derecho premial y si fuera nece-
sario, el tratamiento especíco cuando se emplee como una técnica de inves-
tigación criminal. Ello evitaría esta doble mirada; en denitiva, los crietrios de
oportunidad, como hemos señalado, obedecen a razones de política criminal.
3. OTRO MECANISMO PARA LA “DESCONGESTIÓN”
DEL SISTEMA: LA CONFORMIDAD
La magistral conferencia44 de la Dra. Silvia Barona, sobre El consentimiento en el
proceso penal, nos coloca en contexto sobre cómo el proceso penal, desde sus
inicios, sin entrar en las disquisiciones sobre “el inquisitivo o el acusatorio”, res-
ponde al mandato del ius puniendi45 del Estado; lo que obligaba a que ante la
44 Barona Vilar, Silvia, “El valor del consentimiento en el proceso penal”, conferencia dictada en la
Jornada Internacional por los 20 años de la Reforma procesal en Argentina, 2018, disponible
en https://ww w.uv.es/uvweb/excellence-research-group-mediation-arbitration-medarb/en/
videos/el-valor-del-consentimiento-en-el-proceso-penal-silvia-barona-vilar-1285976260574/
Recurs.html?id=1286052412716
45 El derecho de castigar del Estado o ius puniendi, como doctrinalmente se le conoce, es la fa-
cultad que se le ha otorgado al Estado para imponer una pena o una medida de seguridad.
Ha adquirido rango constitucional y se integra por un sistema de principios, denominados
limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se logra introducir una “barrera”, ante
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noticia criminal, además de la persecución del delito, siempre se debía ejercer
la acusación, haciendo que el proceso penal fuera indisponible. El acusado era
solo el sujeto pasivo del proceso y la víctima estaba ausente al conicto en el
que había sufrido el daño.
¿A qué se debe entonces el cambio en el modelo procesal? En primer lugar, y
sin lugar a dudas, la búsqueda del reconocimiento de los derechos de los im-
putados que se gestó desde el pasado siglo, a través de los instrumentos inter-
nacionales,46 va encaminada a dotar al procesado de un marco de seguridad
jurídica, para tratar de mantener el equilibrio entre la búsqueda de la verdad
material y sus derechos fundamentales, los que constituyen un límite al poder
punitivo estatal, cuya protección y respeto no pueden ser ajenos a una justicia
penal contemporánea.47 Los conceptos de derechos fundamentales, derechos
fundamentales procesales, derechos humanos, principios procesales, liberta-
des públicas y garantías procesales, tienen exactamente la misma nalidad:
tender a un proceso cada vez más garantista y de más oportunidades.
En segundo lugar, los movimientos en defensa de las víctimas, los aportes de
la criminología y la victimología, la lucha por la defensa y el rol de las mujeres,
visualizan el fenómeno que se denominó la “cosicación” de las víctimas en el
proceso penal, que al decir de zaFFaroni, la cosicación de la víctima48 es una de
posibles arbitrariedades. La facultad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: pri-
mero, en la posibilidad de legislar que se encarga al Parlamento, mediante la cual se traduce
la voluntad del Estado de recoger en tipos penales, aquellas conductas más intolerables
que recaen sobre bienes jurídicos relevantes que resulta imprescindible proteger con ma-
yor severidad, dibujándose en la ley penal el tipo y la pena tipo; de ahí se deriva su segundo
sentido, encargar esta aplicación al órgano jurisdiccional. Vid. Medina cuenca, Arnel, “Los prin-
cipios limitativos del ius puniendi y las alternativas a las penas privativas de libertad”, IUS.
Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., No. 19, 2007, p. 88.
46 Algunos de los cuales se concentran en: Conjunto de Principios para la Protección de Todas
las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión; Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto San José);Convención Interamericana para prevenir y san-
cionar la tortura;Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas; Convención para la Eliminación de todas las formas de Discri-
minación contra la Mujer; Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración sobre
la Protección contra la Tortura de Naciones Unidas; Declaración sobre Justicia para Víctimas;
Directrices sobre la Función de los Fiscales de lasNaciones Unidas; Estatuto de la Corte Penal
Internacional;Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (PID-
CP); Principios sobre víctimas de violaciones a Derechos Humanos; Reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos, celebradas en Ginebra en 1955; entre otros.
47 caro coria, Dino Carlos. “Las garantías constitucionales del proceso penal” en Anuario de Dere-
cho constitucional Latinoamericano. 2006. P 1029
48 zaFFaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal ilustrado por Miguel Rep. Argentina.2012 p 30-31
REVISTA CUBANA DE DERECHO 693
El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
las características del poder punitivo, que le impide resolver adecuadamente
el conicto, toda vez que una de las partes, el “lesionado”, estaba por denición
excluido de la decisión. Lo punitivo, enfatiza zaFFaroni, “no resuelve el conicto,
lo cuelga”;49 el modelo punitivo, termina diciendo, ofrece una decisión vertical,
por qué no movernos entonces a un modelo reparador.
En tercer lugar, podemos señalar la metamorfosis sufrida por la delincuencia,
que criminológicamente se nos presenta con una “organización” al estilo de un
modelo empresarial debidamente estructurado, donde el sujeto activo ya no
es el delincuente “atávico” de Cesare loMBroSo, sino el “profesional” de Edwin H.
Sutherland, y por ello es imprescindible contar con nuevas formas, nuevas herra-
mientas, nuevas instituciones en el proceso penal, que dan lugar “al cambio”.
Y en cuarto lugar, de la mano del anterior, el necesario proceso de descongestión
del sistema de justica penal, que requiere concentrar sus esfuerzos en la nueva
criminalidad, en la de mayor impacto social, tanto desde el punto de vista nacio-
nal como internacional, toda vez que el delito se ha “globalizado” y existe un inne-
gable punitivismo criminológico, que tiende cada vez más a penalizar conductas
derivadas de los “riesgos” contemporáneos y de las exigencias de los instrumentos
internacionales, que tratan de dar solución a las nuevas modalidades delictivas.50
El sistema anglosajón, con la losofía pragmática que le carateriza, histórica-
mente aboga por la composición del conicto desde su fase inicial, la gura
del plea bargainig se conoce como el proceso que permite la negociación de la
culpabilidad o de la responsabilidad penal como medio para “descongestionar”
el sistema penal. La mayoría de las jurisdicciones resuelve los casos penales a
través de este instituto.51 La negociación de culpabilidad prevalece por razones
prácticas: los acusados pueden evitar el tiempo y el costo de defenderse en el
juicio; el riesgo de un castigo más severo y la publicidad que podría implicar
un juicio; la acusación ahorra el tiempo y los gastos de un juicio prolongado;
49 Idem. Comenta que encerramos al agresor un tiempo y lo soltamos cuando el conicto se
secó, si lo matamos el conicto quedará colgado para siempre, a la víctima no le damos ni
un diploma de víctima para que lo cuelgue en un rincón de su casa
50 Es abultado el catálogo de bienes jurídicos no convencionales que cada día engrosan los có-
digos penales, v.gr., delitos medioambientales, cibercriminalidad, distintas modalidades de
organización criminal, delitos trasfronterizos, entre muchas otras modalidades.
51 How Courts Work, publicación de la American Bar Association de 28 de noviembre de 2021. Es
utilizado en el 72 % de los procesos, disponible en https://www.americanbar.org/groups/
public_education/resources/law_related_education_network/how_courts_work/plea-
bargaining/
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Dra. Mayda Goite Pierre
ambas partes se salvan de la incertidumbre de ir a juicio; el sistema judicial se
ahorra la carga de llevar a cabo un juicio por cada delito imputado.52
Pero esta cultura anglosajona fue ajena a nuestra cultura procesalista de base
romano- germano53-francesa y no es hasta el siglo xix que comienza el movi-
miento de reforma procesal penal en Europa.54 En América Latina esta no inicia
hasta la segunda mitad del siglo xx.55 Cuba, por su parte, tiene un desarrollo
doctrinal y legislativo que contar,56 pero la verdadera reforma procesal se pro-
duce en pleno auge del siglo xxi, como señalamos supra, y ello es lo que nos
permite hablar de la “conformidad” en el proceso penal.
Para ser consecuentes con la realidad cubana debemos señalar que la modi-
cación que introdujo el Decreto-Ley No. 15157 a la Ley de Procedimiento Penal
vigente en ese momento, hace un guiño a la conformidad, ya que establece un
procedimiento abreviado en delitos sancionables de uno a ocho años de pri-
vación de libertad, cuando concurrían determinados requisitos (artículo 481)
y en esencia se acortaban los términos de tramitación de la investigación y
del resto de las fases del proceso e incluso se conseguía prescindir de la prác-
tica de prueba (artículos 485, 486 y 487). Precisamente el artículo 487, en su
apartado 4, establecía que al inicio de las sesiones del juicio oral, el acusado o
su defensor […] podían expresar su “conformidad” con la acusación del scal,
solicitando se dictara sentencia conforme a ella. El tribunal tenía la facultad de
declarar el juicio concluso para sentencia o continuarlo. Si acogía la solicitud,
52 Ibidem.
53 No obstante, se puede señalar que la Reforma penal alemana introdujo el Absprache, una
variante de negociación que se podia dar en cualquier etapa procesal, siempre y cuando
los acuerdos se concretaran antes del juicio oral. La negociación podía recaer sobre: a) el
archivo del proceso; b) reducción de la pena; c) la remisión condicional de la pena al de-
sarrollo del proceso por orden penal; d) la renuncia a los medios de impugnación; e) la re-
nuncia a la celebración del juicio oral; f) la renuncia a la solicitud, práctica y controversia
de la prueba. Los objetivos del Absprache consisten en lograr el archivo del proceso o una
reducción de la pena, evitando de esta manera llevar el caso hasta un juicio en busca de
una ecacia y prontitud en la administración de la justicia. Vid. aMBoS, Kai, “El régimen
de ‘testigo de la corona’ en Alemania”, Revista General de Derecho Procesal, No. 51, mayo
2020, disponible en https://cedpal.uni-goettingen.de/data/publicaciones/2020/Ambos_
Testigo_de_Corona_RevGeneralDerProcesal_51_Mayo_2020.pdf
54 Vid. Mendoza díaz, Juan, Derecho procesal…, cit., p. 17 y ss.
55 Ibidem, p. 29.
56 Idem, pp. 31-45.
57 El Título XI, “Del Procedimiento Abreviado”, fue adicionado por el Decreto-Ley No. 151 del 10
de junio de 1994.
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El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
dictaba sentencia, la que implicaba su noticación y era declarada rme en el
acto, si las “partes expresaban conformidad”.
La nueva Ley establece la “conformidad” en varios momentos:
1. En la aplicación del principio de oportunidad, en el que se exige como presu-
puestos la conformidad del acusado (artículo 18.1.a), para que el scal pres-
cinda de presentar las actuaciones al tribunal o ejercer acción penal. Igual
exigencia existe en cuanto a la aplicación del sobreseimiento condicionado,
que aunque técnicamente es una de las salidas a la oportunidad, el legisla-
dor cubano le dio un tratamiento independiente en los artículos 419 al 422.
2. En el procedimiento abreviado, en iguales términos a los comentados su-
pra, ahora en el artículo 808.1 y en el apartado 3, cuando el tribunal pronun-
cia el fallo de la sentencia, esta puede quedar rme si el acusado expresa su
conformidad. Como se observa, son elementos que también tributan a la
economía procesal.
3. La principal novedad y colofón de esa apuesta de solución de los conictos
penales, dando verdadera participación a todos los sujetos que intervienen en
la relación jurídico-procesal, es la prevista en los artículos 488 al 491: la confor-
midad con la acusación, la que puede producirse en un proceso ordinario que
conozca de cualquiera de los bienes jurídicos que se prevén en la ley sustantiva.
Siguiendo el tractus procesal, una vez presentado el expediente de fase pre-
paratoria con la solicitud de apertura juicio oral, el magistrado o juez de la
fase intermedia, si considera que están completas las diligencias y que son las
necesarias para proceder, dispone la radicación de la causa y le da traslado al
resto de las partes para que estas puedan formular sus conclusiones correla-
tivas a la del scal. Este es el momento oportuno en el trámite de evacuar las
conclusiones provisionales, en que el acusado o el tercero civilmente respon-
sable, según corresponda, pueden mostrar su conformidad con la acusación
o en su defecto pronunciarse sobre aspectos contenidos en las conclusiones
provisionales acusatorias y sus argumentos.
Presentada la solicitud de conformidad con la acusación, el magistrado o juez
debe remitir la causa al tribunal que realizará el juicio, porque la ley no le otor-
ga facultad alguna para decidir sobre la solicitud de conformidad.58
58 Si el juez de la fase intermedia se pronunciara en este sentido, este actuar pudiera dar lugar a
uno de los supuestos de nulidad.
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Dra. Mayda Goite Pierre
¿Cómo procede en estos casos el tribunal del juicio? Recibida la solicitud de
conformidad del acusado con la acusación del scal y con la sanción interesa-
da, el tribunal convoca a una audiencia con las partes y la víctima o perjudica-
do, si no lo fuera, en el acto verica que todos los acusados estén conformes
con la acusación y si la víctima o perjudicado no muestran inconveniente con
ello, se prescinde de la celebración del juicio oral y se dicta la sentencia corres-
pondiente, en cuyo caso no se puede imponer sanción distinta a la solicitada
en el escrito de acusación, ni declarar otra responsabilidad civil que la intere-
sada. La sentencia se dicta en el acto y se declara su rmeza. Similar solicitud
puede realizar el acusado o su defensor una vez iniciado el juicio oral.
Finalmente me referiré a las posibles causas para no acceder a la conformidad:
a. alguno de los acusados no muestra conformidad con la acusación;
b. la víctima o perjudicado o el tercero civil responsable no se están de acuer-
do con que se proceda de esa manera;
c. o cuando estén presentes algunas de las excepciones a las que se reere
el artículo 491. Como señalé, no están excluidos de esta posible solución,
ninguno de los bienes jurídicos per se, lo que se exceptúa son las respuestas
punitivas a tipos en particular cuya sanción prevista esté en el máximo rigor
de la privación perpetua de la libertad o la muerte, o que se pueda menos-
cabar algún derecho o garantía constitucionalmente reconocidos para el
conforme.59 Las últimas alternativas son loables si se han generado graves
perjuicios a los intereses estatales60; y nalmente la necesaria protección a
las personas que presenten alguna vulnerabilidad.61
No hay duda de que la inclusión de la conformidad cumple con las cuatro pers-
pectivas para el cambio que analizamos supra, y que es una clara institución de
59 Por ejemplo, que el tribunal pudiera considerar que el acusado se esta autoincriminando o
pudiera estar sometido a algún tipo de presión externa o coacción que lo lleve a tomar
esa decisión.
60 En cuyo caso será imprescindible esclarecer todos los detalles en la vista oral, con la prácti-
ca de la prueba donde se conrme la afectación producida y sus consecuencias. Nótese
que como hemos señalado en otros artículos el grave perjuicio es una valoración social, del
caso concreto.
61 Es entendible y plausible esta decisión para la debida protección de los sujetos que se en-
cuentren en situación de vulnerabilidad. El Estado no puede permitir que se solape ninguna
fuente de riesgo, más hacia esas personas.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 697
El desafío de la reforma procesal penal cubana: entre el garantismo y la política criminal
la política criminal,62 en la cual el Estado cubano recurre a todos los mecanis-
mos que posibiliten “cerrar” los conictos penales sin permitir impunidad, pero
con múltiples alternativas en equilibrio.
4. CONCLUSIONES
La auténtica y genuina reforma procesal penal cubana constituye un verda-
dero reto para la justicia. En ella están claras las instituciones que respaldan el
debido proceso establecido en la Constitución de la República con el objetivo
de proteger los derechos fundamentales de los involucrados en un proceso
penal y a la vez, la inclusión de mecanismos y técnicas que permitan el en-
frentamiento a las conductas delictivas y la adecuada respuesta punitiva, con
la utilización de diversas instituciones, de ahí el título de estas reexiones: “El
desafío de la reforma entre el garantismo y la política criminal”. Les correspon-
de entonces ahora a los operadores del sistema de justicia penal trabajar en el
“cambio”, para hacer realidad un buen Derecho procesal penal. “La mesa está
servida”, como reza el refrán popular.
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