La utilización de las normas penales en blanco en el enfrentamiento a la criminalidad organizada contemporánea

• Autor: Mayda Goite Pierre - Ramón Alarcón Borges
• Cargo del Autor: Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular, Universidad de La Habana - Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Auxiliar, Universidad de Oriente
• Páginas: 7-59

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2. La utilización de las normas penales en blanco en el

enfrentamiento a la criminalidad organizada contemporánea

Dra. Mayda Goite Pierre

Doctora en Ciencias Jurídicas

Profesora Titular

Universidad de La Habana

Dr. Ramón Alarcón Borges

Doctor en Ciencias Jurídicas

Profesor Auxiliar

Universidad de Oriente

Sumario:

1. Exordio. 2. Dos perspectivas epistémicas para afrontar los nuevos retos

del Derecho Penal. 3. La formulación de las normas jurídicas penales:

Principales escenarios que marcan su contenido y estructura. 4. Normas

penales en blanco: Por el camino de la doxa al de la alétheia. 4.1. Las

remisiones en las normas penales en blanco. 5 Otros cuestionamientos

teóricos entorno a las normas penales en blanco ante los nuevos desafíos del

Derecho Penal. 6. Presupuestos teóricos para la configuración de las normas

penales en blanco.7 A modo de idea conclusiva.

1. EXORDIO

En la actualidad el Derecho penal está marcado esencialmente por tres

escenarios: el primero, es el cambio en el potencial de los peligros actuales

en relación con los de otras épocas, destacándose que la sociedad actual se

caracteriza por la existencia de riesgos que, a diferencia de los peligros que

amenazan con desastres naturales o plagas de otras épocas, son

“artificiales”, en el sentido de que son producidos por la actividad del hombre y

vinculados a una decisión de éste; el segundo elemento se enmarca en la

complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad; y el tercero,

está condicionado por los anteriores, y es la sensación de inseguridad

subjetiva, que puede existir independientemente de la presencia de peligros

reales.

Esto hace que, desde un punto de vista crítico, con las consecuencias de que

la nueva penetración de la idea del riesgo en el Derecho penal trae consigo,

se genere un enconado debate sobre las consecuencias que para él conlleva

tal orientación hacia el riesgo y hasta qué punto éstas pueden suponer una

auténtica crisis para el Derecho penal y la Política criminal.

Estas notas peculiares que se matizan con el desarrollo de la sociedad

contemporánea han determinado el consiguiente surgimiento de nuevos

ámbitos que se incorporan al ordenamiento penal, así como sectores en los

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que es visible un incremento de los preceptos penales. Entre éstos, se

pueden destacar, como sugiere HIRSCH

1, un primer grupo derivado del

progreso técnico y científico, como la técnica atómica, la informática o la

tecnología genética; un segundo sector que tiene por objeto formas de

comportamiento que ya estaban, al menos parcialmente, castigadas por el

Derecho administrativo sancionador o en el Derecho penal accesorio, pero

que por un cambio en su valoración se han incorporado al Derecho penal,

experimentando así no solo un endurecimiento en su regulación, sino

también, frecuentemente, una expansión de la misma que tiene lugar,

además, anticipando las barreras de la punibilidad; finalmente, el tercer

grupo, podrían incluirse los sectores no estrictamente “nuevos” ni ligados a los

nuevos riesgos tecnológicos, pero en los que sí inciden otros rasgos de la

actual sociedad, como la globalización y el carácter transnacional de ciertas

formas de delincuencia.

Estos nuevos ámbitos han planteado un proceso de “modernización” del

Derecho penal, que se acentúa a través de una flexibilización del instrumental

jurídico penal en interés de una adaptación a las crecientes y cambiantes

situaciones de amenaza y de las necesidades de protección, flexibilización y

capacidad de adaptación que ponen en entredicho una estricta sujeción a los

principios ya consolidados.

Ante esta real situación, la norma penal reclama márgenes abiertos a muchas

posibilidades, algunas –incluso- imposibles de prever en el momento de la

confección de una ley; sumándose, que también puede ser preciso que el

marco que traza la ley permita a ésta adecuarse a diferencias territoriales con

importante incidencia en las materias que se regulan. En ambos casos, la

estructura de la norma penal en blanco proporcionan un instrumento que

posibilita distanciar la ley penal de las circunstancias que podrían alterarla con

facilidad, al mismo tiempo que se conserva sensible a los cambios a través

del hilo conductor que la mantiene unida a los sectores normativos que los

recogen, dotándola así de actualidad, permanencia y estabilidad.

2. LA FORMULACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS PENALES:

PRINCIPALES ESCENARIOS QUE MARCAN SU CONTENIDO Y

ESTRUCTURA

Al analizar el itinerario de la norma jurídica, bajo el prisma de la teoría

axiomatizada del Derecho, se sigue la senda que la reconoce como una

coordinación conjuntiva de dos proposiciones hipotéticas, matizándose con

una concepción compleja de ésta, lo que sienta las bases teóricas y

doctrinales de su ontología; pero si bien, estas formulaciones han ocupado

1 HIRSCH, Hans-Joachim; Strafrecht a ls Mittel zur Bekampfung neuer Kriminalitatsformen?, en

Kuhne, H.-H./Miyazawa, K. (ed), Neue Strafrechtsentwicklungen im deutsch-japanischen

Vergleich, Koln/Bonn/Munchen, 1995, pp. 11-32.

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más el espacio de debate en la teoría y filosofía del Derecho, no menos

importante ha sido para la Ciencia penal su estudio y concepción.

Es, tras escribir Armin KAUFMANN

2, en 1954, su contribución al estudio de la

teoría de las normas, que en la discusión jurídico-penal sobre este extremo se

abrió un largo período de controvertida calma. En el mismo, hubo una serie de

cuestiones que dejaron de discutirse. Así, por ejemplo, la efectiva existencia

de "normas", el contenido valorativo3 de éstas, o su función -directiva-, de

conducción de conductas. En realidad, la discusión se centró, de modo

constante, sobre el alcance de la "dimensión de determinación" (o imperativa)

de las normas y en las repercusiones sistemáticas de ésta. En particular, se

debatía si el concepto de norma completa implicaba, junto a la dimensión de

valoración, una dimensión de determinación4.

En tal sentido, para la determinación de la formulación de la norma jurídico

penal hay que partir de la base de que ella está inmersa en una relación

social, esto es, en una relación entre personas. Por eso, tiene un carácter

comunicativo o dialogal5 y hay que tener en cuenta al «otro» respecto del cual

la norma señala un determinado comportamiento. Y en este proceso hay un

tercero, que es el Estado, que está a la expectativa para imponer una pena al

autor del acto contrario a la norma. Siendo el bien jurídico el objeto de

protección y fuente de origen de una norma penal.

Para conseguir la tutela de esos bienes jurídicos, la norma penal funciona

protegiendo las condiciones elementales mínimas para la convivencia y

motivando, al mismo tiempo a los individuos para que se abstengan de dañar

esas condiciones elementales6; siendo aquí donde radica el primer elemento

para la configuración de este tipo de norma jurídica: la concepción imperativa7

2 KAUFMANN, Armin; Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Göttingen, 1954; p.

67. Anterior a esta obra merece resaltarse la obra de BINDING; Die normen und ihre

übertretung, I, 1ra. ed., 1872; 4ta. ed., 1922, que abrió el debate sobre la configuración de la

norma y desde entonces ha estado siempre en la base del sistema de la teoría del delito. JAEN

VALLEJO, Manuel; Cuestiones bá sicas del derecho pena l; Editorial Abaco de Rodolfo

Depalma, Buenos Aires, p. 49.

3 Quienes conciben la norma penal como "norma de valoración" la entienden como expresión

de un juicio de valor, que distingue lo ilícito penal de lo antijurídico penal. MIR PUIG,

Santiago; Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y método; 2da edición,

reimpresión, Euros Editores S.R.L., B de F Ltda; 2003, Julio Cesar Faira Editor; p. 41.

4 Se trata de un problema específicamente penal, que no puede resolverse acudiendo sin más a

la teoría general del derecho. MIR PUIG, Santiago; Introducción a las bases del Derecho

Penal. Concepto y método; 2da edición, reimpresión, Euros Editores S.R.L., B de F Ltda;

2003, Julio Cesar Faira Editor; p. 41. La elección entre ambos puntos de vista puede ser

distinta en relación a la norma penal que en relación a la norma jurídica en general.

5 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán; Lecciones de der echo penal,

Volumen I, Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoría del delito y del sujeto

responsable y teoría de la determinación de la pena; Editorial Trotta, 1997, Madrid; pp.36-37.

6 MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes; Derecho Penal: Parte General; op.

cit.; pp. 57-65.

7 Esta concepción tiene su origen científico en una concepción voluntarista del Derecho,

apreciable en antiguos pensadores, como Alfonso DE CASTRO y, más tarde, en los