Díez interrogantes sobre el juicio notarial de capacidad: Un intento de posibles respuestas. Especial referencia a las personas con discapacidad
| Author | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Pages | 54-80 |
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La ausencia de un estudio doctrinario del juicio notarial de capacidad en el derecho patrio merece, al menos, una mirada de reojo, pues no son otras las pretensiones que este artículo tiene. Hemos estado desde antaño a la sombra de la doctrina española por los vínculos históricos que nos atan, y que hace que el derecho español sea fuente perenne de conocimientos para los de allende el atlántico, pero el tema amerita un esbozo dogmático de su tratamiento en el derecho cubano, lo cual no quiere decir que otros autores no lo hayan hecho antes, pero esencialmente orientado de cara al testamen-
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to.1No se puede olvidar que el juicio de capacidad se regula en el Código Civil, solo con carácter expreso en sede testamentaria (vid. artículo 483.3).
No existe un criterio unánime en la doctrina sobre el llamado juicio de capacidad y lo digo con toda intención. No todos los autores están contestes con el nomen que a esta aseveración notarial se le debe atribuir. Si bien unos prefieren llamarle calificación notarial, otros, por el contrario, parten de la tesis de que estamos frente a un juicio propiamente dicho, o sea, a una afirmación o negación del notario, dotada de una fuerte presunción iuris tantum, o sea, susceptible de rebatirse o destruirse a través del proceso judicial adecuado, con la aportación de las pruebas destinadas a tal fin.2Según Torres Escamez “… es la declaración que realiza el notario en todas las escrituras y en algunas actas, normalmente al final de la comparecencia y antes de la calificación del acto, por la cual expresa su creencia de que los otorgantes tienen las condiciones personales de aptitud e idoneidad con arreglo a la ley para que el acto o negocio documentado produzca sus efectos normales”.3se trata, como expresa Giménez-arnau, de “… un acto o juicio personal que no pertenece al juxta verum dictum de la fe pública, sino, más bien, al principio de legalidad; juxta legem actum”.4
Se requiere como un prius lógico que los actos y negocios jurídicos sean el resultado de declaraciones de voluntad que se exteriorizan por personas que conocen los efectos de dicho acto o negocio, que saben discernir sobre lo que quieren, que en buen castizo están en su cabal juicio, lo cual no es sinónimo —como suele acontecer en el quehacer notarial cubano—, que no tienen la más mínima discapacidad intelectual o psíquica.5no solo se requiere capacidad jurídica, sino su dimensión dinámica, su potencialidad para
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ejercitar per se los derechos, lo cual en doctrina se le ha dado el nombre de capacidad de obrar, o ejercicio de la capacidad jurídica, término que emplea el legislador de nuestro Código Civil. Pero cuando ese acto o negocio se instrumenta por notario, la sola intervención de este para la autorización del documento, le dota de certidumbre y de autenticidad a su contenido. Tal certidumbre, implica, ante todo, que el notario se ha cerciorado del discernimiento de los comparecientes, o al menos ha apreciado en ellos capacidad de querer y entender lo que pretenden concertar. Como se ha dicho con acierto, la trascendencia del juicio de capacidad “radica en que esta es el so-porte del consentimiento, quien, a su vez, constituye la esencia del negocio jurídico”.6El notario no es un perito, pero debe saber aplicar las máximas de la experiencia cuando aprecia esa capacidad volitiva de los sujetos, que le permite autorizar el instrumento público. El juicio notarial de capacidad actúa como la caja negra de un avión, es el sello indeleble en el que se sustenta la manifestación de voluntad o consentimiento, en tanto sin discernimiento, ni voluntad, no puede existir acto o negocio jurídico alguno. Solo las personas capaces pueden protagonizar un acto jurídico, y, reitero, hablo de per- sonas capaces o competentes, con independencia del grado de capacidad o de competencia del sujeto, en todo caso, este será decisivo para la autorización de cada instrumento público, pero compete al notario su apreciación ad hoc.
Ballarín Marcial, que ha estudiado con detenimiento el tema, ubica al juicio de capacidad, vía ferrater Mora —en un discurso más filosófico que jurídico—, entre aquellos juicios problemáticos, sustentado esencialmente en la teoría de las probabilidades.7El notario ofrece una valoración o apreciación, como expliqué presuntiva. Es cierto que está cargada esa presunción de gran certeza o probabilidad, precisamente porque el juicio es dado por un profesional del derecho dotado de credibilidad, pero en modo alguno perito. Empero, en todo caso, tal probabilidad ha de ser objetiva o razonable. como sostiene el autor antes citado: “En vista de la conversación que el notario mantiene con un cliente desconocido para él hasta ese momento, o gracias a un examen médico previo, llega a la convicción de que, muy probablemente, es capaz, ya que se expresa normalmente, no revela ningún dato que haga sospechar, se da cuenta del negocio que va a firmar conociendo sus consecuencias prácticas…”.8Es un juicio sustentado en el análisis y la deducción. por ese motivo, y dado que el ejercicio de la capacidad se presume, y no la capacidad, como suele decirse, pues esa capacidad en el entendido de capacidad jurídica la
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tienen todas las personas físicas por el solo hecho de serlas,9cuestión distinta lo es la capacidad de obrar, o ejercicio propio de la capacidad jurídica, que si bien se presume, cabe prueba en contrario y su inversión —en el entendido tradicional—, cuando por resolución judicial de tribunal competente se incapacita a la persona.
Como he anticipado, el juicio de capacidad es exclusivo del notario, si bien en sede testamentaria la redacción del Código Civil español (antecedente de nuestro Código Civil) lo hacía compartir con los testigos. Como en su momento adujo Giménez-arnau: “Es lamentable que la interpretación dada al artículo 685 haga compartir a los testigos del testamento una apreciación de capacidad que debería ser exclusivamente a cargo del notario, y que se confiera a testigos imperitos un juicio jurídico para el cual, general-mente, no estarán preparados”.10posición incómoda para los notarialistas y civilistas que resaltaron más de una vez la impropiedad del lenguaje al hacer partícipes a los testigos de la valoración de la capacidad.
En el derecho cubano tanto el artículo 64 c), en sede de escrituras públicas, como el artículo 81 c), en materia de actas, ambos de reglamento notarial, como el propio código civil, en su artículo 484.3, en lo que concierne a los testamentos, dejan explícitos que el juicio de capacidad es de la exclusividad del notario y ello forma parte de su función. El control de la capacidad en materia notarial es propio del notario, “es una facultad exclusiva del notario que se objetiviza en el momento concreto de la autorización” tal y cual ha dicho la dirección de registros civiles y notarías del Ministerio de justicia, en su dictamen no. 3/2004, de 5 de octubre, en su apartado segundo. como ha sostenido la doctrina española, “se tratará de un juicio declarativo en que no debe haber margen racional de duda de la falta de capacidad. y si así fuera, ni siquiera implicaría necesariamente la responsabilidad del notario, porque se limita a emitir un juicio, no una declaración de verdad”.11de ahí, lo ya expuesto sobre su naturaleza de juicio problemático, en el que desempeñan un importante papel las probabilidades. El notario no puede dar plena certeza de que quien comparece tiene capacidad natural, pero al dar el juicio afirmativo, dota de certidumbre al acto o negocio instrumentado
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(y digo acto o negocio con la debida aclaración que en materia de actas, según su naturaleza, también cabe en algunos supuestos que sea necesario el juicio notarial de capacidad, aunque nuestro Reglamento lo hace extensivo a toda acta, con independencia de su propia naturaleza —extremo del cual me ocuparé a posteriori—), sometido eso sí, a la revisión judicial, cuando se impugnare el acto por falta de capacidad natural o volitiva de alguno de los sujetos intervinientes, lo que conduce a que el tribunal valore y aprecie el juicio de capacidad dado por el notario.
Resulta oportuno hacer algunas acotaciones necesarias. El juicio de capacidad recae sobre el compareciente, ya lo sea por sí, por representación, o como gestor de intereses ajenos. Quien tenga el carácter de compareciente debe someterse al juicio de capacidad.
Cuando se comparece como apoderado, el juicio de capacidad del poderdante lo habrá dado el notario que autorizó la escritura de apoderamiento, salvo aquellos contados casos en que el apoderamiento no consta en documento notarial, como el supuesto a que se contrae el artículo 415.2 del vigente Código Civil, cuando se otorgan facultades de representación a un abogado litigante en que, conforme con el dictado del mencionado precepto, “tampoco es necesaria la forma notarial […], para realizar actos jurídicos, para lo...
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