Cuando la diversidad cultural se entrecruza con el género

• Author: Dra. Patricia Laurenzo Copello y Dra. Fátima Cisneros Ávila
• Pages: 214-236

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Cuando la diversidad cultural se entrecruza

con el género*

DPLC

DFCÁ

Sumario

1. Diversidad cultural y género

2. Los delitos culturalmente motivados

Elejemploespañolla tipicaciónde losdelitos dematrimonio

forzado y de mutilación genital femenina

Latipicaciónexpresa de los delitos culturalmente motivados

como forma de discriminación

3. Las bases ideológicas de la política criminal sobre diversidad cultural

4. El diálogo intercultural como alternativa

1. Diversidad cultural y género

Advierten los antropólogos que la diversidad cultural es una rea-

lidad que ha acompañado a todas las sociedades en todas las épocas

históricas, porque “no existe sociedad, grupo o individuo que no sea

portadordeunasingularidadydeunas diferenciasespecícas respec-

to de los demás”1. Eso no quiere decir, sin embargo, que la diversidad

tengasiemprelosmismosperlesymuchomenosquesurepercusión

para el conjunto de la sociedad sea siempre la misma. La particularidad

de nuestra época viene marcada porque los masivos movimientos de

población que se están produciendo a escala global, ya sea por motivos

* Este trabajo se realiza en el contexto del Proyecto de Investigación “Comporta-

mientosbasadoseneldiscurso delodio DERP nanciadopor el

Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España.

** Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Málaga. plaurenzo@uma.es

*** PSI Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga. fatimacisneros@uma.es

1 ZAMBRANOC VLa conictivaapropiación dela diversidadcultural enla

aplicación del derechoenLAURENZOCOPELLOPatriciaDURÁNMUÑOZRa-

fael, Diversidad cultural, género y derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 163.

215

DPLCyDFCÁ

económicosporlanecesidaddehuirdeconictosarmadosodeperse-

cuciones de diversa índole o también por la creciente pobreza climática,

han dado lugar al asentamiento en los países económicamente más po-

derosos de numerosos grupos de personas que traen consigo sus cos-

tumbres, tradiciones y modos de vida en ocasiones marcadamente dife-

rentes de los valores hegemónicos de occidente. Se trata de comunidades

culturales portadoras de su propio cuerpo normativo2 y de una identi-

dad que desean preservar y desarrollar3, cuya posición en la sociedad

receptorapermitecalicarlascomoauténticasminoríasétnicas

Sonminorías porqueposeenun décit marcadode participación

en los asuntos públicos, ocupando una posición secundaria y subordi-

nada en la escala social. La falta de derechos políticos –derivada de las

políticas excluyentes en materia de extranjería vigente en la mayoría de

los Estados receptores de las migraciones contemporáneas-, unida a una

visión estereotipada y displicente de sus particularidades culturales, si-

túa a la inmensa mayoría de estos grupos en condiciones de inferioridad

y desventaja4 o, como dice Parekh5, los condena a una posición de “debi-

lidad” frente a la mayoría social.

Ciertamente, no solo las minorías étnicas6 se encuentran en esa po-

sición de desventaja derivada de sus características identitarias. Pasa lo

mismo con muchos otros colectivos sociales que asumen posiciones vi-

tales o poseen un rasgo de identidad que de alguna manera los aparta

del modelo/norma sobre el que gira el poder y por eso sufren discrimi-

nación. Es el caso del colectivo LGTBI, las personas con discapacidad o

laspersonassinhogarPerosibienestossectorestambiénconguranla

2 PAREKH B., “Minority Practices and Principles of Toleration”, en The Interna-

tional Migration Review, Vol. 30, nº1, 1996, p. 252.

3 La Declaración de Friburgo sobre derechos culturalesdene la identidad cultural

como el “conjunto de referencias culturales por el cual una persona, individual o

colectivamentesedeneseconstituyecomunicayentiendeserreconocidaensu

dignidad” (art. 2). Este documento fue presentado en la Universidad de Fribourg

SuizaeldemayodeporelObservatoriodelaDiversidadylosDerechos

CulturalesylaUNESCO

4 SobreelconceptodeminoríasculturalesampliamentePÉREZDELAFUENTEO

Pluralismo cultural y derechos de las minorías, Dykinson, Madrid, 2005, p. 229- 254.

5 PAREKH B., Minority Practices and…op. cit. p. 252.

6 Utilizamos el concepto de minoría étnica en un sentido amplio, entendiendo la

etnicidad como un criterio que abarca distintas pautas de adscripción relaciona-

das con la cultura, desde la lengua o la religión, hasta las tradiciones y modos de

vidaCfralrespectoLANDAGOROSTIZAJMLa intervención penal frente a la

xenofobia, Servicio editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao,2000, p. 50.

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C

diversidad propia de nuestras sociedades, se distinguen de los grupos

étnicos a los que aquí nos referimos porque funcionan desde dentro del

propio sistema, son parte de él y se valen de sus herramientas -desde la

movilización ciudadana hasta los recursos judiciales o las demandas de

reformas legislativas- para demandar sus derechos7; derechos que, por

lo demás, giran en torno a la idea de igualdad y la exigencia de espa-

cios adecuados de autonomía personal. Las demandas de las minorías

étnicas se plantean, en cambio, en términos de reconocimiento y en la

búsqueda de espacios para el mantenimiento y desarrollo de sus parti-

cularidades culturales marcadas por una cosmovisión diferente a la de la

comunidad en la que se integran. En otros términos, estas minorías están

fuera del sistema, no forman parte de él y pese a ello se ven obligadas

a funcionar con sus instrumentos8 y también con sus valores, lo que no

pocas veces plantea problemas de convivencia.

Dando por sentado que toda cultura es dinámica y está en permanen-

te evolución, no se puede desconocer que en cada momento histórico la

vida social se estructura en torno a una serie de valores fundamentales

recogidos en un amplio cuerpo normativo, formal e informal, que la ma-

yoría social acepta y sobre el que basa sus comportamientos y resuelve

susconictosCuandoensociedadesconunsistemadevaloresfuertey

muy asentado, como es el caso de las europeas, aparecen minorías porta-

dorasdecódigosculturalesdiferentespuedensurgirconictosEllono

signicaenningúncasoquelapresenciadegruposétnicosdiversosen

unmismoespaciogeográcoseaensímismaunafuentedeconictivi-

dad social. Todo lo contrario, la diversidad pude ser un factor de enrique-

cimiento cultural inagotable. Seguramente el mestizaje es la mejor receta

para la integración y a esto se llega con diálogo y no con imposiciones y

prohibiciones. Pero ni siquiera una actitud abierta a la integración (muy

poco habitual en los tiempos que corren, por cierto) puede impedir que

aparezcan algunas situaciones en las que chocan de manera frontal los

valores de las culturas minoritarias con los imperantes en el país donde

se asientan. Es lo que ha sucedido en Europa con la irrupción de ciertas

prácticas tradicionales de culturas foráneas marcadas por sesgos sexis-

tas que resultan particularmente lesivas para las mujeres y chocan fron-

talmente con valores relevantes para la sociedad receptora, como es el

caso de las mutilaciones genitales practicadas a las niñas y adolescentes

en algunas regiones del mundo como rito de paso a la vida adulta o la

imposición de un matrimonio no deseado a las mujeres más jóvenes del

7 CARNEVALI R., “El multiculturalismo: un desafío para el Derecho penal moder-

no”, en Política Criminal, nº3-2007 A6, p. 7. Disponible en www.politicacriminal.cl.

8 Ibid.

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DPLCyDFCÁ

grupo familiar. Se trata de los llamados delitos culturalmente motivados,

donde el factor cultural aparece como motivo determinante de la lesión

o puesta en peligro de un bien jurídico reconocido por el Derecho penal

del Estado receptor. Con carácter general los delitos culturalmente moti-

vados tienen un fuerte vínculo con el género en la medida en que suelen

estar vinculados a prácticas con un componente patriarcal centradas en

el control del cuerpo femenino, de su sexualidad o de su propia persona-

lidadAellodedicaremoslasreexionesdeesteestudio

2. Los delitos culturalmente motivados

En palabras de Van Broeck9, “un delito culturalmente motivado es

una conducta realizada por un miembro de una minoría cultural que es

considerada delito por el sistema legal de la cultura dominante, si bien

dentro del grupo cultural del autor esa misma conducta es disculpada,

aceptada como un comportamiento normal y aprobada o incluso apoya-

da y promovida en la situación concreta”.

La clave de este tipo de comportamientos reside en que responden a

un patrón cultural propio del grupo al que pertenece el autor o autora,

es decir, la razón de la conducta se encuentra en el sistema de valores

del colectivo y no en un mero impulso personal de quien la realiza10. Por

eso, el término “motivación” no debe interpretase aquí en sentido subje-

tivo, como causa psicológica11 del hecho, sino como un dato objetivo que

remite al background cultural del agente, de modo tal que estos delitos

son compatibles con situaciones en las que el autor/a no es consciente

de estar actuando conforme a una norma moral de su cultura aunque

en los hechos sí lo hace12. En otros términos, los delitos culturalmente

motivados no requieren necesariamente que la causa consciente del acto

sea el deber de cumplir o respetar una norma propia de la cultura de

9 BROECKJVanCultural Defenceand CulturallyMotivatedCrimes Cultural

Oencesen European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2001,

vol. 9/I, p. 5.

10 DE MAGLIE C., Los delitos culturalmente motivados, Marcial Pons, Madrid,2012,

pAmpliamentealrespecto CISNEROSÁVILAFDerecho penal y diversidad

culturalBasesparaundiálogointerculturalTirant lo Blanch, Valencia, 2018.

11 Sereerenaunfactorpsicológicocomocausadelhechoacentuandoelaspecto

subjetivo de estos delitos CARNEVALI R., El multiculturalismo: un desafío, op. cit.

pySANZMULANDelitos culturalmente motivados, Tirant lo Blanch, Valen-

cia, 2018, p. 33. También DE MAGLIE C., Los delitos culturalmente motivados, op. cit.

p. 68. si bien esta autora exige igualmente un componente objetivo relacionado

con el bagaje cultural de quien realiza la acción.

12 BROECKJVanCultural Defence, op. cit. p. 21.

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C

pertenencia; basta, por el contrario, con que objetivamente la conducta

responda al sistema de valores consolidado y mayoritariamente acepta-

do por el grupo.

Elperldelasminoríasquesehanasentado enlosúltimos añosen

buena parte de Europa ha provocado la aparición de algunas conductas

motivadas por razones religiosas o por tradiciones ancestrales que plan-

tean serias discrepancias con el sistema de valores consagrado en sus

respectivos ordenamientos jurídicos, como es el caso de las mutilaciones

genitales practicadas a niñas y adolescentes, los matrimonios impuestos

sin el consentimiento de los contrayentes (generalmente de la mujer) o

la poligamia. Lo que nos preguntamos aquí es qué respuestas se han

dado en los países receptores de inmigración a estos nuevos comporta-

mientos13 que generalmente afectan a bienes jurídicos protegidos por el

Derecho penal.

Es importante advertir que esas respuestas tienen poco que ver con

las estrategias elaboradas en otras regiones del mundo con minorías au-

tóctonas históricamente relegadas, como es el caso de Latinoamérica,

donde varios países han optado por el desarrollo de un auténtico Dere-

cho intercultural construido sobre dos pilares básicos: el reconocimiento

de los sistemas normativos de las comunidades indígenas14, por un lado,

ypor otro lagestión negociada delosconictos queinevitablemente

surgen por el choque de algunas costumbres indígenas con la cosmovi-

sión del grupo dominante15. Estas experiencias no son fáciles de trasla-

dar a la realidad multicultural que se está viviendo actualmente en las

13 Conviene tener presente que hasta la “novedad” de este tipo de casos merecería

una revisión crítica, ya que a nadie se le escapa, por ejemplo, que hasta bien en-

trado el siglo XX era habitual también en la ilustrada Europa que a las jóvenes

se les impusiera un marido en función de los intereses familiares, por no hablar

de la poligamia que, como bien advierte Parekh, siempre ha existido de facto en

los países occidentales, donde se mantiene la “hipocresía” de prohibir el doble

vínculo formal (el matrimonio) pero no así la coexistencia de una esposa y una –o

varias- amantes. PAREKH B., Minority Practices, op. cit. p. 275.

14 Es paradigmático en este sentido el caso de los países andinos de América del Sur,

muchos de los cuales han reconocido en sus Constituciones el derecho de los pue-

blos indígenas a tener su propio sistema de justicia y arbitrar mecanismos propios

parala resoluciónde susconictos interpersonales uncamino quetambién ha

tenidorepercusión internacional en el Conveniode la OIT de sobre

pueblosindígenasytribalesenpaísesindependientesCfrBORJAJIMÉNEZE

Introducción a los fundamentos del derecho penal indígena, Tirant lo Blanch, Valencia,

2001, p. 110- 111.

15 Sobre el desarrollo de la Justicia comunitaria en América Latina y sus límites, cfr.

PORTILLACONTRERASGPOMARESCINTASEDerecho penal intercultural y

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DPLCyDFCÁ

regiones más opulentas del planeta porque si bien en todos los casos se

trata de minorías oprimidas y estigmatizadas, lo cierto es que los grupos

autóctonos cuentan con la ventaja de su pertenencia originaria al mismo

territorio de la mayoría (no siempre numérica) que ostenta la posición

hegemónica, de modo tal que la reivindicación de su cultura adquiere

el carácter de movimiento de emancipación frente a un poder opresor

identicable16, algo muy distinto a lo que sucede con las minorías cul-

turales foráneas de asentamiento reciente y, precisamente por ello, con

escasa o nula capacidad para negociar17 y mucho menos para reivindicar

un espacio jurídico autónomo dentro del ordenamiento vigente en el Es-

tado al que han accedido.

La realidad multicultural derivada de la inmigración plantea un esce-

nario diferente ante el que se ha respondido desde las instituciones pú-

blicas de forma mucho menos permeable a la diversidad. En efecto, lejos

de adoptar una postura dialogante o negociadora, tanto en el ámbito

supranacional como en los ordenamientos internos prima la tendencia

a hacer visible el rechazo social de los delitos culturalmente motivados

mediantealrecursoasu tipicaciónexpresa Nosetratasólodease-

gurar que estas conductas reciban la correspondiente sanción penal sino

que se apuesta por construir delitos ad hoc en los que se describen de

manera pormenorizada unos hechos reprobables que se asocian a tradi-

ciones culturales ajenas.

Dos ejemplos evidentes de esta línea político criminal son las mutila-

ciones genitales femeninas y los matrimonios forzados. Así, el Convenio

del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las

mujeres y la violencia domésticarmado en Estambul en  expresa-

mente establece en sus arts. 37 y 38 que “las Partes adoptarán las medi-

daslegislativasodeotrotiponecesariaspara tipicarcomodelitolas

mutilaciones y los matrimonios forzados, entrando en una descripción

sorprendentemente precisa –e innecesaria- de sus características. Sor-

prende, por ejemplo, que el art. 38 describa con tanto detalle las formas

el sistema de justicia comunitariaenBERNALDELCASTILLOJesúsDelito y mino-

rías en países multiculturales, Atelier, Barcelona, 2014, pp. 243. 252.

16 Sobre los movimientos de emancipación de los pueblos indígenas en América La-

tinayelprogresivoreconocimientodesusderechosterritorialescfrBERRAON-

DOLÓPEZMPueblos indígenas y derechos territoriales: entre el derecho consuetudi-

nario y el derecho constitucionalenBORJAJIMÉNEZEmilianoDiversidad cultural:

conictoyderechoTirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 172- 174.

17 PAREKH B., Minority Practices, op. cit. pp. 252- 253.

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C

que pueden adoptar las mutilaciones genitales18, evocando escenarios

aterradores y sangrientos, como bien dice de Maglie19 en referencia a la

ley italiana de 2006; una precisión que contrasta con la descripción mu-

cho más austera que realiza el mismo Convenio de otros atentados a los

derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, como es el caso del

aborto no consentido previsto en el art. 39, donde se limita a decir que

será punible “la práctica de un aborto a una mujer sin su consentimiento

previoe informadosinespecicar conrazón las numerosasformas

en que se puede alcanzar una interrupción del embarazo no consentida

(por medios farmacológicos, quirúrgicos, mecanismos caseros a veces

sangrientos, etc.).

También en los derechos internos europeos se observa esa misma ten-

dencia a hacer explícita la relación con las culturas foráneas de ciertos

atentados a bienes jurídicos de importancia en el sistema de valores pro-

pio. Tomaremos como ejemplo el derecho español.

 El ejemploespañol la tipicación de los delitos dematrimonio

forzado y de mutilación genital femenina

El incremento de la diversidad cultural ligada a la inmigración y la

obligación de cumplir con instrumentos de Derecho internacional sus-

critos por España ha dado lugar a la incorporación en el ordenamiento

españolde nuevasguras delictivascomo losmatrimoniosforzados y

las mutilaciones genitales femeninas.

Siguiendo la senda trazada por el legislador internacional, para el que

la vía de la intervención penal parece ser la línea prioritaria de actuación,

en España se han llevado a cabo diversas reformas del Código penal

paratipicardemaneraexpresaestoscomportamientosApesardelos

esfuerzosporjusticar estadecisiónpolíticocriminalcabepreguntarse

silacreacióndeestasnuevasgurasobedeceaunanecesidadrealosi

porelcontrariolostipospenalesgenéricosyaexistenteseransucientes

para perseguir estas conductas y su incorporación expresa obedece, más

bien, a una tendencia político criminal de rechazo al diferente.

La LO  incorporó el delito de mutilaciones genitales en el

apartado segundo del artículo 149 del Código penal como una modali-

dad del tipo agravado de lesiones. En la exposición de motivos se vin-

culalacreacióndeestanuevaguradelictivaalapoblaciónextrajeray

18 Elapartadoadel art se reera ala escisión inbulación ocualquier otra

mutilación de la totalidad o parte de los labios mayores, labios menores o clítoris

de una mujer”.

19 DE MAGLIE C., Los delitos culturalmente motivados, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 79.

221

DPLCyDFCÁ

serecurreanecesidadesdeintegraciónsocialparajusticarlaAsíenla

exposición de motivos se establece que “la mutilación genital de mujeres

yniñasesunaprácticaquedebecombatirseconlamáximarmezasin

quepuedaenabsolutojusticarseporrazonespretendidamentereligio-

sas o culturales” y, en consecuencia, el legislador español la convierte

enundelitoespecícocastigadoconunapenadeprisióndeseisadoce

años de duración20.

Aunque la gravedad de la conducta invite a valorar de manera positi-

valaintervenciónpenalenestamateriaexistenrazonessucientespara

poner en duda si, desde el punto de vista de su prevención y de cara a la

integracióndelosextranjerossutipicaciónexpresaresultaadecuada

Ennuestraopiniónlacreacióndeuna gurapenalvinculada auna

práctica, costumbre o tradición de una comunidad concreta, lejos de fa-

vorecer su integración, no hace sino poner el foco de atención sobre el

sector de la población que lleva a cabo esos comportamientos. El fuerte

componente cultural que se encuentra en la base de las mutilaciones ge-

nitalespracticadasaniñasymujeres dicultaquela persecuciónpenal

por sí sola persuada de su realización y, como efecto indeseable de su ti-

picaciónexpresaseclandestinizasuprácticayporlotantosediculta

su prevención y persecución.

Porotroladopodemosarmartambiénquelaincorporacióndeesta

guraresultabainnecesaria para perseguir y castigar estos comporta-

mientos, en la medida en que las mutilaciones tenían perfecto encaje en

lasgurasde lesionesyaexistentes21. Distinto hubiera sido si se hubie-

se contemplado una pena mayor para estos casos, entendiendo que la

práctica de la mutilación genital femenina no solo es un atentado a la

20 Junto con la pena de prisión de 6 a 12 años, el artículo 149.2 CP prevé la posibi-

lidad de aplicar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria

potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años,

cuando la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad. Autoras como

SanzMulasvalorannegativamenteestaprevisiónyarmanqueellegislador no

ha tenido en cuenta el fuerte componente social que hay en estas prácticas. Según

esta autora la aplicación de esta pena carece de sentido ya que los padres que

generalmente son responsables de la mutilación no están actuando como “malos

padres”, sino que desde sus valores culturales se están comportando de una for-

ma completamente correcta, como “buenos progenitores”. Sanz Mulas, N., “Di-

versidad cultural y política criminal. Estrategias para la lucha contra la mutilación

genital femenina en Europa (especial referencia al caso español)”, Revista Electró-

nica de Ciencia Penal y Criminología, 2014, p. 30.

21 En este sentido Torres Fernández, E., “La mutilación genital femenina: un deli-

to culturalmente condicionado”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº

17,2008, p. 11.

222

C

integridad física de la mujer sino que también daña su dignidad y la

sitúa en una situación de discriminación22. Sin embargo, esta no parece

haber sido la decisión del legislador penal español que ha asignado a

este delito la misma pena que para cualquier otra modalidad de mutila-

ción corporal23.

Con posterioridad a la creación del delito de mutilación genital el

legislador español incorporó en el artículo 172 bis del Código penal el

delitodematrimonioforzadoPormediodelaLOsetipicópor

primera vez en nuestro país esta conducta como una modalidad del de-

lito de coacciones. La decisión de crear este delito autónomo no parece

obedecer a un incremento importante de estos casos en España ya que

apenasexisten datos ociales quecuantiquenesta realidad Una vez

másparajusticarlacreacióndeestagurasehaacudidoalasobliga-

ciones internacionales suscritas por España.

EnelpreámbulodelaLOsemencionacomofuentedelaobli-

gación de criminalizar en España los matrimonios forzados la Conven-

ción sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

(CEDAW). En su artículo 16 se establece que los Estados partes adopta-

rán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra

la mujer a la hora de contraer matrimonio y de elegir libremente a su

cónyuge, pero de esta previsión difícilmente puede concluirse que exista

unaobligacióndetipicarexpresamentelos matrimoniosforzados La

CEDAW habla de “medidas adecuadas para eliminar la discriminación”

pero no impone que estas deban ser adoptadas desde el ámbito penal ni,

porlotantoquetengaquecrearseundelitoespecícoalrespecto

Juntoa laCEDAWel preámbulodela LOhace referenciaa

la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de

abril de 2011, relativa a la prevención y la lucha contra la trata de seres hu-

manos y a la protección de las víctimas. Conforme a esta Directiva los le-

gisladores europeos deben tomar las medidas necesarias para que sean

punibles aquellas conductas que puedan dar lugar a la explotación de

seres humanos, mencionando a los matrimonios forzados como uno de

lossupuestosque puedeconvertirseennalidaddela trataEsteman-

dato ha obligado a España a incorporar en el artículo 177 bis CP, relativo

alatratadesereshumanos elmatrimonioforzadocomounadelas-

22 Vallejo Peña, C., “Mutilación genital femenina: violencia de género con nuevas

trabas para su persecución en España”, Revista en Estudios Jurídicos, nº 14, p.2.

23 ConrazónarmaAcalequelareforma defuepuramente simbólicapuesto

que carece de efectos punitivos más rigurosos para los autores. Véase ACALE

SÁNCHEZMaríaLa discriminaciónhaciala mujerpor razóndegénero enel

Código Penal”, Reus, Madrid, 2006, p. 181.

223

DPLCyDFCÁ

nalidades de este delito24. Pero, más allá de esta imposición, no existe en

eltexto dela Directivauna obligacióndetipicacióndeesta conducta

comoundelitoespecícopudiendoañadirseademásquelaexigencia

de que los comportamientos vinculados a la explotación de seres huma-

nos sean punibles puede ser satisfecha acudiendo a los distintos tipos

penales genéricos ya existentes en el Código penal español.

Envistadelasarmacionesaquírealizadaspodemossostenerqueni

en el texto de la CEDAW ni en el de la Directiva 2011/36/UE se contiene

un mandato expreso de creación del delito de matrimonio forzado25, por

lo que puede concluirse que la actuación del legislador español ha ido,

de nuevo, más lejos de lo que sus obligaciones internacionales le exigían.

Porúltimoysiguiendoloyaarmadopara las mutilaciones genitales

femeninastampocopodemosarmarqueeldelitodelartículobis

CP haya venido a cubrir una laguna de punibilidad a causa de la cual

obligar a otra persona a contraer matrimonio quedase impune. El Có-

digo penal español ya contenía tipos penales genéricos que permitían

castigar estas conductas, tales como los tipos genéricos de coacciones

y amenazas, los delitos contra la integridad moral o incluso los delitos

contra la libertad sexual26.

24 Sobrelosmatrimoniosforzadoscomonalidaddelatratavide GARCÍA SEDA-

NOTEldelitodetratadesereshumanosconnalidaddematrimonioforzo-

so en el ordenamiento jurídico español”, Anuario de Derechos Humanos (12), 2016,

pp. 85- 101.

25 Resulta especialmente llamativo que, entre los compromisos internacionales a los

queacudeel legisladorpara sustentarlatipicaciónexpresade losmatrimonios

forzados, no haya incluido el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha

contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11

de mayo de 2011. Este Convenio establece en su artículo 37, referido a los matri-

monios forzosos, que “las partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo

necesariasparatipicarcomodelitoelhechocuandosecometaintencionadamen-

te, de obligar a un adulto o un menor a contraer matrimonio”. Además, el apartado

dosdelartículorecogeelmandadodetipicarcomodelitoelhechodeengañar

a un adulto o un menor para llevarlo al territorio de un Estado distinto a aquel

en el que reside con la intención de obligarlo a contraer matrimonio. Aunque es

discutiblequedeestasdisposicionespuedadeducirseunmandatodetipicación

expresa, en la medida en que los tipos penales genéricos de coacciones abarcan es-

tas conductas, sí que podrían haber servido al legislador para dotar de más solidez

a su decisión de introducir un delito autónomo de matrimonios forzados.

26 Algunas autoras, como Trapero Barreales, sostienen además la posibilidad de

aplicar el sistema normativo ya existente sobre la violencia de género a estos ca-

sos. La posible aplicación de la agravante por razones de género del artículo 22.

delCódigopenal introducidatambiénporla LOalos tiposgenéricos

de coacciones o de amenazas podría haber sido una solución correcta ante un ma-

224

C

 La tipicación expresa de los delitos culturalmente motivados

como forma de discriminación

Entonces, ¿por qué ese empeño de las legislaciones europeas en du-

plicarla tipicaciónpenal atravésdegurasautónomas Talcomose

ha hecho notar en la literatura académica y especialmente desde el femi-

nismocríticolaexplicación hade buscarseen laintención deaanzar

la reprobación de unos comportamientos que se vinculan con culturas

primitivaspocodesarrolladasportadorasdeundécitmoralimpensa-

bleenelsistemadevaloresoccidentalendenitivasetratadehacerpa-

tente el contraste entre las sociedades occidentales -a las que se atribuye

un alto nivel de exigencia en la protección de los derechos humanos- con

la barbarie y el primitivismo de las culturas foráneas. La creación de de-

litosespecícosquesólocometenquienesnosondenuestraculturalos

otroslosquellegandesdeespaciosgeográcosdistantescumpleelpa-

pel simbólico de reforzar los valores propios y señalar al mismo tiempo a

las culturas ajenas como fuentes del mal27. Todo el peso del reproche por

los atentados a bienes jurídicos esenciales que suponen las mutilaciones

genitales o los matrimonios forzados se carga sobre la propia cultura

de quienes practican este tipo de actos, de manera tal que la minoría en

bloque se convierte en sospechosa de carecer de sensibilidad hacia los

derechos humanos28Con lacreaciónde delitosespecícosse produce

una sobrerrepresentación de la cultura como factor explicativo de estas

trimonio forzado. TRAPEROBARREALES, M., Matrimonios ilegales y Derecho

penalBigamiamatrimonioinválidomatrimoniodeconvenienciamatrimonioforzadoy

matrimonio precoz. Valencia: Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 146.

27 Cfr. en esta línea, DE MAGLIE C., Los delitos culturalmente motivados…op. cit. p. 78.

MAQUEDA ABREU M.L., El nuevo delito de matrimonio forzado: art. 172 bis CP, en

ÁLVAREZFranciscoJavierEstudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de

2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 562. Señala que no se ha demostrado que

latipicaciónexpresareduzcaeste tipode delitosGARCÍAAÑÓN JDerechos

culturales y discriminación de géneroenMONEREOCristinaMONEREOJoséLuis

Género y derechos fundamentales, Comares, Granada, 2010, p. 692

28 Como bien advierte DE LUCAS, J., Para construir la gestión democrática de la mul-

ticulturalidad que resulta de la inmigraciónen RODRÍGUEZ MESAMaría José y

RUIZRODRÍGUEZ LuisInmigración y sistema penal, Tirant lo Blanch, Valencia,

p lapropiaLey deExtranjeríaespañolaLOlanzaesemensaje

de sospecha hacia las otras culturas cuando en su art. 3.2, tras declarar aplicables

las normas internacionales sobre derechos humanos para la interpretación de los

derechos fundamentales de los extranjeros, añade: “sin que pueda alegarse la pro-

fesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo di-

versoparajusticarlarealizacióndeactosoconductascontrariosalasmismas

225

DPLCyDFCÁ

formas de violencia29 que conduce a una (buscada) estigmatización de la

minoría cultural en su conjunto.

De especial interés por las indudables connotaciones de género que

tienen muchos de los comportamientos culturalmente motivados es la

crítica vertida a esa política criminal selectiva desde el feminismo pos-

colonial. En particular, se discute el énfasis excesivo que se pone sobre

las culturas foráneas a la hora de señalar las causas de ciertas formas de

violencia contra las mujeres habituales en sus comunidades, mientras

que en la explicación de las manifestaciones –igualmente graves- de vio-

lencia de género propias de nuestro mundo se acude sin más a la estruc-

tura patriarcal, sin vincularlas con las formas de vida y tradiciones de la

cultura occidental30 (piénsese en el acoso sexual o en ciertas formas de

violencia sexual asociadas a las nuevas tecnologías). En otros términos,

nadie discute que las mutilaciones genitales, los crímenes de honor o los

matrimonios forzados sean expresiones de la discriminación de las mu-

jeres, lo que se critica es que esa discriminación se asocie directamente

a la cultura de las comunidades que practican estas conductas como si

no fuera también un rasgo de occidente. La subordinación femenina y

la violencia que esta genera corresponden a una estructura social que

compartimos todas/os (el patriarcado); lo que cambie, si acaso, son las

formasen lasquese maniestaesaviolencia31. Por eso, el énfasis exa-

gerado que se pone sobre la cultura en el proceso de desaprobación de

las formas de violencia de género poco habituales entre nosotros solo

sirve para reforzar la supremacía de la cultura occidental por contrapo-

sición al primitivismo que se atribuye a las “otras culturas”. “¿Para qué

apuntaraciertosrasgosvernáculosdeotraculturasi noespara crear

una zona de sombra que proteja a la nuestra?”, se pregunta con razón

Fabienne Brion32.

En denitiva se trata de una política criminal programada para

aanzarlaasimetría entrelaculturadominantehumanistagendarme

de los derechos humanos) y la de “los otros” (marcada por costumbres y

29 MESTREYMESTRERLaMGFcomounaformaculturaldeviolenciacontralas

mujeres en el Convenio de Estambul”, en Revista Europea de Derechos Fundamentales,

nº. 29-2017, p. 209.

30 PERONIL Violence Against Migrant Women: The Istambul Convention Through a

Postcolonial Feminist Lens, en “Feminist Legal Studies”, nº 24, 2016, p. 53.

31 Ibid.

32 BRIONF¿Utilizar el género para hacer la diferencia? La doctrina de los delitos culturales

y de la defensa culturalenPALIDDASalvatoreBRANDARIZJoséÁngelCriminali-

zación racista de los migrantes en Europa, Comares, Granada, 2010, p. 86.

226

C

religiones opresoras de las mujeres, brutales en sus tradiciones y sangui-

narias con las niñas y niños).

3. Las bases ideológicas de la política criminal sobre

diversidad cultural

De esa asimetría surgen las bases de una política criminal sobre di-

versidad cultural asentada en dos pilares: el asimilacionismo33, por

una parte, y el paternalismo por la otra. En la medida en que (según el

diagnóstico de occidente) las otras culturas generan lesiones de los de-

rechoshumanos sejustica laelaboración depolíticasdirigidas aque

los miembros de las minorías se adapten a nuestra cultura y adopten

nuestros valores, previamente erigidos (por nosotros mismos) en el mo-

delodelobuenodelavidabuenaAdemásunavezacentuadoeldécit

moral de las culturas foráneas, las sociedades occidentales se presentan

como salvadoras de las víctimas oprimidas por sus culturas oscuras e

injustas y, de la mano de sus valores superiores, salen al rescate de ellas,

especialmente de las mujeres34prescindiendoporcompletodelainni-

dad de matices que dan forma a su vida cotidiana y explican los proble-

masy necesidadesqueconguran su posicióncomo personas ycomo

miembros de una determinada comunidad35.

La combinación asimilacionismo/paternalismo nos ofrece las claves

para comprender el tratamiento penal de los delitos culturalmente mo-

tivados.

Porunladoseacudeasutipicaciónexpresaparahacerpatenteelre-

chazo y reprobación moral de la cultura que les da sustento y para ofrecer,

al mismo tiempo, una tabla de salvación a las víctimas que se encuentran

atrapadas en sus redes opresoras. Bien es verdad que ese rescate pasa en

33 DeMagliedescribe la estrategiaitaliana de tipicaciónexpresa comoasimila-

cionista-discriminatoria” DE MAGLIE C., Los delitos culturalmente motivados,

opcit p  EnEspaña entre otros SANZMULA N Diversidadcultural y

política criminal. Estrategias para la lucha contra la mutilación genital femenina

en Europa (especial referencia al caso español)”, en Revista Electrónica de Ciencia

Penal y Criminología, nº 16-11, 2014, p. 38.

34 Dice con razón Pitch que “tanto hoy como ayer la emancipación de las mujeres oc-

cidentales se nutre tanto practica como culturalmente de la opresión de las muje-

res no occidentales”. PITCH T., Tess y yo: Diferencias y desigualdades en la diferencia,

enLAURENZOCOPELLOPatriciaDURÁNMUÑOZRafaelDiversidad cultural,

género y derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 260.

35 OBIOLALABridges andBarricades RethinkingPolemics andIntransigence

in the Campaign Against Female Circumcision”, en Case Western Reserve Law Re-

view, Vol. 47, 1997, pp. 295- 297.

227

DPLCyDFCÁ

muchos casos por enviar a prisión a sus familiares más directos y por arran-

car a las víctimas de su entorno más cercano, pero nada de eso preocupa

al legislador penal teniendo en cuenta la demonización que recae sobre

quien es capaz de someter a sus hijas a prácticas tan “aberrantes”36.

Ese paternalismo sustentado en la autoconvicción de la superioridad

moral de occidente permite incluso que en el ámbito de la aplicación de

las penas los tribunales muestren cierta indulgencia o magnanimidad

hacia los miembros de minorías culturales que cometen delitos basados

en sus tradiciones, sea a través de la llamada cultural defense del derecho

anglosajón o de la eximente/ atenuante cultural que se viene desarrollan-

do en los últimos años en el ámbito europeo. Dejando a salvo honrosas

excepciones, la clave de estas excusas de pena se sitúa generalmente en

elreconocimientodeciertaincapacidadodicultaddelosmiembrosde

minorías culturales para “comprender” los valores occidentales debido

a su defectuoso background cultural y axiológico. Se trata de disculpas

basadas en la idea de “tolerancia”37 que permiten cerrar el círculo de la

supremacía moral de occidente. En efecto, tan importante se considera la

protección de los derechos fundamentales de quienes son víctimas de sus

propias culturas opresoras, como la disposición a perdonar a quienes co-

meten delitos por una carencia de valores no atribuible a su responsabili-

dad sino a la propia cultura en la que se han formado. La tolerancia lleva

al paternalismo condescendiente38 que, en materia penal, se concreta en

disculpas o atenuantes de pena para los delitos culturalmente motivados

ancladas en la categoría de la culpabilidad, como formas de disculpa al

autor por su falta o reducida capacidad para entender la maldad de su

conducta debido a una radical “alteración de la normalidad” al haberse

educado en valores ajenos a los derechos humanos. Hasta tal punto se

acentúaesedécitmoraldequienescomentenestaclasededelitosque

36 EseltérminoqueseutilizaenlaExposicióndeMotivosdelaLOrelativa

a una reforma del Código penal español sobre el delito de mutilación genital,

para explicar por qué se prevé retirar a los padres el ejercicio de la patria potestad

por un período de cuatro a diez años cuando la víctima es menor de edad: “En la

mayoríadelas ocasionesdiceel preámbulodela LOson lospadreso

familiares directos de la víctima quienes la obligan a someterse a este tipo de mu-

tilaciones aberrantes, por lo cual la inhabilitación especial resulta absolutamente

necesaria para combatir estas conductas y proteger a la niña de futuras agresiones

o vejaciones”.

37 SANZMULASNDiversidadculturalypolíticaopcitp

38 DE LUCAS, J. , Para construir la gestión…op. cit. p. 19.

228

C

se ha llegado a proponer la aplicación de medidas educativas para que

los autores culturales dejen de ser “peligrosos” para nuestra sociedad39.

En ese equilibrio entre la reprobación contundente mediante delitos

especícosyunaciertadisposiciónaladisculpaquecaracterizaalalla-

mada “eximente/atenuante cultural” reside la ambivalencia propia de

la política criminal de los países europeos en relación a los delitos cul-

turalmente motivados: lejos de entrar en contradicciones, se trata de las

dos caras del mismo programa político criminal pensado, por una parte,

para dejar patente la supremacía moral de los países receptores median-

te la sanción penal de las violaciones de derechos humanos propias de

las culturas “primitivas” y, por otra, para mostrar su espíritu tolerante

mediante la disculpa de quienes no han tenido la suerte de nacer y for-

marse en los sacrosantos valores occidentales.

4. El diálogo intercultural como alternativa

Compartimosla opinióndequienes armanque el modelode ges-

tión de la diversidad imperante en las sociedades opulentas se basa en

una concepción liberal-asimilacionista que concibe la protección de las

minorías étnicas (o, mejor, de sus miembros individualmente conside-

rados) únicamente desde el reconocimiento del genérico derecho a no

ser discriminado, entendido como el derecho de toda persona a dispo-

ner de un espacio de libertad para expresar pública y privadamente sus

preferencias vitales, religiosas, ideológicas, etc., sin temor a sufrir repre-

salias por las particularidades que ello pueda suponer en relación a los

modelos de conducta mayoritariamente admitidos. Una tutela sin duda

necesaria y al mismo tiempo obligada en cualquier sociedad democráti-

ca que reconozca al pluralismo como uno de los cimientos de su sistema

devalores Peroclaramente insucienteenla medidaenque eludeel

reconocimiento de un auténtico derecho a la identidad cultural40 del que

se derive el deber del Estados de respetar las particularidades culturales

de las minorías étnicas para establecer desde ahí los ámbitos de conver-

gencia y, en su caso, los límites necesarios para hacer posible una convi-

vencia razonable en una sociedad plural.

39 OLAIZOLAILarelevancia delamotivación culturalenelCódigoPenal en

Revista de Ciencia Penal y Criminología, nº 20-3, 2018, p. 22.

40 Véase la ya citada Declaración de Friburgo sobre derechos culturales, donde se parte

del reconocimiento de una serie de derechos relacionados con la identidad cultu-

ral y al mismo tiempo se establecen límites a su ejercicio a partir del catálogo de

derechos humanos internacionalmente reconocido. Sin perjuicio del debate que

requiere este documento para dotarlo de contenido concreto, su planteamiento de

partida parece aceptable en tanto se habla de auténticos derechos vinculados a la

cultura y no de una posición de mera tolerancia hacia las culturas ajenas.

229

DPLCyDFCÁ

Esa falta de reconocimiento expreso de un derecho a la identidad cul-

tural facilita la coexistencia de líneas político criminales divergentes y

aparentementecontradictoriasenlagestióndelosconictosqueplantea

la multiculturalidad. Es lo que sucede en ordenamientos jurídicos como

el español, donde convive un Derecho penal antidiscriminatorio pen-

sado para proteger la diversidad, con una política criminal que roza la

xenofobiainstitucional alacudira latécnica detipicaciónexpresa de

losdelitosculturalmentemotivadosconelúnicondehacerpatenteel

rechazo moral de ciertas prácticas asociadas al primitivismo atribuido a

las culturas foráneas. Una xenofobia enmascarada detrás de discursos

paternalistas que presentan a las sociedades receptoras como única ta-

bla de salvación para las víctimas oprimidas por sus propias (y fallidas)

culturas, abriendo así el camino a la exigencia de adhesión incondicio-

nal a los valores occidentales y profundizando, al mismo tiempo, la po-

sición de debilidad de los inmigrantes (especialmente de las mujeres)

frente al sistema que supuestamente los acoge. Porque el discurso de

la vulnerabilidad propio de las políticas asistenciales es otra coartada

para mantener impoluta la imagen garantista de occidente sin pagar el

costo moral que supone su permanente negativa a garantizar a quienes

emigrandesdeotrosámbitosgeográcoselpleno ejerciciodetodoslos

derechos fundamentales41.

Sin entrar en el siempre difícil debate sobre la universalidad de los

derechos humanos42, basta con volver la vista a la forma inhumana y vio-

lenta en la que se está enfocando el fenómeno migratorio en Europa –y

aún más en los Estados Unidos de América- para poner en serias dudas

latanmentadasuperioridadmoraldeoccidenteLoquenosignicaque

el Derecho internacional de los derechos humanos no ofrezca oportuni-

dadesparacambiarderumboAlcontrariocomoarmaBoaventurade

Sousa43, existe la posibilidad de convertir a los derechos humanos en un

“proyecto cosmopolita”, basado en el diálogo entre culturas que supe-

41 Como bien dice Ferrajoli, para garantizar el universalismo de los derechos fun-

damentales es imprescindible superar su vinculación intrínseca con la idea de

ciudadaníaydotarlosdevalidezsupra estatalFERRAJOLILDe los derechos del

ciudadano a los derechos de la persona, enSILVEIRAGORSKIHéctorIdentidades co-

munitarias y democraciaTroaMadridppyss

42 OfreceunexcelenterepasocríticoaestedebatePORTILLACONTRERASGSo-

bre la compatibilidad entre la universalidad de los derechos fundamentales y el derecho

penal interculturalenLAURENZOCOPELLOPatriciaDURÁNMUÑOZRafael

Diversidad cultural, género y derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 191-240.

43 DESOUSASANTOSBUniversalismo, contextualización cultural y cosmopolitismo,

enSILVEIRAGORSKI Héctor Identidades comunitarias y democracia, TroaMa-

drid, 2000, pp. 272- 275.

230

C

re la habitual lectura supremacista de estos derechos al servicio de los

intereses económicos y geopolíticos del mundo capitalista. Este camino

permitiría reconducir los modelos de gestión de la diversidad hacia un

escenario más justo, donde se reconozca el valor de todas las culturas y

al mismo tiempo su “incompletud”44, dando lugar así a la posibilidad de

consensuar el alcance y los límites de los derechos humanos en términos

aceptables para todos.

De hecho, el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-

líticos ya apuntaba de algún modo al reconocimiento de derechos vin-

culados a la diversidad cultural al establecer que “en los Estados en que

existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las per-

sonas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde,

en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida

cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio

idioma”. Ciertamente se trata de un precepto incompleto que requie-

re muchos complementos y precisiones45, pero como punto de partida

apunta en una línea adecuada que, con voluntad política46, permitiría

apoyar la construcción de un auténtico Derecho penal intercultural47.

Entendemos, además, que en la construcción de este espacio de diálo-

go intercultural, las mujeres deben adoptar un papel activo. Las mujeres,

transmisoras de tradiciones culturales48 y a la vez víctimas de prácticas

que las sitúan en una posición de discriminación, deben erigirse en rela-

toras de su propia realidad y, desde sus referentes culturales construir

sus propias demandas. Así está ocurriendo, por ejemplo, con la aparición

de movimientos como el feminismo árabe49, que sitúa la lucha por los

44 Ibid.

45 PÉREZDELAFUENTEOPluralismo cultural y…op. cit. p. 234- 235.

46 No faltan documentos importantes en el ámbito europeo que promueven el diá-

logointercultural cfr CASTRO JOVERA, Interculturalidad y Derecho en el ám-

bito regional y supranacional europeo, en ID., Interculturalidad y Derecho, Aranzadi,

Pamplona, 2013, pero las medidas concretas que se están tomando en los últimos

años ante la crisis de los refugiados, claramente obstruccionistas y favorables a la

exclusión, dejan pocas esperanzas de hacer realidad los postulados vertidos en

directivas y decisión de distinto tipo.

47 PORTILLACONTRERASGPOMARESCINTASEDerecho penal intercultural…

op. cit. pp. 235- 236.

48 SHACHAR, A. (2001). MulticulturalJurisdictionsCulturaldierencesandwomens

rights. Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 50.

49 Sobre la evolución y las reivindicaciones del feminismo árabe PARADELA

ALONSONEl feminismoárabey suluchapor losderechosde lasmujeres

Feminismo/s, nº 26, 2015, pp. 17- 29.

231

DPLCyDFCÁ

derechos de las mujeres en un contexto distinto al de las mujeres perte-

necientes a la cultura occidental. Sin duda, movimientos de estas carac-

terísticas son especialmente necesarios a la hora de construir un diálogo

intercultural en el que la respuesta a la problemática inherente a la diver-

sidad sea lo más completa posible50.

Nadadelodichosignicadarcartalibrealoscomportamientoslesi-

vos de bienes jurídicos esenciales por mucho que se basen en tradiciones

culturales ni tampoco renunciar necesariamente a su sanción penal. Pero

el modo de enfocarlos varía sustancialmente. Primero, porque desapare-

celapretendidajusticaciónparaaislarlosdelrestodeconductassimi-

laresporlavíadesutipicaciónautónomaysobretodoporquecambia

el ámbito dentro del cual ha de dirimirse su posible punición. Porque si

sereconoceunderechofundamentalalaidentidadculturallosconic-

tos que puedan surgir como consecuencia de la realización de conductas

basadas en las tradiciones culturales deberán resolverse en el ámbito de

la antijuridicidad, a partir de una cuidada ponderación de todos los in-

tereses en juego. Desde el punto de vista del Derecho penal (sobre todo

atendiendo a su fuerza comunicativa) no es indiferente el ámbito dentro

del cual se da solución a un delito culturalmente motivado. Una cosa

espartirde la ilegitimidad por denición de toda conducta que con-

tradiga los valores hegemónicos y limitarse a disculpar al autor/a por

la magnanimidad de un Estado comprensivo con los “desviados” (que

es el mensaje que transmiten las llamadas “defensas culturales”) y otra

muydistintaaceptar laexistenciade underechoespecícoelderecho

a actuar conforme a las normas propias de cada cultura- para desde ahí

establecer sus límites si invade el contenido esencial de otros derechos

fundamentales51.

Al llevar la solución al ámbito de la antijuridicidad, la ponderación de

losbienesen conictoabrelaposibilidadde reconocerenciertoscasos

la primacía del derecho al ejercicio de la propia cultura y en otros no,

50 Para una mayor profundización sobre la intersección entre género y diversidad

cultural y la necesidad de construir una política de gestión de la multiculturali-

dadquetengaencuentaelgénerovideHERNÁNDEZCASTILLOARepensar

el multiculturalismo desde el género. Las luchas por el reconocimiento cultural y

los feminismos de la diversidad”, Revista de estudios de género, Vol 2, nº 18, 2003,

p.p. 7- 39; FEMENÍAS, M.L.; VIDIELLA, G., “Multiculturalismo y género. Apor-

tes de la democracia deliberativa”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº

29, 2017, pp. 23- 46.

51 De Maglie pone el límite infranqueable en la teoría de las “inmunidades funda-

mentales” elaborada por Ferrajoli. DE MAGLIE C., Los delitos culturalmente moti-

vados…op. cit. pp. 190- 191.

232

C

sin perder de vista que todas las culturas son imperfectas y al mismo

tiempo permeables y cambiantes, de tal manera que no hay por qué re-

nunciar a la sanción de comportamientos basados en pautas claramente

regresivas que requieren transformaciones internas52 pero tampoco hay

motivo para cerrar las puertas a la no punición de otras prácticas que,

siendo diferentes a las mayoritarias, no conculcan derechos fundamen-

tales de ninguna persona. Así, es claro que ningún ordenamiento penal

respetuosodelos derechoshumanospodríajusticarla mutilaciónge-

nital de una niña o de una mujer mayor de edad que no ha consentido53,

porque se trata de un acto que ataca directamente el contenido esencial

de derechos tan básicos como la integridad física y los derechos sexuales

y reproductivos de las mujeres, además de conculcar el derecho fun-

damental de todas las mujeres a no ser discriminadas por motivos de

género. Pero los criterios de ponderación cambian sustancialmente si

volvemos la vista a otro tipo de delitos culturales donde no entran en

juego bienes jurídicos esenciales de la personalidad, como es el caso de

la bigamia cuando el segundo o ulterior matrimonio se realiza con ple-

no conocimiento y acuerdo de las dos mujeres y en el contexto de sus

propias pautas culturales. Sin perjuicio de que ese segundo matrimonio

carezca de efectos civiles al ser nulo de pleno derecho54, desde el punto

devistapenalseabrelaposibilidaddejusticarlaconductaapartirde

una ponderación en la que prevalezca el derecho a la identidad cultural

–en este caso, el derecho a constituir una familia conforme a los cánones

de la religión de pertenencia- frente a los intereses mucho más difusos

que sirven de fundamento al delito de bigamia.

52 BENHABIB S., Las reivindicaciones de la cultura: igualdad y diversidad en la era global,

KaBuenosAiresp

53 TienerazóndeMagliecuandoarmaquedeberíaprimarelderechoalalibertad

de decisión sobre el propio cuerpo cuando se trate de una mujer adulta que de

forma no condicionada tome la decisión de someterse a una intervención genital

de este tipo. DE MAGLIE C., Los delitos culturalmente motivados…op. cit. p. 83.

54 Ciertamente las religiones que aceptan la poligamia lo hacen exclusivamente en

beneciodeloshombresdedondeseinereunaclaradiscriminaciónporrazón

de género que resultaría incompatible con nuestro sistema de valores, motivo por

el cual puede tener sentido que este tipo de uniones no tengan validez jurídica

plenaasíjusticandopor ellolaprohibiciónde lapoligamiaenlos paísesocci-

dentales, PAREKH B., Minority Practices, op. cit. pPeroesonosignicaque

deba recibir una sanción penal, que es de lo que aquí estamos hablando, ya que,

de concurrir pleno y libre consentimiento de ambas mujeres, el Derecho civil pa-

recesucientepararesolverlosproblemasquepuedasuscitarlauniónmúltiple

haciendoinnecesariaeinjusticadalaintervencióndelDerechopenal

233

DPLCyDFCÁ

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