Distinción teórica del ejercicio y la titularidad de la patria potestad en interés del menor de edad

• Author: Dra. Miriam Velazco Mugarra
• Position: Profesora Asistente adjunta, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
• Pages: 27-51

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Recibido el 31 de agosto de 2013 Aprobado el 16 de mayo de 2014

Dra. Miriam V ELAZCO M UGARRA

Profesora Asistente adjunta, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana

RESUMEN

Desde lo teórico se aborda el inconveniente que provoca la falta de distinción entre ejercicio y titularidad de la patria potestad, según se deduce de la concepción del Código de Familia.

El objetivo de estas reflexiones se orienta a demostrar la referida carencia en la legislación positiva, lo que repercute en la práctica jurídica, pues cuando los progenitores no conviven y la guarda y cuidado de los hijos menores la ostenta uno de ellos, se produce una verdadera reducción de tal ejercicio conjunto, sin que la ley precise las facultades que corresponden a cada uno de los progenitores para adecuar el funcionamiento de las relaciones paternofiliales en interés del menor.

PALABRAS CLAVES

Relación paterno-filial, patria potestad, titularidad, ejercicio.

ABSTRACT

From the theoretical perspective, this paper deals with the inconviniencies derived from the distinction between ownership and

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practice of custody, as implied by the Family Code. The objective of these thoughts is to show the above mention scarcity in the positive legislation, which influences legal practice, because when parents do not live together and one of them has custody, there is a true reduction of the shared exercise, since the Law does not establishes the faculties corresponding to each parent in order to adjust the functioning of the parent-child relationships in the interest of the minor.

KEY WORDS

Parent-child relationship, custody, ownership, exercise.

SUMARIO:
1. Introducción. 2. Consideraciones generales sobre ejercicio y titularidad de la patria potestad. 2.1. Criterio legal. 2.2. Confusión terminológica. 3. Identidad y distinción del ejercicio y la titularidad de la patria potestad. 3.1. Titularidad y ejercicio conjunto en el Derecho cubano. 3.2. Titularidad y ejercicio conjunto en el Derecho español.
3.3. Titularidad sin ejercicio y ejercicio individual. 3.3.1. Derecho cubano. 3.3.2. Derecho español. 3.4. Actuación individual.
3.5. Titularidad individual. 4. Conclusiones.

1. Introducción

La protección integral de la infancia y la juventud es el marco en el cual centra la concepción teórica de este artículo que se orienta a demostrar la distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad, en función del interés del menor de edad, cualquiera que fuera la situación jurídica de los progenitores.

Se puede cuestionar la falta de distinción de los términos titularidad y ejercicio de la patria potestad en la ley positiva que reconoce este derecho función para ambos progenitores aunque vivan separados y, en consecuencia, uno de ellos no conviva con el hijo menor de edad. El ejercicio y la titularidad de la patria potestad es conjunto, salvo que se haya suspendido o privado o haya fallecido uno de los progenitores (artículos 82 y 83 del Código de Familia).¹

¹Del Código de Familia vigente en Cuba: Artículo 82: Los hijos menores de edad estarán bajo la patria potestad de sus padres. Artículo 83: El ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos padres, conjuntamente. Corresponderá a uno solo de los padres, por fallecimiento del otro o porque se le haya suspendido o privado de su ejercicio.

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De estos preceptos surge la necesidad de dar respuesta, entre otras preguntas, a la siguiente: ¿cómo se puede ejercitar la patria potestad conjunta sin convivencia?

Con esta simple pregunta se pone de relieve el inconveniente que provoca la falta de distinción entre los indicados términos, pues el Código de Familia únicamente concibe la suspensión del ejercicio, por causa natural o de grave incumplimiento, sin ninguna otra matización necesaria para adecuar su funcionamiento cuando los progenitores no conviven.

La confusión terminológica entre ejercicio y título de la patria potestad es una cuestión escasamente abordada por la doctrina nacional debido al tratamiento idéntico del uso de estos términos en el Código de Familia, pero no lo son, ni producen el mismo efecto.

Nos interesa contrastar el tema planteado con el criterio de la doctrina española por el avance que muestra en materia de Derecho de Familia, y especialmente porque la legislación flexibiliza el ejercicio de la patria potestad cuando los progenitores no conviven, con lo cual se perfila la diferencia con la titularidad; a pesar de ello, reconocidos autores consideran que existe en España una confusión generalizada tanto legal como judicial entre titularidad y ejercicio de la patria potestad. En relación con el Código Civil, se señala que el artículo 156.5 establece que el juez atribuye la patria potestad cuando ya el solicitante es su titular y en todo caso es el ejercicio conjunto lo que reclama.²

Reconocida la vaguedad conceptual comentada, intentaré analizar la distinción del ejercicio y la titularidad de la patria potestad en interés del menor de edad, sin otra pretensión que compartir con ustedes nuestras consideraciones al respecto.

2. Consideraciones generales sobre ejercicio y titularidad de la patria potestad

Del análisis de los preceptos dedicados a las relaciones entre padres e hijos, se deduce que para el legislador es indiferente distinguir entre título y

²Cfr. SANCHO REBULLIDA, F., en Derecho de Familia conforme a las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, LACRUZ BERDEJO, J.L., Editorial Bosch, Barcelona, 1982, p. 146; DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, vol. IV, 7ma edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 289; GARCÍA

PASTOR, M., La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven: Aspectos personales, monografía, Editorial Ciencias Jurídicas, Madrid, 1997,
p. 158. En el mismo sentido se manifiesta SEISDEDOS MUIÑO, A., La patria potestad dual, Editorial Universidad del País Vasco, Erandio, p. 29; ECHARTE

FELIÚ, A.M., Patria potestad en situaciones de crisis matrimonial, Editorial Comares, Granada, 2000, p. 64. También CARBAJO GONZÁLEZ, J., “Comentario a la Sentencia de 26 de diciembre de 2002”, en CCJC, núm. 63, 2003, p. 946.

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ejercicio de la patria potestad, pues no establece diferencia en el uso de esos términos debido a lo cual no se le otorga importancia teórica o práctica. Así se establece el contenido de cada uno de los derechos deberes que conforman la patria potestad relacionados en el artículo 85 del Código de Familia, pero no precisa la Ley qué abarca el ejercicio que bien puede estimarse que engloba la realización material de estas atribuciones.

El progenitor privado o suspendido de la patria potestad (artículo 96 del Código de Familia) está privado o suspendido tanto del título como del ejercicio. Se usan los términos como si fueran iguales a pesar de que tienen efectos distintos. Esta afirmación se constata en el segundo párrafo del artículo 83, que reconoce el ejercicio individual cuando se haya suspendido o privado el ejercicio al otro progenitor. Igualmente el artículo 97 de la sección tercera dedicada a la extinción y suspensión de la patria potestad usa el término suspensión del ejercicio con el efecto de suspensión de la patria potestad según el rubro de la propia sección en comentario.

En cuanto a los efectos de la suspensión del ejercicio: se trata de una medida de carácter temporal, pues se puede recuperar y se mantienen los deberes de la patria potestad, pero a su vez se limitan las facultades del progenitor suspendido. Mientras que la privación considerada una sanción al progenitor que incumple gravemente los derechos deberes paternofiliales, tiene carácter definitivo pues no se contempla legalmente la recuperación.

En la obra jurídica Separación, divorcio y nulidad de matrimonio, el profesor MONTERO AROCA destaca que una cosa es la titularidad de la patria potestad y otra su ejercicio.³Insiste en que es difícil apreciar con claridad el contenido concreto de la titularidad sin ejercicio, al quedar concentrada la capacidad de decisión sobre la vida del menor en el padre que tiene el ejercicio de la patria potestad y convive con él.

Sostiene GARCÍA CANTERO que “hay que distinguir entre la titularidad de la patria potestad y su ejercicio manifestado en la guarda, cuidado y educación de los menores”, de forma que aunque del proceso no se derive motivo alguno para privar a los padres de su autoridad, es evidente que al no existir convivencia de los progenitores, “no hay más remedio que dividir el ejercicio de la patria potestad”.⁴

2.1. Criterio legal

Lo cierto es que la patria potestad se considera un derecho función que corresponde a los progenitores por ministerio de ley en interés del hijo

³Cfr. MONTERO AROCA, J., Separación, divorcio y nulidad de matrimonio, coordinados por MONTERO AROCA, J., tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 996-997.

⁴Cfr. GARCÍA CANTERO, G., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO, tomo II, 2da edición, Edersa, Madrid, 1982, p. 392.

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menor de edad. Las normas generales de la patria potestad así lo reconocen, en consecuencia, es contradictorio considerar que se atribuye la patria potestad (artículo 93.2 del Código de Familia) cuando los progenitores no conviven porque ya ellos ostentan la patria potestad por efecto de la filiación, salvo en el supuesto que el juzgador declare la privación de la patria potestad o la suspensión de su ejercicio a uno o a ambos por incumplimiento de los deberes paternofiliales. En todo caso, al tribunal corresponde atribuir, a uno de los progenitores, la guarda y cuidado como parte de las funciones del ejercicio de la patria potestad.

En las sentencias de divorcio dictadas por instancias municipales para determinar la situación jurídica de los hijos menores cuyos progenitores no conviven, se observan pronunciamientos como los siguientes: “... La patria potestad se confiere a ambos padres”;⁵“... Patria potestad para ambos padres”;⁶“... ambos padres ejercerán la patria potestad”.⁷En el supuesto especial de divorcio, el pronunciamiento debe ajustarse a la exigencia del artículo 57 del Código de Familia, que obliga a establecer como regla que ambos padres conservarán la patria potestad sobre sus hijos menores.⁸

2.2. Confusión terminológica

La confusión y el cuestionamiento que provoca el uso de los términos titularidad y ejercicio de la patria potestad en uno y otro sistema de Derecho presentan distintos inconvenientes, según se puede apreciar.

Reitero que en Cuba se utiliza titularidad de la patria potestad y ejercicio de la patria potestad en el mismo sentido y esto hace difícil la tarea de precisar las facultades de cada uno de los progenitores cuando no conviven. Con esta concepción cabe entender que tienen ambos la totalidad de las atribuciones propias de la patria potestad, lo que no es posible en el supuesto de no convivencia porque se atribuye a uno solo de ellos la guarda y cuidado de los hijos menores de edad como función propia del ejercicio.

⁵Sentencias del TMP de la Habana Vieja: números 303 de 25 de mayo de 1998, expediente 225/98; 332 de 29 de mayo de 1998, expediente No. 628/98; 446 de 28 de julio de 1998, expediente No. 629/98.

⁶Sentencias del TMP de Centro Habana: números 1020 de 12 de septiembre de 1996, del expediente No. 1161/96; 840 de 16 de julio de 1996, del expediente No. 908/96, y la 480 de 12 de agosto de 1998, del expediente No. 1005/98; esta última sentencia no hace pronunciamientos sobre la patria potestad, solo dispone que la guarda y custodia será para la madre, régimen de comunicación y pensión alimenticia para el menor.

⁷Sentencia del TMP No. 153 de Plaza de la Revolución, expediente de divorcio No. 134/2003.

⁸Del Código de Familia, artículo 57: El tribunal en la sentencia de divorcio, hará pronunciamiento sobre la patria potestad, estableciéndose como regla que ambos padres la conservarán sobre sus hijos menores. No obstante, el tribunal podrá deferir la patria potestad a favor de aquel que a su juicio deba ejercerla, cuando así lo exija el interés de los hijos menores, consignando las razones por las cuales priva de ella al otro.

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Sucede que al no distinguir la legislación diferencia en el uso de esos términos es imposible precisar su alcance, pero lo podemos intentar desde lo teórico.

De acuerdo con la Ley, el progenitor que convive con el hijo es cotitular y ejerce con el otro la patria potestad, por lo tanto, actúa de conjunto con él en todos los actos relacionados con los intereses de sus hijos menores de edad. Esto es un inconveniente porque queda a cargo del criterio judicial reconocer o no la validez de los actos realizados por uno solo de los padres en el sistema de ejercicio conjunto que en la realidad no se cumple cuando los progenitores están en desacuerdo.

Por su parte, la guarda y cuidado de los hijos menores concebida en nuestro ordenamiento como una de las funciones más activas de la esfera personal, conlleva a que el guardador amplíe el marco del ejercicio de la patria potestad, por esa razón también es una necesidad precisar el alcance y contenido de la actuación del progenitor al que se le ha atribuido la guarda del hijo menor en nuestro sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad.

Esta imprecisión de términos trasciende a las relaciones jurídicas que tutelan las relaciones entre padres e hijos, en cuanto al poder que corresponde al ejercicio conjunto frente a la actuación individual que realiza el progenitor que ostenta la guarda y cuidado del hijo menor, porque su actuación reduce de hecho la del otro ejerciente de la patria potestad aunque no exista fundamento legal para esa limitación.

Se supone que la previsión ordenada del ejercicio conjunto debe garantizar el nuevo sistema que reconoce la igualdad de ambos progenitores y con ello evitar que se vea reducida la participación del progenitor en la vida del hijo menor de edad con el que no convive, pero la experiencia demuestra que en la práctica el ejercicio conjunto no es posible en todos los casos.

3. Identidad y distinción del ejercicio y la titularidad de la patria potestad

Insisto en que el Código de Familia no admite diferencia entre los hijos habidos dentro o fuera de matrimonio y los adoptivos, además de reconocer la titularidad de la patria potestad a ambos padres con ejercicio conjunto.

A partir de la señalada premisa, no se realiza distinción legal ni judicial del alcance de los términos: titularidad de la patria potestad y ejercicio de la patria potestad. A pesar de esta carencia legal considero que teóricamente es admisible diferenciar cada término, ya que el ejercicio engloba prácticamente todo el contenido de la patria potestad y el título queda como facultad para la recuperación del ejercicio suspendido por disposición judicial debido al incumplimiento de los deberes paternofiliales o por ausencia o incapacidad del progenitor.

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El criterio judicial se rige por las regulaciones vigentes. De acuerdo con el artículo 85 del Código de Familia, se relacionan los derechos deberes de la patria potestad que comprende las funciones propias del ejercicio. En mi opinión no significa lo mismo titularidad que ejercicio de la patria potestad aunque se hayan regulado como si lo fueran por estimarse en nuestro contexto que simplemente se ejerce lo que se tiene, que es la titularidad.

En contraste con la nuestra, la legislación española prevé la posibilidad del ejercicio individual con titularidad conjunta de la patria potestad y, por consiguiente, configura la diferencia conceptual entre una y otra situación jurídica.

Por la importancia teórico-práctica del tema abordado resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de España que procura aclarar la referida confusión terminológica, al considerar que “la patria potestad conjunta ha de entenderse como titularidad conjunta que no es necesario pedir porque viene establecida por la propia Ley y añade que no cabe conceder el ejercicio conjunto solicitado porque es cosa distinta que debía ser objeto de otra demanda”.⁹

Es importante definir el espacio de ejercicio y de titularidad cuya identificación es más visible en la experiencia española por regular su legislación la posibilidad de atribuir el ejercicio de la patria potestad a favor del progenitor que convive con el hijo menor de edad, por lo que esta especial disposición provoca un análisis puntual de la distinción entre título y ejercicio. El legislador español ha mantenido el principio del ejercicio conjunto “con numerosas y extensas excepciones de origen legal, judicial e incluso convencional”.¹⁰

La distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad se plantea como necesidad en el Derecho español después de la reforma,¹¹dado que el artículo 156 recoge varios supuestos en los que uno de los padres queda apartado del ejercicio pero no de la titularidad de la patria potestad. En consecuencia, se precisa conocer cuál es el alcance dado por la Ley a estos términos.

En el sentido comentado es ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao que considera que no habiendo lugar a la privación de la patria potestad “otra cosa distinta es el ejercicio de la patria potestad, en relación con el artículo 154.1 del Código Civil. En cuanto al ejercicio de la

⁹STS de 28 de febrero de 1984, RA, 814.

¹⁰Cfr. SANCHO REBULLIDA, F., en LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho civil, tomo IV, reimpresión actualizada, Editorial Bosch, Barcelona, 1997, p. 723.¹¹Cfr. DE PRADA GONZÁLEZ, J.M, “La patria potestad conjunta en la Ley de reforma de 13 de mayo de 1981”, en RDN, julio-diciembre, 1982, p. 266, señala que: “La doctrina española nunca acudió a esta distinción para explicar los supuestos en los que la potestad pasaba a la madre”.

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patria potestad el artículo 156 establece un principio general de ejercicio conjunto. No obstante, el mismo artículo en su párrafo último invierte tal principio general en base a [sic] una circunstancia de hecho: si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Es decir, que probado tal hecho, la vida separada de los padres, el ejercicio de la patria potestad se realizará por aquel progenitor con quien conviva. Sólo si el Juez expresamente establece el ejercicio conjunto o una distribución específica de tal ejercicio, artículo 156.5 in fine, se modifica la regla general para tal supuesto. Por lo tanto, se entiende que dadas unas circunstancias de hecho, si el Juez no determina nada específico acerca de la patria potestad, ésta recae en el padre y la madre (artículo 154.1) pero su ejercicio se regirá por el artículo 156.5 sin que, por tratarse de una circunstancia de hecho (la vida separada de los padres), sea preciso declararlo en sentencia, pronunciamiento que sólo será necesario, a solicitud fundada del otro progenitor, cuando se pretenda alterar la consecuencia jurídica asociada en principio a tal circunstancia de hecho (artículo 156.5 in fine)”.¹²

Muchas son las interpretaciones que realiza la doctrina al respecto, según afirma DE PRADA GONZÁLEZ.¹³Analizadas las ideas de distintos autores españoles, señalaré las más relevantes opiniones relacionadas con la identificación de la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

Cuando los progenitores no conviven, la regla del párrafo 5to del artículo 156 del Código Civil podría ser interpretada en el sentido de considerar que el progenitor ejerciente concentraría en sí todas las facultades y obligaciones de la patria potestad, mientras el otro progenitor titular vería reducido de contenido sus relaciones paternofiliales, lo cual no sería lo más adecuado al interés de los hijos, pues esto supondría aceptar la renunciabilidad de la patria potestad aunque fuera indirectamente al quedar rotas las relaciones de convivencia.¹⁴

¹²SAT de Bilbao, de 20 de mayo de 1988, en RGD, julio-agosto, 1989, p. 5086.

¹³DE PRADA GONZÁLEZ, J.M., “La patria potestad conjunta en la Ley de reforma de

13 de mayo de 1981”, en RDN, julio-dicembre, 1982, p. 276.

¹⁴RIVERO HERNÁNDEZ, F., “Las relaciones paternofiliales (título, ejercicio y contenido de la patria potestad, guarda y cuidados, y régimen de visitas) como contenido del convenio regulador”, en Las crisis del matrimonio, 2da edición, Editorial Universidad de Navarra, Pamplona, 1989, pp. 97 y ss.; en cuanto a la titularidad separada del ejercicio, se habla de “patria potestad subsistente pero notablemente capitidisminuida”, “descabezada y no ejercida directamente”. En igual sentido, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Comentarios a los artículos 154-161 del Código Civil”, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, tomo II, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, p. 1044, estima que la mera titularidad de la patria potestad constituye un estado latente que implica, fundamentalmente, cargas (alimentos), y muy escasas facultades o competencias (esencialmente de control sobre el ejercicio de la potestad del otro progenitor).

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También podría considerarse que el ejercicio a cargo de uno solo de los cotitulares abarca en exclusiva el aspecto personal de la patria potestad mientras se mantiene el ejercicio conjunto en el aspecto patrimonial, lo que tampoco es aceptado por la doctrina, en tanto no resuelve el problema planteado porque esta posible solución perjudica el interés de los hijos.¹⁵

Otra interpretación pudiera consistir en reducir el ejercicio separado de la titularidad, solo en los actos cotidianos tanto personales como patrimoniales, y exigirse para los actos más importantes la actuación conjunta o la intervención judicial, solución favorable al menor que no encuentra respaldo legal.¹⁶

Además, se podría interpretar que el ejercicio exclusivo comprende las funciones que integran las facultades y no los deberes que le son inherentes, que estarían a cargo también del cotitular no ejerciente. “La principal objeción a este respecto radica en la dificultad de separar, dentro del instituto de la patria potestad, facultades y deberes”.¹⁷

No existe fórmula general aplicable, pero a tenor de los artículos 110 y 111 in fine del Código Civil español, ambos padres tendrán siempre la obligación de velar por sus hijos menores y prestarles alimentos sean titulares o no de la patria potestad, por ser estas obligaciones consecuencia de la filiación.

La doctrina española coincide en afirmar que “los actos que tienen por objeto alterar la condición del sometido a la patria potestad –tales como: --la emancipación (artículos 34.3, 317 y 320 del Código Civil), --la adopción (artículo 173.2 del Código Civil), --la dispensa de edad para el matrimonio (artículo 48.2 del Código Civil) --y la solicitud de incapacitación (artículo 205 del Código Civil)– requieren la participación de ambos titulares, aunque el ejercicio corresponda a uno solo de ellos, puesto que se trata de actos que afectan al contenido mismo de la titularidad de ésta modificándola”.¹⁸

¹⁵Cfr. SEISDEDOS MUIÑO, A., “La patria…”, cit., p. 28.

¹⁶Ibidem.

¹⁷Ibidem.

¹⁸Cfr. SEISDEDOS MUIÑO, A., “La patria…”, cit., ibidem, p. 29. En igual sentido,

RIVERO HERNÁNDEZ, F., en “Matrimonio y divorcio”, en Comentarios al nuevo título IV del Libro I del Código Civil, coordinados por LACRUZ BERDEJO, J.L., Madrid, 1982, p. 658; ROCA TRÍAS, E., “Comentarios a los artículos 90-101 del Código Civil”, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, tomo I, Madrid, 1984, pp. 580-581; FLORENSA I.T., “La incapacitación del menor y legitimación para solicitarla”, en La personalitat civil, Segones Jornades Juridiques de Lleida, Barcelona, 1984, p. 141, que afirma que “todos los actos (…) susceptibles de modificar una titularidad que sólo a ambos padres pertenece, sólo ambos pueden realizarlos. Sólo si existe consenso de todos los titulares podrá ser modificada (…) la patria potestad”; y FUENTE NORIEGA, M., La patria compartida en el Código Civil español, Editorial Montecorvo, Madrid, 1986, pp. 307-308.

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Al objeto de este estudio también resulta de interés precisar los derechos y deberes que comprende la guarda y cuidado, ya que al ser una de las funciones del ejercicio de la patria potestad convivir con los hijos para protegerlos y cuidarlos, en los supuestos de crisis matrimonial, ese ejercicio se desdobla y puede uno solo de los progenitores disfrutar la guarda y cuidado mientras el otro progenitor deja de ejercitar ese contenido.

Si tenemos en cuenta que con titularidad y ejercicio conjunto, por decisión judicial se atribuye la guarda y cuidado a uno solo de los padres cuando no conviven, el ejercicio del no guardador pierde parte de su contenido, ya que el cuidado directo del menor es realizado por el guardador.

Estas reflexiones encaminadas a identificar y distinguir la titularidad del ejercicio de la patria potestad y de la guarda y cuidado se podrán vincular a algunos de los supuestos que se analizan más adelante.

La titularidad faculta a desarrollar los contenidos de los derechos deberes de la patria potestad, correspondiendo a ambos progenitores aunque no vivan juntos, ya que la crisis de la pareja no debe afectar las relaciones paternofiliales.

La guarda y cuidado puede confundirse con el ejercicio porque se vincula a la actuación requerida en el desarrollo de la convivencia con el hijo menor de edad estrechamente relacionada con otros aspectos de la esfera personal como la educación, la formación integral y el derecho de comunicación o visita del hijo menor que son funciones de la patria potestad y consecuentemente elementos activos del ejercicio.

Nos interesa, sobre todo, delimitar qué actuación de los padres se corresponde con cada uno de estos términos legales con efecto directo en el interés del niño y en los actos jurídicos realizados con terceros. En este sentido, se analiza a continuación distintas situaciones jurídicas en que pueden encontrarse los hijos menores de edad respecto a las relaciones jurídicas con sus progenitores como son: titularidad y ejercicio conjunto, titularidad sin ejercicio y ejercicio individual, actuación individual y titularidad individual de la patria potestad.

3.1. Titularidad y ejercicio conjunto en el Derecho cubano

Como he comentado, el Código de Familia reconoce la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad, esto significa que una vez determinada la filiación, se considera que ambos padres actuarán de conjunto, tanto en los asuntos de interés personal como en los de interés patrimonial del hijo menor de edad, sea para la realización de actos ordinarios o de mayor importancia.

Es omisa la legislación al no precisar las circunstancias para la validez de los actos realizados por uno solo de los padres cuando existe titularidad y

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ejercicio conjunto. En tales casos, queda al arbitrio judicial el reconocimiento de la validez de estos actos si se hubieren impugnado.

El dictamen 48 aprobado por el Acuerdo 453 de 27 de diciembre de 1978 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, considera la igualdad de derechos y deberes de ambos padres para mantener bajo su protección y abrigo a los hijos habidos en matrimonio legal o en unión matrimonial no formalizada.¹⁹

Del comentado criterio judicial y de la Ley, en estricto derecho, se considera necesario el consentimiento de los dos progenitores para la realización de todos y cada uno de los actos jurídicos relacionados con la persona y bienes de los hijos menores de edad no emancipados, lo que en la realidad no siempre es posible, sobre todo en los actos de cotidiano ejercicio, independientemente de que los progenitores convivan o no.

Una muestra de la trascendencia del ejercicio conjunto cuando los progenitores no conviven, se aprecia del considerando de la Sentencia del Tribunal Supremo Popular de 31 de marzo de 2003 donde señala que cuando “… el padre pretenda llevar al menor consigo de paseo en barco o en avión, dadas las características especiales de esos medios no usuales como transporte público, se cuente con la autorización de la madre a quien se le ha conferido su guarda y cuidado, sin que ello implique una limitación de la comunicación”.²⁰

La ley ofrece tratamiento especial a la guarda y cuidado. Es una función de las comprendidas en el ejercicio de la patria potestad e implica el cuidado directo del niño, pero se establecen regulaciones generales para el supuesto que los padres no vivieren juntos, aunque prima el acuerdo que hayan adoptado respecto a la guarda y cuidado de los hijos menores (artículos 88 y siguientes del Código de Familia).

Es evidente que en la situación jurídica de no convivencia de los padres, la guarda y cuidado a favor de uno de ellos reduce el ejercicio de la patria potestad del no guardador al quedar limitado al poder de decisión sobre el menor, a la representación del mismo, la administración y disposición de sus bienes. La ley admite los acuerdos de los padres sobre la guarda y cuidado, con lo cual, en la práctica, se amplía la actuación del guardador con el consentimiento del no guardador como sucede en los supuestos de actuación individual.

3.2. Titularidad y ejercicio conjunto en el Derecho español

Como explican DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, el ejercicio conjunto requiere coincidencia o unanimidad, lo cual es posible en una situación en que los

¹⁹Acuerdos e instrucciones del TSP, Ed. Minjus, Cuba, 1987, p. 27.

²⁰Sentencia del TSP de 31 de marzo de 2003, expediente No. 150/2003.

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padres conviven y existe entre ellos entendimiento mutuo, por lo que las diferencias que pudieran surgir, quedarían resueltas de forma ágil y amigable sin necesidad de intervención judicial.²¹

La titularidad y el ejercicio conjunto es la regla general en los códigos actuales, por ello la flexibilización que ofrece la legislación española a este sistema es para aquellos supuestos de desacuerdos y de separación de los progenitores, la imposibilidad, ausencia o incapacidad de uno de ellos.

En nuestro sistema ambos progenitores son cotitulares y co-ejercientes aunque estén en desacuerdo y no convivan, lo cual matiza la realidad porque no es absolutamente así. El tribunal competente resuelve los desacuerdos de forma puntual aunque siempre mantiene por ley, el ejercicio conjunto, salvo si este reconocimiento perjudica el interés del hijo menor.

Los autores españoles antes citados, consideran que es imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad cuando existen:²²

A) Desacuerdos, que pueden ser:
1. Desacuerdos simples o relativos a un acto concreto: en este caso el juez oirá a ambos padres y al hijo si tuviera suficiente juicio y en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuyendo sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre (párrafo segundo del artículo 156 del Código Civil). En este caso el juez no decide, sino que atribuye la facultad de decidir a uno de los padres.

2. Desacuerdos reiterados: sean fundados o infundados, o existiere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá el juez atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.

B) Ausencia, incapacidad o imposibilidad (párrafo 4to, artículo 156 del

Código Civil).

C) Separación de los padres (último párrafo del artículo 256 del Código Civil).

En nuestro sistema legal, los desacuerdos entre los progenitores, estén separados o no, se refieren al ejercicio de la guarda y cuidado. Este conflicto se dirime por el tribunal competente para resolver el fondo de la cuestión planteada, cualquier solución que se adopte no puede afectar la titularidad y el ejercicio conjunto de ambos progenitores, salvo incumplimiento grave de los deberes paternofiliales, lo que, a mi juicio, limita el arbitrio judicial del ejercicio en interés del menor de edad.

²¹DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN BALLESTEROS, “Sistema de…”, cit., p. 288.

²²Ibidem.

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3.3. Titularidad sin ejercicio y ejercicio individual

La titularidad de la patria potestad sin ejercicio es una situación excepcional en el Derecho positivo cubano. Por regla general se reconoce la titularidad y el ejercicio dual de la patria potestad conforme se analizó en el apartado anterior.

La titularidad sin ejercicio se aplica cuando existe imposibilidad material de un progenitor para cumplir los derechos y las obligaciones que comprende la patria potestad; incumple los deberes previstos respecto a los hijos menores, o existen intereses opuestos de uno de los padres con los de su hijo menor de edad. En cualquiera de esas circunstancias puede disponerse la suspensión del ejercicio por resolución judicial.

Existen distintas opiniones sobre la procedencia o no del ejercicio conjunto cuando existe desacuerdo entre los progenitores. Nuestra legislación, como regla, lo acoge así; en contraste, la legislación española admite el ejercicio individual por el progenitor con el cual convive el hijo menor de edad en tal circunstancia.

Con el interés de encontrar un camino para el análisis teórico del problema analizado y más aún para la posible solución de alguna de las situaciones jurídicas en las que se encuentran los menores sujetos a la patria potestad tras la crisis de la pareja de sus progenitores, intentaré contrastar ambos sistemas de Derecho sobre esta cuestión.

3.3.1. Derecho cubano

Como se ha visto, salvo por las causas referidas, nuestro Derecho no prevé la posibilidad de ser titular de la patria potestad y no ejerciente de esta. En la práctica, la disposición judicial que suspende el ejercicio de la patria potestad equivale a la suspensión de la titularidad. El artículo 95 del Código de Familia se refiere a la suspensión del ejercicio en los supuestos de incumplimientos, con directa relación con el artículo 96 que establece la obligación de dar alimentos a los hijos en los supuestos de suspensión o privación de la patria potestad.

Como fundamento de la nueva concepción de la patria potestad, nuestra ley familiar mantiene como regla general la titularidad y el ejercicio de la patria potestad dual, pero en mi opinión, de hecho, si aceptamos la distinción de los referidos términos, sí existe la titularidad sin ejercicio de un progenitor y ejercicio individual del otro en los supuestos siguientes:

– imposibilidad material de ejercicio conjunto por causa de incapacidad o ausencia de los padres, declarada judicialmente (artículo 94 del Código de Familia);

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– incumplimiento de los deberes previstos respecto a los hijos menores, que puede conducir a la privación a ambos padres, o a uno de ellos, de la patria potestad, o suspenderlos en el ejercicio de esta (artículo 95 del Código de Familia),²³y por la existencia de intereses encontrados de uno de los padres con los de su hijo menor, que aunque no se establece en el Código de Familia encuentra solución por aplicación supletoria en el artículo 60 del Código Civil cubano, destinado a la representación en esa circunstancia.²⁴

El segundo de los supuestos se refiere a las causas de privación de la patria potestad o de suspensión de su ejercicio respecto a lo cual sostengo el criterio que en el caso de suspensión no existiría titularidad conjunta, sino individual teniendo en cuenta que el legislador considera iguales estos términos.

El resto de los supuestos relacionados excepcionalmente regulan el ejercicio individual de la patria potestad con titularidad conjunta. Se puede ejercer individualmente la patria potestad en casos de suspensión del ejercicio del otro progenitor, que la puede recuperar al variar las circunstancias de hecho que determinaron su adopción (artículo 97 del Código de Familia). No sucede lo mismo con la privación de la patria potestad, pues no se podrá recuperar y por eso es de aplicación restrictiva según se deduce del criterio judicial del máximo órgano de justicia.²⁵

Como medida preventiva para el mejoramiento de las relaciones paternofiliales, cuando ambos padres son cotitulares, se aprecia un importante pronunciamiento del Tribunal Supremo Popular, que declara la suspensión del ejercicio de la patria potestad como “una forma de contribuir a la normalización” de esas relaciones al desestimar la privación solicitada porque su aplicación tiene carácter excepcional y restrictivo.²⁶

Visto el criterio judicial, se aprecia que la suspensión de la patria potestad no constituye propiamente una sanción civil, sino un remedio para encauzar

²³Del Código de Familia, artículo 95: Los tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso, podrán privar a ambos padres, o a uno de ellos, de la patria potestad, o suspenderlos en el ejercicio de ésta, en los casos de los artículos 93 y 94, o mediante sentencia dictada en proceso promovido a instancia del otro o del fiscal, cuando uno o ambos padres: 1) incumplan gravemente los deberes previstos en el artículo 85; 2) induzcan al hijo a ejecutar algún acto delictivo; 3) abandonen el territorio nacional y, por tanto, a sus hijos; 4) observen una conducta viciosa, corruptora, delictiva o peligrosa, que resulte incompatible con el debido ejercicio de la patria potestad; 5) cometan delito contra la persona del hijo.

²⁴Del Código Civil cubano, artículo 60: Siempre que el representante legal tenga un interés opuesto a su representado, corresponde al fiscal la representación de este último.

²⁵Sentencia del TSP de 30 de octubre de 2003, expediente No. 754/2003.

²⁶Boletín del Tribunal Supremo Popular, La Habana, año 1995, p. 108, Sentencia número 802, de 11 de diciembre de 1995.

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en lo posible la relación entre padres e hijos y se aplica en situaciones objetivas que aconsejan esta medida.

Sí constituye sanción la sentencia civil o penal que condena a ambos progenitores o a uno de ellos a la suspensión del ejercicio o la privación de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad cuando se aplica por causas delictivas o culposas, aunque resulta revocable únicamente en cuanto a la suspensión.

Sin desmerecer otras consideraciones, me permito afirmar que de hecho aparecen supuestos de ejercicio individual aunque legalmente ambos progenitores ostentan el ejercicio y la titularidad conjunta de la patria potestad. Esto sucede cuando queda conferida a uno solo de los padres la guarda y cuidado, en tanto esta función comprende, entre otros deberes: cuidar de la salud y aseo personal del niño; proporcionarle una habitación estable y una alimentación adecuada; darle la debida protección; velar por su buena conducta; además de la actuación para la realización de determinados actos que pueden ser considerados válidos sin necesidad del consentimiento expreso del no guardador. Sin embargo, esta circunstancia no justifica que atribuida la guarda y cuidado a uno de los progenitores, también se pueda disponer por sentencia el ejercicio individual con titularidad conjunta de la patria potestad, porque esa disposición es contraria a la ley vigente.

3.3.2. Derecho español

Se puede ostentar la titularidad de la patria potestad sin atribución del ejercicio en distintas situaciones. Se reserva el ejercicio individual al progenitor que convive con el hijo menor concentrándose la capacidad de decisión sobre la vida de este en manos del guardador, mientras el mero titular reduce considerablemente su participación en la vida de su hijo, lo que ha originado diversas críticas de la doctrina.²⁷

También contempla la ley varios supuestos de suspensión del ejercicio de la patria potestad como sucede con el desacuerdo reiterado de los padres. En este caso el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de ellos o distribuir entre ambos sus funciones durante un plazo que no podrá exceder de dos años; también se admite la suspensión por decisión del juez a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Ante el desacuerdo de los progenitores sobre las decisiones respecto al hijo menor, el juez español podrá atribuir a uno de ellos la facultad de decidir,

²⁷ECHARTE FELIÚ, A.M., Patria potestad en situaciones de crisis matrimonial, Editorial Comares, Granada, 2000, p. 66; GARCÍA PASTOR, M., “La situación jurídica…”, cit., p. 163; VARELA PORTELA, M.J., “El interés del menor”, en La situación jurídica de la mujer en los supuestos de crisis matrimonial, Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 1997, pp. 138-143.

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después de oírlos, y también al hijo si tuviere suficiente juicio y en todo caso si fuera mayor de doce años, procurando siempre el beneficio del menor. Los supuestos de ejercicio individual de la patria potestad que se pueden apreciar como excepción a la regla general del ejercicio conjunto con titularidad compartida, son:²⁸

– padres que viven separados (artículo 156.5 del Código Civil);
– suspensión judicial del ejercicio de la patria potestad por: desacuerdos reiterados, por cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio conjunto (artículo 156.2 segundo inciso del Código Civil) y por apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios (artículo 158.3 del Código Civil);
– ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres

(artículo 156.4 del Código Civil); y
– atribución judicial de la facultad de decidir (artículo 156.2 del

Código Civil).

Es posible la atribución parcial del ejercicio, esto es atribuir el ejercicio individual de una parte de las funciones que integran la patria potestad con mantenimiento del ejercicio conjunto para las demás funciones o también la distribución de funciones entre los progenitores ejercitando cada uno individualmente las que les correspondan. Estas variantes están previstas para determinar la situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven (artículo 156.5 del Código Civil) y para casos de desacuerdos reiterados o concurrencia de causa gravemente entorpecedora del ejercicio conjunto (artículo 156.2 del Código Civil).

Para determinar el marco de actuación del titular no ejerciente, según el Código Civil español sería necesario el estudio detallado de cada uno de los supuestos señalados, así como la interpretación de la jurisprudencia respecto a la delimitación de los poderes y deberes de este titular, lo cual escapa a los objetivos del presente artículo, concentrado en la distinción teórica del ejercicio y la titularidad de la patria potestad que es una concepción no asumida por las disposiciones del Código de Familia vigente.

3.4. Actuación individual

La actuación individual dentro de la regla general de titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad supone la existencia de requisitos para la validez de los actos jurídicos realizados por uno solo de los cotitulares co-ejercientes.

²⁸SANCHO REBULLIDA, F., en LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho civil,

IV, Derecho de Familia, reimpresión actualizada, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 723.

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El Código de Familia reconoce la validez de los acuerdos adoptados por los padres en función de la guarda y cuidado, lo que no se acepta en cuanto al ejercicio de la patria potestad que por ley es conjunto y no es posible modificarlo a voluntad de los progenitores.

Desde esa perspectiva es necesario analizar el papel que desempeña el consentimiento de los progenitores respecto a la actuación individual de la patria potestad. Este análisis en nuestro sistema estaría vinculado a la guarda y cuidado por ser conjunto el ejercicio de la patria potestad.

En ambos contextos jurídicos cabe plantearse el problema de la amplitud, contenido y formas del consentimiento prestado por un progenitor a otro para legitimar la actuación individual de este ante la existencia de la titularidad conjunta de la patria potestad. La regla general es el ejercicio conjunto, pero el Derecho español admite que podrá ejercerlo uno solo de los progenitores con el consentimiento del otro (artículo 156.1 del Código Civil).

El consentimiento puede ser prestado para actos concretos, pero se cuestiona la posibilidad del consentimiento general respecto a algunas o todas las funciones de la patria potestad. No existe unanimidad en cuanto a la procedencia de consentimientos generales. Algunos autores aceptan esta posibilidad.²⁹Otros consideran que constituye una renuncia parcial o total al ejercicio de la patria potestad, lo que es contrario al interés público y a los caracteres de la institución.³⁰

DÍEZ-PICAZO estima posible “que los cotitulares reorganicen entre ellos el sistema de ejercicio conjunto, siempre que al negocio que para conseguirlo celebren no se le pueda oponer un reparo causal, por aparecer movido o enderezado al fraude o perjuicio de los intereses del beneficiario”, lo cual también sostiene CASTILLO TAMARIT, al afirmar que es procedente que “uno de los progenitores y, por tanto, titular de la patria potestad, ejerza, en virtud del consentimiento general del otro titular de la patria potestad, las funciones inherentes a su ejercicio”.³¹

²⁹LACRUZ BERDEJO, J.L., “Un nuevo contractualismo en el Derecho familiar”, en La

Ley, 1982, p. 729; “Se abren al pacto, a la autonomía de la voluntad, zonas inéditas: el ejercicio de la patria potestad por ambos cónyuges o progenitores se traducirá en negociaciones jurídicamente vinculantes entre ellos”. En igual sentido, DE PRADA GONZÁLEZ, J.M., “La patria potestad tras...”, cit., p. 36; URIBE

SORRIBES, A., “La representación de los hijos”, en AAMN, XXV, 1982, p. 253, este autor también admite el consentimiento general. BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, R., “Comentarios a los artículos 154 al 161 del Código Civil”, en Comentarios a las reformas…, cit., p. 1061.

³⁰SUÁREZ SÁNCHEZ-VENTURA, J.M. y F. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, “Los actos de disposición de bienes de menores sujetos a la patria potestad en el Código Civil”, en RDP, 1981, p. 857.

³¹Cfr. DÍEZ-PICAZO, L., “Notas sobre la reforma del Código Civil en materia de patria potestad”, en ADC, Madrid, 1982, fasc. I, enero-marzo, p. 10; CASTILLO

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La profesora SEISDEDOS MUIÑO considera que el consentimiento general no supone una excepción a la regla del ejercicio conjunto, ya que en los casos de “consentimiento aunque sea general no hay verdadera renuncia porque tanto la titularidad como el ejercicio de la función siguen siendo conjuntos y el progenitor que actúa no lo hace por sí solo, sino también en representación del que ha prestado su consentimiento, pues ambos son coejercientes. En consecuencia, el progenitor no actuante no queda liberado de sus obligaciones ni de sus responsabilidades por la actuación del otro, ya que en última instancia el consentimiento puede ser revocado”.³²

En cuanto al contenido del consentimiento se discute si puede otorgarse en blanco o debe otorgarse sobre un acuerdo previo, siendo posible cualquiera de las dos variantes, ya que las decisiones relacionadas con los hijos podrán adoptarse por los padres de común acuerdo o por uno de los dos con el consentimiento del otro. El progenitor que ha prestado el consentimiento quedará obligado a revocarlo si aprecia perjuicio para sus hijos debido a la actuación del otro padre.

Respecto a la forma del consentimiento se distinguen distintos supuestos. La doctrina considera que deberán constar en escritura pública aquellos actos para los cuales así lo exige la ley; en cambio, podrá suscribirse en documento privado el consentimiento para la realización de cualquier otro acto que no tenga este requisito legal.

En el supuesto de consentimiento tácito se señala que “será aquel que pueda deducirse, por la vía del razonamiento lógico, de ciertos actos o conductas del cónyuge que no concurre materialmente al acto”.³³Este consentimiento se puede apreciar en aquellos actos realizados por uno solo de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias (segundo inciso del artículo 156.1 del Código Civil), que se consideran válidos igual que si el consentimiento del no interviniente hubiera sido prestado.

El consentimiento verbal pasará por el problema que suscita la demostración inequívoca de su existencia, mientras que el consentimiento presunto del artículo 156.3 del Código Civil se apreciará, en todo caso, a favor del tercero de buena fe.

Al no tener previsto el Código de Familia los requisitos necesarios para la validez de la actuación individual, se acude supletoriamente a las normas

TAMARIT, J., “Reflexiones sobre la modificación del Código Civil en materia de patria potestad”, en RDN, 1981, pp. 60-61.

³²Cfr. SEISDEDOS MUIÑO, A., “La patria…”, cit., p. 42. En cuanto a la revocabilidad del consentimiento y la no exención de la responsabilidad del que lo ha prestado, insiste BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Comentarios a los artículos 154 al 161…”, cit., pp. 1061-1062.

³³Cfr. SUÁREZ SÁNCHEZ-VENTURA, J.M. y F. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, “Los actos de disposición de bienes…”, cit., p. 856.

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del Código Civil cubano a los efectos de legitimar los actos realizados por uno solo de los progenitores con el consentimiento del otro (artículo 49 y siguientes del Código Civil cubano sobre acto jurídico, forma e interpretación, condición, término y modo, y la representación).

Sobre la actuación individual resulta de interés la acotación realizada por el profesor CLEMENTE MEORO, que por su clara exposición y didáctica transcribo:

… existiendo ejercicio conjunto de la patria potestad, determinados actos pueden ser concluidos por uno solo de los progenitores, esto es, basta la actuación de uno solo de ellos. No es que el consentimiento del otro sea irrelevante, pues si existe y es contrario, hay que tomarlo en consideración, sino que se concede a cada progenitor legitimación extraordinaria para actuar sin recabarlo, en atención a las circunstancias concurrentes o en beneficio del tráfico. A estos supuestos se les denomina de actuación individual, y son los siguientes: 1. Actuación de un progenitor con el consentimiento previo y general del otro (artículo 156.1 del Código Civil).
2. Actos realizados conforme al uso social y a las circunstancias. El segundo inciso del artículo 156.1 (…) 3. Actos en situación de urgente necesidad. (Último inciso del artículo 156.1 del Código Civil).³⁴

De acuerdo con el Código Civil español, los supuestos de actuación individual son:

– consentimiento expreso o tácito del otro progenitor (artículo 156.1 del Código Civil);

– conformidad con el uso social y las circunstancias (artículo 156. 1 del Código Civil);

– situaciones de urgente necesidad (artículo 156.1 del Código Civil); – atribución judicial de la facultad de decidir en los casos de desacuerdo accidental (artículo 156.2 del Código Civil); y
– concurrencia en un solo progenitor de un interés opuesto a los del hijo (artículo 163.2 del Código Civil).

La regla general del ejercicio conjunto presupone que los progenitores concurren ambos, materialmente, a la conclusión de un determinado acto, resultando las señaladas regulaciones una singular flexibilización a la rigidez del nuevo sistema al admitir la actuación individual de un progenitor con el consentimiento del otro, sea el consentimiento tácito o expreso, comprendido tanto en el ámbito personal como en el patrimonial.

³⁴Cfr. CLEMENTE MEORO, M., “De las relaciones paternofiliales, la patria potestad”, en Derecho de Familia, coord. Montes, 3ra edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 344.

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La actuación individual realizada conforme al uso social y a las circunstancias se establece en interés del tráfico, por eso los actos realizados por uno de los progenitores gozan de validez objetiva al igual que los concluidos en situación de urgente necesidad. Se legitima a cada progenitor para adoptar decisiones que no admiten dilación sin grave perjuicio para el menor.

Los supuestos de actuación individual para la validez objetiva de los actos realizados conforme a las comentadas circunstancias, necesitan regulación específica en nuestro Código de Familia porque aun cuando se aplican supletoriamente las normas del Código Civil en las cuestiones relacionadas con la validez de los actos jurídicos, estos no alcanzan la especialidad necesaria para el tratamiento de los actos derivados de las relaciones paternofiliales que requieren su realización con respaldo legal propio a los fines de garantizar la seguridad jurídica.

He comentado que no aparece regulada en la Ley de Familia, la posibilidad de actuación individual, pero de hecho así sucede cuando los progenitores no conviven porque actúa uno solo con el consentimiento tácito del otro o cuando lo ha expresado de forma indubitada, que puede ser revocado en cualquier momento, impidiéndose así la actuación individual en cuanto al poder de decisión en la esfera jurídica del hijo.

Existen otras situaciones en las cuales se admite la actuación individual de uno solo de los progenitores; de hecho, son válidos los actos realizados en beneficio del menor de edad cuando lo exijan las circunstancias, pero no se contempla en la ley vigente.

Claro que en cualquier contexto los actos realizados sin el consentimiento del otro titular de la patria potestad pueden ser impugnados. El caso del niño Elián González, divulgado por la prensa internacional, es un ejemplo de actuación individual con ejercicio y titularidad conjunta. Como se sabe, el menor fue llevado por la madre, que ostentaba la guarda y cuidado, a un acto de emigración ilegal de Cuba hacia Estados Unidos, sin consentimiento expreso del progenitor. La madre carecía de legitimación para dicho acto, por lo que prosperó la reclamación del niño por el padre, acreditada la presunción de muerte de la progenitora.

Comparadas nuestras normas con la legislación española en cuanto a la titularidad, el ejercicio individual y la actuación individual de la patria potestad, se aprecian soluciones favorables al interés del hijo menor de edad. La atribución del ejercicio de la patria potestad total o parcialmente a uno de los progenitores sin exceder del plazo de dos años o la distribución de sus funciones entre ambos en determinadas circunstancias, así como la presunción de que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro respecto a terceros de buena fe, son soluciones jurídicas útiles que pudieran adaptarse a nuestro ordenamiento.

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La suspensión del ejercicio solo se prevé por incumplimiento reiterado de los deberes paternofiliales, por ausencia o incapacidad de uno de ellos.³⁵

3.5. Titularidad individual

La titularidad individual de la patria potestad, sin duda, es la excepción al principio general de la titularidad conjunta y se aprecia en supuestos que reconoce la ley. Con titularidad individual es suficiente el consentimiento de uno solo de los progenitores para tomar las decisiones requeridas respecto a la asistencia y dirección del hijo menor no emancipado.

La titularidad individual se ostenta por extinción o por privación de la patria potestad e incluye aquellos casos en que no existe filiación determinada. En algunos ordenamientos, se disponen los requisitos para la exclusión de la patria potestad, modalidad que no asume nuestro Derecho vigente. También la adopción de los menores realizada por una sola persona reserva a esta la titularidad individual de la patria potestad (artículo 99 del Código de Familia).

Los actos realizados en la esfera jurídica del hijo menor solo por el progenitor que es el titular, gozan de validez y eficacia, puesto que es el único facultado para ejercer la patria potestad.³⁶Las causas de suspensión del ejercicio y de privación de la patria potestad se aplican con carácter restrictivo, al extremo visto en el caso siguiente: se solicita la privación de la patria potestad por desatención del padre desde el primer año de vida de la menor hasta que cursaba el cuarto grado de escolaridad y por Sentencia del Tribunal Supremo Popular se considera que en la resolución recurrida se declara el rechazo de la demanda “por la trascendencia que para padre e hija tiene la de privar al primero de la patria potestad, para lo cual se tuvo en cuenta que el alejamiento entre ambos estuvo dado por la problemática que luego de la separación definitiva entre los padres se produjo entre el progenitor y su excuñado”.³⁷

El Tribunal de lo Civil que priva de la patria potestad, provee según proceda sobre representación legal de los menores, su guarda y cuidado, pensión alimenticia y régimen de comunicación con los hijos. Se considera que la madre o el padre privado de la patria potestad no tengan comunicación con el hijo según la gravedad de la causa que la haya originado.

Se aprecia que existe una sustancial diferencia en la privación de la patria potestad entre ambos ordenamientos analizados. En Cuba es irrevocable esta medida porque subsiste en su aplicación la idea de condena al

³⁵Sentencia del TSP No. 4 de 10 de febrero de 1980, Boletín del TSP, La Habana,

1980; declara la “falta de legitimación de la abuela para privar de la patria potestad al padre del menor”.

³⁶CLEMENTE MEORO, M., “De las relaciones paterno…”, cit., p. 342.

³⁷Sentencia del TSP de 31 de diciembre de 2003, recaída al expediente No. 857/2003.

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progenitor incumplidor, aunque también sea una medida de protección al niño, pero no es posible a un progenitor privado de la patria potestad recuperar la misma en ningún momento.

Según SEISDEDOS MUIÑO es indudable el carácter sancionador que la privación de la patria potestad reviste en el Derecho español, pero es importante determinar la naturaleza de las causas que la motivan, desde el punto de vista del interés del menor porque ello obedece siempre, “incluso cuando la misma se adopta en un proceso penal o matrimonial, a un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad, a una conducta especialmente inadecuada e irresponsable de los padres”.³⁸La

medida de privación de la patria potestad en España puede tener carácter temporal (artículo 170 del Código Civil), puede acordarse en el futuro la recuperación de dicho derecho cuando las razones que motivaron la pérdida hayan desaparecido y esto permite afirmar que no se trata de una sanción en el sentido de pena, lo que no parece posible considerar en el Derecho cubano de acuerdo con la norma positiva.

Se observa que solo existe titularidad individual de la patria potestad por causas excepcionales establecidas numerus clausus en la ley que dan lugar a la privación de la patria potestad con carácter permanente, aunque sostengo que según el tratamiento indistinto que da el legislador a la titularidad y ejercicio de la patria potestad, puede sostenerse el criterio de que la suspensión del ejercicio también suspende la titularidad y en consecuencia el otro progenitor mantendrá la titularidad individual también en esa circunstancia.

4. Conclusiones

Lo que interesa indagar en cuanto a distinguir titularidad de ejercicio de la patria potestad es qué contenido concreto puede tener la titularidad separada del ejercicio, con el objetivo de darle amplia facultad al tribunal para determinar la situación jurídica de los hijos menores de edad cuando los progenitores no conviven.

En alguna medida he intentado analizar en qué consiste el contenido de estos términos que a veces son considerados como situaciones de hecho y a veces como poderes jurídicos, y que interesa a nuestro Derecho a fin de diferenciarlo del contenido y alcance de la guarda y cuidado, pues el progenitor guardador concentra en sí mismo la mayoría de las funciones que corresponden al ejercicio de la patria potestad identificada también con el término titularidad, según he comentado antes (artículos 82, 83 y 85 del Código de Familia).

³⁸Cfr. SEISDEDOS MUIÑO, A., “Comentario a la Sentencia de 30 de abril de 1991”, en

CCJC, núm. 26, abril-mayo, 1991, pp. 574-575.

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A pesar de los inconvenientes que presenta el ejercicio conjunto de la patria potestad cuando los progenitores viven separados, considero que es la mejor solución por resultar más favorable para la protección de las relaciones paternofiliales. Esta opción reconoce la participación del no guardador en la vida de su hijo menor aunque a veces se torne imposible la actuación de conjunto, sobre todo cuando se presentan situaciones de alta conflictividad entre los progenitores, y en esa circunstancia se necesita disponer de soluciones flexibles a la regla general.

Aunque jurídicamente el ejercicio de la patria potestad es conjunto, en la realidad, el progenitor que convive con el hijo menor de hecho actúa de forma individual al englobar su función el contenido más importante de la patria potestad, porque realiza con preferencia las funciones que comprende la esfera personal como son la guarda y cuidado, la educación, la formación integral del hijo, además de convertirse en el facilitador del régimen de comunicación o no.

El guardador siempre requerirá el consentimiento del otro progenitor para la realización de aquellos actos respecto a los cuales se exige por ley la intervención de ambos cotitulares de la patria potestad, tal como ocurre con la autorización de ellos para la formalización del matrimonio de los hijos menores a determinadas edades.

Es reconocida la tesis de la solidaridad en el ejercicio de la patria potestad, pues se ajusta al sentido funcional de la institución al permitir que algunas cuestiones menos relevantes se resuelvan por uno solo de los padres, salvo aquellas que exigen la actuación conjunta de ellos.

No constan legalmente tratadas, excepciones al ejercicio conjunto de la patria potestad en Cuba, ni siquiera se concibe esa flexibilidad para actos ordinarios o urgentes, lo que constituye una omisión que hace del ejercicio conjunto una virtualidad jurídica, porque de hecho ocurre la actuación individual del guardador motivado por la convivencia constante con el hijo.

En España, el ejercicio de la patria potestad es conjunto aunque como regla general se autoriza la actuación de uno de los progenitores con el consentimiento del otro o en aquellos actos de menor relevancia, calificados de ordinarios y urgentes, lo que pone de manifiesto la tesis de la titularidad conjunta y el ejercicio solidario en tales supuestos.³⁹

Si se analizan los comentados criterios a la luz de nuestra norma positiva, no existe duda que la regla general es el ejercicio mancomunado, pero sin excepción alguna para flexibilizar esta actuación a dúo. Por tanto, corresponde a ambos padres la adopción de todas las decisiones relevantes o

³⁹ROCA TRÍAS, I., Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, vol. I,

Madrid, p. 580; señala que: “… la patria potestad está actualmente estructurada en titularidad conjunta y ejercicio solidario”.

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no, concernientes a la vida de los hijos menores no emancipados, aunque en realidad no es así cuando los progenitores están en desacuerdo.

El ejercicio conjunto que se dispone en el Código de Familia, se desvirtúa en ocasiones cuando el padre no guardador se desentiende de sus hijos, quedando ampliada de facto la actuación del guardador sin respaldo legal alguno. La rigidez de la norma implica la ausencia de solución legal para la actuación de uno de los progenitores sin la oposición del otro en el ejercicio de la patria potestad, sin embargo, esto ocurre cotidianamente de manera metajurídica en actos trascendentes o no.

En la práctica se admite la validez de los actos realizados por un padre en interés del hijo menor no emancipado cuando consta autorizado dicho acto expresamente por el otro progenitor, lo que ratifica el ejercicio conjunto. Con amparo en la legislación civil, se admite el otorgamiento de escrituras notariales mediante las que uno de los progenitores hace constar su consentimiento para determinado acto como la salida al exterior de un hijo menor de edad. El consentimiento podrá ser expresado de esta forma para un acto concreto.

Como se analizó antes, el ejercicio individual solo es legalmente posible por el consentimiento expreso del otro progenitor o por la suspensión del ejercicio de la patria potestad a uno de ellos, que se puede imponer como sanción civil o penal o por declaración judicial debido a la imposibilidad material del ejercicio.

Al objeto de determinar el carácter solidario o mancomunado del ejercicio de la patria potestad es necesario que el legislador tenga en cuenta la importancia del consentimiento tácito para flexibilizar el ejercicio conjunto de la patria potestad para la futura modificación del Código de Familia, y con esto también se reconozca la validez de la actuación de uno de los progenitores para los actos ordinarios y de urgente necesidad sin la oposición del otro, con lo cual no se desvirtúa el ejercicio conjunto y se da vía a la actuación solidaria de los progenitores en interés del hijo menor de edad.

Comparto la idea del ejercicio conjunto y la actuación solidaria de la patria potestad. Este criterio podría ser asumido por el Derecho nacional para resolver situaciones de hecho presentes en nuestra sociedad que no encuentran solución en la normativa de familia en vigor.

La falta de distinción legal de los términos titularidad y ejercicio de la patria potestad en la legislación positiva incide en la práctica jurídica cuando la madre y el padre no conviven, y la guarda y cuidado de los hijos menores la ostenta uno de ellos, situación que implica una verdadera reducción de tal ejercicio conjunto, sin que la ley precise las facultades que corresponden a cada uno de ellos en tales supuestos.

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No existe regulación especial para solucionar situaciones concretas que podrían resolverse al recoger la norma el reconocimiento de la actuación solidaria de los progenitores, lo cual no contradice la nueva concepción de la titularidad y ejercicio conjunto, sino, por el contrario, la acerca más a su fundamento de función dual en interés del menor.

La previsión en la ley de un abanico de supuestos válidos para el ejercicio y la actuación individual de la patria potestad permitiría contar con posibles remedios para obligar a los progenitores al cumplimiento de los deberes de asistencia y dirección de sus hijos menores, que es en definitiva el interés superior tutelado y daría flexibilidad a la regla general del ejercicio conjunto.

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