Sobre la discrecionalidad judicial en un Estado Constitucional

• Author: Dr. Ramón Ruiz Ruiz
• Pages: 646-662

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Sobre la discrecionalidad judicial en un

Estado Constitucional*

DRRR

Sumario

1. Introducción

2. Características de los principios jurídicos

3. La discrecionalidad en la aplicación de principios

1. Introducción

Indudablemente, en un mundo tan complejo social y jurídicamente

como el nuestro, ya no es posible seguir considerando a los jueces, sim-

plemente, como la boca que pronuncia las palabras de la ley. El juez de

nuestro tiempo goza –y así debe ser, nos guste más o menos– de una

indudable y necesaria discrecionalidad como consecuencia, entre otros

factores, del complejo sistema de fuentes, de la inevitable vaguedad de

gran parte de las normas que componen nuestros ordenamientos mo-

dernos y, muy relacionado con lo anterior, del creciente recurso a los

principios jurídicos en el constitucionalismo contemporáneo. No obs-

tante, si bien es cierto que esta discrecionalidad es inevitable, también lo

esquedebeserdealgúnmodoscalizadaparaimpedirquederiveen

arbitrariedad y que suponga una amenaza para los principios de igual-

dad y de seguridad jurídica.

Ciertamente, como es de todos conocido, durante mucho tiempo se

quiso ver a los jueces como meros aplicadores del Derecho, considerán-

dose que su labor se apoyaba en el denominado “silogismo bárbara”,

en el que la premisa mayor es una forma jurídica, abstracta y general, la

* Este trabajo ha sido previamente publicado en Cuadernos Electrónicos de Filosofía

del Derecho, nº 20, junio de 2010, no obstante, me ha parecido adecuado, por la

temática abordada, incluirlo en esta obra colectiva como mi aportación para el

merecido homenaje a mi querido colega y buen amigo Ignacio Benítez.

** Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Jaén (España).

ramonrr@ujaen.es

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DRRR

menorloshechosconcretosjadosporeljuezoelintérpreteylaconclu-

sión el resultado de subsumir los hechos en el supuesto de hecho de la

norma y aplicar las consecuencias de ésta1.

Este era el modelo judicial ideal para los ilustrados, quienes, para

ponerlo en práctica, vieron la necesidad de una reforma radical de las

fuentes normativas de su época, cuya organización seguía siendo, sus-

tancialmente, similar al modelo medieval, basado en un Ordenamiento,

enpalabrasdeÁngelesGalianacompuestopordisposicionescaóticas

desordenadas, asistemáticas, incompletas, muchas veces contradictorias

y en cierta medida inaplicables”2. Era imperioso, pues –continúa la cita-

da profesora–, sustituir la acumulación de normas dispares por una nor-

matividad unitaria, sistemática y precisa dictada por el poder soberano

y que respondiera a criterios de racionalidad, para lo cual se valdría de

un instrumento esencial, el código, en el que nada quedaría al arbitrio

del intérprete, convirtiéndose, así, en garante de la seguridad jurídica.

Deestemodograciasalacodicaciónnosólolacreaciónsinotam-

bién la aplicación del Derecho se tornarían en operaciones racionales. En

efecto, la interpretación no sería ya casuística, sino que se haría a modo

de silogismo, evitándose, gracias a una buena legislación –como sugería

Beccaria–, la creación judicial del Derecho por vía de la interpretación.

Selograba en denitivaestablecer normas jaseinmutables para los

interprételes y para los aplicadores y, por tanto, seguras para los ciuda-

danos, “que por primera vez en la historia pueden conocer el Derecho a

través de su aplicación regular”.3

Sin embargo, pronto se vio que el código no era tan racional como se

pretendía y que resultaba incapaz de dar respuesta a todos los litigios

yconictosquesurgían en una sociedad industrial que evolucionaba

muy rápidamente. Y esta situación se agudizó con el paso del Estado

liberal al Estado social, descentralizado y globalizado, que ha propiciado

una multiplicación y dispersión de las fuentes normativas, con el con-

siguiente incremento de la producción de todo tipo de normas, dando

lugar a “una legislación fragmentada en una multitud de normas, des-

ordenadas, confusas, rápidamente cambiantes y cada vez más técnicas

o especializadas”4. Normas que, por si fuera poco, en muchos casos son

1 Vid. ASÍS ROIG, Rafael: Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento,

Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 97.

2 GALIANASAURAÁngelesLa legislación en el Estado de Derecho, Dykinson, Ma-

drid, 2003, p. 15.

3 Ibídem, p. 20 (citando a E. García de Enterría).

4 Ibídem, p. 24.

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SEC

necesariamente vagas –especialmente en el caso de los principios jurídi-

cospuescomosostieneEndicolavaguedadesunrasgoesencialdel

Derecho (…) no podemos concebir una comunidad regulada por leyes

precisas”5.

Y otro factor que hay que tener en cuenta a la hora de analizar la fa-

cultad de discrecionalidad del poder judicial contemporáneo es que es

posiblearmarconRafaeldeAsísqueaunquenilasdisposicionesque

enumeran las fuentes del Derecho ni una parte importante de los ope-

radores jurídicos consideran que los jueces crean Derecho, esto parece

ser un hecho”6ArmaciónqueilustrarecurriendoaltrabajoLa creación

judicial del Derecho desde la Teoría del Ordenamiento Jurídico, de Peces-Bar-

ba, en el que se llegaba a las conclusiones siguientes: 1. todos los jueces

crean Derecho al resolver una pretensión sometida a su conocimiento

con arreglo a las normas de organización de un Ordenamiento jurídico,

2. determinados jueces, aquellos que tienen reconocida esa función y que

en España son, por ejemplo, los jueces y tribunales de lo contencioso-

administrativo, pueden ejercer un control de legalidad de las disposicio-

nes reglamentarias que en cuanto se ejerce sobre disposiciones genera-

les supone una producción normativa negativa de carácter general, 3. el

Tribunal Constitucional lleva a cabo una producción normativa negativa

(control de constitucionalidad) y positiva (interpretación vinculante de

laConstitución porn determinadosjuecesquesonnormalmente

los que agotan las sucesivas instancias procesales y que dictan las sen-

tenciasdenitivasrecibenpoderdelasnormasdeproducciónnormati-

va para dictar normas generales –a lo que Rafael de Asís añade que en la

gran mayoría de los casos y con independencia del agotamiento o no de

la instancia, el enunciado normativo general que sirve de premisa mayor

para la decisión va a ser creado por el juez–.

Endenitivaesindudablequelosjuecesennuestrosdíashanalcan-

zado un gran protagonismo a la hora, no ya de la aplicación del Derecho,

sino aun de su creación, como consecuencia de que, con frecuencia, la ley

no tiene respuesta para todos los casos y será el aplicador quien tenga

que resolver los problemas, por lo que puede sostenerse que se ha pro-

ducido un “desplazamiento de la razón desde la creación a la aplicación

del derecho”7 –si bien, claro está, no siempre la discrecionalidad va a

estar presidida por la racionalidad–.

5 ENDICOTT, Timothy A.O.: La vaguedad en el Derecho, trad. de J.A. Alcalá y J. Vega,

Dykinson, Madrid, 2006, p. 280.

6 ASÍS ROIG, Rafael: Jueces y normas, cit., p. 281.

7 GALIANASAURAÁngelesLa legislación en el Estado de Derecho, cit., p. 23.

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DRRR

A analizar algunas de estas cuestiones es a lo que dedicaré las pági-

nas que siguen, dando cuenta en la primera parte de las características

de los principios jurídicos como normas, entre otras cosas, mucho más

moldeables que las tradicionales reglas y que están adquiriendo cada

vez un mayor protagonismo, y exponiendo en la segunda parte algunas

de las implicaciones que la aplicación de este tipo de normas tienen o

pueden tener en relación con el razonamiento jurídico.

2. Características de los principios jurídicos

Noes fácilnipacíca la denicióndelos principios jurídicoscuya

concepción ha cambiado en gran medida en los últimos tiempos. Cierta-

mente, como señala Mario Ruiz8, la concepción tradicional de los princi-

pios como normas implícitas (los llamados principios generales del De-

recho) como clausula residual que permitía cerrar el sistema jurídico con

lanalidad demantener lacciónde laplenituddel Derechoha cam-

biado como consecuencia del carácter normativo atribuido a las cons-

tituciones en nuestros días y de la inclusión en las mismas de un gran

número de principios explícitos (si bien, en cierta medida se mantienen

los principios implícitos tradicionales), considerados como “normas ex-

presamente formuladas, sobre todo por lo que respecta a los derechos

fundamentales, (…) que constituyen al mismo tiempo un límite sustan-

tivo a la producción de normas jurídicas inferiores”9.

Así, el concepto de “principio jurídico” puede ser usado en diversos

sentidos o acepciones, entre las cuales, a juicio de Atienza y Ruiz Ma-

nero10losmás signicativossonlossiguientesenelsentidodenorma

muy general, entendiendo por tal la que regula un caso cuyas propieda-

des relevantes son muy generales; en el de norma redactada en térmi-

nos particularmente vagos, como consecuencia de la incorporación en la

misma de un número de conceptos jurídicos indeterminados; en el sentido

de norma programática o directriz, esto es, de norma que estipula la

obligacióndeperseguirdeterminadosnesenelsentidodenormaque

expresa los valores superiores del ordenamiento jurídico; en el de una

norma especialmente importante, aunque su grado de generalidad sea

relativamente bajo; en el sentido de norma de elevada jerarquía; en el

8 Vid. RUIZ SANZ, Mario: SistemasjurídicosyconictosnormativosDykinson, Ma-

drid, 2002, pp. 103 y 104.

9 Ibídem, p. 105.

10 Vid. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: “Sobre principios y reglas”, en

Doxa, nº 10, 1991, p. 103.

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SEC

sentido de norma dirigida a los órganos de aplicación jurídicos y que se-

ñala, con carácter general, cómo se debe seleccionar la norma aplicable,

interpretarlaetcyennenelsentidoderegula iuris, esto es, de enun-

ciado o máxima de la ciencia jurídica que permite la sistematización del

ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Ahora bien, esta lista

designicados no tienecarácterexhaustivoni es tampocoexcluyente

sino que, con frecuencia, los anteriores rasgos se solapan entre sí, e inclu-

so hay ocasiones en que una misma norma podría servir como modelo

de principio en prácticamente todas las acepciones indicadas.

Como vemos, no todos los principios pueden ser reducidos a una es-

tructura o función unitaria, ni poseen unos caracteres comunes –además,

mediante la interpretación es posible transformar reglas en principios y

principios en reglas, cuando las normas son aplicadas al caso concreto–.

No obstante, se puede sostener –siguiendo, de nuevo, a Atienza y Ruiz

Manero– que existen características esenciales comunes a la mayor parte

de los principios jurídicos, tales como la fundamentalidad, la generali-

dadylavaguedadLafundamentalidaddeunanormasignicaquesu

modicaciónosustitucióntienecomoefectodirectounatransformación

del resto del Ordenamiento jurídico o del sector del mismo en el que ésta

se inserta11. La generalidad de una norma, por su parte, alude a la ampli-

tud del campo de su aplicación; es decir, indica que tanto el supuesto de

hecho como la consecuencia jurídica están regulados en términos muy

generalesyabstractosLavaguedadennsibienesconfundidaenoca-

sionesconlageneralidadtieneunsentidodistintoasísepuedearmar

que una norma es vaga cuando, dado su amplio ámbito de indetermi-

naciónsemánticaesdifícilefectuarunaidenticaciónentreuncasoyel

supuesto de hecho previsto en la misma, por lo que aparecen o pueden

aparecer casos límite o dudosos, que no están claramente excluidos ni

incluidos en la norma.

Estas dos últimas características dan lugar que nos encontremos ante

normas especialmente imprecisas, que frecuentemente remiten a con-

ceptosno especícamente jurídicosyque contienen exigencias queen

la práctica pueden resultar contradictorias, lo cual es especialmente pro-

blemático si tenemos en cuenta que estamos, como ya se ha señalado,

11 Hay cuatro formas distintas de entender la fundamentalidad: la jerárquica, que se

predica de las normas que ocupan el rango superior en la jerarquía normativa; la

lógico-deductiva, de la que gozan aquellas normas de las que pueden ser dedu-

cidas lógicamente otras normas; la teleológica, que caracteriza a las normas que

establecennesuobjetivosrespectoaotrasyennlaaxiológicaquesereere

a aquellas normas que contienen los valores políticos y éticos sobre los que se

asienta una determinada estructura política y social.

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DRRR

ante “el instrumento normativo en el que se contienen los criterios de

validez de las restantes normas del sistema, por lo que el sentido del que

sedoteasustérminoslimitarálossignicadosposiblesdelosrestantes

documentos jurídicos”12.

En este sentido, conviene recordar que se suele alegar que los princi-

pios jurídicos son distintos de otro tipo de normas, las reglas, si bien se

trata de una cuestión harto controvertida y que ha dado lugar a una gran

polémica doctrinal respecto a cuáles sean las características de cada una

de estas clases de normas o sobre los criterios de distinción –es más, hay

quienes critican esta distinción o, al menos, su relevancia–. Abordando

esta cuestión muy sucintamente13puede armarse que la cuestión de

la distinción entre reglas y principios puede ser considerada desde dos

perspectivas o enfoques diferentes: el estructural y el funcional. Este

segundo, conforme a Atienza y Ruiz Manero14, se centra en el papel o

la función que las normas cumplen en el razonamiento práctico de sus

destinatarios.

Así, si consideramos a las normas jurídicas en su dimensión de pau-

tas dirigidas a los órganos jurisdiccionales para resolver las disputas

jurídicamente, entonces la distinción entre reglas, principios explícitos

y principios implícitos aparece estrechamente asociada a la distinción

entre necesidad de obediencia a las autoridades normativas y capacidad

de deliberación propia por parte de aquéllos.

En este sentido se pueden considerar a las reglas como razones para

la acción perentorias e independientes del contenido. “Razones perento-

rias” quiere decir que constituyen razones para realizar la acción exigida

y para excluir o suprimir cualquier deliberación independiente por parte

de su destinatario sobre los argumentos en pro y en contra de realizar

la acción. Por tanto, cuando se dan las condiciones de aplicación de las

reglas, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de aplicarlas, exclu-

yendo su propio juicio acerca de las razones de las mismas. El carácter

independiente del contenido afecta al por qué los órganos jurisdiccio-

nales deben obedecer las reglas, esto es, a las razones por las que deben

considerarlas como razones “perentorias”. Y en este sentido, se supone

12 BARRANCO AVILÉS, Mª del Carmen, Derechos y decisiones interpretativas, Marcial

Pons, Madrid, 2004, p. 20.

13 Los diversos criterios de distinción entre reglas y principios y la polémica al res-

pecto se abordan de modo más detallado en RUIZ RUIZ, Ramón: “La distinción

entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicación del Derecho”, en

Urbe et Ius, abril de 2007.

14 Vid. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Las piezas del Derecho, Ariel, Bar-

celona, 1996, pp. 11-15.

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que los órganos jurisdiccionales deben considerarlas así por razón de su

fuente (esto es, de la autoridad normativa que las ha dictado): su origen

endichafuenteescondiciónsucienteparaquelosórganosjurisdiccio-

nales deban considerarlas como razones perentorias.

Los principios explícitos, en cambio, son razones para la acción, in-

dependientes del contenido pero no perentorias. Son independientes del

contenido porque la causa por la que deben entrar a formar parte del

razonamientojusticativo de lasdecisionesde los órganosjurisdiccio-

nales es la misma que en el caso de las reglas, esto es, su origen en una

determinada fuente. No son, sin embargo, razones perentorias porque

no excluyen la deliberación por parte del órgano jurisdiccional acerca

del contenido de la resolución a dictar, sino que constituyen meramente

razones para resolver en un determinado sentido, cuya fuerza respecto

de otras razones (otros principios) –que puedan constituir, a su vez, ra-

zones para resolver en otro sentido– ha de ser ponderada por el propio

órgano jurisdiccional.

Los principios implícitos15pornsonrazonesparalaacciónni pe-

rentorias ni independientes del contenido; no son perentorias por la

15 Los principios implícitos son los comúnmente conocidos como principios generales

del Derecho– y son aquellas reglas o criterios considerados como premisas o con-

secuencias de disposiciones normativas; se obtienen, bien por vía inductiva, bien

por vía deductiva y (...) su peso o importancia depende del número y relevancia

de las normas de las que se obtienen” (ASÍS ROIG, Rafael: Jueces y normas, cit., p.

69) –si bien, para un sector de la doctrina han de entenderse como conclusiones

extraídas del Derecho Natural–. Estos principios implícitos juegan un papel cier-

tamente relevante, pues actúan como medio de colmar lagunas y de permitir un

correcto entendimiento de las normas; o, como lo ha expresado el Tribunal Cons-

titucional Español, “informan el ordenamiento constitucional, además de ser fa-

ros en la tarea de interpretación y aplicación, pudiendo ser normas subsidiarias”

(STC 290/2000, de 30 de noviembre, voto particular). Todo esto plantea distintos

problemas desde el punto de vista de su juridicidad o de su integración en el

Derecho, así, como del ámbito de discrecionalidad que permiten a los operadores

jurídicos. Esto se debe a que no nos encontramos ante enunciados normativos a

interpretar, sino ante la creación de nuevas normas jurídicas que ha de resolver un

supuesto no regulado. Sostiene al respecto Rodríguez Calero que los principios

generales del Derecho dejan espacio a la discrecionalidad del operador jurídico.

En primer lugar, porque la determinación de que un supuesto no encuentra una

respuesta en las normas concretas del Ordenamiento, reglas o principios explíci-

tos, entraña una valoración en cierta medida discrecional, pues el operador po-

dría optar por utilizar mecanismos interpretativos que implicaran la búsqueda de

respuestas en los propios enunciados del mismo. En segundo lugar, porque una

vez que considera que existe una laguna jurídica y que no hay una norma que

provea una respuesta, puede optar por utilizar alguno de los otros métodos de in-

tegraciónjurídicayalahoradejusticarporquéseusaestemétodoysedesecha

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DRRR

misma razón por la que no lo son los principios explícitos, y no son in-

dependientes del contenido porque si deben entrar a formar parte del

razonamiento de los órganos jurisdiccionales no es por virtud de su ori-

gen en fuente alguna, sino por cierta cualidad de su contenido. Como es

obvio, con la aplicación de los principios, especialmente los implícitos,

pero también los explícitos en buena medida, la labor del juez alcanza

grado de discrecionalidad mucho mayor del que tradicionalmente se le

ha atribuido.

El enfoque estructural, por su parte, plantea “si los principios tienen

la misma estructura condicional y/o si los operadores deónticos que ri-

gen para las reglas son los mismos que los de los principios”16. Respecto

a esta cuestión, Aarnio17 sostiene que las opiniones sobre la distinción es-

tructural entre reglas y principios, pueden ser divididas, a grandes ras-

gos, en dos tesis principales. La “tesis fuerte de la separación”, según la

cualladiferenciaentrereglasyprincipiosnosereereporejemploal

grado de generalidad, sino que es más bien cualitativa; esto es, por su es-

tructura, reglas y principios pertenecen a categorías diferentes, pues son

estructuralmente distintos. Conforme a la “tesis débil de la separación”,

en cambio, entre reglas y principios existe una diferencia de grado, no

cualitativa y desempeñan un papel similar o análogo en el discurso jurí-

dico; generalmente, sostienen sus partidarios, los principios tienen una

mayor generalidad que las reglas, pero por lo demás no hay especiales

características para distinguirlos de ellas, sino tan sólo distintos modos

de interpretarlos y aplicarlos.

otros cabe también cierta discrecionalidad. A continuación se ha de llevar a cabo

la racionalización de las normas jurídicas de parte del Ordenamiento o de todo

él, lo cual implica asimismo una actividad subjetiva. Por último, también puede

ocurrir que dos o más racionalizaciones de las normas jurídicas sean igualmente

plausibles pero ofrezcan soluciones distintas; en estos casos el juez ha de evaluar

las circunstancias del caso y, fundamentalmente, las consecuencias que se des-

prenden de la adopción de cada principio jurídico, lo cual implica también una

ampliadiscrecionalidadEndenitivaentodosestosmomentosexistenespacios

de libertad en los que el operador puede elegir entre una u otra posibilidad, si

bienescierto quetendráque justicarcada unadesus decisionesvidRODRÍ-

GUEZ CALERO, Juan Manuel: Principios del Derecho y razonamiento jurídico, Dy-

kinson, Madrid, 2004, pp. 118 y 119).

16 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: “Sobre principios y reglas”, cit.,

p. 107.

17 Vid. AARNIO, Aulis: “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”, Anuario

da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 4, 2000, p. 539.

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Por su parte, Alexy18, uno de los más destacados exponentes de la

tesis fuerte, señala que un punto decisivo para la distinción entre reglas

y principios y que demuestra claramente que la diferencia entre ambos

tipos de normas es cualitativa y no de grado, es que las reglas serían

mandatosdenitivosolo queeslo mismonormasquesólopueden

ser cumplidas o no: si una regla es válida, entonces debe hacerse exacta-

mente lo que ella exige, ni más ni menos. Sin embargo, los principios son

normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo

posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Es decir,

los principios son “mandatos de optimización”, caracterizados por el he-

cho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y en la medida de

que su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino

también de las jurídicas –el ámbito de las posibilidades jurídicas estaría

determinado por los principios y las reglas opuestos–. Puede decirse,

así que en los principios siempre existe algún elemento estructural que

permanece abierto hasta que es “cerrado” por el intérprete al aplicar la

normaalcasoconcretodemodoquesucontenidodenitivoseránal-

mente más reducido que el aparente o prima facie19 –no obstante, como

advierte Mario Ruiz20, en verdad no puede decirse que los principios

presenten la propiedad de ser cumplidos en diversos grados, sino que,

después de determinarse su prevalencia o no en un caso concreto, se

cumplen o no se cumplen–.

Ahora bien, la distinción entre reglas y principios –continúa Alexy–

se muestra clarísimamente en los supuestos de colisión de principios.

Asíadiferenciadecuandoseproduceunconictodereglascontradic-

torias, que se soluciona bien introduciendo en una de ellas una cláusula

deexcepciónqueelimineelconictoobienloqueesmáshabitualde-

clarando inválida una de las reglas por medio de la aplicación de alguno

de los criterios de resolución de antinomias, cuando lo que chocan son

dos principios (dos derechos fundamentales, por ejemplo) no estaríamos

propiamente ante una contradicción, sino ante una tensión entre normas,

dado que ninguna de ellas goza, a priori, de primacía frente a la otra,

toda vez que la necesidad de armonizar los principios y, especialmente,

18 Vid. ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés,

C.E.C., Madrid, 1997, pp. 81-98.

19 Coinciden en este punto Mario Ruiz (vid. RUIZ SANZ, Mario: Sistemas jurídicos

yconictosnormativos cit., p. eIsabelGarridovid GARRIDOGÓMEZM

Isabel: La igualdad en el contenido y en la aplicación de la ley, Dykinson, Madrid, 2009,

p. 209)

20 Vid. RUIZ SANZ, Mario: Sistemasjurídicosyconictosnormativoscit., p. 121.

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DRRR

los derechos supone que sus límites no pueden ser determinados ni pre-

via ni exhaustivamente, sino según las circunstancias concretas.

En efecto, cuando dos principios entran en colisión, uno de ellos tiene

queceder anteelotro peroestono signica declararinválidoal prin-

cipio desplazado, ni que en éste haya que introducir una cláusula de

excepción, puesto que, bajo ciertas circunstancias, la cuestión de la pre-

cedencia puede ser solucionada de manera contraria. Esto es lo que se

quieredecircuandosearmaqueencadacasoconcretolosprincipios

tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Estos

casos han de ser resueltos más bien a través de una ponderación, con lo

cual el factor decisivo lo constituye el principio al que le corresponde un

peso relativamente mayor en el caso concreto y al principio que juega en

sentido contrario se le hace retroceder, pero no se declara inválido.

No obstante, como señala el propio Alexy21, el criterio de distinción

más frecuentemente citado es el de la generalidad, en virtud del cual

se considera a los principios como normas de un grado de generalidad

relativamente alto y a las reglas como normas de un grado relativamente

bajo. Esta sería, como ya se ha señalado, la “tesis débil de la separación”,

querecordemos deende que entre las reglasy los principios existe

sólo una distinción de grado y no una distinción estructural o lógica.

Entre los partidarios de esta tesis destaca Prieto Sanchís22, quien escri-

be que “quienes sostienen que dentro del Derecho existen dos clases de

ingredientes sustancialmente distintos, las reglas y los principios, deben

mostrar que hay alguna diferencia estructural y morfológica entre am-

bosqueesposibleidenticaralgúnrasgoqueestépresentesiempreque

usamos la expresión principios y que nunca aparece cuando utilizamos

la expresión reglas; en caso contrario, reglas y principios no aludirán

a dos clases de enunciados normativos, sino a dos tipos de estrategias

interpretativasEndenitivaparaPrietoSanchísladistinciónsetras-

lada de la estructura de la norma a las técnicas de interpretación y justi-

caciónocomo escribeGianformaggio citadopor aquélla diferen-

cia entre reglas y principios surge exclusivamente en el momento de la

interpretación-aplicación”.

21 Vid. ALEXY, Robert: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en

Doxa, nº 5, 1988, p. 140.

22 Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis: Ley, principios, derechos, Cuadernos Bartolomé de

las Casas, nº 7, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 47-63.

656

SEC

3. La discrecionalidad en la aplicación

de principios

Seguramente, la principal consecuencia que se deduce de la aplica-

ción de los principios y de la técnica de la ponderación es el fortaleci-

mientodelaposicióndeljuezpuesallídondeapareceunconictoentre

principios, surge una decisión que otorga preferencia a uno u otro y que

va a tener como único límite la racionalidad23. Y no olvidemos que su

decisión va a tener una gran trascendencia, pues no está de más recordar

quecomo escribe Guastinieneste contexto ponderarnosignica

atemperarconciliaroalgoporel estiloes decirnosignicahallarun

punto de equilibrio, una solución “intermedia”, que tenga en cuenta am-

bosprincipiosenconictoyquedealgúnmodoapliqueo sacrique

parcialmenteaambosLaponderaciónconsistesobretodoensacricar

o descartar un principio aplicando el otro”24.

Esta mucho mayor libertad del juez cuando aplica principios respecto

de cuando aplica reglas según el modelo tradicional25 viene dada en gran

medida por el hecho de que no es factible establecer lo que suele deno-

minarse un “orden fuerte de principios”, esto es, un listado completo de

los principios de un sistema jurídico que incluya todas las relaciones de

prioridad abstractas y concretas entre ellos, determinándose, así, uní-

vocamente, la decisión en cada uno de los casos. En esta línea, Rafael

de Asís26reriéndosea los derechos fundamentales opina que no se

puede, en principio, llevar a cabo una estructuración jerárquica de los

derechos en caso de colisión, sino que este problema ha de resolverse en

cada caso concreto, de modo que, por ejemplo, no se puede argumentar

que el derecho a la vida es el derecho más fundamental y, por lo tan-

to, el menos limitado, por ser el presupuesto de los restantes, dado que

tododependerádelsignicadoquesedéaesederechoyasusposibles

colisiones con otros derechos o bienes constitucionales como, por ejem-

plo, la libertad. También Zagreblesky27 sostiene que, por lo general, los

principios no se estructuran según una jerarquía de valores, pues si así

23 Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis: “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”,

en Doxa, nº 23, 2000, p. 173.

24 GUASTINI, Riccardo: “Principios de Derecho y discrecionalidad judicial”, trad.

de P. Andrés Ibáñez, en Jueces para la democracia, nº 34, 1999, p. 44.

25 Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis: Ley, principios, derechos, cit. p. 61.

26 Vid. ASÍS ROIG, Rafael, “Sobre los límites de los derechos”, en Derechos y liberta-

des, nº 3, 1994, p. 123.

27 Vid. ZAGREBLESKY, Gustavo: El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M.

GascónTroaMadridppy

657

DRRR

fuese, se produciría una incompatibilidad con el carácter pluralista de

la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucionales mate-

rialesdelaactualidadCiertamenteencasodeconictoelprincipiode

más rango se erigiría en soberano entre todos los demás y sólo permitiría

desarrollosconsecuentes con él privandodeecaciaa todos los prin-

cipios inferiores y dando lugar a una “tiranía del valor” esencialmente

destructiva.

No obstante, son muchos quienes opinan que cuando se aplican prin-

cipios, si bien no es fácil sostener que existe una única respuesta correcta,

sí que, al menos, existen unos mecanismos para reducir al máximo la

discrecionalidadjudicialEntreéstosguraAlexy28, a cuyo juicio, la im-

posibilidaddeestablecerunordenfuertedeprincipiosnosignicaque

no sea posible elaborar una teoría que sea algo más que un mero catálo-

go de puntos de vista de los que cada uno puede servirse a discreción y

que deje la ponderación al arbitrio de quien la realiza. En efecto, si bien

es cierto que la ponderación no es un procedimiento que, en cada caso,

conduzca exactamente a un resultado, tal asunción no implica que no

sea un procedimiento racional que puede, además, ser optimizado por

medio de un orden débil de principios que comprenda tres elementos:

un sistema de prioridades prima facie, un sistema de condiciones de pre-

cedenciayennunsistemadeestructurasdeponderación.

Así, en primer lugar, tendríamos las prioridades prima facie, esto es,

principios o derechos que gozan de preferencia a priori o con carácter

general, creando un cierto orden en el campo de los principios, si bien

éstenocontieneunadeterminacióndenitivaporque aunqueestable-

cen cargas de la argumentación, si son más fuertes los argumentos de un

principioquejuegaensentidocontrariosecumplesucientementecon

la misma. El segundo elemento propuesto por Alexy, son los sistemas

de condiciones de precedencia, que pueden generalizarse en una ley de

colisión que vale para todas las colisiones de principios y que reza: “las

condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el su-

puesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del

principio prevalente”. Así, el que las colisiones entre principios deban re-

solversemedianteponderaciónencadacasoconcretonosignicaquela

solucióndelacolisiónseasolamentesignicativaparatalcasosinoque

pueden establecerse relaciones de prioridad relevantes para la decisión

en nuevos casos.

28 Vid. ALEXY, Robert: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, cit.,

pp. 144-148.

658

SEC

Ambos elementos están presentes en la jurisprudencia constitucio-

nalespañolacomoseponedemaniestoporejemploenlaSentencia

158/2003 de 15 de septiembre, en cuyo Fundamento Jurídico 3º leemos

que:

“Este Tribunal ha elaborado un cuerpo consolidado de doctrina en

loscasosen queexista unconicto entreelderechoalalibertaddein-

formación y el derecho al honor (...). Dicha doctrina parte de la posición

especial que en nuestro ordenamiento ocupa la libertad de información,

puesto que a través de este derecho no sólo se protege un interés indi-

vidual, sino que entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad

de existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al

pluralismo político propio del Estado democrático. El valor preferente o

prevalente de este derecho ha sido, sin embargo relativizado en nuestra

jurisprudencia negando su jerarquía sobre otros derechos fundamenta-

les. De ahí que hayamos condicionado la protección constitucional de

la libertad de información y su prevalencia sobre el derecho al honor

garantizadoenelartículoCE aquelainformaciónse reeraahe-

chos de relevancia pública, en el sentido de noticiables, y a que dicha

información sea veraz”.

De modo que la ley de colisión que en abstracto rezaba “las condicio-

nes bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto

de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio

prevalente”, puede transformarse, en este caso, en una regla que dispon-

ga que: “cuando se emita una información veraz y referida a hechos de

relevancia pública, el derecho a la información del emisor deberá preva-

lecer en todo caso, incluso ante el derecho al honor de la persona a quien

sereeretalinformaciónyestareglahabrádeseraplicadaentodoslos

supuestos de colisión entre los referidos derechos29..

Sin embargo, pueden surgir otros supuestos de colisión de esos mis-

mos principios en los que las circunstancias sean distintas y, por tanto,

deban ser evaluadas; es aquí donde aparecería el tercer elemento fun-

damental de la teoría débil de los principios: la ley de la ponderación.

Como hemos visto, los principios, en cuanto mandatos de optimización,

exigen su realización lo más completa posible, en relación con las posi-

bilidades fácticas y jurídicas. Pues bien, la referencia a las posibilidades

fácticas lleva a los principios de adecuación o idoneidad y de necesidad.

29 Son muchas otras las sentencias que expresan claramente esta relación de pre-

valencia, entre ellas, las SSTC: 105/1983, 51/1985, 104/1986, 6/1988, 107/1988,

105/1990, 171/1990, 172/1990, 143/1991, 214/1991, 40/1992, 85/1992, 219/1992,

223/1992, 240/1992, 123/1993, 178/1993, 232/1993, 320/1994, 22/1995, 78/1995,

132/1995, 138/1996, 144/1998, 21/2000, 112/2000, 49/2001, 76/2002, 54/2004.

659

DRRR

Por otro lado, la referencia a las posibilidades jurídicas implica el prin-

cipio de la proporcionalidad en sentido estricto, que puede ser formu-

lado como sigue: “cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o

de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del

cumplimiento del otro” –esto es, de lo que se trata es de que todos los

principios o derechos en juego se estimen razonablemente para evitar

restricciones innecesarias30.

Para dar cuenta de esta ley de la ponderación –también conocida

como “test alemán de proporcionalidad”–, podemos recurrir, de nuevo,

a nuestro Tribunal Constitucional que en los últimos años ha empezado

a emplearlo asiduamente31 –algo que desde hace décadas viene haciendo

la jurisprudencia constitucional alemana y que en nuestros días están

haciendo prácticamente todos los Tribunales Constitucionales europeos,

así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de

Justicia de Luxemburgo, habiéndose plasmado dicho principio explíci-

tamente, asimismo, en algunas constituciones y en la Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión Europea32–. La primera sentencia en la que

el TC alude expresa y conjuntamente a los tres requisitos de idoneidad,

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto fue la 66/1995 de 8 de

mayo –si bien ni en ésta ni en ninguna posterior ha reconocido explícita-

mentelainuencianideladoctrinanidelajurisprudenciaalemanas

sin embargo, donde lo expone de forma más clara es en la Sentencia

207/1996 de 16 de diciembre:

“En este sentido hemos destacado que para comprobar si una medida

restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionali-

dad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o con-

diciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto

(juicio de idoneidad); si, además es necesaria, en el sentido de que no

exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósi-

30 VidGARRIDOGÓMEZMIsabelLa igualdad en el contenido y en la aplicación de

la ley, cit., p. 210.

31 Sinembargoestasyotrassentenciasnohansupuestolaconsolidacióndenitiva

del “test alemán de proporcionalidad”, pues el Tribunal Constitucional ha conti-

nuado aplicando alternativamente el principio de proporcionalidad tal y como lo

había venido haciendo anteriormente, sin formalizarlo o empleando sólo alguno

de sus elementos. A pesar de ello, puede sostenerse que dicho test constituye hoy

uno de los criterios de interpretación que con mayor frecuencia ha empleado la

jurisprudencia constitucional española, sobre todo en el ámbito de los derechos

fundamentales.

32 ASÍS ROIG, Rafael de: El juez y la motivación en el Derecho, Dykinson, Madrid, 2005,

p. 110.

660

SEC

toconigualecaciajuiciodenecesidadynalmentesilamismaes

ponderadaoequilibradaporderivarsedeellamásbeneciosoventajas

para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en con-

ictojuiciodeproporcionalidadensentidoestrictoAsípuesparaque

una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su

voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será

precisoa queseaidónea aptaadecuadapara alcanzar eln consti-

tucionalmente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetiva-

mente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso

penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no

existanotrasmedidasmenosgravosasquesinimponersacricioalgu-

no de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad,

oconmenorgradodesacricio seanigualmente aptaspara conseguir

dichonyc queaun siendoidóneay necesariael sacricioqueim-

ponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la

gravedad de los hechos y de las sospechas existentes” (F.J. 4º).

Endenitivaaunque ala horade resolveralgunodelosfrecuentes

conictosentreprincipiosjurídicosnoesposibleunaúnicarespuesta

correctasíloesunprocedimientoderacionalizaciónyjusticacióndela

decisión. Ahora bien, como señala Cabra Apalategui33, no obstante, este

sistemano conduce a un resultado denitivo únicamentedicequées

loquehayquefundamentarparajusticarelenunciadodepreferencia

condicionado que representa el resultado de la ponderación, pero ésta

deja todavía margen a valoraciones cuyo control racional escapa al pro-

pio procedimiento de ponderación –pues, en efecto, hay espacio para la

subjetividad “en la graduación de la afectación de los principios, en la

determinación de su peso abstracto y de la certeza de las premisas empí-

ricas, y en la elección de la carga de la argumentación que es apropiada

para el supuesto en cuestión”34–.

También Prieto Sanchís sostiene que si bien la ponderación no equi-

valeairracionalidadesto nosignicaque suresultadosea elfrutode

la mera aplicación de normas, es decir, el que represente un ejercicio de

racionalidad no supone que sus conclusiones vengan impuestas por el

Derecho; “es una operación racional, pero una operación que en lo esen-

cial se efectúa sin “red normativa”, a partir de valoraciones en las que

no tiene por qué producirse un acuerdo intersubjetivo”, pues “decidir

33 Vid. CABRA APALATEGUI, José Manuel: “Racionalidad y argumentación jurídi-

ca”, en Derechos y libertades, nº 9, 2000, p. 170.

34 VidGARRIDOGÓMEZMIsabelLa igualdad en el contenido y en la aplicación de

la ley, Dykinson, Madrid, 2009, p. 211.

661

DRRR

queelsacricio circunstancialde unprincipio merecela penadesde la

perspectiva de la satisfacción de otro entraña, sin duda, una valoración;

valoración en la que –aunque no se quiera– pesará la importancia que

cadaindividuo concedealos respectivos bienesenconicto así como

supropiacuanticación decostesybeneciosenelcasoconcreto35.

EndenitivasepuedesostenerconRafaeldeAsísquelaponderación

es algo enormemente valorativo, independientemente de que se lleve a

cabo tomando como referencia el texto constitucional, por lo que “hay

que ser conscientes de que su uso expresa la opción de una determinada

posición de índole ético y político”36.

No obstante, la labor de los órganos judiciales y, muy en concreto, del

Tribunal Constitucional en relación con los principios jurídicos va mu-

cho más allá de la resolución de las tensiones que se producen entre los

mismos. Ciertamente, éste va a ser el órgano competente para la atribu-

ciónconcluyentedesignicadoalosprincipiosporloqueestáfaculta-

doparadecidirinclusosielsignicadoatribuidoporellegisladorestá

jurídicamentejusticado37 Podemos asíllegartan lejos como armar

que tal situación “tiene consecuencias importantes en lo que afecta a la

concepción de la división de poderes, que ahora sufre una reformulación

desde el momento en que el legislador ya no es soberano: está sometido

alaConstituciónyaunórganoespecícoquecontroladesdeelpunto

de vista de su constitucionalidad, sus decisiones normativas”38Ende-

nitivaesposiblearmarqueloqueparecenhacerlosprincipiosconsti-

tucionales es “cercenar la discrecionalidad del legislador, mostrándose,

en cambio, como dúctiles instrumentos en manos del juez”39.

De modo que, como ya se dijo al principio de este trabajo, “la re-

materialización de la Constitución a través de los principios supone un

desplazamiento de la discrecionalidad desde la esfera legislativa a la ju-

dicial: bien es verdad que no se trata ya de la misma discrecionalidad,

sino que existe una diferencia esencial: la del legislador ha sido siempre

35 PRIETO SANCHÍS, Luis: “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”, cit.,

p. 181.

36 ASÍS ROIG, Rafael de: El juez y la motivación en el Derecho, Dykinson, Madrid, 2005,

p. 112.

37 Vid. BARRANCO AVILÉS, Mª del Carmen, Derechos y decisiones interpretativas,

cit., p. 98.

38 ANSUÁTEGUIROIGF JavierDe los derechos y el Estado de Derecho. Aportaciones

a una teoría jurídica de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,

2007, p. 100.

39 PRIETO SANCHÍS, Luis: “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”, en

Doxa, nº 23, 2000, p. 173.

662

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una discrecionalidad inmotivada, mientras que la del juez pretende ve-

nir domeñada por una depurada argumentación racional”40. En efecto,

el Tribunal Constitucional, al no contar con una legitimidad democrática

directa, debe buscar esa legitimidad en la vinculación de sus resolucio-

nesalDerechopreexistenteendenitivaalaConstituciónElproble-

ma es que no existe ni en relación con el Tribunal Constitucional ni en

relación con otros sujetos de la interpretación, una convención acerca de

lasreglasquedebenguiarelprocesodeatribucióndesignicado41.

Nos encontramos, por tanto, ante un riesgo evidente de quiebra de

un principio tan básico como es el principio de seguridad jurídica, que

garantiza a los individuos la capacidad de predicción de las actuaciones

del poder y la calculabilidad de sus propias acciones favoreciendo la

libre elección de planes y proyectos de vida42, si bien, como señala Javier

Ansuáteguidesdeuna determinadaperspectivasepuedearmar que

precisamente la Constitución, a pesar del carácter abierto de muchas de

sus disposiciones, “al representar un marco de estabilidad y previsibili-

dad que en la actualidad ya no puede garantizar la ley, que hoy es rápi-

da, inestable, cambiante, contribuye a la seguridad jurídica”43.

40 Ibídem.

41 BARRANCO AVILÉS, Mª del Carmen, Derechos y decisiones interpretativas, cit.,

p. 129.

42 CUENCA GÓMEZ Patricia El sistema jurídico como sistema normativo mixto. La

importancia de los contenidos materiales en la validez jurídica, Dykinson, Madrid,

2008, p. 143.

43 ANSUÁTEGUIROIGFJavierDe los derechos y el Estado de Derecho, cit., p. 104.