Las Leyes de Extinción de dominio un instrumento para el enfrentamiento a la corrupción y a la criminalidad organizada: La justificación entre la 'necesidad político criminal y el minimalismo penal
| Author | Mayda Goite Pierre |
| Profession | Profesora Titular, Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Presidenta de la Sociedad cubana de Ciencias Penales |
| Pages | 111-135 |
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Las Leyes de Extinción de dominio
un instrumento para el enfrentamiento
a la corrupción y a la criminalidad organizada:
criminal y el minimalismo penal”
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Sumario
1. Exordio
2. Aún asida a la utopía de un pensamiento criminológico de mini-
malismo penal
3. La Globalización también delictiva: La Criminalidad organizada
en su dimensión más amplia y sus fuentes de enriquecimiento,
como fenómeno delictivo que asusta en el siglo XXI
4. La construcción de una respuesta al fenómeno con instituciones
del Derecho penal pero desde un matiz diferente. Las leyes de Ex-
tinción de Dominio
5. Instituciones Sustantivas y procesales en las Leyes de Extinción de
Dominio
Denición
NaturalezajurídicadelaExtincióndedominioydeniciones
conceptualesSujetosobjetoprincipalesgurasdelictivas
5.3. Principales conductas ilícitas o delictivas
6. Una mirada a aspectos procesales en la aplicación de la Extinción
de Dominio
7. A modo de toma de postura conclusiva
* Profesora Titular, Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana y Presidenta de la Sociedad cubana de Ciencias Penales.
mayda@lex.uh.cu // maydagoite@yahoo.es
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Exordio
Para cualquier penalista cubano y me atrevo a decir iberoamerica-
no, escribir en un Libro en Homenaje al Dr. Ramón de la Cruz Ochoa
es un privilegio. Para mí es mucho más que eso, es un compromiso
personal de “discípula” a “maestro”. Si él me lo permite de “hija a pa-
dre intelectual y afectivo”. Ramón (lo dije en mis palabras de apertura
de la X edición de la Escuela de Verano), es polémico y controvertido
pornaturaleza peroelal pensamientocriminológicoalservicio
de la sociedad cubana, por ello siempre me criticó mi exclusiva vo-
cación por la dogmática penal, de joven no lo entendí mucho, en la
madurez estoy convencida del papel de la Criminología, no solo para
el Derecho penal, sino también para otras ramas, de ahí su carácter
multifacético y la necesidad de una mirada renovadora en nuestros
predios, para que sirva como instrumento efectivo en la lucha contra
la delincuencia desde una perspectiva holística.
El pensamiento criminológico tiene entonces, un contenido polí-
tico y social más allá del delito, del delincuente y de la víctima y
por ello su perspectiva de análisis traspasa la sede penal, solo así se
entenderácomounacienciadeutilidadesatareadedignicarala
Criminología, le corresponde a los criminólogos cubanos y Ramón
ha tratado de sentar esa Escuela, señalando que los múltiples meca-
nismos de reacción del Estado frente a la disfuncionalidad social que
tienden al delito, deben tener una proyección teórica desde la Crimi-
nología, pensamiento que cada vez acerca adeptos, que se dedican
al estudio de los denominados criterios de oportunidad o fórmulas
alternativas de solución de conictos como la mediación por solo
citar dos ejemplos.
Estas palabras tienen la pretensión de preparar al lector “penalista”
para el análisis de instituciones jurídicas que no son necesariamente
el “núcleo duro” en el discurso punitivo, sino más bien están aso-
ciadas a las consecuencias jurídicas derivadas del ilícito penal como
sancionesaccesoriasAsaberlaconscacióndebienesel decomiso
de los efectos o instrumentos del delito, entre otras. Sin embargo, un
escenario diferente de la actividad delictiva en este siglo XXI nos con-
voca a ensanchar la mirada para enfrentarla con efectividad, donde
el único mecanismo de respuesta no está en el Derecho penal y ello se
encuentra a tono con la corriente criminológica que ha propugnado
la idea de un Derecho penal mínimo.
Deahí queestas reexionesdesde unaesquina provocadoraen
un entorno que ha apostado históricamente por el Derecho penal
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para combatir conductas que son muy gravosas, deja sentada mi pos-
tura a priori, de que no se trata de permitir impunidad, sino de ofrecer
respuestas efectivas, que la sola sanción penal no es capaz de brindar,
en este mundo globalizado donde también el delito y sus efectos es-
tán globalizados, en ese sendero la lucha del mañana contra las nue-
vas formas delictivas y el enriquecimiento sobrevenido de ellas debe
tener nuevos y renovados “aliados”.
Aúnasidaalautopíadeunpensamientocriminológico
deminimalismopenal
A 250 años de la obra de los Delitos y de las penas del Márquez de
Beccaria,1 y a menos tiempo del pensamiento utópico de Radbruch,
de una sociedad nueva que progresa no ya con un mejor Derecho penal,
sino con algo mejor que el Derecho penal,2 el discurso criminológico
del minimalismo parece ceder otra vez su espacio a un ensancha-
miento punitivo.3 Como si el regreso de la retribución penal y de las
1 Becaria Cesare: Dei delliti e delle pene. 1764 Sirvan estas primeras palabras
como Tributo a esa monumental obra que ha perdurado por dos Siglos y
medio y justo en este 2014 sus postulados aún tienen vigencia. Becaria se
preguntó en la introducción de su obra ¿Pero cuál es el origen de las pe-
nas, y sobré qué está fundado el derecho de castigar (l)? i ¿Cuáles pueden
ser los castigos que convengan a los diferentes crímenes? ¿Es la pena de
muerte, verdaderamente útil, necesaria e indispensable para la seguridad,
y el buen orden de la sociedad? ¿Son justos los tormentos y las torturas?
¿Conducen al objeto que las leyes se proponen? ¿Cuáles son los mejores
medios de impedir los delitos? ¿Son las mismas penas igualmente útiles en
2 Garcia-Pablos de Molina, Reexionessobreelactualsaberjurídicopenalycrimi
nológico, RFDUC 63, otoño 1981, pp. 7-42, la frase literal señalaba el deseo de
que “algún día la evolución del Derecho penal vaya más allá del propio De-
recho penal y que el perfeccionamiento del mismo produzca no ya un mejor
Derecho penal, sino un Derecho de corrección y custodia, que sea mejor que
el Derecho penal, más prudente y humano que el Derecho penal”.
3 Algunas modicaciones legislativas que se proyectan en Europa sobre
todo en España y la proliferación de Leyes especiales con un recrudeci-
mientodelassancionespenalesengurasdelictivasconvencionalesono
parecen traernos nuevamente “nubes negras” al futuro de un “mejor” De-
recho penal.
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penas elevadas resultara ser el modelo ideal para la solución de una
nueva criminalidad, que rompe con los cánones tradicionales y en tal
sentido requiere entonces de propuestas no convencionales, pero ello
no debe excluir la perspectiva de un Derecho penal mínimo,4 como
acuñara Ferrajoli quien también lo denomina “Derecho penal garan-
tista, cognitivo o de estricta legalidad”, donde se ponga límites a los
mecanismospunitivosdelEstadolomínimodebeversereejado
en la teoría del bien jurídico que suponga una restricción a la propia
selectividad del bien tutelado, de manera tal que sean cada vez los
menos y los más violentos, y a su vez que logre un equilibrio entre la
pretensión garantista y el respeto a las garantías individuales.
No hay dudas entonces, las últimas décadas del pasado siglo y
la primera de este han marcado un “vaivén” en el Derecho penal,
que ha llevado incluso a un pensamiento de pérdida de legitimidad,
por la presencia de las denominadas “crisis del derecho penal” que
SilvaSánchezclasica entrestipos5Ello sehavistoreejado enun
4 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. TeoríadelgarantismopenalPrólogodeNor
bertoBobio (trad. Andrés Ibáñez, Ruiz Miguel, Bayón Mohíno, Terradillos
Basoco y Cantarero Bandrés), Madrid, 1995, p. 93, quien además valora el
“cuándo” y el “como” de la intervención penal como esencial en el camino
entre el minimalismo y el expansionismo p. 97, en su misma línea de pen-
samientoconsideraqueotraaristadedosextremossevereejadabiena
la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas”
pendenitivasFerrajolillamalaatenciónqueestarentreunauotra
corrientetiene muchasimplicacioneslosócasteóricasy prácticasque
esimportantetenerpresentesandelograrunmejorDerechopenal
5 Silva Sánchez, José María: Aproximación al Derecho penal moderno.
Bosch editor. SA. Barcelona. 1992. p. 17: Crisis: la inmanente al Derecho
penal moderno; la de legitimidad del Derecho penal y su dogmática; y la
más reciente, que enfrenta una legislación penal expansiva con un sistema
penalenretroceso asuvezconsidera queelloestáinuenciado portres
corrientes: la abolicionista, la resocializadora y la garantista. La primera
(Abolicionista) de ellas descartada en la actualidad porque sus soluciones
han sido catalogadas de “ingenuas” por el hecho de pretender dar solu-
ciónatodoslosconictosdeíndolepenalporotrosmecanismoslamisma
dinámica delictiva se ha encargado de dejar a un lado sus argumentos
iniciales, la segunda (resocializadora) se presenta como una posible ma-
nifestación de la lucha por un mejor Derecho penal, en una variante de la
doctrina de la prevención especial, pero que quiebra al tratar de actuar
solo sobre el individuo para resocializarlo sin pensar que este se integra-
rá luego a una sociedad “criminógena”, por naturaleza, cabe entonces la
preguntaa quiénse deberesocializar sinembargoa esanalidad reso-
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proceso de “expansionismo” en contraposición a la teoría del “mi-
nimalismo”, movimiento que tiene disímiles miradas y posturas de
cuestionamientos al poder punitivo,6peroqueancasupensamiento
en consideraciones de política criminal amparadas en la existencia de
nuevos bienes jurídicos de interés para el derecho penal; otros sur-
gidos de los discursos contemporáneos desde que vio la luz la obra
cializadora que coloca al individuo en el centro de atención del sistema
punitivoes imposible renunciarnalmente latercera garantismo que
parte de la función de protección de la sociedad a través de la prevención
general de delitos, subrayar las exigencias formales de seguridad jurídica,
proporcionalidad, etc. y acoge, a la vez, las tendencias humanizadoras,
que expresa el estado hasta ahora más evolucionado de desarrollo de las
actitudes humanas, esta última corriente se presenta como ideal y ha sido
un objetivo a perseguir, pero aún sin lograrse.
6 Zaaroni Eugenio Raúl La cuestión criminal Editorial Planeta
p 152, comenta que el poder punitivo es altamente selectivo, que no respe-
ta la igualdad que se funda en el prejuicio de la unidad valorativa social,
que no persigue actos sino personas, que selecciona conforme a estereoti-
pos, anteriormente señaló el autor que en una sociedad pueden coexistir
tres formas de modelos no punitivos: reparador, terapéutico y conciliato-
rio p 31, esto ayudaría al mantenimiento del equilibrio social.
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de Ulrich Beck7 con su denominada “sociedad de riesgo”,8 y otros
bienes que aunque siempre existieron, ahora tienen una visibilidad
diferente como puede ser la protección al patrimonio cultural o al
medio ambiente por la necesidad del legado que debemos al futuro.
Visto así el panorama del expansionismo tuviera una lógica
“razonable”,9 pero la realidad también es más diversa y junto a esos
nobles propósitos surgen propuestas, que muestran otras facetas
que tienen su punto culminante en la Teoría del Derecho penal del
enemigo,10 que presenta mecanismo de un supuesto combate enérgico
7 Beck Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traducción del 2001 por Jesús
Albores Rey, de la obra original WorldRisk Society. Madrid 2da edición
reexiona elautorquela sociedadcontemporáneaestá sometidaa
un cambio radical que plantea un reto a la modernidad, señalando los
distintos autores que han enfrentado discursos desde aristas conceptuales
que persiguen ofrecer respuestas al fenómeno actual considerando, él que
todos están de acuerdo que en las décadas venideras nos enfrentaremos a
profundas contradicciones y paradojas desconcertantes en las que se “ex-
perimentarán esperanzas envueltas en desesperación”, “una manera siste-
mática de manejar los peligros y las inseguridades inducidos e introduci-
dos por la modernidad” pp. 3 y ss. y continúa señalando que es necesario
acercarse al denominado “tercer mundo” que le muestra un paradigma de
futuro a las sociedades occidentales, donde se destaca un lado “positivo”
con el desarrollo de sociedades multiculturales, multirreligiosas, multiét-
nicas, los modelos interculturales y la tolerancia a la diferencia cultural el
pluralismo legal y la multiplicación de las soberanías; y un lado “negati-
vo” caracterizado por la extensión del sector informal de la economía y la
exibilizacióndel trabajola desregulaciónlegal degrandes sectoresde
la economía y de las relaciones laborales, la pérdida de legitimidad del
estado, el crecimiento del desempleo y del subempleo, la intervención más
enérgica de las corporaciones multinacionales y los elevados índices de
violencia y del crimen (…).
8 Ibidem, Para Beck “riesgo” es el enfoque moderno de previsión y control
de las consecuencias futuras de la acción humana, las diversas consecuen-
cias no deseadas de la modernización radicalizada (…) pp. 8 y ss.
9 Silva Sánchez, José María. Laexpansión delderechopenal aspectosdela po
líticacriminalen lassociedadespostindustriales. Segunda edición revisada y
ampliada. Editorial Civitas, 2001. p. 20.
10 Jakobs Gunther y Cancio Melía Manuel. Derecho penal del enemigo. Edi-
torial Thomson Civitas. Primera edición. Madrid. 2003, según Jakobs el
Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer
lugar un adelantamiento de la punibilidad, el punto de referencia es el he-
cho futuro, no el hecho cometido; en segundo lugar, las penas son despro-
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contra éste,11 sin importar las conquistas alcanzadas por el Derecho
penal. Lo negativo de ello es que existen determinados Estados que,
noobstantepresentarundiscursoocialdenegaciónaestadoctrina
sus diseños legislativos se encargan de desmentirlo con clara lia-
ción a la vuelta de la “defensa social” y al apotegma de indubiopro
societas
En ese camino la proliferación de leyes especiales en distintas
materias, para dar respuesta a instrumentos jurídicos internaciona-
les, aprobados como consecuencia del avance de una nueva forma
de Criminalidad ha traído consigo un signicativo incremento de
instituciones penales en función de lograr mantener esa creciente cri-
minalidad en límites razonables, mediante las cuales se ensanchan
los límites a los conceptos teóricos que mantuvo incólume durante
mucho tiempo la teoría del delito, a saber tipicidad, culpabilidad y
consecuencias jurídicas, con una trascendencia también importante
en instituciones de corte procesal.
Mi apreciación se fundamenta en el hecho de lo erróneo de conce-
bir que ese enfrentamiento efectivo se logra solo con las herramientas
delDerechopenalincorporandonuevasgurasdelictivasalyaabul-
tado catálogo de delitos e incrementando las sanciones.
Por eso termino este epígrafe sentando mi postura de mantener-
me “asida” al Derecho penal mínimo que permita la utilización del
poder punitivo en los casos estrictamente necesarios y buscar otras
fórmulas que de igual manera ofrezcan respuestas coherentes y efec-
tivas. De esta forma el viejo aforismo de que el Derecho penal es de
“últimaraio” no será solo un discurso de profesores universitarios
encerrados en sus aulas mostrando sueños que no serán realidad.
Por ello ofrezco en las páginas siguientes una alternativa de enfrenta-
miento fuera del Derecho penal.
porcionadamente altas; en tercer lugar, determinadas garantías procesales
son relativizadas o incluso suprimidas, p. 80 y ss.
11 Movimiento que en ocasiones se ha querido comparar con el iniciado en
la década de los sesenta en Estados Unidos, bajo el slogan de la “law and
order” (la ley y el orden), que reclamaba una mayor reacción frente a una
delincuencia violenta y convencional, querer tomar por base ese movi-
mientoparajusticar elactualexpansionismo esunverdaderoerror cri-
minológico.
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LaGlobalizacióntambiéndelictivaLaCriminalidad
organizadaensudimensiónmásampliaysusfuentes
deenriquecimientocomofenómenodelictivo
queasustaalsigloXXI
El siglo XX estuvo caracterizado por los debates a nivel político
y la confrontación ideológica. El siglo XXI, en tanto, se caracteriza
por la sumisión y dependencia del mercado, la presencia de políti-
cas económicas suicidas, la criminalidad organizada, el terrorismo, la
migración descontrolada… Lo que está motivando un Derecho penal
de “voluntad” y de seguridad en un mundo que se ha movido de la
sociedad de productores a la sociedad de consumidores, de la hege-
monía del Estado a la hegemonía del mercado, y de la soberanía de
los ciudadanos a la soberanía del consumidor. De vuelta también al
discurso del maximalismo12 penal.
Tambiénresultaexpresióndel aanzamientodelproceso deglo-
balización13 desde todas sus aristas, que al decir de Beck responde a
ocho razones que la convierte en un fenómeno “irrevisable”14 y, por
12Conocidotambién comoexpansionismo penaldonde secongura un
Derechopenalmenosgarantistaenelqueseexibilizaránlasreglastradi-
cionales de la imputación y se relativizarán las garantías político-crimina-
les, sustantivas y procesales.
13 El concepto de globalización desde la perspectiva de Beck se puede descri-
bir como un proceso (antiguamente se habría dicho: como una dialéctica)
que crea vínculos y espacios sociales transnacionales, revaloriza culturas
locales y trae a un primer plano terceras culturas “un poco de esto, otro
poco de eso, tal es la manera como las novedades llegan al mundo”, Ilrich
Beck. WasisGlobalisierung IrrtümerdesGlobalismusAntwortenauf Globa
lisierung ¿Que es la globalización, falacias del globalismo respuesta a la
globalización. Traducción de Moreno Bernardo y Borras Rosa María. Edi-
torial Paidós. Buenos Aires. Argentina. 1997, pp. 269 y ss.
14IbidA saber El ensanchamiento del campo geográco y la creciente
densidad del intercambio internacional, así como el carácter global de la
reddemercados nancierosydelpoder cadavezmayordelas multina-
cionales. 2. La revolución permanente en el terreno de la información y las
tecnologías de la comunicación. 3. La exigencia, universalmente aceptada,
de respetar los derechos humanos, también considerada como el principio
de la democracia. 4. Las corrientes icónicas de las industrias globales de
la cultura. 5. La política mundial post-internacional y policéntrica: junto
a los gobiernos hay cada vez más actores transnacionales con cada vez
mayor poder (multinacionales, organizaciones no gubernamentales, Na-
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lotantonecesariodeanálisisdadasuinuenciaentodaladenomi-
nada “era moderna” o “segunda etapa de modernidad”.15 Terradillos
Basoco, señala a su vez que la globalización, lejos de constituir una
palanca de ampliación de estrategias penales de aplicación igualita-
ria, consagra la desigualdad, sobre todo como efecto de procesos de
desregulación cuya consecuencia fundamental es la impunidad de
los poderos en entornos débiles.16 Sin embargo, Morillas Cuevas con-
sidera que al ser un fenómeno relativamente nuevo, se encuentra en
un proceso de transformación poco homogéneo que incide de dis-
tintas maneras en la economía, la política, el derecho, la cultura. De
ahíque seasumamente complejasu realdenición ysobre todola
valoración17adecuadadesuinuencia
Ello permite a su vez que algunas conductas provenientes prin-
cipalmente del llamado crimen organizado,18 hayan creado grandes
rendimientosnancierossiendoorganizacionesdelictivasqueama-
san fortunas considerables; por lo cual se hace necesario el diseño
de una estrategia coherente en el combate, que permitan de manera
ecazenfrentar elfenómenono yadesdela economíasinotambién
con las herramientas del sistema legal en su conjunto.
Y es en este contexto social complicado caracterizado por la pre-
sencia, como dijimos anteriormente, de una creciente sociedad de
riesgo globalizada y con ello la aparición de fenómenos delictivos
congruentes, donde se hace más necesario que nunca, una política
criminal que marque las pautas de construcción de las formulacio-
nesdogmáticasparahacerlasanesyrealesFuejustamenteRoxinel
ciones Unidas). 6. El problema de la pobreza global. 7. El problema de los
dañosy atentadosecológicos globalesy Elproblema delosconictos
transculturales en un lugar concreto, pp. 301 y ss.
15 Ibidem
16TerradillosBasocoJuan Derechopenal de laempresa EditorialTroa
Madrid. 1995, pp. 42 y ss.
17MorillasCuevaLorenzoReexionessobreelDerechopenaldelfuturo
en Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología. RECPC 04-06.
2002, htpp//criminetugr.es/recpc
18LacriminalidadorganizadafuedenidaenlaConvencióndePalermodel
año 2000 y a partir de sus características: pluralidad de sujetos, permanen-
ciagravedad ymultiplicidad dedelitos ynalidad económicasecom-
prende el peligro de su formación y existencia, que se va abriendo paso
cada vez más porque ha logrado consolidar una parte de la delincuencia,
que minimiza los riesgos dada su estructura y organización.
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primero que con su propuesta metodológica dejó sentado este postu-
lado19 y en la actualidad pocos parecen dispuestos a eludir la utilidad
de integrar consideraciones político criminales en la construcción del
sistema del delito y en el contenido de sus categorías.
De esta forma la comunidad internacional también se siente
preocupada y amenazada por el desarrollo acelerado de esa “delin-
cuencia de nuevo tipo”, que rebasa las fronteras nacionales y se ins-
tala a nivel global y por ello se ha recurrido a múltiples instrumentos
internacionales20 que tienen como propósito esencial recomendar a
los Estados pautas y directrices posibles para dar tratamiento a es-
tas conductas, en la que se incluyen alternativas de instituciones, ad-
ministrativas, civiles, penales entre otras ramas con el propósito de
presentar opciones posibles ante el renovado escenario delictivo. En
estecaminoseinscribenorganismosquesediseñanconigualnali-
dad21enunintentodepoderidenticaryrecuperardemanosdelas
19 Silva Sánchez, Jesús María. “Política criminal en la dogmática: algunas
cuestiones sobre su contenido y límite” en Política criminal y nuevo Dere-
cho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Editor José María Bosch. Barce-
lona. 1997, p. 65.
20 Entre esas normativas se destacan la Convención de Viena de 1988 sobre
elTrácoilícitodeEstupefacientesartículolaConvencióndePalermo
de 2000 sobre Delincuencia organizada trasnacional (artículo 22); la Con-
vención de Mérida del 2003 sobre Corrupción (artículo 31); la Convención
deNueva Yorkde sobre nanciacióndel Terrorismoartículo y
las subsiguientes resoluciones del Consejo de Seguridad, (Res 1267, 1269,
1333, 1390 y 1452).
21 Entre ellos se encuentra el Grupo de Acción Financiera conocido por sus
siglas GAFI, organismo que se encarga de elaborar recomendaciones
paralos paísesy evaluarlosestándares deecaciaen lapersecución de
estos delitos, creado en la Cumbre que el grupo de los siete países más
desarrollados (G-7) celebró en París en julio de 1989, para luchar contra
elblanqueo decapitales procedentesdelnarcotrácoyel terrorismoEl
GAFI está integrado por 33 países u organizaciones regionales: Alemania,
Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, la Comisión Euro-
pea, Dinamarca, España, EE.UU., Finlandia, Francia, Grecia, el Consejo
de Cooperación del Golfo Pérsico, Hong Kong, China, Islandia, Irlanda,
Italia, Japón, Luxemburgo, México, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega,
Portugal, la Federación Rusa, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Turquía
y el Reino Unido. En las reuniones participan además observadores y or-
ganizaciones internacionales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario
Internacional, Interpol y Europol, las Naciones Unidas y la Organización
para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE).
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organizaciones criminales y terroristas, los jugosos capitales que han
logrado, a partir de sus actividades delictivas, de la victimización, del
miedo y de la zozobra sembrada durante muchas décadas.22
Ello se une a un creciente movimiento alrededor del llamado deli-
to económico y del Derecho penal económico cuyos autores también
engrosan sus arcas con voluminosas sumas de dinero y que la litera-
tura jurídico-penal alemana viene haciendo referencia a la necesidad
de apelar a formas complementarias al Derecho penal como medio
de prevención del delito en las organizaciones empresariales, ante la
inecaciaevidenciadapor lautilizaciónexclusivadela leypenalen
este ámbito.23
Laconstruccióndeunarespuestaalfenómeno
coninstitucionesdelDerechopenalperodesdeun
matizdiferenteLasleyesdeExtincióndeDominio
En esta línea de pensamiento la búsqueda de racionalidad en el
uso del Derecho penal, y la efectividad en la respuesta del Estado
frente a las manifestaciones de un desmedido poderío económico ob-
tenido de manera ilícita, se presenta como un clima propicio para
diseñar nuevas herramientas, teniendo como perspectiva que cual-
quier mecanismo que se utilice, si a la vez posibilita un balance entre
derechos y garantías es bienvenido en este enfrentamiento, el proble-
ma esencial estará en el imprescindible cambio de mentalidad que
permita valorar algunas instituciones penales fuera de ese ámbito.
22 Acosta Aristizabal Jairo Ignacio. “La extinción de dominio como instru-
mento de lucha contra el crimen organizado” en Revista Criminalidad. Lo
local y el crimen organizado. www.policia.gov.co/imagenes_ponal/dijin/
revista_criminalidad/ p. 370.
23 Schünemann, Bernard, citado por Bermejo G. Mateo, “Delincuencia em-
presarial: la regulación del informante interno (whistleblower) como es-
trategia político criminal” en Revista de Derecho penal. Publicación del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República de Argentina.
Año III. No. 4, abril 2013, pp. 49 cuando señala que con base en la expe-
riencia existente en el uso del Derecho Penal Económico, no puede negar-
se que una prevenciónsucientemente ecaz de conductas que causan
un daño social insoportable en la vida económica no puede lograrse, ni
a través de la imposición de sanciones penales, ni a través de estrategias
extrañas al Derecho penal por sí solas, sino, solamente, a través de un en-
granaje práctico de las formas de lucha posibles en estos niveles.
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Enesaindagaciónseinsertalaaplicacióndealgunasgurascomo
lo es la Extinción de Dominio, cimentar su base normativa como ins-
trumento del Estado, sin transgredir las garantías constitucionales de
seguridad jurídica, de legalidad y del debido proceso, se convierte en
herramienta útil para combatir también a la delincuencia a través de
la disminución de los recursos que la vuelven poderosa y continúen
nutriendo su impunidad.
La buena instrumentación de la extinción de dominio la convertirá
en una herramienta muy útil para que el Estado debilite a las estructu-
ras criminales, en la parte que más les duele: los recursos económicos.
Por tratarse de una acción novedosa, sin antecedentes próximos
en el contexto normativo de nuestros países latinoamericanos, se ha
especulado mucho sobre su validez, legitimidad e incluso aplicabili-
dadGeneralmenteesdescalicadaosobrevalorada porsuscríticos
dependiendo de la orilla en la que se ubiquen.
Por ello nuestro acercamiento teórico como lente a la Extinción de
Dominio se nutre de la necesidad de un aporte integral por parte de
los operadores jurídicos, (legislador, jurisprudencia y ciencia del de-
recho) en la construcción de un sistema teórico-dinámico, acorde con
las necesidades crecientes de las sociedades, sin olvidar por supuesto
los derechos y las garantías fundamentales de los individuos.
El objetivo de las leyes de extinción de dominio tal como reza en la
mayoría de los países que lo han puesto en marcha, es crear un meca-
nismomásenelcombatecontraelnarcotrácolacorrupciónylacri-
minalidad organizada, en general, que permita despojar, decomisar
el producto del delito obtenido ilícitamente y que pueda entonces ser
reutilizado en función social. Combatir al crimen organizado en su
aspectoesencialmenteeconómicoyquenosenancieyreproduzca
este, y elaborar instrumentos jurídicos que conduzcan a prevenir el
delito como parte de una política criminal diseñada a tales efectos.
El objeto esencial de estas normas es además, regular la aplica-
ción y los procesos de pérdida de dominio, así como establecer los
mecanismos de distribución y administración de los bienes o fondos
recaudadostambiéntienen elpropósitodeidenticarlocalizarre-
cuperar y repatriar los bienes y la extinción de los derechos relativos
al dominio de estos, así como de las ganancias, frutos, productos,
rendimientos o permutas de origen o procedencia ilícita o delictiva,
a favor del Estado. Algunos autores consideran que estamos en pre-
sencia de auténticas leyes especiales que propugnan por extraer del
ámbito de la materia penal estos procesos para individualizarlos y
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tener una mayor efectividad atendiendo a posturas político- crimi-
nales.24
Se trata de un régimen especial y particular independiente frente
a otros de naturaleza civil o penal, en relación especialmente con lo
atinentea los principiosque laorientan los nesque persiguesu
conguraciónprocesal lasparticularidadespropias desutrámite y
el contenido y ejecución de la sentencia.
Tomando en cuenta que el derecho a la propiedad debe estar
siempre amparado frente a bienes adquiridos de manera lícita y de
acuerdo con las exigencias legales, quien ostente la titularidad del de-
recho de dominio adquirido de manera irregular o ilícita, solamente
tiene una apariencia de derecho susceptible de ser desvirtuada en
cualquier momento y por ello un instrumento de esta naturaleza no
es desacertado.
Un grupo importante de países latinoamericanos25 ha incorporado
a su sistema legal pronunciamientos sobre la de Extinción de domi-
nio, bien en Leyes especiales o formando parte de otros cuerpos nor-
mativos como los Códigos procesales o leyes especiales en materia
dedrogasDevienesignicativoelcasodelaRepúblicaDominicana
que en su Constitución previó un artículo sobre esta institución, del
que aún no presenta una Ley de desarrollo, pero es imposible dejar
de señalar esa experiencia constitucional.
En este primer acercamiento analizar cada uno de sus elementos
nos ofrece un panorama útil al menos en materia legislativa, para
adentrarnos en el diseño de las instituciones jurídicas tanto sustantivas,
24 Díez-Ripollés, José Luis. “La política legislativa penal iberoamericana a
principios del siglo XXI” en RevistaPolíticaCriminal. No. 5, 2008, A7-5, p. 1.
www.politicacriminal.cl/n_06/a_7_5.pdf, es menester que a los esfuerzos
porlograrun másjustoyecaz funcionamientodelosórganos encarga-
dos de la aplicación y ejecución de las leyes penales, se unan actitudes
decididas de promoción de las opciones legislativas adecuadas. Solo así
podremos impedir que los poderes públicos se sirvan de sus competen-
cias legislativas para legitimar y reforzar la, en muchos casos, insostenible
praxis penal existente, o para avanzar en direcciones que hagan más difícil
aún consolidar un sistema penal coherente con un estado de derecho y
continúa señalando que las leyes especiales se hacen cada vez más fre-
cuentes en el entorno latinoamericano.
25 A la cabeza de este movimiento tal y como señalaremos a continuación
se encuentra Colombia con la primera Ley especial de esta naturaleza en
Latinoamérica.
LLE
124
procesales, como en algunos casos de entes administrativos cardina-
les para la ejecución de la extinción de dominio.
InstitucionesSustantivasyprocesalesenlasLeyes
deExtincióndeDominio
A continuación presentamos solo a modo de ilustración primaria
los distintos modelos de presupuestos legislativos que pueden ser
como antes hemos comentado en tres variantes fundamentales a saber:
1. Leyes Especiales propias de Extinción de Dominio: Colombia,26
Honduras,27 Guatemala,28 México,29 Perú30 y El Salvador.31
2. Como instituciones jurídicas de Leyes Especiales o de los Códi-
gos procesales: Argentina,32 Costa Rica33 y Chile.34
26Ley de de Extinción de dominio modicada por Ley de
2009, Ley 1151 de 2007.
27Leysobre PrivaciónDenitiva delDominio deBienes deOrigen Ilícito
Decreto 27-2010.
28 Ley de Extinción de Dominio Decreto Número 55 de 2010 y el Reglamento
de la Ley mediante Acuerdo Gubernativo 255 de 2011.
29 Ley Federal de Extinción de dominio, reglamentaria del artículo 22 de la
Constitución política de los Estados Unidos mexicanos, mayo de 2009.
30LeyNoLey quemodicaelDecreto LegislativoNoDecreto
Legislativo que Regula el Proceso de Pérdida de Dominio, [en línea], fecha
deconsultaseptiembredeenhpwwwsunatgobpelegislacion
norgrafabrilnlpdf modicada por Decreto Legislativo
Decreto Legislativo deAbril del que modica la Legislación
sobre Pérdida de Dominio, [en línea], fecha de consulta septiembre de
enhpwwwminemgobpeminemarchivosleMinerialegisla-
ción/2012/abril/dl%201104.pdf
31 El jueves 7 de noviembre del 2013 el Congreso aprobó la Ley de Extinción
de dominio, la que entrará en vigencia a los 180 días, no analizaremos sus
fundamentos por esta peculiaridad, pero de igual forma está destinada al
enfrentamiento a las ganancias derivadas de actividades ilícitas.
32 Se establece la custodia y disposición de bienes objeto de secuestro en cau-
sas penales, en Ley No. 20.785, Bienes Objeto de Secuestro en Causas Pe-
nales. Custodia y disposición, hpwwwinfoleggovarinfolegInternet
anexos/135000-139999/136925/texact.htm
33 Ley No. 8204 sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de
Uso no Autorizado y Actividades Conexas.
34 No existe como tal la extinción de dominio, pero en la ley procesal se pre-
vé la posibilidad de que una vez terminado el proceso penal, si existieran
bienes ocupados y no decomisados en sentencia, estos pueden ser subas-
DMGP
125
3. Pronunciamiento Constitucional: República Dominicana35
Denición
Todoslos diseñosapuntana establecercomo deniciónde extin-
ción de dominio lo siguiente: “Extinción de dominio: pérdida de los
derechos sobre los bienes muebles e inmuebles en favor del Estado, sin
contraprestación ni compensación alguna para su titular o afectado.”
Para Fondevila y Mejía Vargas36 la extinción de dominio es una
accióndesecuestroyconscacióndebienesqueprocedesobrecual-
quier derecho real, principal o accesorio independientemente de
quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes
comprometidos.37
tados a favor de la Corporación administrativa del Poder Judicial así lo
establece el artículo 470 del Código Procesal Penal, hpwwwleychile
cl/Navegar?idNorma=176595&idParte=0
35 Constituciónde laRepúblicaDominicana el artículo 51 inciso 6 señala que:
“La ley establecerá el régimen de administración y disposición de bienes
incautados y abandonados en los procesos penales y en los juicios de ex-
tinción de dominio, previstos en el ordenamiento jurídico”: http://www.se-
nado.gob.do/senado/
36 Fondevila, Gustavo y Mejía Vargas, Alberto, Reforma Procesal Penal: Sis-
tema Acusatorio y Delincuencia Organizada, p. 40, [en línea], fecha de
consulta agosto de 2012, en: hpwwwjuridicasunammxpublicali-
brevrevreudcontpjnpjnpdf
37 Es importante señalar que la discusión doctrinal en algunos lugares se
fundamentaen establecerlas diferencias entreExtinción conscacióny
Comiso. Es considerado como una herramienta para la recuperación de
bienes derivados de la corrupción. contraria a la extinción de dominio,
es de naturaleza penal, toda vez que se requiere la intervención de un
juezqueimpongaenunasentenciadenitivalaprivacióndelosbienesde
origen delictivo a favor del Estado. Tiene el inconveniente de que si el pro-
ceso penal no se inicia o se paraliza no se llega a imponer, lo que resulta
un estímulo para los delincuentes que intentarán evitar que se lleve a cabo
el proceso penal o paralizarlo. Tradicionalmente fue considerado como
una pena accesoria. En la actualidad, tal idea se encuentra relativizada por
unanuevaconcepciónenparteinuenciadaporelderechointernacional
cuyo objetivo gira en torno a impedir y anular las ganancias generadas por
los delitos cometidos aún sin mediar condena, abandonando el carácter
netamente punitivo de dicho instituto.
Conscación implica privar a uno de sus bienes y aplicarlos al Estado,
desdeelpuntodevistajurídicosedenecomolapérdidatotaldelpatri-
monio del culpable como sanción al delito cometido.
LLE
126
Se trata entonces, del diseño de una política criminal dirigida a
privar a los delincuentes de las ganancias que ingresan procedentes
de sus actividades delictivas. La idea que subyace es que las respues-
tas tradicionales al delito, tales como la pena privativa de la libertad
ylamultanosonmuyecacescontraelcrimenorganizadoUncom-
plemento esencial de ella es actuar contra sus bienes (y no solo contra
personas). En esta estrategia cobra especial protagonismo el comiso
de las riquezas. Debemos destacar que durante estos últimos años,
en el ámbito internacional, la institución del comiso está adquiriendo
una gran importancia, hasta el punto de considerarse el arma central
en el arsenal dirigido a hacer frente a los productos del delito.
Lascaracterísticas oelementos quese desprendendeesadeni-
ción son:
• La pérdida de derechos
• Los derechos perdidos se otorgan en favor del Estado
• Pérdida del derecho a recibir contraprestación o compensación
alguna para el dueño, titular o afectado por la declaración de
Es importante señalar que en Honduras las instituciones utilizadas para
la extinción de dominio son: la incautaciónyelcomisoodecomisodelos
bienes entendida la primera como: prohibición temporal decretada por la
autoridad competente para privar de la posesión, uso o traslado de bienes,
productos, instrumentos u objetos utilizados o sobre los cuales hubiere
indicio que se han de utilizar en la comisión de actividades ilícitas o que
carezcan de causa económica o legal de su procedencia, mientras que para
lasegundaseprevécomolaprivaciónconcarácterdenitivodeldominio
de los bienes, productos, instrumentos o ganancias, decretada por el órga-
nojurisdiccionalcompetentemediantesentenciarme
Ahora bien, partiendo de algunas de las características que se señalan en
ladenicióndelasgurasmencionadassepuedenestablecerlassiguien-
tes diferencias, entre las que cabe señalar que, a pesar de que la extinción
de dominio no genera contraprestación ni retribución alguna, debe dejar-
seclaricadoqueestoprocedesiempreycuandoeltitularodueñodelos
bienes no demuestre ser el legítimo propietario, pues de lo contrario se le
deberá entregar lo relativo al valor de los bienes incautados.
Porotroladotodasestasgurastienenencomúnlaafectaciónalapropie-
dad a favor del Estado, a través de los actos de autoridad que éste ejerce y
de los mecanismos de que ha sido dotado para tal acción por las legislacio-
nes correspondientes, Vid por todos Quintero, María Eloísa. La Extinción
de Dominio y su análisis jurídico. Revista Intercriminis, Numero 6 Cuarta
Época, Noviembre – Diciembre, 2008.Instituto Nacional de Ciencias Pena-
les. 2009. pp. 345 y ss.
DMGP
127
extinción de dominio.38
La institución de extinción de Dominio podemos concluir, coinci-
diendo con Eloísa Quintero:39
1. No es una pena;
2. El procedimiento no es de carácter penal;
3. La acción es patrimonial;
4. Tiene por objeto el bien mismo y no el sujeto titular del bien; y
5. La extinción recae sobre la cosa, por lo que su naturaleza es real
NaturalezajurídicadelaExtincióndedominio
ydenicionesconceptualesSujetosobjeto
principalesgurasdelictivas
Cuando se presenta un instrumento jurídico de la trascendencia
de la extinción de dominio, lo primero que requiere de análisis y
concreción es su naturaleza jurídica, de forma tal que pueda quedar
debidamente establecido su asidero jurídico dogmático tomado en
cuenta para su fundamento.
La mayoría los sistemas considera que la extinción de dominio
tiene una naturaleza jurídica jurisdiccional, de carácter real y conte-
nido patrimonial, independiente y autónoma de la materia penal. Sin
embargo, algunos autores como García Sánchez Nava siguiendo a
Colina Ramírez destacan40 que la ley mexicana deja ver la correlación
38 Gamboa Montejo, Claudia y Valdés Robledo, Sandra: ExtincióndeDominio
Estudio TeóricoConceptual Marco Legal e Iniciativas presentadas en la LXI
Legislatura Primera Parte. Dirección General de Servicios de Documen-
tación, Información y Análisis. Dirección de Servicios de Investigación y
Análisis. Subdirección de Análisis de Política Interior. Diciembre del 2012.
México pp. 88 y ss.
39 Quintero, María Eloísa, “Extinción de dominio, una herramienta contra la
delincuencia organizada”, en: RevistaelMundo delAbogado, Instituto Na-
cional de Ciencias Penales. Consultado: agosto de 2012. En: hpwww
inacipe.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=353:ex
tincion-dedominio-una-herramienta-contra-la-delincuencia-organizada-
autor-maria-eloisaquintero&catid=34:mariaeloisa-quintero&Itemid=154
40 García Sánchez María del Rocío, Sales Nava José: Bulfrano Pineda Avonza
Revista Digital de Tecnologías de la Información y Comunicación. Vol. 6,
No. 2. Semestre julio-diciembre de 2010. ISSN: 1870-7505 hpticsmcom
artbulfrano4.html
LLE
128
que existe con otras materias y por ello presume que la naturaleza
dela gura dela extinciónde dominiono esexclusivamentecivil
sino también atiende a la naturaleza administrativa y penal, por lo
que lo llama híbrido, al entender que el carácter real y el contenido
patrimonial de la extinción de dominio que la caracteriza muestra
que nos encontramos ante derechos reales entre los que se ubican
los bienes sujetos a la pérdida, del dominio que se ejerce sobre ellos;
entendiendo al dominio como la titularidad sobre un objeto corporal.
Es decir, es un derecho real en el que se atribuye a su titular el poder
o señorío más amplio posible sobre una cosa dentro de los limites ins-
titucionales, con carácter plenamente autónomo, perpetuo, elástico y
en principio discriminable y que de acuerdo a la doctrina civil no es
otra cosa que la propiedad.
Por otro lado Rojina Villegas,41 entiende que es el poder jurídico
que una persona ejerce de forma directa e inmediata sobre una cosa
para aprovecharla totalmente en sentido jurídico, además de tener la
característica de ser oponible a un sujeto pasivo universal en razón de
la relación jurídica que nace entre el titular y el tercero.
En cuanto a la naturaleza administrativa, continúa la autora, para
enfatizar su concepción de híbrido, que esta se da a partir de equipa-
rar a la extinción de dominio con la expropiación, apuntando que en
ambasguras seledespoja demaneralegal delapropiedadaun
particular en donde los bienes pasan a formar parte del patrimonio
del Estado, con la diferencia de que en la expropiación están de por
medio la causa de utilidad pública y la indemnización previa. Por
último, en cuanto a la naturaleza judicial, está avalada porque a tra-
vés de la actuación se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido
sobre unos bienes. La autonomía, independencia e imparcialidad de
la jurisdicción rodea de garantías la declaración de la extinción, en un
acto típico jurisdiccional del Estado. Es, además, autónoma, indepen-
diente del iuspuniendi del Estado y del Derecho civil.
En resumen pudiéramos señalar que estamos en presencia de una
guradenaturaleza jurisdiccionalde carácter realy de contenido
patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o ac-
cesorio, independientemente de quien los tenga en su poder. Es de
acción distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal
41 Rojina Villegas Rafael. CompendiodeDerechoCivilBienesDerechosrealesy
sucesiones. Tomo II. México. 2008. pp. 246 y ss.
DMGP
129
que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya despren-
dido, o en la que tuviera origen.
En México la acción42 es directa porque su procedencia está limi-
tada a unos supuestos de rango constitucional que son el enriqueci-
miento ilícito, el perjuicio del tesoro público o el grave deterioro de
la moral social.
Para Colombia,43 sin embargo, es una acción ligada al régimen de
la propiedad, pues estableció el efecto sobreviniente a la adquisición
aparente del derecho por títulos ilegítimos. En ese sentido no es una
pena ni una consecuencia jurídica accesoria al proceso penal. Es esta
distinción y la asimilación por su novedad, un importante obstáculo
interpretativo a superar, debido a que demanda del funcionario judi-
cial una ruptura frente al modelo teórico que ha prevalecido históri-
camente en el proceso penal.
42 La Ley Federal de Extinción de Dominio de 29/05/2009 que establece el
Procedimiento de Extinción de Dominio; regula de manera clara la natura-
leza jurisdiccional en su artículo 10 estableciéndose Jueces especializados
en extinción del dominio. Es menester esclarecer que la doctrina mexicana
considera que esta es la Ley de desarrollo que reglamenta el artículo 22 de
la Constitución mexicana, que dispone: “Quedan prohibidas las penas de
muertelaconscación debienesNo seconsideraráconscación
la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago
de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el
pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito.
Tampocoseconsideraráconscacióneldecomisoqueordenelaautoridad
judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos
del artículo 109, la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que
causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables, nilade
aquellosbienescuyodominiosedeclareextintoensentenciaEnelcaso
deextincióndedominio seestableceráunprocedimientoque seregirá
porlassiguientesreglas
I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal; II. Procederá en los
casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo
de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes (…).
43 La Ley Nº 793 de Colombia, tiene su origen constitucional; puesto que
se fundamenta en el artículo 34 de la Constitución colombiana, que dice:
“Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y con-
scaciónNo obstantepor sentenciajudicial se declararáextinguido el
dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social”.
LLE
130
Finalmente la naturaleza jurídica se asocia a las causales por las
cuales procede la aplicación de este instituto que en sentido general
son las siguientes:
Cuandoexistanelementos sucientespara determinarque los
bienes son producto, instrumento, objeto o medio de actividades
ilícitas o delictivas.
2. Hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes
producto del delito
3. Contra los bienes de cualquier servidor público (entiéndase en
esta categoría los funcionarios, empleados o autoridad), que
seanproducto debeneciosotorgadosapersonasvinculadasa
las actividades ilícitas antes señaladas.
4. Si los bienes están siendo utilizados para la comisión de delitos
por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo
noticóalaautoridadporcualquiermediootampocohizoalgo
para impedirlo.
5. Si los bienes están consignados a nombre de terceros y se acre-
dite que los bienes son producto de la comisión de los delitos
causales de extinción de dominio y el acusado por estos delitos
se ostente o comporte como dueño.
El caso de la Ley especial de Honduras es paradigmático porque
sus causales están más vinculadas a dediciones del proceso penal que
a motivos de carácter sustantivos, toda vez que se establece que pro-
cederá la acción de extinción de dominio cuando: a) por cualquier
causa, no es posible iniciar o continuar el proceso penal, b) el proce-
so penal ha concluido por cualquier causa, sin haberse desvirtuado
el origen delictivo de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito o su utilización en la comisión del delito, c) los objetos,
instrumentos, efectos o ganancias se descubriesen con posterioridad
a la etapa intermedia del proceso o luego de concluida la etapa de
instrucción, d) habiendo concluido el proceso penal, los objetos, ins-
trumentos, efectos o ganancias se descubren con posterioridad.
Principalesconductasilícitasodelictivas
Como marcamos desde el inicio, la acción de Extinción de domi-
nio tiene como antesala ganancias provenientes de conductas ilícitas
que pueden ser conceptualizados como tipos penales o no, y aun-
que en sentido general están asociados a la delincuencia organizada,
DMGP
131
algunos países, como es el caso de Guatemala, lo hace extensivo a la
delincuencia común.44
Las legislaciones han tratado de prever en ese sentido una amplia
gamade gurasdelictivas quepueden integrarel catálogode con-
ductas que posibiliten la extinción de dominio, entre las que siempre
se encuentran:
a) El enriquecimiento ilícito45
b Narcoactividadqueseextiendehastaeltrácointernacional
c) Lavado de dinero y otros activos
dTratadepersonasytrácodeinmigrantes
e) Financiamiento del terrorismo
f) Delincuencia organizada, en sentido amplio
g) Proxenetismo
h) Peculado y malversación con interés ilícito en la celebración de
contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales
i) Delitos que atentan contra la economía, el patrimonio, la admi-
nistración pública, la seguridad pública, los recursos naturales y
el medio ambiente, defraudaciones aduaneras y otros como hur-
tos sobre efectos y bienes destinados a la seguridad y defensa la
nacional
j) El régimen constitucional y legal, conspiración y asociaciones
ilícitas
k) El secuestro y extorsión
l) Utilización indebida de información privilegiada o asuntos so-
metidos a secreto o reserva
m) Cualquier actividad que cause incremento patrimonial de bie-
nes, productos, instrumentos o ganancias sin causa económica o
legal de su procedencia.
44 Vid, artículo 4 del Decreto número 55-2010 en el numeral “a) se entenderá
por actividades ilícitas o delictivas que darán lugar a la aplicación de la
presenteLeylasaccionesuomisionestipicadascomodelitoscometidos
por la delincuencia común o por la organizada siguientes(…).”
45 Todas las legislaciones contemplan este delito como conducta por excelen-
cia que puede originar una acción de extinción de dominio.
LLE
132
Unamiradaaaspectosprocesalesenlaaplicación
delaExtincióndeDominio
Las leyes comentadas de Extinción de dominio incorporan los
aspectos procesales que permiten regular las bases sobre las cuales
se establecerá el procedimiento más adecuado para la persecución y
aplicación de las medidas sancionatorias, por ello es imprescindible
dar una mirada a las instituciones procesales de mayor trascendencia
en ese proceso.
1. Ejercicio de la acción. Es autónoma e independiente de la de
naturaleza penal, con la sola excepción de los países que la re-
gulan como una pena accesoria mediante el decomiso.46, pero
no se excluye la posibilidad de que a la vez se solicite el deco-
miso como sanción accesoria, en los casos en los que se incoa
un proceso penal y no se haya resuelto la extinción de dominio.
2. El sujeto encargado del ejercicio de la acción es el Ministerio
Público.
3. Puede darse el desistimiento en determinados supuestos y
siempre por interés del Ministerio Público que puede ser sobre
la totalidad de los bienes o algunos de ellos.
4. En todas las leyes se establecen reglas para la prescripción de la
extinción de dominio.
5. Partes en el proceso: a) El actor, que será el Ministerio Públi-
co.b)El demandado, quien se ostente como dueño o titular
de los derechos reales o personales. c) Quienes se consideren
afectados por la acción de extinción de dominio y acrediten te-
ner interés jurídico sobre los bienes materiales de la acción de
extinción de dominio. d) La víctima o afectado si existiera debi-
damenteidenticado
6. Medidas cautelares: Se posibilita la utilización de una amplia
gama de medidas cautelares para asegurar los bienes, las que
podrán ser entre otras las siguientes: a) embargo preventivo de
bienes, b) intervención en la administración o cajas de las socie-
dades, c) depósito de bienes, muebles, dinero, prendas bajo la
vigilancia de quienes se entienda para lograr su conservación
y custodia adecuada, d) arrendamiento mediante contratos en
los casos que resulte necesario la continuidad de determinada
46 Vgr El Código penal de Argentina.
DMGP
133
actividad o productividad de los bienes, e) anotaciones en re-
gistro público de la propiedad, f) suspensión del ejercicio de
dominio o del poder de disposición, g) inventario de bienes,
h) clausura de establecimientos o locales.
El juez es el único facultado en todo el Derecho comparado
para disponer la medidas cautelares correspondientes y se es-
tablecen los recursos posibles a interponer
7. Pruebas. La acción no puede partir de una presunción legal de
ilicitud en la adquisición de todos los bienes, por lo que el Esta-
do tiene la obligación de demostrar la procedencia ilícita de los
mismos. No puede entonces entenderse invertida dicha impo-
sición porque se le otorgue a los afectados el derecho a probar
el origen lícito de su patrimonio, porque esto no es más que el
desarrollo del derecho de defensa. Por lo que se procuraran to-
das las pruebas necesarias para demostrar la ilicitud por parte
del encargado a nombre del Estado de la probanza.
8. Sistema de impugnación, se prevé toda una gama de recursos
para la solución de los incidentes que sobrevengan en el proceso
y los tipos de recursos y causales en los que procede frente a las
decisionesdenitivasqueporlageneralidadeseldeApelación47
9. Destino de los bienes. Todas las leyes examinadas crean insti-
tuciones públicas a las que se destinan los bienes extinguidos
a favor del Estado que tienen como nalidad ofrecer el uso
más apropiado, fundamentalmente en función de programas
sociales para la prevención, reparación de daños a víctimas y la
seguridad social, entre otros.
Amododetomadeposturaconclusiva
La lucha contra la delincuencia moderna necesita un andamiaje
jurídico también moderno. En ese sentido la política criminal esta
llamada a ofrecer “recetas” en el diseño que plantea el reto de la era
“globalizada”, por ello es menester no encaminar los pasos en una
única dirección, la del Derecho penal, que por su propia esencia está
llamado a ser de carácter excepcional.
47 Cfr Algunos estados mexicanos contemplan la posibilidad de un Recurso
de Renovación en Pueblas y Taxcala o el de Reconsideración en Tabasco,
ver Leyes del 2011 para los primeros y de 2009 para el segundo ejemplo.
LLE
134
Experimentar fórmulas como las que ofrece la Extinción de domi-
nio, debe ser un objetivo estratégico que permita favorecer el decisivo
combate contra esa delincuencia “de gran poderío económico”, que
amenaza con socavar los cimientos de la sociedad y crear alternativas
paralelas donde predomine la corrupción, la violencia, la inseguri-
dad y se favorezca la concentración económica solo en ciertos sec-
tores y con ello el crecimiento de la desigualdad y la pérdida de las
conquistas sociales.
En Cuba existen, como parte del sistema penal, las sanciones ac-
cesoriasde Conscación yDecomiso peroresultan insucientesal
encontrarse íntimamente ligadas al proceso penal, que como hemos
analizado se complejiza ante estas nuevas formas delictivas.
En 1994 se promulgó un instrumento legal al amparo del Decre-
toLeySobre conscacióndebienes eingresos obtenidos me-
diante enriquecimiento indebido”,48 a través del cual se implementan
medidasecacesy ejemplarizantescontraquienesobtienen unpa-
trimonio ilegítimo acumulando riquezas y bienes materiales resulta-
do del robo, la especulación, el desvío de recursos pertenecientes a
una entidad estatal u otras ocialmente constituidas participación
en negocios turbios, actividades de mercado negro y otras forma
de enriquecimiento” y, que posibilita desposeer al sujeto de los bie-
nes adquiridos por estos medios. De igual forma el Decreto-Ley 232
del Sobre Conscación por hechos relacionados con drogas
actos de corrupción o con otros comportamientos ilícitos”,49 autori-
zala conscacióno pérdidade derechosobre lasviviendas oloca-
les, cuando en ellas se practiquen actos de corrupción, prostitución,
proxenetismotrataytrácodepersonaspornografíacorrupciónde
menores, etc. Se aplica también a los que arrienden sus inmuebles sin
autorización legal y se practiquen en ellos los actos antes señalados.
Ambos cuerpos legales autorizan a dos entidades administrativas:
el Ministerio de Finanzas y Precios en el caso del Decreto-Ley 149 y
48 Vid Gaceta Ocial de la República No Extraordinaria Consejo de
EstadoDecreto LeyNo de de mayode Sobre conscación
de bienes e ingresos obtenidos mediante enriquecimiento indebido”. 4 de
mayo de 1994.
49 Vid Gaceta Ocial de la República No Extraordinaria Consejo de
EstadoDecretoLey Nodede enerodeSobreConscación
por hechos relacionados con drogas, actos de corrupción o con otros com-
portamientos ilícitos”. 21 de enero de 2003.
DMGP
135
el Instituto Nacional de la Vivienda para que una vez presentadas las
actuacionesquepracticalaFiscalíase procedaala Conscaciónde
los bienes, con lo cual existe un antecedente inmediato.
Se intenta demostrar, en este acercamiento teórico legislativo so-
bre la Extinción de dominio, que puede existir un instrumento de
esta naturaleza en nuestro país, pero es necesario dotarlo de un con-
junto de instituciones sustantivas y procesales, que introduzca su na-
turalezadecarácterjurisdiccionalde maneratalquelaConscación
se aplique por un Tribunal, con lo que se cumplen varios objetivos,
resumidos en:
1. Tener un instrumento más al servicio del combate contra la de-
lincuencia económica, no convencional o derivada de la crimi-
nalidad organizada.
2. Cumplir con las directrices previstas en los Instrumentos inter-
nacionales aprobados por la comunidad de Estados para en-
frentar la nueva delincuencia.
3. Propiciar la utilización de un Derecho penal en límites razona-
bles, garantista y protector de los derechos de la sociedad y de
los ciudadanos que la integran.
