La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas

AuthorDr. Ricardo Juan-Sánchez/Dr. Vladimir Núñez Herrera
PositionProfesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Valencia (España)/Profesor Externo del Máster Acceso de la Abogacía Universidad de Valencia (España)
Pages628-669
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
628 REVISTA CUBANA DE DERECHO
VOL. 2, NO. 1, ENERO JUNIO, PP. 628669, 2022
LA DETENCIÓN Y EL ASEGURAMIENTO EN EL PROCESO
PENAL EN ESPAÑA. REALIDAD Y PERSPECTIVAS
Detention and security in the criminal process in Spain.
Reality and perspectives
Dr. Ricardo Juan-Sánchez*
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de Valencia (España)
https://orcid.org/0000-0001-9502-3720
Ricardo.Juan@uv.es
Dr. Vladimir Núñez Herrera
Profesor Externo del Máster Acceso de la Abogacía
Universidad de Valencia (España)
https://orcid.org/0000-0002-9746-5124
vnherrera@icav.es
Resumen
Los procedimientos penales de acuerdo con la regulación del Derecho de la
Unión Europea (DUE) maniestan un conjunto de normas comunes de garan-
tías de procedimientos que han de ser transpuestos al Derecho interno de los
EM. Las garantías procedimentales, la efectividad y la ecacia han de ser la base
para el cumplimiento del efecto útil del DUE y la garantía de los derechos funda-
mentales. Dentro de dicha normativa se encuentran los derechos y las garantías
de los detenidos, investigados, encausados para la adopción de medidas cau-
telares. Una de las consecuencias de lo anterior es la armonización de nuestro
Derecho interno en con el DUE. El Anteproyecto de LECrim que ha propuesto
el Gobierno de España persigue esos objetivos. Dicho Anteproyecto dene con
claridad los derechos y las garantías de un debido proceso penal. El presente
trabajo se centra en aquellos derechos y garantías regulados en lo relativo a la
detención y algunas de las medidas cautelares personales en el proceso penal,
tanto en la actual LECrim como en el citado Anteproyecto.
* Investigador principal del proyecto “La justicia penal ante los retos de la eciencia, la seguridad
y las garantías procesales, en especial la instrucción y la simplicación de las técnicas de
enjuiciamiento de los delitos” (RTI2018-095424-B-I00).
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La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
Palabras claves: derechos fundamentales; garantías de defensa; debido pro-
ceso; efectividad; ecacia; tutela jurídica efectiva; medidas cautelares penales;
detención; prisión provisional; libertad provisional.
Abstract
Criminal proceedings according to EU law regulations manifest a set of
common standards of procedural guarantees that have to be transposed
into the domestic law of the MS. Procedural safeguards, eectiveness and
eciency must be the basis for the fullment of the useful eect of the EUD
and the guarantee of fundamental rights. This legislation includes the rights and
guarantees of detainees, under investigation, and defendants for the adoption
of precautionary measures. One of the consequences of the above is the
harmonization of our internal law with the UED. Preliminary Draft of the Criminal
Procedure Act proposed by the Spanish Government has proposed these
objectives. This draft clearly denes the rights and guarantees of due process.
This paper focuses on those rights and guarantees regulated in relation to
detention and precautionary measures in criminal proceedings, both in the
current LECrim and in the aforementioned Draft Bill.
Keywords: fundamental rights; defense guarantees; due process; eectiveness;
eciency; eective legal protection; criminal precautionary measures;
detention; provisional prison; provisional release.
Sumario
1. Consideraciones generales. 2. Derecho de la Unión Europea, garantías de la detención. 3.
La detención en la actual LECrim. 3.1. Clases de medidas cautelares. 3.1.1. La prisión pro-
visional. 3.1.2. La libertad provisional. 3.2. Garantías del ejercicio del derecho de defensa
y del tratamiento de los detenidos y presos. 4. Aproximación al Anteproyecto de LECrim.
Consideraciones generales. 4.1. Clases de medidas cautelares, detención y el aseguramien-
to cautelar. 4.2. La detención preventiva, nuevas formas de detención el doble régimen
jurídico de la detención, derechos y garantías. 4.2.1. Detención. Nuevo signicado de la
requisitoria. 4.2.2. Detención y secreto de actuaciones. 4.3. La libertad provisional. 4.4.
La prisión provisional. 4.4.1. Régimen ordinario. 4.4.2. Régimen atenuado. 4.4.3. Control
periódico de la prisión provisional. 4.4.4. Indemnización por prisión provisional seguida
de absolución o archivo. 5. Control judicial de las medidas. Recursos. 6. Conclusiones. Re-
ferencias bibliográficas.
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Dr. Ricardo Juan-Sánchez / Dr. Vladimir Núñez Herrera
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El objetivo de este trabajo es hacer un comentario sobre la detención y el ase-
guramiento del detenido en el proceso penal en España, su realidad actual, así
como realizar una aproximación sobre dichas categorías jurídicas en el Antepro-
yecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (APLECrim), presentado por el gobierno
español en noviembre de 2020. Se tratarán a su vez las garantías que evitan que
se violenten los derechos que le asisten al sujeto detenido que será investigado
o luego encausado, y nos aproximaremos a algunas de las nuevas medidas cau-
telares personales y otras medidas como mecanismos protectores de la víctima.
Como se señala en el apartado XXXII de la Exposición de Motivos XXXII del APLE-
Crim, la nueva regulación ofrece un amplio abanico de medidas (personales, rea-
les y a las personas jurídicas y otras entidades) compatibles y combinables que
puedan utilizarse para nes muy diversos, siempre que estén expresamente re-
conocidos en la ley, alejadas de la clasicación dogmática y cerrada de medidas
heterogéneas e incompatibles de la actual LECrim, reservadas exclusivamente a
un n especíco: evitar los riesgos que pueden frustrar el buen n del proceso
y el riesgo de reiteración delictiva. Para cumplir el objetivo del presente traba-
jo hemos optado por realizar, en primer lugar, unas consideraciones generales
sobre la materia, para luego abordar el objeto de estudio desde la óptica del
Derecho de la Unión Europea (DUE), para seguidamente tratar la detención y las
medidas cautelares en la actual LECrim, y llegar nalmente a la aproximación del
APLECrim estudiando concretamente las medidas cautelares personales.
A diferencia de la vigente LECrim, el Anteproyecto presentado regula de forma
sistemática y pormenorizada esta materia, estableciendo un elenco variado
de formas de detención y medidas cautelares que pueden adoptarse, tanto
para asegurar la presencia del investigado, encausado en las distintas fases
del proceso, como la tutela de los derechos de las víctimas. La forma detallada
de regulación, la forma en que ha de practicarse y desarrollarse la privación
cautelar de libertad –ya sea la detención o la prisión provisional–, así como los
derechos que alcanzan a la persona detenida distinguen el Anteproyecto de
su antecesora. Se regula desde los derechos generales propios de cualquier
modalidad de detención a los estrictamente relacionados con la detención de
naturaleza preventiva, jándose de forma expresa las obligaciones que alcan-
zan a la persona detenida, investigada o encausada. Singularmente se regula
la comparecencia al llamamiento del Ministerio Fiscal1 y la de someterse a los
1 En ese sentido se ha de tener en cuenta la nueva Fiscalía Europea, Reglamento (UE) 2017/1939 del
Consejo, de 12 de octubre de 2017, y la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, por el que se esta-
blece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía EuropeaBOE-A-2021-10957.
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La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
actos de investigación que sean acordados de conformidad con los requisitos
legalmente establecidos. A ello se une el principio/deber de objetividad que
ha de caracterizar al Ministerio Fiscal en su nuevo cometido de director de la
investigación, aunque dicho principio/deber alcanza a todas las autoridades
que intervienen en el procedimiento penal. Todos los intervinientes en la in-
vestigación deberán velar por la efectividad y ecacia del derecho de defensa,
sin estar eximidos ninguno del deber de imparcialidad, en especial el propio
Ministerio Fiscal, ello debido a su inherente y especial posición constitucional
como defensor objetivo de la legalidad.2
El Ministerio Fiscal, en su nueva faceta como director de la investigación, esta-
rá sujeto al permanente control de un órgano judicial de garantías (princi-
pio de jurisdiccionalidad). Este control tendrá entre sus funciones el tema aquí
tratado –control sobre la vulneración de los derechos que le asisten al sujeto
investigado al momento de su detención o durante el desarrollo de esta–. Un
juez que no estará implicado en la dirección de la investigación y que, por tan-
to, no se cuestionara su imparcialidad objetiva a la hora de afrontar esa labor
de “enjuiciamiento” anticipado.3
El elenco de derechos, garantías y facultades defensivas a disposición de la perso-
na detenida, investigada y encausada se ajusta a los estándares constitucionales
2 Desde el anteproyecto del Código procesal penal de 2013 se defendía la atribución al Ministe-
rio Fiscal de la dirección de la investigación en los siguientes términos: “[…] Constitucional y
culturalmente no cabe plantearse en nuestro país la supresión del principio de objetividad en la
actuación del Ministerio Fiscal, que debe mantenerse incólume […] También desde la perspecti-
va de la ecacia el modelo del Fiscal investigador es preferible al del Juez de Instrucción. Aunque,
desde una injusticada desconanza hacia la Fiscalía, los principios de unidad de actuación y
de dependencia jerárquica se esgrimen como argumentos contra la reforma, lo cierto es que
precisamente los expresados principios constitucionales permiten la aplicación de criterios co-
herentes y el seguimiento de prácticas uniformes en la dirección de la investigación penal, en los
distintos ámbitos de la criminalidad y en todo el territorio nacional”. En nuestros días, continúa
centrado el debate sobre la conguración de la dependencia orgánica del Ministerio Fiscal
en relación con el principio de legalidad y oportunidad como principios del presente y el fu-
turo que encierran un dilema intenso de toda la ciencia jurídica. Sobre esto último vid. lóPez
Marchena, M. A., L. laFont nicueSa, V. lóPez yagüeS, et al., Diálogos para el futuro judicial XXVI.
Legalidad y Oportunidad: presente y futuro del proceso penal”, en La Ley, No. 9869, Sección
Plan de Choque de la Justicia/Encuesta, 11-06-2021Diálogos para el futuro judicial XXVI.
Legalidad y Oportunidad: presente y futuro del proceso penal”, en La Ley, No. 9869, Sección
Plan de Choque de la Justicia/Encuesta, 11-06-2021.
3 juan-Sánchez, R., Proceso justo en España y Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Sánchez Muñoz;
Ó., “El derecho a un tribunal independiente e imparcial”, en F. J. Matía Portilla & L. E. Delgado
del Rincón (dirs.), Las problemáticas dimensiones del derecho al proceso debido en España a la
luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pp. 19-61.
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previamente denidos en el Título Preliminar del APLECrim y a las exigencias
de la normativa de la Unión Europea (UE) sobre la materia, en particular a las
disposiciones de las directivas, entre otras, a la Directiva 2010/64/UE, del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a la
interpretación y traducción en los procesos penales; Directiva 2012/13/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a
la información en los procesos penales; y Directiva 2013/48/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia
de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden
de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el
momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autori-
dades consulares4 durante la privación de libertad.5 Se consagra así la regulación
de un debido proceso o proceso equitativo [artículo 14 del PIDCP y artículo 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)6], la defensa, que comprende
desde la detención y la asistencia de un abogado defensor en su propia defensa
técnica, o la citación al acto de primera comparecencia para el traslado de los
cargos hasta la nalización del proceso, por cualquiera de las formas legales pre-
vistas en la ley.
2. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA, GARANTÍAS DE LA DETENCIÓN
El artículo 3, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea (TUE) enuncia los
grandes objetivos que persigue la UE, entre ellos concede una mayor impor-
4 En este sentido, el DUE ha tenido presente el Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares
de 24-04-1963, artículo 36.1-b) y c), derecho a ser informado sobre la asistencia consular,
contenido esencial del derecho fundamental de defensa, debido proceso de un extranje-
ro detenido.
5 En este sentido, STC 21/2018, de 5 de marzo FJ 8, según la cual “a los agentes estatales respon-
sables de su custodia les corresponde informar al detenido por escrito, de forma inmediata y
comprensible, no solo de los derechos que durante tal condición le corresponden, sino también
de los hechos que se le atribuyen y de las razones objetivas sobre las que se apoya su privación de
libertad; y, cuando este sea el caso y el detenido lo solicite, deben también proporcionarle acceso
a aquellos documentos o elementos de las actuaciones en los que se apoye materialmente la
decisión cautelar. Como dijimos ya, las discrepancias sobre la suciencia de la información o el
acceso a las actuaciones facilitado que, una vez asesorado, pueda mantener el detenido con los
responsables de su custodia policial, podrán plantearse inmediatamente a través del procedi-
miento de habeas corpus ante la autoridad judicial, a quien compete evaluar tanto las causas
de la detención como el modo en el que ésta se viene desarrollando, singularmente, si se están
respetando los derechos que la Constitución y las leyes procesales reconocen a toda persona
detenida [art. 1, letra d) de la Ley Orgánica 6/1984”.
6 Roma, 4-11-1950, y enmendado por los Protocolos Adicionales Nos. 3 y 5, de 6-05-1963 y 20-01-
1966, respectivamente. Instrumento de Raticación de España, BOE No. 243, de 10-10-1979.
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La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
tancia a la creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ). El
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en su Título V (ar-
tículos 67 a 89) está dedicado a ese ELSJ, teniendo presente, entre otros factores:
la gestión fronteriza, la cooperación judicial en materia penal y la cooperación
policial junto a la protección de los derechos fundamentales, en particular
la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE7 (CDFUE) y el mencionado
CEDH. Este ELSJ va encaminado hacia un nuevo proceso penal marcado por el
propio TFUE, el cual introduce una serie de “cláusulas de freno” para aquellos
casos en que un Estado miembro (EM) considere que un proyecto legislativo
afectaría a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal (artículo 82,
apartado 3, del TFUE), así como para las normas mínimas comunes relativas a
la denición de las infracciones penales y las sanciones aplicables a los delitos
de especial gravedad con una dimensión transfronteriza (artículo 83, apartado
3, del TFUE), aumentando las medidas de coordinación y cooperación entre las
autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como
mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia
penal y la aproximación de las legislaciones penales al respecto.
En este sentido se han creado distintas agencias para contribuir a la supervi-
sión de las diferentes políticas, entre ellas las penales, las cuales van dirigidas
a cumplir el efecto útil del Derecho de la UE. Entre las agencias relativas al
ámbito penal del ELSJ tenemos: Europol, en materia de cooperación policial; la
Agencia de la Unión Europea para la Formación Policial (CEPOL); Eurojust, de-
dicada a la cooperación judicial en materia penal; la Agencia de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (FRA), en materia de derechos fundamen-
tales y lucha contra la discriminación; el Observatorio Europeo de las Drogas y
las Toxicomanías (OEDT); la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Cos-
tas (Frontex), responsable de coordinar el control de las fronteras exteriores;
y la Agencia Europea para la Gestión Operativa de Sistemas Informáticos de
Gran Magnitud en el ELSJ (EU-LISA). A su vez, como se ha mencionado, se ha
de tener en cuenta la Fiscalía Europea Reglamento (UE) 2017/1939 del Conse-
jo, de 12 de octubre de 2017.
En el desarrollo e integración de ese espacio de cooperación en materia penal,
tanto el Parlamento Europeo como el Consejo han dictado un grupo de direc-
tivas, entre ellas las ya mencionadas Directivas 2010/64/UE, relativa al derecho
a la interpretación y traducción en los procesos penales; la Directiva 2012/13/
7 Niza, 7-12-2000. DOUE, No. C- 364, de 18-12-2000. Posterior Tratado Lisboa (TL), DOUE, No. C.- 303,
de 14-12-2007. Entrada en vigor 1-01-2009. Reconocida por España en LO 1/08 de 30-07-2008,
BOE No. 184, de 31-07-2008.
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UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales; la Directiva
2013/48/UE sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales
y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el
derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de liber-
tad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la pri-
vación de libertad; incorporándose más recientemente la Directiva 2016/1919/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, relativa
a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos
penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden
europea de detención, complementando así las anteriores en cuanto a que
establece unos criterios claros para la concesión de asistencia jurídica gratuita,
así como los criterios de calidad y las vías de recursos efectivos y ecaces en
caso de vulneración de derechos. En estrecha vinculación con todas ellas se
encuentra la Directiva 2016/800/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospe-
chosos o acusados en los procesos penales, así como la Directiva 2016/343/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que
se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de
inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.
Se consagra así en el DUE la regulación del derecho de defensa y las garantías
del debido proceso o proceso equitativo, la defensa, incluida la defensa técni-
ca desde la detención hasta la nalización del proceso en correspondencia con
los artículos 6 y 13 del CEDH y los artículos 47 y 48 de la CDFUE.
Cobra signicado en este sistema de cooperación, la orden de detención eu-
ropea (Decisión Marco adoptada por el Consejo el 13 de junio del 2002 y mo-
dicada en 2009 y luego llevada a Directiva 2011/99/UE, de 13 de diciembre
de 2011, sobre la orden europea de protección),8 decisión judicial emitida por
una autoridad judicial de un EM de la UE para la detención y entrega por parte
de otro EM de la UE de una persona buscada, para proceder a su enjuiciamien-
to penal o para ejecutar una pena de encarcelamiento, ello sobre la base del
principio del reconocimiento mutuo de decisiones o resoluciones judiciales
en materia penal.9 En la ejecución de esta orden se materializan los derechos
antes enunciados en las respectivas Directivas.
8 La orden europea fue inmediatamente incorporada al Derecho español a través de la
Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la Orden Europea de detención y entrega, y la Ley Orgá-
nica 2/2003, de 14 de marzo, complementaria de la anterior.
9 Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 635
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
En este sentido, el artículo 276 del APLECrim regula la Orden Europea de de-
tención y entrega al señalar que “Las solicitudes dirigidas por las autoridades
judiciales españolas a otros estados miembros de la Unión Europea para la deten-
ción y entrega de una persona contra la que se sigan actuaciones penales o para
el cumplimiento de una condena se tramitarán dentro de los límites y conforme a
los procedimientos establecidos en la legislación reguladora de la Orden Europea
de detención y entrega”.
3. LA DETENCIÓN EN LA ACTUAL LECRIM
Para el estudio de la actual regulación de la detención se ha de partir del ar-
tículo 17-2 CE. El texto constitucional establece un doble límite temporal a la
privación de libertad en ocasión de una detención preventiva: i) por un lado
no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de
las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos; y ii) en todo
caso, el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en
libertad o a disposición de la autoridad judicial.
La regulación constitucional de la detención preventiva se desarrolla en el Tí-
tulo VI de la actual LECrim, en los artículos 489-501. La detención preventiva
se puede practicar por: i) cualquier persona, estas últimas siempre que cum-
plan los requisitos del artículo 490, es decir, al que intentare cometer un delito
en el momento de ir a cometerlo, al delincuente in fraganti, al que se fugare
del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena, entre otras
opciones; ii) la autoridad o agente de policía judicial (fuerzas y cuerpos de se-
guridad del Estado, artículo 492), que comprendería: a) a cualquiera que se
halle en alguno de los casos del artículo 490; b) al que estuviere procesado por
delito que tenga señalado en el Código penal (CP) con pena superior a la de
prisión correccional; c) al procesado por delito a que esté señalada pena infe-
rior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que
no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial; d) al que estu-
viere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado,
con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: 1.ª que la autoridad
o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia
de un hecho que presente los caracteres de delito; 2.ª que los tenga también
bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación
en él. Concretamente, en los dos apartados anteriores se observa con claridad
la utilidad de la medida de detención a efectos de previsión procesal, estable-
ciéndose los siguientes supuestos en los cuales es posible dicha intervención
al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes
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o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando
fuere llamado por la autoridad judicial.
Ambas detenciones –la que realice cualquier persona o las que realice la auto-
ridad o agente de policía judicial– tienen un primer límite de 24 horas (artículo
496) y un límite absoluto de setenta y dos horas (artículo 497), como plazo
máximo dentro del cual el detenido deberá ser puesto en libertad o a dispo-
sición de la autoridad judicial. Dichos límites están en correspondencia con lo
establecido en el texto constitucional (artículo 17-2 CE). El precepto constitu-
cional, como también hemos señalado, dispone de manera inequívoca que
la detención preventiva “no podrá durar más del tiempo indispensable para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos”, lo
que supone que en cuanto tales averiguaciones estén realizadas y aunque no
hayan transcurrido las setenta y dos horas, el detenido ha de ser puesto a dis-
posición judicial.
Este doble límite temporal a la privación de libertad ha sido sometido sistemá-
ticamente a interpretación, tanto por el TC como por el TS, en este caso citamos
por todas la STS de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta,
No. 838/2021, de 11/06/2021, rec. casac. 34/2020, la cual interpreta lo referido
al Protocolo de presentación de detenidos ante el Juzgado de Guardia y con-
tra el Protocolo de Conducción de Detenidos ante el Juzgado de Guardia, de
fecha 27-06-19, en relación con el artículo 17-2 CE. En el análisis interpretativo
realizado por el TS se abordan las dilaciones indebidas en la puesta a disposi-
ción judicial de los detenidos que permanecen en detención gubernativa más
allá del tiempo indispensable para efectuar las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, y el control de las garantías constitucionales del
doble límite temporal a la detención gubernativa, es decir, el plazo que discurre
desde la terminación de la investigación y su traslado y puesta a disposición
judicial. En este sentido, el TS señala que en correspondencia con la doctrina
del TC, la superación del referido límite relativo, esto es, la prolongación de la
detención preventiva de carácter gubernativo una vez concluidas las averigua-
ciones por las fuerzas y cuerpos de seguridad que consideren imprescindibles,
sin que haya libertad –y al margen del supuesto previsto en el artículo 55.2
de la CE para investigaciones referidas a bandas armadas o elementos terro-
ristas– o puesta a disposición a la autoridad judicial, supone una vulneración
del derecho a la libertad personal garantizado en el precepto constitucional.
Agrega que también se produce la misma vulneración en aquellos supues-
tos en que el traslado o la previsión organizativa pensada para organizar los
traslados diarios de detenidos al juzgado de guardia y lo que conlleva, se
REVISTA CUBANA DE DERECHO 637
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
prolongue más del tiempo –límite relativo– estrictamente necesario de la de-
tención gubernativa.10
Como se constata de la lectura anterior, la detención preventiva se convierte
en un sistema que distingue, como hemos señalado, la detención por cual-
quier persona (artículo 490) y la detención practicada por agentes de la autori-
dad (artículo 492), pero por encima de ello aún subsisten elementos interpre-
tativos relacionados con el traslado de los detenidos a sede judicial, que han
sido recientemente interpretados por el TS, pero que en la realidad práctica
aún continúan vulnerándose, sin que se haga efectiva y ecaz la protección a
través del habeas corpus.
Según lo enunciado en los artículos 497-501 de la LECrim, el juez o tribunal de-
berá elevar la detención a prisión, o dejarla sin efecto, efectuando esto en un
plazo de setenta y dos horas, a contar desde la entrega del detenido. Finalmen-
te, en el artículo 501 de la LECrim se expresa que “el auto elevando la detención
a prisión o dejándola sin efecto se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal”,
debiendo noticarse al querellante particular y al procesado, informando a
este último de su derecho de solicitar y disponer de la reposición del auto.
3.1. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
3.1.1. La prisión provisional
Es conocido que la prisión provisional o prisión preventiva es una de las ma-
yores intromisiones que con mayor entidad ejercita de forma lícita el Estado
sobre el individuo; por ello, todas las diligencias y garantías relativas a esta
deberán ser debidamente sustanciadas en pieza separada (artículo 519).
En la regulación actual de las medidas cautelares, la prisión provisional se en-
cuentra en el Título VI de la LECrim, Capítulo III (artículos 502 a 519), la cual
constituye el núcleo esencial de las medidas cautelares personales. Es la pri-
mera y principal medida que el legislador presenta como respuesta ante los
diversos riesgos que pueden frustrar el buen n del proceso, ello a pesar del re-
conocimiento por nuestro TC de las reglas mínimas de Naciones Unidas sobre
las medidas no privativas de libertad, adoptadas por la Asamblea General en
su Resolución No. 45-110, de 14 de diciembre de 1990 (Reglas de Tokio). Dicho
principio, acogido expresamente por el legislador en el artículo 502-2 de la
10 En este sentido, STC No. 88/2011, de 6 de junio, en la que se recoge la jurisprudencia del TC:
STC No. 165/2007, de 2-07-2007 (FJ 3), y STC No. 224/2002, de 25-11-2002 (FJ 4), ambas res-
pecto al alargamiento desproporcionado del periodo de detención, y traslado.
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LECrim, obliga al intérprete de la norma a realizar un juicio que trasciende de
la mera constatación de la concurrencia de los requisitos legales, pues aquel
también deberá escrutar si la legítima nalidad que persigue puede lograrse a
través de una medida alternativa.11
La medida de prisión provisional se desarrolla, según se ha señalado, en los
artículos 502 a 519 de la LECrim. Los nes de la presente medida son evitar el
riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la víctima, el riesgo de reiteración
delictiva y solo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformi-
dad con los artículos que comentaremos a continuación, así como cuando no
existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad, a través de
las cuales puedan alcanzarse los mismos nes que con la prisión provisional.
Para adoptar la prisión provisional se ha de tener en cuenta la repercusión que
esta medida pueda tener en el investigado o encausado, considerando sus cir-
cunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de
la pena que pudiera ser impuesta. No se adoptará en ningún caso la prisión
provisional cuando de las investigaciones practicadas se inera racionalmente
que el hecho no es constitutivo de delito o que este se cometió concurriendo
una causa de justicación.
Concretamente, el artículo 503 de la LECrim detalla los requisitos que deben
concurrir para su adopción por el órgano judicial, atendiendo a la gravedad
de la pena, los motivos para creer en la responsabilidad criminal, así como la
adecuación a determinados nes listados en su apartado tercero. Profundizan-
do en este, señala los requisitos para adoptar la medida; tenemos entre ellos:
i) que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten
caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a
dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior
si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni
susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso; ii) que
aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmen-
te del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión; iii)
que se persigan los nes siguientes: a) asegurar la presencia del investigado o
encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de
fuga; b) evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba
relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro funda-
11 SSTC No. 88/1988, de 9 de mayo (FJ 1); No. 98/2002, de 29 de abril (FJ 3); y No. 95/2007, de 7 de
mayo (FJ 4), reconocen la naturaleza subsidiaria de ese instituto, pues su carácter extraordi-
nario impide que pueda ser aplicado en supuestos en los que mediante medidas alternati-
vas menos onerosas puede alcanzarse el propósito perseguido.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 639
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
do y concreto; c) evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra
bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las
personas a las que se reere el artículo 173.2 del Código penal.
En el artículo 504 de la LECrim se arma que esta medida cautelar durará “el
tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los nes previstos”, hasta que
los motivos que la propiciaron se mantengan subsistentes. La normativa actual
en cuanto a los presupuestos mencionados para adoptar la presente medida
exige que solo pueda acordarse cuando existan indicios de la comisión de un
delito castigado con pena cuya duración máxima sea igual o superior a 2 años
de prisión. No obstante, por norma general, la prisión provisional en aquellos
casos que así lo requieran duraráhasta que se produzca lasentencianal del
proceso judicial, o bien se extinguirá si en algún momento desaparecen las
causas para la prisión provisional. Sin embargo, existen periodos máximos de
duración establecidos por la ley: i) un año para delitos con pena privativa
de libertad igual o inferior a 3 años, prorrogable hasta 6 meses; ii) dos años si
la pena correspondiente al hecho delictivo es de más de 3 años, prorrogable
hasta dos años. Por otro lado, cuando el objetivo sea evitar la destrucción de
pruebas, la prórroga no podrá ser mayor de 6 meses, en correspondencia con
los elementos anteriores –pena del tipo delictivo–, sin posibilidad de prórroga.
A su vez, de acuerdo con el artículo 504.2, párrafo segundo, si la persona en-
causada resulta condenada, la prisión provisional puede prorrogarse hasta el
límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia cuando
esta haya sido recurrida.
En los artículos 505-507 de la LECrim se regula el procedimiento para la adop-
ción de la medida cautelar que estamos analizando. Señalan los citados ar-
tículos que se convocará a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las
partes acusadoras podrán interesar que se decrete la prisión provisional del
investigado o encausado, o su libertad provisional con anza. Dicha audiencia
prevista deberá celebrarse en el plazo más breve posible dentro de las 72 ho-
ras siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al
investigado o encausado –que deberá estar asistido de letrado por él elegido
o designado de ocio–, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.
Dicha audiencia también habrá de celebrarse para solicitar y decretar, en su
caso, la prisión provisional en los supuestos que el investigado o encausado no
se encuentre detenido, o esté en libertad provisional con anza. En todo caso,
en la audiencia se realizarán alegaciones por las partes (Ministerio Fiscal, acu-
sación particular, defensa) y se propondrán los medios de prueba que puedan
practicarse en el acto o dentro de las 72 horas; aquí el abogado del investigado
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o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones
que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado
o encausado (ello en correspondencia con las Directivas antes señaladas). La
decisión nal será adoptada a través de auto motivado, donde se valorarán
los motivos que llevaron a la toma de la decisión, de la forma en que lo ha
considerado necesario y proporcionado el juzgador, en correspondencia con
los nes que justican su adopción. Este auto podrá ser recurrido en reforma
o en apelación (artículo 507) en relación con el artículo 518, que señala que
“Los autos en que se decrete o deniegue la prisión o excarcelación serán apelables
sólo en el efecto devolutivo”, y el artículo 766 de la LECrim (respecto al recurso
de apelación). Este recurso de apelación en todo caso ha de resolverse en un
plazo máximo de 30 días.
Concretamente, el artículo 508 de la LECrim regula la medida de prisión provi-
sional del investigado o encausado cuando por razón de enfermedad, el inter-
namiento entrañe grave peligro para su salud. Aquí el juzgador podrá autori-
zar el internamiento en el domicilio del investigado o encausado, adoptando
las medidas de vigilancia que resulten necesarias. A su vez el juez o tribunal
podrá autorizar que el investigado o encausado salga de su domicilio durante
las horas necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vi-
gilancia precisa.
Cuando las circunstancias del hecho investigadas así lo requieran, i) necesidad
urgente de evitar graves consecuencias que puedan poner en peligro la vida,
la libertad o la integridad física de una persona, o ii) necesidad urgente de
una actuación inmediata de los jueces de instrucción para evitar comprometer
de modo grave el proceso penal, el juez de instrucción o tribunal podrá acor-
dar excepcionalmente la medida de detención o prisión incomunicadas, me-
diante resolución motivada (artículos 509-510). Dicha incomunicación durará
el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia las diligencias
tendentes a evitar los peligros citados, la cual no podrá extenderse más allá de
cinco días. Se establece una excepción respecto a los delitos cometidos por
persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroris-
tas12 o rebeldes, procesado que estuviere ostentando función o cargo público
12 Sobre la legitimidad constitucional de la detención incomunicada en supuesto de colabo-
ración con banda terrorista, se ha de ver en relación con el artículo 17.3 CE, derecho a la
asistencia letrada, nombramiento de letrado de la conanza del detenido, así como lo re-
lativo a la entrevista reservada con el letrado, o acceder a las actuaciones. En este sentido
se ha pronunciado elTC, Sala 1ª, Sentencia No. 127/2000 de 16 de mayo, insistiendo en la
necesidad de motivar la resolución judicial en la que la incomunicación se acuerda. Por ello
REVISTA CUBANA DE DERECHO 641
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
u otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o
más personas, la incomunicación podrá prorrogarse por otro plazo no superior
a cinco días. La decisión de la adopción de la incomunicación o su prórroga se
adoptará a través de auto motivado. Existe una prohibición expresa en cuanto
a la incomunicación de los menores de dieciséis años.
En los artículos 512-517 de la LECrim se concretan las actuaciones a lle-
varse a cabo en el caso de que el reo no fuere habido en su domicilio,
acordándose entonces por el juez de instrucción su búsqueda por requi-
sitorias, las cuales serán expedidas por el letrado de la Administración de
Justicia mediante oficios. Se pondrán en funcionamiento los medios nece-
sarios para el hallazgo de dicho reo en rebeldía y su conducción a la cárcel
correspondiente.
3.1.2. La libertad provisional
La libertad provisional viene regulada en los artículos 528 a 544 quinquies de
la LECrim, estableciéndose en primer lugar que será decretado por el juez o
tribunal, en los casos en los que no sea acordada la prisión preventiva, si el
investigado ha de prestar anza para continuar en libertad provisional. Para la
determinación de la cuantía de dicha anza se tomará en cuenta, entre otras
circunstancias y características, la naturaleza delictual, el estado social y los
antecedentes del procesado.
En caso del investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provi-
sional, sin anza, podrá acordarse que constituya obligación de comparecer en
los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces
fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa (artículo 530 de
la LECrim).
Dentro de las medidas de libertad provisional se han de tener en cuenta las
del artículo 529 bis de la LECrim, el cual establece una medida cautelar especí-
ca relativa a la prohibición de conducir vehículos a motor, en relación con el
artículo 764.4 de la LECrim, según la cual podrá procederse a “la intervención
del permiso de conducción requiriendo al investigado o encausado para que se
se insiste en que esta medida por la que se incomunica a un detenido es algo más que un
grado de intensidad de la pérdida de libertad, dadas las trascendentales consecuencias que
se derivan de la situación de incomunicación para los derechos del ciudadano. Este carácter
excepcional de la medida exige que se motiven de forma debida las razones por las que se
acuerda. En este sentido vid. juan-Sánchez, R., “El nuevo régimen de la incomunicación caute-
lar en el proceso penal español”, InDret, 2017, pp. 1-29.
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abstenga de conducir vehículos de motor”, y en relación con los artículos 379 y
ss. del CP (delitos contra la seguridad vial).
Cabe destacar que, al igual que en el caso de la prisión provisional, los autos de
libertad provisional y anza podrán ser reformados a lo largo de todo el trans-
curso de la causa, siendo además señalado en el artículo 540 de la LECrim, que
regula que la no presentación o ampliación en plazo de la anza provocará
la reducción del investigado a prisión.
En el artículo 544 bis de la LECrim se regula un desarrollo más extenso de
la realidad social ligada a delitos tales como: delitos de homicidio, aborto,
lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de
seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el de-
recho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patri-
monio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares (artículo 57 del
CP).13 El tipo de medida que se adopte estará destinado y determinado por
la protección de la víctima. Las medidas serían de prohibición, imponer cau-
telarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar,
barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma;
expresando la posibilidad de que el juez o tribunal limite el área donde el
individuo pueda disfrutar de su libertad, respaldando su decisión que ha de
ser “de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al n de pro-
tección de la víctima”.
En la normativa actual están previstas cautelas adicionales relativas a la protec-
ción para las víctimas de “violencia doméstica” reguladas en el artículo 544 ter
de la LECrim. La orden de protección que se le otorga a las víctimas14 prevista
en el estatuto integral de protección puede comprender medidas penales, ci-
13 Delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad
moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden
socioeconómico y las relaciones familiares.
14 En este caso, las personas mencionadas en el artículo 173.2 del CP, cónyuge o sobre persona
que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convi-
vencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o
anidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con disca-
pacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a
la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o
sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el
núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnera-
bilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 643
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
viles y asistenciales, reguladas en el artículo 61 de la LOVG:15 “en todos los pro-
cedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá
pronunciarse en todo caso, de ocio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de
las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia,
del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de
atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las
medidas cautelares y de aseguramiento […], determinando su plazo y su régimen
de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran
precisas”.
El artículo 544 quinquies de la LECrim tiene similar redacción a los anteriores,
pero en este caso concreto está destinado a los supuestos donde resulte necesa-
rio la protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente
modicada, comprendiendo medidas tales como: suspensión de la patria potes-
tad de alguno de los progenitores, así como la tutela, curatela, guarda o acogi-
miento, establecimiento de un régimen de supervisión del ejercicio de la patria
potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo so-
bre el menor o persona con la capacidad judicialmente modicada, suspensión
o modicación del régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o
con otro familiar que se encontrara en vigor.
3.2. GARANTÍAS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA
Y DEL TRATAMIENTO DE LOS DETENIDOS Y PRESOS
Aparte de algunas de las garantías señaladas en las medidas ut supra comen-
tadas, la LECrim regula concretamente en sus artículos 520-527 el ejercicio del
derecho de defensa, la asistencia de abogados y del tratamiento de los deteni-
dos y presos, respecto de las personas detenidas o sujetas a la imposición de
una medida cautelar de prisión provisional, señalando que las medidas han
de practicarse de la forma menos gravosa, que menos perjudique al detenido
o preso en su persona, reputación y patrimonio.
Los operadores jurídicos intervinientes (incluidos los cuerpos policiales y la Ad-
ministración de justicia en lo relativo a traslados de detenidos) están obligados
a velar por los derechos constitucionales al honor, a la intimidad y la imagen de
aquellos, con respeto al derecho fundamental a la libertad, así como de infor-
mación de sus derechos y garantías. Toda persona detenida o sujeta a medida
15 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violen-
cia de Género, artículo 61 (BOE No. 313, de 29 de diciembre de 2004).
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cautelar de prisión provisional será informada por escrito, en un lenguaje sen-
cillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los
hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de liber-
tad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:
a) derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna
o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que solo declarará
ante el juez; b) derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse cul-
pable; c) derecho a designar abogado con la excepción del artículo 509 (de-
tención o prisión incomunicadas), en relación con el artículo 527 de la LECrim,
que señala que en estos supuestos el detenido o preso podrá ser privado de
los siguientes derechos, si así lo justican las circunstancias del caso, entre
ellos: el de designación de un abogado de su conanza, comunicarse con
todas o alguna de las personas con las que tenga derecho a hacerlo, salvo
con la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y el médico forense, entrevistarse
reservadamente con su abogado, acceder él o su abogado a las actuaciones,
salvo a los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la de-
tención; d) derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean
esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad;
e) derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee,
sin demora injusticada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que
se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circuns-
tancias anteriores se comuniquen a la ocina consular de su país; f) derecho a
comunicarse telefónicamente, sin demora injusticada, con un tercero de su
elección, con similar limitación a la antes señalada del artículo 509 en relación
con el 527, así como que dicha comunicación se celebrará en presencia de un
funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que designen el juez o el
scal; g) derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a co-
municarse y a mantener correspondencia con ellas; h) derecho a ser asistido
gratuitamente por un intérprete; i) derecho a ser reconocido por el médico
forense o su sustituto legal; j) derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita.
4. APROXIMACIÓN AL ANTEPROYECTO DE LECRIM.
CONSIDERACIONES GENERALES
En noviembre de 2020, el gobierno español aprobó el Anteproyecto de LECrim
que desembocara en el trámite parlamentario. El texto presentado está en la lí-
nea del Anteproyecto de 2011 y del Código procesal penal de 2013. Entre esas
líneas generales, de acuerdo con lo ya expresado, se mantiene la atribución de
la fase de investigación al Ministerio Fiscal. Durante esta fase investigativa, el
REVISTA CUBANA DE DERECHO 645
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
juez deja de ser el impulsor de la actividad pública investigadora para congu-
rarse como un garante imparcial de los derechos individuales.16 El juez se col-
ma a plenitud en su función jurisdiccional y de control de garantías. A este se
le atribuyen una serie de funciones especícas, entre ellas, i) juez de garantía
(artículo 19), imparcialidad objetiva;17 entre otras funciones tendrá: velar por
la efectividad del derecho de defensa y la tutela judicial efectiva, autorizar las
diligencias de investigación restrictivas de los derechos fundamentales, resol-
ver sobre las peticiones de medidas cautelares, asegurar la fuente de prueba
personal ante el riesgo de su pérdida, control de la relevancia penal del hecho
investigado, el de la dilación indebida del procedimiento y del secreto de las
actuaciones, así como la práctica de las diligencias esenciales que hayan sido
indebidamente denegadas, disponer el sobreseimiento del proceso o decidir
sobre la personación e intervención de las acusaciones populares, resolver so-
bre la exclusión de la acción civil cuando esta pueda originar retrasos graves en
la tramitación del procedimiento; ii) juicio de acusación (juez de la audiencia
16 El punto VI de la Exposición de Motivos del Anteproyecto señala: El juez ha de quedar apartado
de cualquier función activa en la pugna que entre el Estado y el ciudadano tiene lugar en todas
las fases del procedimiento criminal. Debe ser capaz de tutelar los distintos intereses en juego
desde una posición de real y efectiva imparcialidad. Ha de fortalecerse, en denitiva, un control
jurisdiccional que se ha visto debilitado por la acumulación en el mismo órgano de potestades
que son ajenas a la función de juzgar y que, además, son incompatibles con su correcto ejercicio”.
17 Una novedad en el Anteproyecto de rango constitucional es la recepción de la doctrina so-
bre el juego de la imparcialidad objetiva y del principio de contradicción, elementos que
el TEDH considera inherentes a la idea de “procedimiento judicial” en el que se sustancia
la garantía de “control judicial” del artículo 5.3 del CEDH (entre ellas se puede profundi-
zar en la STEDH de 4-12-1979, asunto Schiesser c. Suiza, la cual consideró que no resultaba
incompatible con las cualidades que ha de revestir la autoridad que ejerce el control ju-
dicial inmediato de la prisión y que esta asuma funciones instructoras o de dirección de
procedimiento de investigación ocial, pero sí que acumule una misma autoridad ambas
funciones o tareas –acusación y enjuiciamiento– sobre un mismo asunto; y STEDH de 28-11-
2018, asunto Selahattin Demirtas c. Turquía, que reconoce la excepcionalidad de la medida
de prisión preventiva vinculado al hecho de que en el proceso penal rigen los principios de
favor libertatis o de in dubio pro libertatis. La medida de prisión provisional debe hacerse con
carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental que tales normas restringen, lo cual
ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva
de la libertad. En este sentido, en nuestro Derecho interno las recientes SSTC No. 29/2019 y
No. 30/2019, ambas de 28-02-2020, las cuales constituyen una referencia en este punto. De
conformidad con las citadas resoluciones, la imparcialidad objetiva de quien actúa como
juez de la libertad solo resulta garantizada si la decisión de prisión provisional se sujeta a los
límites máximos jados en los cargos criminales formulados por las acusaciones. La actua-
ción del juez en este incidente cautelar es como puro juez de la libertad, de garante de la
libertad, se supera legalmente así la condición de la actual LECrim, juez-instructor / juez-in-
vestigador, con doble condición de poder investigador y de juez de la prisión. Con el nuevo
Anteproyecto, el juez no puede, en este caso, apreciar por sí mismo y sin alegación de parte,
nes distintos a los que las acusaciones promueven sin desbordar el ámbito estricto de las
funciones que le corresponden como tercero imparcial.
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preliminar), cuyo principal cometido es determinar si procede la apertura de
juicio oral o el sobreseimiento de la causa, así como el examen sobre la licitud
de la prueba propuesta por las partes. Se establece un elenco tasado de causas
que permiten acordar el sobreseimiento de las actuaciones, destacando, entre
ellas, el sobreseimiento por insuciente fundamento de la acusación (artículo
623) o por retraso injusticado de la primera comparecencia, que haya cau-
sado al acusado un perjuicio irreparable para su derecho de defensa (artículo
624). En cualquiera de los supuestos, la resolución produce efecto de cosa
juzgada, lo que persigue, por tanto, evitar que quien acusa ejercite la acción
penal sin una fundamentación probatoria adecuada; iii) enjuiciamiento de for-
ma unipersonal (cuando se trate de delitos leves o menos graves) o colegiada
(cuando se trata de delitos graves o de algún delito especicado en un extenso
catálogo.18
Como se constata, se llevan al alza los derechos y las garantías del investigado.
El artículo 51 del APLECrim regula los derechos de la persona investigada, en-
tre ellos a conocer de la investigación, los hechos investigados y su calicación
jurídica provisional; a conocer de las diligencias de investigación practicadas y
las que desde el momento de la primera comparecencia se realicen; ser asisti-
do y defendido por el abogado que designe o por un defensor de ocio, entre-
vistarse reservadamente con su abogado antes y después de cualquier decla-
ración, incluida la que preste en sede policial; declarar ante el Ministerio Fiscal,
asistido de abogado, cuantas veces lo solicite; ser asistido por un intérprete19
(artículo 52: derecho de traducción y de interpretación, derecho que es y se
hace irrenunciable), de forma que cuando no comprenda o no hable la lengua
ocial en la que se desarrolle el proceso, le sea expresado de forma efectiva y
ecaz. Esta traducción alcanza la traducción escrita de los documentos que
resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho de defensa. Este
derecho de traducción se extiende a las personas con limitaciones auditivas
o de expresión oral.
18 Dentro de ese extenso catálogo –artículo 31.2 del APLECrim– establece un listado amplio de
delitos que deben ser enjuiciados por un tribunal colegiado. Entre ellos, los delitos de homi-
cidio, aborto o lesiones por imprudencia profesional; delitos de agresión sexual; delitos de
estafa informática; delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social; o delitos
contra la Administración Pública.
19 En el artículo 52 se recoge especícamente el derecho de traducción y de interpretación, el
cual abarca y comprende la asistencia de un intérprete en todas las actuaciones en que sea
necesaria la presencia de la persona encausada, por tanto, y en lo que aquí nos interesa,
serán objeto de traducción escrita los autos imponiendo medidas cautelares.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 647
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
Tiene así el APLECrim un doble contenido. Por una parte, el derecho al cono-
cimiento de los hechos punibles y de su calicación jurídica provisional –que
se le comunican en el acto de primera comparecencia–; mientras que, por otra
parte, el conocimiento de las actuaciones indagatorias realizadas, lo que su-
pone, en denitiva, el acceso a todo lo actuado en la fase de investigación. De
este modo, el investigado podrá someter a control la función investigadora del
scal y la revisión y control que haga el juez de la audiencia preliminar sobre
la pertinencia o no de los actos de investigación, existiendo sus limitaciones
temporales en actuaciones sometidas a secreto, aspectos que abordaremos
más adelante.
Concretamente en lo que aquí nos interesa, las medidas cautelares personales
se regulan en el Libro II del APLECrim y requieren para su adopción de una pre-
via resolución judicial, es decir, prima como regla general, la jurisdiccionalidad
de la medida cautelar (artículos 19.1.2º y 189), que puede ser adoptada según
la fase de tramitación en la que se encuentre el procedimiento, por los órga-
nos judiciales siguientes: i) juez de garantías; ii) juez de audiencia preliminar;
iii) Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Instancia. Como no puede ser
de otra forma, también es una garantía para el investigado que las medidas
cautelares que se adopten lo sean a través de resolución por auto motivado.
4.1. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES, DETENCIÓN
Y EL ASEGURAMIENTO CAUTELAR
A diferencia de la vigente LECrim, el texto presentado como APLECrim regula
de forma sistemática esta materia de la detención y el aseguramiento caute-
lar, estableciendo un elenco muy variado de medidas cautelares que pueden
adoptarse tanto para asegurar la presencia del encausado en las distintas fases
del proceso como la adecuada tutela de los derechos de las víctimas.20 Todo
ello también bajo el manto del artículo 17-2 CE, al ser reguladas, como ya se ha
dicho, en los artículos 186-276 del Título II, Libro II, del APLECrim. En su Título
III se recogen las medidas cautelares reales (artículos 277-298) y en el Título V,
las medidas cautelares aplicables a las personas jurídicas y a otras entidades
20 Durante la fase de investigación, las víctimas pueden instar la adopción de las medidas si-
guientes: i) prohibición de aproximación o comunicación (artículo 225); ii) prohibición de
acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos (artículo 226); iii) prohibición
de residir en determinados lugares (artículo 227); iv) suspensión de las facultades inheren-
tes a la patria potestad, guarda y custodia, tutela, curatela, acogimiento o administración
de bienes (artículo 230); v) suspensión del derecho a la tenencia y porte de armas (artículo
231); vi) orden de protección para las víctimas de violencia de género o de violencia domés-
tica (artículo 237).
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(artículo 305), medidas especícas aplicables a las personas jurídicas (ninguno
de los dos últimos tipos de medidas mencionadas serán objeto de estudio).
El artículo 187 del APLECrim señala que la necesidad de la adopción de las
medidas cautelares estará dada cuando no exista otra medida menos gravosa
para los derechos de la persona afectada que sea igualmente útil para alcanzar
los nes perseguidos, debiéndose explicitar las razones por las que, en el caso
concreto, no procede la adopción de otra medida menos lesiva; manteniéndo-
se durante el tiempo absolutamente imprescindible (provisionalidad, artículo
188) para alcanzar sus nes y en tanto subsistan los motivos que dieron lugar
a su adopción y deberán revisarse en los supuestos previstos en esta ley y, en
todo caso, cuando varíen las circunstancias que las motivaron. Se ratica el
carácter de jurisdiccionalidad para resolver sobre las medidas cautelares, pues
será competente el juez de garantías, el juez de la audiencia preliminar o la
Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Instancia, según la fase de tramita-
ción en la que el procedimiento se encuentre.
4.2. LA DETENCIÓN PREVENTIVA, NUEVAS FORMAS DE DETENCIÓN, EL DOBLE
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA DETENCIÓN, DERECHOS Y GARANTÍAS
La regulación de las medidas cautelares personales tiene como antesala la
detención. El artículo 190 del APLECrim estipula los supuestos de detención
preventiva; señalando que podrá practicarse la detención de una persona
cuando existan indicios de su participación en un delito siempre que con-
curra una o más de las circunstancias siguientes: que por las circunstancias
del hecho y del autor pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga de la
persona contra la que se dirige la medida, que pueda inferirse racionalmente
un peligro de ocultación, alteración, pérdida o destrucción de las fuentes de
prueba por la persona contra la que se dirige la medida, que a través de datos
objetivos se constate un evidente peligro de que la persona contra la que se
dirige la medida pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima o come-
ter hechos delictivos concretos relacionados con el que motiva la detención,
cuando sea sorprendido en agrante delito, remitiendo al artículo 772.21 No
se podrá detener por delitos leves, exceptuándose solamente en aquellos su-
21 En dicho artículo se dene por delito agrante cuando la persona sea sorprendida y detenida
en el acto de cometerlo, habiendo sido sorprendida en el acto de cometer el delito, sea in-
mediatamente perseguida hasta ser detenida, y durante la persecución no se ponga fuera
del alcance de los que le persiguen; sea detenida en las proximidades del lugar del delito
inmediatamente después de su perpetración con efectos, instrumentos o vestigios que evi-
dencien su participación en él.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 649
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
puestos en que el detenido carezca de domicilio conocido y no dé garantías
sucientes a juicio de la autoridad o agente que la practique. Dicha detención
debe durar el tiempo mínimo imprescindible para cumplir los nes por los
que ha sido acordada: a) 72 horas, si se trata de una detención por la presunta
participación en un delito; aquí el scal puede solicitar al juez de garantías la
prórroga de dicho plazo hasta un máximo de 48 horas adicionales cuando se
trate de delitos relacionados con organizaciones criminales terroristas y deli-
tos de terrorismo (artículo 194); b) 6 horas, si se practicó con nes meramente
identicativos.
Estas detenciones se pueden realizar: i) por la policía (artículo 192), poniéndo-
lo inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal; ii) por el Ministerio
Fiscal (artículo 193), que durante la investigación puede ordenar mediante de-
creto de detención de una persona indicación que se le dará a la policía judi-
cial, quien practicará la detención. En caso de urgencia extraordinaria y con in-
mediato trámite de raticación judicial (artículo 282, supuestos de urgencia) el
scal puede acordar provisionalmente medidas cautelares reales, intervención
de bienes y efectos para garantizar la efectividad del decomiso, así como, en
su caso, el bloqueo de cuentas bancarias. En este caso se requiere raticación
judicial de la medida, previa audiencia de las partes, en el plazo de 48 horas. El
Ministerio Fiscal, en el plazo máximo de 72 horas desde la privación de liber-
tad del detenido, deberá acordar su libertad o ponerlo a disposición judicial;
iii) también se puede realizar la detención por particulares (artículo 195). El
Anteproyecto, a diferencia de la LECrim, limita la detención por particular aten-
diendo a supuestos de agrante delito, debiendo el particular solicitar por el
medio más rápido, la inmediata intervención de la policía, limitándose entre-
tanto a impedir la fuga y a asegurar la integridad física del detenido. El aparta-
do XXX de la Exposición de Motivos considera que dicha mención incluye, en
principio, la posible detención de una persona fugada de un establecimiento
penitenciario. No obstante, se puntualiza que la peligrosidad de este tipo de
delincuentes “hace desaconsejable la mención legal expresa de tal supuesto de
hecho”, pues lo ideal es que “los ciudadanos que adviertan la presencia de un
criminal fugado den inmediata cuenta de esta circunstancia a la policía para que
la detención pueda ser practicada en las debidas condiciones de seguridad”. En
todo caso, la voluntad regulativa es excluir expresamente la detención por par-
ticulares en los casos de rebeldía, los particulares no disponen de ordinario
de la documentación necesaria para determinar, en el acto, la concurrencia
o no de esta situación procesal (lo que genera un riesgo cierto de detenciones
ilegales).
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Junto a la clásica modalidad de detención preventiva se contempla ahora otra
forma distinta –y más leve– de privación cautelar de libertad, a la que se da
la expresiva denominación de “detención para la ejecución de actos y reso-
luciones” (artículo 196). Ello es a lo que se ha denominado “doble régimen ju-
rídico sobre la detención”. Esta modalidad atenuada se caracteriza por estar
exclusivamente orientada a facilitar la realización de actuaciones procesales
que requieren inexcusablemente la presencia de la persona detenida –siem-
pre que dicha presencia no pueda llegar a lograrse utilizando medios menos
gravosos–. Su especíca regulación permite minimizar la injerencia en el de-
recho fundamental a la libertad, contrayendo su restricción a lo estrictamente
necesario para la realización de la actuación de que se trate. Se prevé, por ello,
que tenga una duración máxima de 24 horas (artículo 197.1). En la presente
detención la policía se limita a realizar los actos que expresamente se indique
en la resolución que lo hubiere acordado (artículo 197.1).
De esta manera, el texto articula dos modalidades de detención: i) detención
preventiva (artículo 190); ii) la ya mencionada detención para la ejecución de
actos y resoluciones, que como se ha expuesto, la nalidad de la detención es
asegurar la práctica de diligencias, medios de prueba, actos, noticaciones o
requerimientos, es decir, requisitorias (artículo 215) para la práctica de deter-
minadas diligencias (tomar declaración al investigado; noticarle el auto de
apertura de juicio oral; etc.). Esta clasicación en la regulación del Anteproyec-
to permite distinguir, por un lado: a) los derechos que corresponden a toda
persona investigada (artículos 51 y 52); b) los derechos relacionados con toda
persona detenida, la clásica detención (artículos 201-206, información de de-
rechos, derecho comunicación con terceros, interpretación y traducción, dere-
cho al reconocimiento médico, derecho de los menores de edad detenidos y
el propio habeas corpus22), o sea, se regula un catálogo especíco de derechos
22 Prevé el APLECrim en su artículo 206 el habeas corpus, su redacción y alcance del responden,
entre otras cuestiones: i) a considerarse el medio o remedio procesal adecuado para impug-
nar la vulneración o denegación de cualquier derecho relacionado con la detención, a los
elementos que la integran, incluido el acceso a los documentos esenciales, es decir, el dere-
cho del detenido a “acceder”, después de ser informado de sus derechos y con anterioridad
a su declaración, a las actuaciones; ii) a la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012,
relativa al derecho a la información en los procesos penales; iii) a la STC 13/2017, de 30 de
enero, la cual anuló un auto que denegaba la incoación de un procedimiento de habeas cor-
pus, consideró el TC que se había vulnerado el derecho a la libertad personal y a la asistencia
letrada derivada de la negativa del funcionario instructor a proporcionar copia del atestado
policial que hiciera posible la impugnación de la detención del recurrente. No obstante,
una de las reformas paralelas que ha de llevarse a cabo junto a la presente LECrim será la
Ley de Habeas Corpus, LO 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas
corpus. En este sentido se ha de tener presente la ya citada STS, Sala 3ª No. 838/2021, de
REVISTA CUBANA DE DERECHO 651
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
de la persona detenida preventivamente por su participación en un delito, en
cuanto mecanismo cautelar basado en la atribución provisional de la comisión
de un delito y orientado, por ello, a trasladar a la persona detenida los cargos
criminales y a ponerla a disposición judicial para que pueda adoptarse una de-
cisión estable sobre su situación personal mientras prosigue la tramitación del
procedimiento. Estos derechos,23 como ya se ha enunciado, serán entre otros:
información de derechos en el mismo momento de la detención, hecho que
la motiva, de la infracción que se sospecha ha cometido y de los derechos que
le asisten; tan pronto sea posible se le informará por escrito, en un lenguaje
sencillo y accesible y en una lengua que comprenda, de los hechos que se le
atribuyen, de las razones que motivan su privación de libertad y de los dere-
chos que le asisten; comunicación con terceros (que se ponga en conocimien-
to del familiar o persona que desee, sin demora injusticada, su privación de
libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento, comunicar-
se telefónicamente, sin demora injusticada, con un familiar, un abogado o
cualquier otra persona de su elección, si es extranjero comunicación consular);
derecho a la interpretación y traducción; derecho al reconocimiento médico
(las entrevistas médicas y los reconocimientos serán reservados, el parte de
asistencia médica se conserva en el centro sanitario y se entrega al interesado
y no a los agentes de policía, salvo que se detecte alguna discapacidad, signos
de trastorno psíquico, intoxicación o cualquiera otra circunstancia que pue-
da dicultar la comprensión y participación ecaz del detenido en el proceso
penal, en todo caso dicha entrega se realizará en sobre cerrado y sellado para
que lo hagan llegar al funcionario responsable de la custodia (artículo 199.2,
letras e) y f), etc.24; y c) los derechos exclusivamente relacionados con la per-
sona detenida en los supuestos de detención preventiva (artículos 207-210):
guardar silencio, no declarar si no quiere y no contestar alguna o algunas de
las preguntas que le formulen, no declarar contra sí mismo y no confesarse
culpable, designar abogado y ser asistido por él sin demora, solicitar asistencia
jurídica gratuita. Se recoge expresamente en el artículo 207, letra e), el derecho
del detenido, después de ser informado de sus derechos y con anterioridad a
que preste declaración, a acceder a los elementos esenciales para impugnar
la legalidad de la detención (denuncia, testimonios incriminatorios, informes
27/05/2021, respecto al Protocolo de presentación de detenidos ante el juzgado de guardia
y contra el Protocolo de conducción de detenidos ante el juzgado de guardia, de 27-06-19.
Lo anterior llevará a una mayor armonización de las garantías del proceso penal.
23 Todos estos derechos están en correspondencia con las Directivas antes citadas: Directiva
2013/48/UE y Directiva 2010/64/UE.
24 Vid. nota 5, STC 21/2018, de 5 de marzo (FJ 8).
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periciales, etc.). Si se deniega dicho acceso, como hemos dicho, podrá promo-
verse un procedimiento de habeas corpus (artículos 206 y 209.1, letra h).
Se regula especícamente en el artículo 208 cómo se ha de realizar el libre
nombramiento o designación de abogado por la persona detenida, si no lo
hace, será asistido por uno del turno de ocio. En el apartado 4 del presen-
te artículo se regula el plazo de concurrencia del abogado designado, el cual
acudirá al centro de detención con la máxima premura, siempre en el plazo
máximo de tres horas desde la recepción del encargo. Si en dicho plazo no
compareciere, el colegio de abogados designará un nuevo abogado del turno
de ocio, que deberá comparecer a la mayor brevedad y siempre dentro del
plazo indicado. La incomparecencia injusticada del abogado dará lugar a la
exigencia de las responsabilidades en las que se haya podido incurrir. Seguida-
mente, en el artículo 209 se recoge cómo se realizará la asistencia del abogado,
la cual parte del carácter de la condencialidad (artículo 13 del APLECrim). La
asistencia consiste, entre otros aspectos, en: entrevista reservada con el deteni-
do, antes y al término de la práctica de la diligencia en que hubiera interve-
nido, para prestarle el asesoramiento que proceda, solicitar que se informe al
detenido de sus derechos, interesar que se proceda al reconocimiento médico
del detenido, intervenir en la declaración de la persona detenida, haciéndo-
le las apreciaciones que considere procedentes en cualquier momento y de
forma reservada, intervenir en las diligencias de reconocimiento, inspección
ocular y reconstrucción de hechos en que haya de participar la persona deteni-
da, acceder, antes de que el detenido declare y en las mismas condiciones que
este, a los elementos de las actuaciones que sean relevantes para impugnar la
legalidad de la detención.
Para facilitar que el Fiscal pueda ejercer sus facultades de dirección y control
de la investigación del proceso se establecen un grupo de disposiciones sobre
el procedimiento de investigación, que incluyen una regulación más amplia
y detallada de las instrucciones verbales que puede dirigir a la Policía Judicial
en relación con la práctica de una detención (artículo 198 –forma de la deten-
ción–, artículo 199 –custodia de la persona detenida–, artículo 200 –libro de
registro y custodia de detenidos–, entre otras, las cuales hacen que dicha in-
vestigación pueda ser de manera más ágil y efectiva. Concretamente en cuan-
to al artículo 199, custodia de la persona detenida, es una novedad importante
en relación con la forma de la detención. Consiste en la designación de la gu-
ra del funcionario policial responsable de la custodia, que ha de ser ajeno a la
investigación en curso. Se le atribuyen a dicho funcionario diversos cometidos
de garantía y funciones, en particular el de asegurar la indemnidad o, respe-
REVISTA CUBANA DE DERECHO 653
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
tando los derechos de la persona detenida, realizar una primera evaluación
para identicar los riesgos para su integridad física o de terceros o asegurarse
de que se toman las medidas adecuadas en caso de que el detenido no pueda
comprender y participar en el proceso por su edad, condición física o mental.
En n, el de velar por la efectividad y el pleno respeto de sus derechos.
4.2.1. Detención. Nuevo signicado de la requisitoria
Cobra en el APLECrim un nuevo signicado la institución de la requisitoria (ar-
tículo 215), señalando que podrán ser emitidas requisitorias por el Ministerio
Fiscal o por juez o tribunal competente, en los supuestos regulados en las dos
modalidades de detención (ya sea la preventiva o la instrumental para la ejecu-
ción de actos o resoluciones [artículos 190 y 196 del APLECrim]). La regulación
de este instituto procesal se lleva ahora al ámbito normativo de la detención,
con el que tienen una evidente relación directa, la cual ha de tener, entre otros
datos, los de identidad de la persona llamada, así como las circunstancias que
puedan ayudar a su identicación, la localización de que se disponga, identi-
cación de la causa en la que se acuerda y la autoridad que la emite, plazos de
comparecencia de la persona llamada, así como de vigencia de la requisitoria.
Si la persona requerida ya está encausada, se han de expresar los hechos que
se le atribuyen, su posible calicación jurídica y en caso de existir petición de
pena, el contenido de esa petición; de estar la persona condenada, la pena
impuesta acompañando la resolución que la impuso. Una vez hallada la per-
sona de la requisitoria, se ha de poner a disposición de la autoridad emitente
de la requisitoria o su traslado al lugar que se especique o realizar en su caso
la práctica de concretas diligencias, debiendo incluir la información y, en su
caso, la documentación precisa para su ejecución. Las requisitorias las llevarán
a efecto las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, se publicarán en el Re-
gistro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias no Firmes, y
podrán ser difundidas a través de otras publicaciones ociales.
Al potenciarse el control que ejerce el Ministerio Fiscal sobre la detención po-
licial hace que dicho control alcance las diferentes formas de detención que
realiza la policía, entre ellas aquella relativa a la detención instrumental para
la ejecución de actos o resoluciones por requisitoria. El Fiscal tan pronto como
tenga conocimiento de dicha detención instrumental deberá determinar en
su caso en que fase se encuentra el proceso –si se encuentra en fase de in-
vestigación decidir sobre la puesta en libertad, o dar traslado de los cargos,
o sobre la puesta a disposición judicial-; si la decisión del Fiscal es ponerlo
a disposición judicial como legitimado que es para ello y solicitar medidas
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cautelares personales (artículo 259.1)25 deberá hacerlo cumpliendo el respe-
to del principio acusatorio26 (como es lógico, esto es extensivo a todo tipo de de-
tención y en especial a las personas detenidas en los supuestos de detención
preventiva), exigiéndose que precise hechos, indicios, nalidad, necesidad de
la medida cautelar propuesta, así como los elementos probatorios que fun-
damentan la solicitud (artículo 259.2), siendo todo ello objeto de debate y
contradicción en la comparecencia (artículo 261, una vez solicitada la medida
cautelar o su prórroga, la autoridad judicial competente debe convocar a la
comparecencia dentro de las 72 horas siguientes27), la cual no puede tomar en
consideración hechos más graves, ni nalidades diferentes de las propuestas
por las partes; del mismo modo, tampoco puede adoptar medidas más gravo-
sas que las interesadas por las partes (artículos 19.2 y 3 y 262).28 A dicha com-
parecencia debe asistir el Ministerio Fiscal y la persona respecto de la cual se
interesa la medida, asistida por abogado, desarrollándose como una vista oral
que comienza con las alegaciones de la parte que haya solicitado la tutela cau-
telar. En último término, debe oírse a la persona contra la cual haya de adoptar-
se la medida (artículo 273.3), esta garantía consiste en oír personalmente a la
persona afectada, celebrando la correspondiente vista, si se pretende adoptar
la prisión provisional (considerando que en esta etapa procesal de la adop-
ción de la medida, recobra importancia el derecho de última palabra29). Sobre
esta cuestión, el Anteproyecto, como se ha indicado, ha asumido la doctrina
del TEDH que se cita en la STC 29/2019, de 28 de febrero, respecto a la inter-
25 Aunque también la pueden solicitar la acusación particular (artículos 116 a 119) o la acusación
popular (artículos 120 a 125).
26 SSTC No. 29/2019 y No. 30/2019, ambas de 28 de febrero.
27 En los supuestos de urgencia o imposibilidad de celebrarse la comparecencia, la autoridad judi-
cial deberá convocar una nueva en el plazo de 72 horas. La autoridad judicial, a instancia de
parte, puede adoptar la medida que estime más conveniente, siempre que se cumplan los
presupuestos para su adopción. En todo caso deberá convocarse una nueva comparecencia
en el plazo de 72 horas.
28 Ello está en correspondencia con la doctrina citada: SSTC No. 29/2019 y No. 30/2019 y la del
TEDH, (artículos 17-2 CE y 5.3 del CEDH). Como hemos venido señalando, la autoridad ju-
dicial encargada de actuar como “juez de la libertad” de los investigados no sería imparcial
–en términos objetivos– si quisiera fundar la medida cautelar de privación de libertad en
hechos o en calicaciones jurídicas diversas y más graves que las de los acusadores perso-
nados en el procedimiento, convirtiéndose de ese modo en acusador potencial incompati-
ble con su función de control jurisdiccional.
29 En este sentido se ha de tener en cuenta la STC Pleno No. 35/2021, de 18-02-2021, vulneración
de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías: privación del derecho a
la última palabra, a cuyo ejercicio no se había renunciado expresamente; matización de su
propia doctrina, la STC No. 258/2007, de 18 de diciembre.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 655
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
vención personal del individuo privado de libertad en la revisión judicial de
la adopción de una medida cautelar penal. Como hemos señalado, la medida
cautelar se adopta por auto motivado.
4.2.2. Detención y secreto de actuaciones
Requiere especial mención el “secreto de actuaciones”, tanto para la regulación de
la detención preventiva [artículo 207, letra e), derecho del detenido a acceder des-
pués de ser informado de sus derechos y con anterioridad a su declaración, a los
elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de
la detención], y que luego pueda constituir una prisión provisional, como para las
medidas cautelares no privativas de libertad. La Sección 2ª del Capítulo IV, “Espe-
cialidades procedimentales en caso de Secreto” (artículos 265-267) regula los ele-
mentos y requisititos a tener en cuenta para ello. Por tanto, la declaración de secreto
de las actuaciones tiene relevancia en la adopción de las medidas cautelares.
El APLECrim contempla –en correspondencia con el artículo 7 de la Directiva
2012/13/UE y con la doctrina constitucional jada en las SSTC No. 13/2017 y
No. 83/2019 de 17 de junio30– respecto del derecho del detenido a acceder
después de ser informado de sus derechos y con anterioridad a su declara-
ción, a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar
la legalidad de la detención, y en particular la denuncia, la documentación de
los testimonios incriminatorios, los informes periciales, las fotografías y las gra-
baciones, si las hubiera [artículo 207, letra e)]. Así las cosas, como se ha dicho,
la asistencia letrada del detenido (artículo 209) consiste, entre otras aspectos,
en “acceder”, antes de que el detenido declare y en las mismas condiciones
que este, a los elementos de las actuaciones que sean relevantes para impug-
nar la legalidad de la detención [artículo 209.1, letra g)31], lo cual hace que la
30 Estas sentencias analizaron la relación entre el secreto sumarial y el ejercicio del derecho de
defensa por el investigado cuando se ha solicitado una medida cautelar de prisión provisio-
nal. Sobre esta cuestión, el TC declaró que el secreto sumarial incide, siquiera temporalmente,
en las capacidades de defensa del investigado, limitando sus posibilidades de conocer e interve-
nir en el desarrollo de la investigación penal. El sacricio del pleno disfrute por el justiciable de
sus derechos y garantías que ello implica no exime, sin embargo, de la obligación de informarle
debidamente sobre los hechos que se le imputan y sobre las razones motivadoras de su priva-
ción de libertad; ni puede privarle, en términos absolutos, de su derecho de acceder a las actua-
ciones para cuestionar e impugnar la legalidad de la privación de libertad, cercenando con ello
toda posibilidad de defensa frente a la medida cautelar”.
31 Este derecho puede verse restringido cuando el Ministerio Fiscal haya acordado el secreto
total o parcial del proceso de investigación (artículo 578), aunque esta decisión del scal re-
quiere raticación judicial por el juez de garantías, que podrá conrmar o revocar la medida
en el plazo de 48 horas (artículo 579).
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declaración de secreto de actuaciones tendrá que tener en cuenta todo estos
derechos y garantías.
Continuando esa línea argumentativa, ante el Secreto de actuaciones”, el APLE-
Crim diferencia dos supuestos, ello en función del tipo de medida cautelar: i)
no privativa de libertad, el scal remite una comunicación reservada al juez
de garantías, en la que interesa la medida cautelar y le indica que tenga en
cuenta determinadas diligencias que han sido declaradas secretas. Asimismo,
el scal deberá consignar las razones por las que no pueden ser conocidas
por el investigado o su defensa. Si se acuerda la medida, el juez debe expresar
los particulares de la resolución que, para preservar la nalidad del secreto,
deban ser omitidos de la copia que se notique a la defensa. Una vez que se
alza el secreto, el auto íntegro se notica a la defensa de la persona afectada
para que pueda ser impugnado (artículo 265.2); ii) prisión provisional (artículo.
266) el scal aportará los elementos de las actuaciones que sean esenciales
para resolver sobre la privación de libertad, aun cuando se encuentren decla-
rados secretos. En todo caso el investigado tiene derecho a acceder a dicha
información desde el momento en el que se cite para la comparecencia. No
obstante, de forma excepcional, el scal puede remitir una comunicación re-
servada al juez de garantías para que acuerde la prisión provisional, teniendo
en cuenta diligencias secretas y que no pueden ser conocidas por la defen-
sa (artículo 267). En este tipo de supuesto, si el scal, como director de la
investigación, deniega dicho acceso, el juez de garantías deberá acordar
la libertad de la persona encausada, imponiéndole, en su caso, las cautelas
que estime precisas. Se garantiza, de este modo, la plenitud del derecho de
defensa y se asegura que el régimen jurídico de intervención defensiva se
ajuste totalmente a la doctrina del TEDH sobre la salvaguarda de la impres-
cindible contradicción en el control judicial de la privación cautelar de liber-
tad (artículo 5.3 del CEDH).
Si el juez de garantías adopta la medida de prisión provisional bajo la condi-
ción de “Secreto de actuaciones”, concede un plazo improrrogable de 20 días al
scal para que practique las actuaciones que impiden la comunicación de las
diligencias secretas a la defensa. Una vez transcurrido dicho plazo, el juez de
garantías, previa audiencia del scal, puede: i) noticar a la defensa el auto de
prisión íntegro, junto con las diligencias que permanecieron secretas; o ii) man-
tener, a instancia del scal, el secreto de las diligencias, en cuyo caso deberá
acordar la libertad provisional de la persona investigada con las medidas que,
en su caso, se consideren adecuadas. En este caso, el auto de prisión íntegro
solo se notica al encausado una vez que se alce el secreto de las diligencias.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 657
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
4.3. LA LIBERTAD PROVISIONAL
Como hemos venido señalando, la nalidad perseguida por el Anteproyecto
es hacer verdaderamente excepcional la restricción integral de la libertad per-
sonal, “La persona investigada, presumida inocente, permanece en libertad”.32 El
texto establece una regulación detallada de la libertad provisional (artículos
216-233), que será, por regla general, la situación en la que se encuentre el
investigado. El artículo 216.1 proporciona una serie de mecanismos que, con
el denominador común de afectar solo de forma parcial a la situación origina-
ria de libertad, se escalonan en función del grado de intromisión que suponen
en la esfera de la persona encausada, estableciendo una serie de condiciona-
mientos al efectivo cumplimiento de la libertad.
El investigado debe cumplir múltiples obligaciones, medidas o prohibiciones
(artículo 217),33 u órdenes de protección.34 Dentro de las obligaciones, medi-
das o prohibiciones tenemos: prestación de caución suciente,35 obligación
de estar localizable mediante dispositivos electrónicos,36 obligación de comu-
nicar inmediatamente los cambios de residencia o de lugar de trabajo, some-
timiento a custodia,37 suspensión de empleo o cargo público, ocio, industria
o comercio, intervención del permiso de conducción, prohibición de residir o
acudir a determinados lugares, prohibición de salida del territorio nacional
o del territorio de la UE, obligación de presentarse periódicamente en el lu-
gar designado por el juez, seguir tratamiento médico externo, someterse a un
32 Frase inspirada en el Código de procedimiento penal francés.
33 Concepto que sustituye al equívoco de anza, como garantía exclusivamente personal.
34 Artículos 237-245. Supuestos. Legitimación. Procedimiento. Resolución. Orden Europea de
protección.
35 Artículo 218: puede arbitrarse dos formas de caución: i) El investigado permanece en libertad
y se le concede un plazo para prestar caución o el cumplimiento de la cautela, ii) El inves-
tigado ingresa inmediatamente en prisión –siempre que se cumplan los requisitos especí-
cos de esta medida cautelar (artículos 246 y 247) y cesa la privación de libertad cuando
preste la caución.
36 Artículo 221. Medios telemáticos de localización.
37 Medida novedosa, en este caso el juez acuerda que el investigado quede en libertad sujeto
al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada que se designe con dicha
nalidad y que debe aceptar dicho cargo (artículo 228), la cual tiene diversas funciones
como: procurar que el investigado observe las obligaciones y prohibiciones impuestas,
así como informar periódicamente –al menos, una vez al mes– al scal sobre el grado de
cumplimiento de aquellas.
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control médico periódico o participar en determinados programas, órdenes
de protección (no aproximarse a la víctima, de comunicarse con ella).38
Dicho lo anterior, se constata que la libertad provisional proporciona un am-
plio elenco de obligaciones, medidas, prohibiciones y condiciones, que pue-
den limitar parcialmente la situación originaria de libertad del sujeto comi-
sor, investigado o encausado. Se consolida así que es la primera y principal
medida que el legislador presenta como respuesta ante los diversos riesgos
que pueden frustrar el buen n del proceso, donde la prisión pasa a ser un
recurso verdaderamente subsidiario; medidas a las que, por otra parte, el texto
articulado elude referirse como “alternativas” a la prisión, para no incurrir en el
error habitual de atribuir a este instrumento cautelar extraordinario el carácter
de regla general.
De este modo, más que recurrir a una clasicación dogmáticamente cerrada
de medidas heterogéneas e incompatibles, reservadas exclusivamente a un
n especíco, la nueva regulación ofrece un amplio abanico de medidas com-
patibles y combinables que puedan utilizarse para nes muy diversos, siempre
que estén expresamente reconocidos en la ley.
Estas medidas solo pueden adoptarse por la autoridad judicial, previa petición
del Ministerio Fiscal o de otra parte acusadora. Como no puede ser de otra for-
ma, y de acuerdo con el artículo 216 citado, requiere que existan indicios de la
participación de dicha persona en un delito y que sea necesaria para asegurar
su disponibilidad en el proceso, para proteger los bienes jurídicos de la vícti-
ma o de terceros, para evitar la continuidad delictiva o el aprovechamiento de
sus efectos o para asegurar otros nes legítimos, dictándose resolución judi-
cial (artículo 234) que jará los plazos de duración de las medidas acordadas o
la periodicidad con la que habrán de ser revisadas; dicha revisión se realizará
38 Orden de protección para las víctimas de violencia de género o de violencia doméstica, ar-
tículo 237 en relación con artículo 173.2 del CP (vid. nota 15). La autoridad judicial, a instan-
cia del Ministerio Fiscal, la víctima o la persona que tenga con ella alguna de las relaciones
previstas en el citado artículo 173.2 del CP adoptará la medida siempre que exista una situa-
ción objetiva de riesgo para la víctima, que justique la adopción de esta medida cautelar.
En este tipo de medida y de acuerdo con el artículo 237 del APLECrim, la autoridad judicial
debe convocar una comparecencia urgente, que debe celebrarse en el plazo máximo de 72
horas. El juez tiene la obligación de revisar cada 3 meses la vigencia de las medidas adopta-
das con la orden de protección. Para ello se convoca a una audiencia al Ministerio Fiscal, a la
víctima, al encausado, así como a sus abogados. Tras ello, el juez decidirá el mantenimiento,
sustitución por otras o el cese de tales medidas (artículo 242.3). La orden de protección
dejará de tener efecto si, una vez acordada, el Ministerio Fiscal no acuerda en el plazo de 10
días la iniciación de un procedimiento de investigación (artículo 242.2).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 659
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
siempre con audiencia de las partes, existiendo un control por parte del Minis-
terio Fiscal (artículo 235), previéndose a su vez en la regulación del APLECrim
el control del cumplimiento de la Resolución europea sobre medidas alterna-
tivas a la prisión provisional (artículo 236), en los supuestos de que la persona
encausada en libertad provisional tuviera su residencia legal y habitual en otro
EM de la UE, en correspondencia con Ley 23/2014 de reconocimiento mutuo
de resoluciones penales en la UE.
4.4. LA PRISIÓN PROVISIONAL
El APLECrim, según se ha expuesto, contiene una regulación sistemática y
pormenorizada de las distintas medidas cautelares que pueden adoptase
respecto del investigado. Se ha constatado que existe una modulación en lo
que respecta a la afectación a la libertad del encausado. Esta modulación se
comporta de forma progresiva en atención de las circunstancias concurrentes,
tanto de los hechos como del agente comisor, y de acuerdo con las nalidades
pretendidas con la medida que se adopte. En la propia Exposición de Motivos
del Anteproyecto (apartado XXXII) distingue entre la regulación actual y la que
se pretende instaurar. Señala el Anteproyecto: “Por tanto, a efectos de que la pri-
sión sea un recurso verdaderamente subsidiario, el texto proporciona una serie de
mecanismos que, con el denominador común de afectar solo de forma parcial a la
situación originaria de libertad, se escalonan en función del grado de intromisión
que suponen en la esfera de la persona encausada”.
Esto nos conduce a ratificar, como ya hemos dicho, que el APLECrim recoge
la doctrina del TC y del TEDH respecto de la excepcionalidad de la prisión
provisional39 –solo puede acordarse cuando las medidas menos restrictivas
de la libertad resulten inadecuadas para la consecución de los fines–; en si-
milares términos, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico interno
de las Directivas mencionadas y en especial la 2012/13/UE, de 22 de mayo de
2012, el derecho a acceder a los elementos que resultan esenciales para
impugnar la prisión provisional. Se siguen aquí las directrices establecidas
por las SSTC No. 13/2017 y No. 83/2019, en relación con la interpretación
39 Vid. nota 18, SSTC No. 29/2019 y No. 3072019. Ambas, como se ha señalado, reconocen la
excepcionalidad de la medida vinculado al hecho de que en el proceso penal rigen los prin-
cipios de favor libertatis o de in dubio pro libertatis. La naturaleza subsidiaria de este institu-
to cautelar está, al igual que su predecesora, en correspondencia con el apartado 6 de las
Reglas de Tokio.
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del alcance del derecho de acceso a los elementos de las actuaciones y el
secreto de las actuaciones.40
Visto así, la prisión provisional se regula en los artículos 246-257. Se congura
como la medida cautelar más gravosa para el encausado y, por tanto, solo po-
drá adoptarse cuando sus nalidades no se puedan alcanzar a través de otro
medio (artículo 247.2). El texto del Anteproyecto sigue en líneas generales la
normativa actual de la LECrim en cuanto a sus presupuestos, pues solo puede
acordarse cuando existan indicios de la comisión de un delito castigado con
pena cuya duración máxima sea igual o superior a 2 años de prisión (artículo
246.1). Los límites, plazos máximos de duración de la prisión provisional, se
regulan en el artículo 249, señalando que en tanto subsistan los motivos que
justicaron su adopción, la medida de prisión provisional durará el tiempo im-
prescindible para alcanzar cualquiera de los nes previstos; deniendo segui-
damente que su duración no podrá exceder de dos años. Esto se exceptúa,
según el artículo 247.3, cuando: i) se acuerda para evitar el riesgo de atentar
contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando se trate de alguna
de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del CP41; ii) cuando se acuerda
para evitar el riesgo de reiteración delictiva y existen motivos sucientes para
inferir que la actividad delictiva se realiza en el seno de organizaciones y gru-
pos criminales. En estrecha relación con ello, en el artículo 249 se regula el pla-
zo reduciéndolo en cuanto a la duración de la prisión provisional, distinguien-
do tres supuestos: a) delito castigado con pena privativa de libertad superior a
5 años, el plazo máximo de duración son 2 años, pudiendo acordarse una sola
prórroga por un plazo de 1 año adicional; b) delito castigado con pena priva-
tiva de libertad igual o inferior a 5 años, el plazo máximo es 1 año, pudiendo
acordarse una sola prórroga por un plazo de 6 meses; c) riesgo de destrucción,
ocultación o alteración de medios de prueba, en este caso, el plazo de dura-
ción máximo son 6 meses, sin posibilidad de prórroga.
Los nes de la presente medida en el APLECrim, en sentido general son los
mismos que los que contempla la LECrim actual, es decir: riesgo de fuga; pre-
venir la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba; riesgo de
atentar contra bienes jurídicos de la víctima; y riesgo de reiteración delictiva
(artículo 247.1), regulándose en el artículo 248 la valoración de la concurrencia
de los nes de la prisión.
40 Vid. nota 31.
41 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violen-
cia de Género, artículo 61 (BOE No. 313, de 29 de diciembre de 2004), cit.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 661
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
El APLECrim en su artículo 250.2 también regula lo relativo a que si la persona
encausada resulta condenada, la prisión provisional puede prorrogarse –como
en la normativa actual– hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente
impuesta en la sentencia cuando esta haya sido recurrida.
4.4.1. Régimen ordinario
El APLECrim establece una diferenciación entre dos regímenes de prisión pro-
visional, donde uno de ellos tiene el carácter de ordinario (artículo 251), y que
se aplica a la generalidad de supuestos. En este caso, la ley establece una serie
de cautelas (artículo 252) que se aplican a las personas en régimen de prisión
provisional, ello con la nalidad de garantizar los derechos de defensa ut supra
señalados, precisando (artículo 252-2) que se ha de asegurar la estricta con-
dencialidad de las comunicaciones telefónicas y presenciales, que deberán
tener lugar en departamentos adecuados, la presencia de intérprete durante
la comunicación, así como el acceso a la totalidad de las actuaciones que no
hubieran sido declaradas secretas. Se precisa en este artículo 252-3 la gu-
ra de la prisión provisional incomunicada, en relación con el artículo 211 del
APLECrim, relativo a la incomunicación de personas privadas de libertad; para
seguidamente regular en el artículo 253, la prohibición especial de comunica-
ciones en relación con el artículo 212, régimen de la incomunicación.
También dentro de este régimen ordinario se regula de forma detallada la
suspensión de empleo, función o cargo público (artículo 254.1). El órgano ju-
dicial debe ponderar si las limitaciones derivadas de la situación de prisión
provisional respetan las exigencias del principio de proporcionalidad desde
la perspectiva del derecho fundamental establecido en el artículo 23.2 de la
CE, concretamente, en su vertiente de derecho a desempeñar el cargo al que
se ha accedido sin restricciones o perturbaciones ilegítimas, para ello la auto-
ridad judicial podrá recabar la información que resulte pertinente.42 Especial
regulación tiene la suspensión automática de empleo o cargo público cuando
adquiera rmeza el auto de prisión por delito de terrorismo o de rebelión (ar-
tículo 254.2 y 343). Supera así el Anteproyecto la doble exigencia actual (auto
42 Concretamente respecto a las personas encausadas cuando estas sean cargo público repre-
sentativo (artículo 23.2 CE), se crea un conicto entre prisión provisional y el derecho fun-
damental al mantenimiento en el ejercicio en el cargo público. Como ha señalado la STC
No. 155/2019, es exigible en este tipo de supuesto que la autoridad judicial realice un juicio
de ponderación especialmente exigente, que tenga debidamente en cuenta la incidencia
que la privación de libertad puede llegar a tener sobre el ejercicio efectivo del cargo. Esta
doctrina, de particular exigencia ponderativa, ha sido llevada al texto del Anteproyecto.
43 En este sentido, el Anteproyecto sigue la doctrina establecida en la STC No. 71/1994, de 3 de
marzo, que declaró la constitucionalidad del artículo 384 bis de la vigente LECrim, raticada
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rme de procesamiento por delito cometido por persona integrada o relacio-
nada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes y auto de prisión
provisional) para congurar una única exigencia, es decir, la rmeza del auto
de prisión provisional.
4.4.2. Régimen atenuado
El segundo régimen es el régimen internamiento cautelar atenuado. Este ré-
gimen tiene una subclasicación interna: i) los supuestos ordinarios (artículo
255), régimen que se aplica en interés de la salud o de la seguridad de la per-
sona a la que procede aplicar una medida cautelar privativa de libertad, esta
medida se podrá cumplir en el domicilio o en otro lugar privado que designe
el investigado o, en su caso, en centro médico, psiquiátrico, de deshabituación
o educativo especial de carácter público o privado (artículo 255.1); ii) supues-
tos especiales (artículo 256), para cuando se trate de mujeres embarazadas o
en período de lactancia, personas gravemente enfermas, así cuando la perso-
na encausada deba necesariamente ser sometido a un tratamiento curativo
o de rehabilitación, en n, personas discapacitadas44 (estatuto de las perso-
nas discapacitadas) o vulnerables (STC No. 217/2015, de 22 de octubre, y STC
No. 84/2018, de 16 de julio.45 Este tipo de prisión provisional se clasica en el
por la STC No. 11/2020, de 28 de enero (FJ 9), según la cual el requisito de la rmeza exigido
en el citado precepto “no tiene en este caso el signicado de invariabilidad material de la cali-
cación jurídica contenida en la resolución judicial, sino que equivale a la imposibilidad formal
de interponer recurso frente a ella”.
44 El Anteproyecto contiene una regulación detallada de las personas encausadas con discapa-
cidad (artículo 61-80). Dene lo que se entiende por discapacidad (artículo 61): “la situación
en que se encuentre una persona con limitaciones físicas, mentales, intelectuales o sensoriales
que le impidan o diculten comprender el signicado y las consecuencias del proceso que se
sigue en su contra o que le limiten o imposibiliten para valerse por sí misma en el ejercicio de sus
derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones procesales”.
45 Señaló dicha sentencia la inexistencia de cobertura legal para acordar o mantener una medi-
da cautelar de prisión provisional respecto del acusado absuelto por la apreciación de una
eximente de trastorno mental/alteración psíquica y al que se le había impuesto una medida
de seguridad privativa de libertad. Advirtió que “corresponde únicamente al legislador, en
el marco de sus potestades constitucionales (art. 66.2 CE) poner n a este delicado vacío nor-
mativo, regulando de manera pertinente la medida cautelar penal de internamiento en centro
psiquiátrico. Hasta tanto dicha norma con rango de ley orgánica se dicte, con una redacción
que incluya los requisitos, garantías y condiciones necesarias para adoptar la medida de inter-
namiento en centro psiquiátrico con la duración al efecto previsible, no cabe privar de libertad al
acusado absuelto en sentencia por aplicación de una eximente por trastorno mental, mientras
se resuelven el o los recursos interpuestos contra dicha resolución judicial, excepto si dicho in-
ternamiento se acuerda por el juez competente a través de la vía ya autorizada del artículo 763
LEC que habrá de serlo, como acota el Fiscal en su escrito de alegaciones, en centro integrado
en la red hospitalaria civil y no bajo el control de la Administración penitenciaria, que no tiene
injerencia en este ámbito”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 663
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
Anteproyecto como una prisión atenuada por razones humanitarias. Se dis-
pone el ingreso en centros médicos, psiquiátricos, de deshabituación o edu-
cativos especiales de carácter público o privado, los cuales deben cumplir dos
condiciones: a) deben cumplirse los requisitos y nalidades de la prisión provi-
sional; b) no pueden existir medidas menos gravosas para la persona afectada
que permitan el cumplimiento de los mismos nes.
En estrecha relación con lo anterior, el Anteproyecto establece la prohibición
de acordar la prisión provisional cuando existen indicios de que el encausado
ha cometido el hecho concurriendo las eximentes de los apartados 1, 2 y 3
del artículo 20 del CP y se prevea la imposición de una medida de seguridad
privativa de libertad (artículo 75). Para adoptar esta medida cautelar deben te-
nerse en cuenta algunas especialidades (artículo 78): i) debe recabarse informe
médico de un especialista sobre la adecuación de las medidas a la situación
concreta de la persona afectada; ii) debe oírse a la institución de apoyo del
encausado con discapacidad (artículos 65 a 69; iii) debe oírse personalmente
a la persona encausada, si la situación lo permite; iv) debe resolverse siempre
de acuerdo con el interés superior de la persona con discapacidad. Atendien-
do a lo anterior se prevén tres normas de interés en relación con esta medida
cautelar (artículo 77): a) puede sustituirse el internamiento por una medida de
prisión atenuada (artículos 255 a 257); b) puede sustituirse la prisión provisio-
nal por una medida de internamiento cautelar cuando sobrevengan circuns-
tancias que determinen la posible aplicación de una eximente completa de los
apartados 1, 2 y 3 del artículo 20 del CP; iii) si se dicta sentencia en la que se
imponga una medida de seguridad privativa de libertad, el internamiento cau-
telar se puede prolongar, como límite máximo, hasta la mitad de la duración
de dicha medida de seguridad.
La prisión atenuada y los internamientos mencionados no podrán superar los
plazos previstos para la prisión provisional.
4.4.3. Control periódico de la prisión provisional
Otro aspecto novedoso es el control periódico de la prisión provisional (ar-
tículo 270). Se introduce un control de ocio imperativo, de periodicidad tri-
mestral, a cargo del órgano judicial, es decir, el juez de garantías cumple la
función de revisión permanente de las razones que justican la privación de
libertad, el cambio de circunstancias que pueden estar relacionadas con el
arraigo y la situación personal y familiar de la persona con la presente medida;
se controlan también los motivos iniciales, que pueden estar más ligados a la
gravedad del hecho punible.
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Dr. Ricardo Juan-Sánchez / Dr. Vladimir Núñez Herrera
No obstante, la decisión del juez de garantía también es sometida al control
(artículo 273) y revisión por un tribunal imparcial (en correspondencia con el
artículo 5.4 y 13 del CEDH). Se establece un recurso devolutivo (reforma) ante
la sección correspondiente del Tribunal de Instancia, este recurso se congura,
además, como un medio de impugnación de tramitación urgente (el recurso
ha de ser imperativamente resuelto en un plazo máximo de diez días). Ade-
más, de acuerdo con lo recogido en la citada STC No. 29/2019, se regulan los
casos en los que, con motivo de la sustanciación del recurso frente a la prisión
provisional, debe celebrarse vista con asistencia de la persona encausada.
4.4.4. Indemnización por prisión provisional seguida
de absolución o archivo
También recoge el Anteproyecto la doctrina del TC respecto de la indemniza-
ción por prisión provisional, seguida de absolución o archivo, y establece un
procedimiento especial para que la persona absuelta que haya sufrido prisión
provisional pueda reclamar una indemnización (artículos 868 a 872). Se supera
así el concepto de indemnización por error judicial, pues –como ha manifes-
tado el TC– es posible que la prisión provisional se haya adoptado de forma
escrupulosa con la ley y, sin embargo, se hayan causado daños a la persona pri-
vada de libertad que posteriormente resulta absuelta.46 La competencia para
resolver esta reclamación se atribuye a los mismos órganos de la jurisdicción
penal que, en función del órgano que acordó esta, pueden ser las Salas de
lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, la Sala de lo Penal de la Au-
diencia Nacional o la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (artículo 869). En
dicho procedimiento intervendrá el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado
(artículo 870). El Anteproyecto establece unas reglas para la resolución de este
tipo de procedimientos, señalando tres causas por las que el tribunal compe-
tente denegará la indemnización: i) cuando los días de prisión provisional se
hayan abonado en otra causa distinta; ii) cuando los daños no hayan resultado
efectivos; iii) cuando el reclamante haya contribuido causalmente a la produc-
ción del daño derivado de la privación de libertad, es decir, cuando el sujeto
activo provenga de una medida cautelar menos gravosa; las cuales haya po-
46 La STC No. 85/2019, de 19 de junio, declaró inconstitucionales y nulos los incisos “por inexis-
tencia del hecho imputado” y “por esta misma causa”, del artículo 294.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial: consideró, en síntesis, que el precepto hace depender el derecho a la
indemnización de que la razón por la que se absolvió o se sobreseyó sea la inexistencia del
hecho imputado, por lo que excluye absoluciones por falta de participación en los hechos,
falta de pruebas para condenar (in dubio pro reo), o la aplicación de una causa de justi-
cación, reforzando que el derecho a la indemnización de quien sufrió prisión provisional
y posteriormente fue absuelto responde a un mecanismo de compensación del sacricio
legítimo de libertad, y no depende de la razón de la absolución o del sobreseimiento libre.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 665
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
dido quebrantar o se tenga presente de manera efectiva la vulneración de los
presupuestos establecidos para la imposición de la medida cautelar.
5. CONTROL JUDICIAL DE LAS MEDIDAS. RECURSOS
Como sea ido señalando, en el APLECrim se regula una sistemática basada en el
control de las garantías de la detención y las medidas cautelares realizadas por
un órgano jurisdiccional. La autoridad judicial debe establecer las condiciones
de control del mantenimiento y duración de la medida cautelar (artículo 268),
así como la tramitación preferente de los recursos en materia de prisión pro-
visional, que deberán resolverse en el plazo máximo de 10 días (artículo 274).
Las partes legitimadas podrán en cualquier estado del procedimiento solicitar
la modicación o el levantamiento de las medidas cautelares. En el supuesto
de que la solicitud de modicación sea para el agravamiento o su sustitución
por otra más grave, se deberá, por la autoridad judicial, convocar la compare-
cencia prevista en el artículo 261 para luego adoptar su decisión. En caso de
que sea la revocación de la medida o la sustitución por otra menos gravosa, se
podrá adoptar dicha resolución, oídas las partes, sin que sea necesario celebrar
una nueva comparecencia (artículo 268-2 y 3).
Este control sobre la tutela cautelar también abarca el estado de incumpli-
miento de las medidas (artículo 269), que de producirse este puede acordarse
otras más gravosas en su sustitución o acumulativamente, teniendo en cuenta
la entidad del incumplimiento, los motivos aducidos y la gravedad y las demás
circunstancias del caso. El mero incumplimiento de las medidas inicialmente
impuestas no justicará, por sí solo, la adopción de medidas más gravosas. Co-
bra especial signicado lo dispuesto en el artículo 269-3, relativo al incumpli-
miento de las medidas de protección de las víctimas cuando la parte así lo so-
licite, debiendo la autoridad judicial convocar la comparecencia (artículo 261)
para la adopción de la prisión provisional, de la orden de protección o de otra
medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal.
Como se ha expuesto, se establece la obligatoriedad de revisar cada 3 meses las
medidas cautelares de prisión provisional, las medidas contenidas en la orden de
protección y las medidas de internamiento cautelar en centro psiquiátrico,
de deshabituación o educativo especial (artículo 270). En el caso concreto de
internamiento cautelar en centro psiquiátrico, de deshabituación o educativo,
se deberán emitir unos informes médicos elaborados por especialistas, en los
que se hagan constar, entre otros, el diagnóstico y la evolución observada en
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el tratamiento, el juicio de pronóstico o el programa de rehabilitación (artículo
76, relativo al control del internamiento cautelar ubicado dentro de la siste-
mática estructural del Anteproyecto en la Sección 4ª, “Reglas aplicables a las
medidas cautelares en casos de discapacidad”).
Concretamente en la Sección 4ª, “Régimen de Recursos”, Capítulo IV, “Disposi-
ciones Comunes”, del Título II, se regula el régimen de recursos contra las re-
soluciones que adopten medidas cautelares personales. Este recurso es el de
reforma (artículo 273), señalando las especialidades del recurso de reforma en
relación con la prisión provisional, manteniéndose, igual que en la LECrim, que
dicho recurso no tiene efectos suspensivos, solo devolutivos.47 Se destaca en
esta regulación del recurso de reforma como aspecto novedoso, la celebración
de vista con audiencia de la persona privada de libertad, la cual deberá ser
oída48 en determinados supuestos: a) cuando la resolución recurrida sea la que
adopte la medida de prisión provisional o la que deniegue su alzamiento en el
trámite trimestral de revisión de ocio; b) cuando, aun sin haberse dictado en
el trámite periódico de revisión de ocio, la resolución recurrida agrave la du-
ración o el régimen de la prisión provisional o modique los nes o los motivos
por los que venía considerándose procedente hasta ese momento; c) cuando
el recurrente denuncie en su recurso las condiciones en que se desarrolla su
privación de libertad; d) cuando sea relevante la valoración de la personalidad
del recurrente para decidir acerca de la impugnación de la medida.
47 La conguración, por tanto, de un recurso devolutivo implica la asunción de la doctrina del
TEDH en cuanto al derecho a someter la decisión de la prisión provisional a la revisión de un
tribunal imparcial (artículo 5.4 del CEDH).
48 En este sentido, el texto asume la doctrina del TEDH que se cita en la STC No. 29/2019 (FJ 4) al
indicar que: “La intervención personal del individuo privado de libertad, en la revisión judicial
de la adopción de una medida cautelar penal, puede ser necesaria en circunstancias determi-
nadas, en particular: i) si el interesado no fue escuchado en el trámite inicial de control judicial
de la privación de libertad que es objeto de revisión (STEDH de 9 de noviembre de 2010, asunto
Farhad Aliyev c. Azerbayán, § 207); ii) si existe una gran distancia temporal entre el momento en
que se adopta la decisión inicial de prisión (con comparecencia personal) y el trámite de ape-
lación (STEDH de 9 de noviembre de 2010, asunto Farhad Aliyev c. Azerbayán, § 207); iii) si las
alegaciones del impugnante se reeran estrechamente a su personalidad o carácter (STEDH de
19 de enero de 2012, asunto Korneykova c. Ucrania, § 69); iv) si el recurrente discute ex novo las
condiciones en la que se desarrolla la privación de libertad, condiciones que en el momento de
acordarse la medida cautelar aún no había llegado a experimentar y que el letrado defensor no
conoce ‘de primera mano’ (STEDH de 1 de junio de 2006, asunto Mamedova c. Rusia, § 91); o v) si
el órgano judicial que realiza la revisión modica los motivos o fundamentos en los que ésta se
basa, por ejemplo si la decisión inicial se fundaba en el riesgo de reiteración delictiva y se altera
para fundarla en la posibilidad de destrucción de medios de prueba (STEDH de 10 de octubre de
2000, asunto Grauzinis c. Lituania, §§ 33 y 34)”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 667
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
Dentro de este régimen normativo de recursos se encuentran regulados, como
se ha expuesto supra, los recursos contra las medidas de prisión provisional
cuando existe secreto de las actuaciones, cuyo plazo máximo será de 20 días;
transcurrido este, la defensa podrá conocer de dichas actuaciones, surtiendo
plenos efectos el principio de contradicción, es decir, la defensa puede acceder
entonces a todos los elementos que han sido tomados en consideración al
adoptarse la decisión de prisión, hayan recibido o no la catalogación jurídica
de esenciales.
6. CONCLUSIONES
A diferencia de la vigente LECrim, el Anteproyecto presentado regula de for-
ma sistemática y pormenorizada la detención preventiva y un catálogo amplio
de medidas cautelares personales que pueden adoptarse tanto para asegurar
la presencia del investigado, encausado en las distintas fases del proceso, así
como la tutela de los derechos de las víctimas.
El APLECrim regula con sistematicidad y amplitud los derechos y las garan-
tías de los detenidos en las diferentes fases del proceso, los derechos y las
garantías relativas a las medidas cautelares personales en correspondencia
con las exigencias del derecho de la UE, así como del TEDH y del TC. Den-
tro de esa amplia gama de derechos y garantías se encuentran las medidas
cautelares que se adoptan para la protección de las víctimas y personas más
vulnerables.
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Europeo de Derechos Humanos, tirant lo blanch, Valencia, 2019.
668 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 2, NO. 1, ENEROJUNIO, 2022
Dr. Ricardo Juan-Sánchez / Dr. Vladimir Núñez Herrera
FUENTES LEGALES
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aprobado Consejo de Ministros 24
de noviembre de 2020.
Constitución Española. BOENº 311, de 29-12-1978. Texto Consolidado.
Convenio Europeo de Derechos Humanos Roma, 4-11-1950, y enmendado por los
Protocolos Adicionales Nº 3 y 5, de 6-05-1963 y 20-01-1966, respectivamen-
te. Instrumento de Raticación de España, BOE Nº. 243, de 10-10-1979.
Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares de 24-04-1963. Instrumento de Rati-
cación de España BOENº 56, de 6-03-1970.
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE Niza, 7-12-2000. DOUE, No. C- 364, de
18-12-2000. Posterior Tratado Lisboa (TL), DOUE, No. C.- 303, de 14-12-2007.
Entrada en vigor 1-01-2009. Reconocida por España en LO 1/08 de 30-07-2008,
BOE Nº. 184, de 31-07-2008.
Código penal español. BOE nº 281, de 24-11/-1995. Texto Consolidado.
Directivas 2010/64/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre
de 2010, relativa al derecho a la interpretación y traducción en los proce-
sos penales.
Directiva 2011/99/UE, Del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de
2011, sobre la orden europea de protección.
Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012,
relativa al derecho a la información en los procesos penales.
Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de
2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y
en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre
el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de
libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante
la privación de libertad; incorporándose
Directiva 2016/1919/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de
2016 relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados
en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedi-
miento de orden europea de detención.
Directiva 2016/800/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de
2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acu-
sados en los procesos penales.
Directiva 2016/343/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,
por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la
presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 669
La detención y el aseguramiento en el proceso penal en España. Realidad y perspectivas
Decisión Marco adoptada por el Consejo el 13 de junio del 2002 y modicada en
2009, orden de detención europea.
Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se
establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.
Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, por el que se establece una cooperación reforzada
para la creación de la Fiscalía Europea BOE Nº 157, de 2-07-2021.
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género.
Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales
en la Unión Europea. BOE Nº 282, de 21-11-2014.
Ley de Enjuiciamiento Criminal. BOE núm.260, de 17-09-1882. Texto Consolidado.
Recibido: 21/1/2022
Aprobado: 25/2/2022

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