La Equivalencia Significativa en la Comisión por omisión

• Author: Juan Carlos Carbonell Mateu
• Position: Catedrático de Derecho Penal Universidad de València
• Pages: 176-226

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EL AUTOR EXTRANJERO

La equivalencia significativa en la comisión por omisión ^

Recibido el 19 de octubre de 2015 Aprobado el 25 de noviembre de 2015

Dr. Juan Carlos C ARBONELL M ATEU

Catedrático de Derecho Penal

Universitat de València

RESUMEN

La comisión por omisión se manifiesta cuando en las conductas de causar un resultado y de no evitarlo se dan determinadas circunstancias personales que la doctrina denomina “posición de garantía”, lo cual implica que el sujeto ocupa una posición que le permite garantizar el control del riesgo sobre el bien jurídico y, en consecuencia, la evitación de su lesión. Esta posición se obtiene por la creación del riesgo con independencia de que a tal situación se haya llegado dolosa, imprudente o fortuitamente. Pero de ahí a imputar el resultado a su omisión media la considerable distancia de la comprobación de la relación de causación inversa: que la acción omitida, “más allá de toda duda

Este trabajo se ha realizado en torno al Proyecto DER 2010/18825 "Los delitos por omisión: no evitación del resultado y equivalencia con la comisión. Omisión propia e impropia", concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad.

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razonable”, habría alterado significativamente el curso causal evitando el resultado.

PALABRAS CLAVES

Imputación objetiva, comisión por omisión, causalidad, conducta dolosa, imprudencia, acción, omisión.

ABSTRACT

The commission by omission occurs when, within the behaviors oriented to cause a result and do not avoid it, given certain personal circumstances that the doctrine calls "position of guarantee" arise. This implies that the subject occupies a position that allows him to ensure control on the risk for that legal issue, thus avoiding injury. This position is obtained by creating the risk regardless of whether this situation has come willful, reckless or accidentally. Between such position and the imputation of the default result by that omission exists the considerable distance of the relation of reverse causation: that the action omitted "beyond reasonable doubt" would have significantly altered the causal course preventing its initially expected result.

KEY WORDS

Objective imputation, commission by omission, causality, willful misconduct, recklessness, action, and omission.

SUMARIO:
1. Imputación objetiva y relación de causalidad.
2. Dimensión directiva de las normas. 3. La “distinta” relevancia del resultado en las conductas dolosas y en las imprudentes. 4. La potencialidad eficaz de la conducta omitida. 5. Insuficiencia de la “no disminución del riesgo”: la evitabilidad “más allá de toda duda razonable”.
6. Omisión, causación e incremento del riesgo. 7. Cursos causales hipotéticos en acción y en omisión. 8. La relación de causación o determinación inversa. 9. El “control” del riesgo. 10. Esencialidad de la llamada “circunstancia de que la acción debida habría evitado el resultado”. 11. ¿Conditio sine qua non? . 12. Acción, omisión y juicios contrafácticos. 13. La omisión es el

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significado. 14. Función de la cláusula general del artículo 11 del CP español. 15. La ¿tortuosa? relación entre los artículos 11 y 195.3. 16. La tentativa en la omisión.
17. Reflexiones finales.

En la comisión por omisión se parifican típica- y penológicamente las conductas de causar un resultado y de no evitarlo cuando se dan determinadas circunstancias personales que la doctrina denomina “posición de garantía” y el artículo 11 del Código Penal (CP) español “infracción de un deber especial del autor”.¹En todo caso, resulta necesario que tal posición seguida de la no realización de la conducta esperada “equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación”. La aplicación de los criterios propios de determinadas concepciones de la imputación objetiva a los supuestos de omisión produce una excesiva indeterminación, que resulta imprescindible corregir.

1. Imputación objetiva y relación de causalidad

Por más que un amplio sector doctrinal se empeñe en recordar que los textos legales, es decir, los tipos penales, no prohíben causar sino crear un riesgo jurídicamente desaprobado que cristaliza en un resultado material, tal cristalización si no pretende convertirse en una puerta abierta a la absoluta indeterminación, ha de proceder de la creación del aludido riesgo para el bien jurídico, lo que reintroduce por la ventana lo que muchos pretenden haber expulsado por la puerta.²La falta de relación de causalidad comprobada

¹La posición de garante no debe conformarse con la existencia de un deber de actuar, de ahí la referencia legal a que sea especial; la propia denominación “garante” implica que el sujeto ocupa una posición que le permite garantizar el control del riesgo sobre el bien jurídico y, en consecuencia, la evitación de su lesión. BACIGALUPO, E., Delitos impropios de omisión, 2da edición, Bogotá, 1983, p. 138.

²Una crítica profunda a la teoría de la imputación objetiva, en KINDHÄUSER,
U., Crítica a la teoría de la imputación objetiva y función del tipo subjetivo, Lima, 2007; “El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la teoría de la imputación objetiva” (trad. MAÑALICH R., J.P.), en CPC, p. 103, 2011. En la doctrina española, vid., por todos, ANARTE, E., Causalidad e imputación objetiva en Derecho Penal, Huelva, 2002.

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excluye la imputación objetiva del resultado, porque tal resultado no sirve para poner de manifiesto el carácter disvalioso de la acción que aparentemente creó el riesgo.³

Así, FRISCH afirma expresamente que “como prueba de lo específicamente disvalioso de la acción, o más exactamente del riesgo determinado ya no tolerado propio de ésta, sólo sirve. (…) el resultado si su producción representa la realización de ese riesgo precisamente”.⁴La teoría de la imputación objetiva solo puede ser útil y aceptable si es una simple corrección a la baja de la tipicidad o, por decir mejor, si establece límites a la mera causación de resultados.

Que a esos límites se pueda llegar desde otras posiciones no invalida, al menos con carácter general, que la atribución de un resultado a una conducta deba exigir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico incorporado al tipo penal, es decir, a la norma. No resulta tan obvio, sin embargo, que la creación del riesgo jurídicamente desaprobado –o sea, del peligro típico inherente al menos a la tentativa–, pueda ser suficiente fundamento de la imputación de tal resultado y, por consiguiente, de la consideración del hecho como típico y en grado de consumación. Esto parece obvio, pero no a quienes insisten en la idea de que los tipos prohíben poner en marcha procesos causales con un determinado control, constituyendo la “cristalización” en el resultado una especie de condición ¿objetiva? de punibilidad.⁵

3FRISCH, Comportamiento (ver nota 5), p. 551; SCHMIDHÄUSER, E.,

Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 2da edición, Tübingen, 1975, pp. 8-52 y ss.

4FRISCH, Comportamiento, p. 550, la cursiva en el original.

⁵Probable- o, al menos, posiblemente, la obra más importante y matizada en la dogmática moderna de la imputación objetiva, y en la que se rechaza, por cierto, alguno de sus criterios tradicionalmente aceptados, como la prohibición de regreso, así como la naturaleza de criterio de imputación de comportamientos típicos como la creación o incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, sea la de FRISCH, W., Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988, de la que existe traducción española de CUELLO CONTRERAS, J.; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L., Comportamiento típico e imputación del resultado, Madrid, 2004, por la que, salvo excepcionalmente, citaré).

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No puedo, evidentemente, extenderme demasiado sobre una idea que afecta de manera nuclear a cómo se entiende la fundamentación del castigo –o, mejor, de la respuesta jurídico-penal–, pero sí es menester resaltar cómo ello puede afectar al ámbito de la imprudencia y, sobre todo –y es lo que ahora importa aquí–, de la omisión.

2. Dimensión directiva de las normas

Los tipos, en su inmensa mayoría, están formulados de manera causal. Claro que ello no colma la explicación de su sentido. Claro que no puede prohibirse la causación de resultados que no procedan de comportamientos. Por supuesto que solo estos pueden ser objetos de las normas. Y evidente que estas se dirigen a los ciudadanos como imperativos con la pretensión de interferirse en sus procesos voluntarios de tomas de decisión.⁶Y que la primera toma de decisión es precisamente la de iniciar una conducta susceptible de lesionar un bien jurídico lo que, en muchas ocasiones, acaba suponiendo la causación de un resultado material. Por eso puede fundamentarse el castigo de la tentativa como la puesta en marcha de un mecanismo que pretende lesionar un bien jurídico, lo que, por cierto, ha supuesto la quiebra del imperativo, la desobediencia a la norma y la fundamentación de la respuesta penal. Pero a título de tentativa.⁷La producción del resultado va a poner de relieve la concreta idoneidad de la conducta para la consecución de aquello que la norma pretendía evitar, la confirmación ex post –desvalor del resultado– de la agresividad potencial –ex ante– de la conducta emprendida⁸.

⁶Así, MIR PUIG, S., “Sobre lo objetivo y lo subjetivo del injusto”, en ADPCP, 1988.

⁷SILVA SÁNCHEZ, J.M., El delito de omisión, Barcelona, 1986, p. 363.

⁸En contra, matizadamente, FRISCH, Comportamiento típico, p. 544; ZIELINSKI, D., Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlin, 1973 (hay trad. española: “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y exclusión del ilícito”, trad. SANCINETTI, M., Buenos Aires, 1990), p. 130.

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Se dirá que todo esto no hace sino confirmar la idea de que la infracción de la norma es la misma con o sin resultado.⁹Y que el “merecimiento de pena” también debería serlo.¹⁰En ese sentido afirma textualmente KINDHÄUSER que “en algunos casos puede resultar materialmente adecuado equiparar el marco penal de la tentativa idónea al del delito consumado, para así imponer un seguimiento eficiente de la norma en cuestión”.¹¹Por eso, basta con la creación del riesgo jurídicamente desaprobado para fundamentar un castigo.¹²Sin embargo, podemos también considerar pacífico que la gravedad del hecho, desde la perspectiva objetiva, determinará la respuesta. FRISCH considera que la exigencia de resultado para la imposición de la (mayor) pena que corresponde a la consumación se debe a “eliminar las consecuencias psicológico-sociales del hecho y reforzar la pretensión de validez de la norma, protegiendo así para el futuro los bienes jurídicos frente a determinados delitos lo más eficazmente posible”;¹³lo que no parece excesivamente convincente, pues eso se lograría de manera idéntica con la pena de la tentativa si esta fuera la medida prevista para todas las conductas. El hecho de que ningún ordenamiento haya dado nunca esa respuesta, no le restaría coherencia al argumento. Y todavía menos convence hacer descansar la mayor pena de la conducta con consecuencias (o sea, consumada) en la “pedagogía social” (sic).¹⁴Por eso el artículo 16 del Código Penal español no se contenta –aunque a muchos les gustaría que así fuese– con que el sujeto lleve a cabo actos finalmente destinados a la producción de un resultado, sino que exige que dichos actos sean “objetivamente” idóneos para ello, tanto desde el punto de vista del autor –quien, por así decirlo, cree en su

⁹KAUFMANN, Arm., Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,

Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, Göttingen, 1954, pp. 99 y ss.; ZIELINSKI, Handlungs-…”, pp. 136 y ss.

¹⁰Cfr. FRISCH, Comportamiento típico, p. 542; KÜPER, Festchrift für Lackner, pp. 247 y ss.

¹¹KINDHÄUSER, Crítica a la teoría, p.123.

¹²Pese a que KINDHÄUSER niega función alguna a la creación del riesgo no permitido, Crítica, pp. 49 y ss., lo que no parece excesivamente coherente con su propuesta.

¹³FRISCH, Comportamiento típico, pp. 546, 547.

¹⁴Idem, p. 548.

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eficacia–, cuanto desde el real –pues “objetivamente” deberían haber sido eficaces. Solo causas ajenas a la voluntad –es decir, a la conducta– del autor han impedido la “cristalización” en el resultado. En una primera aproximación, podríamos decir que la fundamentación de la respuesta penal radica en la potencialidad lesiva de la conducta. La “cristalización” del resultado comportará que tal potencialidad lesiva ha sido eficaz.

3. La “distinta” relevancia del resultado
en las conductas dolosas y en las imprudentes

Sin embargo, quedarían muchas cosas por explicar: desde por qué no se parifican las respuestas penales a la tentativa y al delito consumado (debe insistirse en la escasa convicción de los argumentos preventivo-generales de establecimiento de la paz jurídica o de la pedagogía social) hasta qué fundamenta el castigo de la imprudencia que, al menos de manera casi unánime, se considera incompatible con la tentativa.

Respecto a esta última cuestión, la respuesta parece sencilla: la creación del riesgo jurídicamente desaprobado puede llevarse a cabo con dolo o sin él, por lo que la observación que hemos planteado carecería de sentido. Probable –o incluso seguramente– tienen razón quienes así lo consideran, pero no puede perderse de vista el hecho de que fundamentación y tratamiento serían muy diferentes, entonces, en los delitos dolosos y en los imprudentes. Porque en los primeros solo se castiga por la creación consciente de un riesgo –que si produce el resultado, comportará el incremento de pena que va de la tentativa a la consumación–, mientras que, en los segundos, la producción del resultado aparece en todo caso como un requisito típico.¹⁵En suma, en los delitos dolosos se castiga porque el sujeto infringe conscientemente la prohibición y en los imprudentes porque causa –aquí no convence ninguna forma de eludir tal expresión– la lesión del bien tutelado; eso sí, sin conocimiento

¹⁵Estructuralmente nada impide la consideración como delictiva de la puesta en riesgo imprudente –es decir, sin ni siquiera dolo de peligro, y sin resultado௅, pero lo cierto es que en nuestros códigos o no aparece o lo hace de manera realmente excepcional.

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actual de tal circunstancia. Y no es solo un título de imputación subjetiva: nos estamos refiriendo al núcleo de la objetiva: si ha de castigarse por la “simple” creación, o incremento, del riesgo, entonces no hay que esperar al resultado para determinar la pena. Lo que en los delitos dolosos habría de suponer la equiparación de las respuestas penales de consumación y tentativa y en las imprudentes el descarte de la producción del resultado como requisito típico. Lo que, por cierto, comportaría una intervención penal absolutamente insoportable desde el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos que, eso sí, gozarían de un sistema en cuya absoluta eficacia creerían de manera plena. La prevención general positiva gozaría de excelente salud.

En suma, la imputación objetiva del resultado a la conducta tiene como punto de partida, en los delitos activos, la comprobación de la relación causal;¹⁶es decir, que la conducta causó el resultado porque sin la primera no se habría producido el segundo –relación positiva de causación– y, además, era generalmente predecible ex ante, con todos los conocimientos al alcance de la sociedad en el momento de llevarse a cabo, su potencial lesivo –predecibilidad general como criterio afirmador de la relación de causalidad.¹⁷No es posible, obviamente, referirnos en este punto a las muy diversas teorías en torno a la causalidad que, con mayor o menor fortuna, han intentado limitar los efectos infinitos y, por consiguiente, absurdos a los que conduce la teoría de la equivalencia de las condiciones. Hoy puede considerarse casi unánimemente aceptada la de la imputación objetiva, si bien la unanimidad desaparece a la hora de formularla, establecer sus criterios y hasta a la de trazar las fronteras del riesgo permitido y la creación o incremento del punible

4. La potencialidad eficaz de la conducta omitida

Sabemos, sin embargo, que el primero de estos pasos resulta imposible en la comisión por omisión. En el terreno natural

¹⁶CUELLO CONTRERAS, J., “Causalidad, imputación y ciencia”, en CPC 102, pp. 5 y ss.

¹⁷COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal. Parte General,

5ta edición, Valencia, 1999, pp. 420 y ss.

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nada puede desprenderse de un no hacer, por lo que resulta absurdo esperar relación de causación alguna. La interrupción de esta, eso sí, era esperable como consecuencia de la acción positiva debida y omitida. Podemos afirmar, por consiguiente, que la imputación del resultado a una omisión, que es lo que afirmamos en la omisión impropia, comporta, en realidad, la atribución de una relación de causación “inversa” por definición inexistente pero exigible, a la citada omisión.¹⁸

De acuerdo en que puede resultar impropio precisamente hablar de causación,¹⁹ya se ha dicho. Pero no es posible orillar el hecho de que los tipos están, como también más arriba resaltamos, redactados de forma causal.

Y no me parece ni lingüística- ni jurídicamente aceptable la afirmación de que “no se prohíbe matar sino iniciar una conducta que causa un riesgo para la vida que cristaliza en el resultado muerte”; mucho menos, cuando se formula tal interpretación justamente para criticar el ámbito casual –o de simple azar– que comporta la causación del resultado en las concepciones más clásicas. Es preciso, pues, no solo que la conducta sea idónea ex ante para la causación y que esta venga abarcada por el fin de protección de la norma justamente como algo a evitar; es preciso, además, que la “cristalización” en el resultado sea precisamente derivada causalmente de la conducta peligrosa, de la creación o incremento del riesgo. Lo que se prohíbe, pues, es iniciar una conducta peligrosa para un bien jurídico que cause el resultado lesivo. Podría decirse que en los delitos de peligro –y la tentativa lo es– se prohíbe la puesta en marcha de un

¹⁸En contra de establecer cualquier relación causal entre omisión y resultado, HUERTA TOCILDO, S., Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Madrid, 1987, reiteradamente. También junto a Octavio DE

TOLEDO, en Octavio DE TOLEDO y UBIETO, E.-HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal. Parte General. Teoría jurídica del delito, 2da edición, Madrid, 1986, pp. 555 y ss. Sin embargo, no creo incompatible su postura con la aquí manifestada, más allá de la insistencia de la autora citada en la necesidad de que los supuestos de omisión impropia vengan expresamente recogidos en el Libro II del Código Penal.

¹⁹Término que, como recuerda HUERTA, no figura en el DRAE, Problemas,

No.101, 1987, p. 46.

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curso causal potencialmente eficaz para la causación de un resultado. En el supuesto de que además se dé la creencia objetivamente correcta de dicha potencialidad –es decir, el dolo– estaremos ante una tentativa. Si, por el contrario, solo somos conscientes del riesgo pero no de su eficacia actual, habrá una acción dolosa de peligro generalmente atípica si no se causa el resultado o imprudencia consciente si este es fruto del riesgo creado o incrementado. (En toda imprudencia consciente hay un componente doloso que abarca el riesgo no permitido. Puede discutirse si calificamos de consciente o de inconsciente aquella imprudencia en que el autor, pese a llegar a representarse el resultado, está seriamente convencido de que actúa dentro del ámbito del riesgo permitido porque no llega a representarse el curso causal entre conducta y resultado, en definitiva, un error vencible o invencible sobre el tipo).

La imputación del resultado a una conducta implica, por tanto, la de la relación de causación.²⁰En definitiva, estamos ante una prohibición.²¹La no evitación del resultado, en la omisión impropia, significa, pues, la no verificación de una relación de causación en este caso negativa o, como la he denominado antes, “inversa”: la no interrupción del curso causal cuando se debió hacer;²²cuando, como dice el artículo 11 del CP español: “se infrinja un deber jurídico especial del autor”.²³

Aunque resulte ineludible un cierto tratamiento, especialmente de la cuestión de la injerencia, el presente trabajo no pretende analizar en profundidad la problemática de la posición de garante como requisito si se quiere principal de la comisión

²⁰Por más que se diga que existe un consenso cada vez mayor en que los tipos penales no mandan ni prohíben causaciones, BACIGALUPO, Delitos…, 1983, p. 99.

²¹BACIGALUPO, Delitos…, 1983, p. 18.

²²Sobre la distinción entre injerencia e interferencia, BACIGALUPO, op. cit.,
p. 32, atribuyendo esta última idea a BINDING.

²³Sobre la llamada “paradoja de BINDING” afirmando la infracción de una norma prohibitiva por una conducta omisiva; esto es, que “nada hace”, ver VIVES ANTÓN, T.S., Fundamentos del sistema penal, 2da edición, Valencia, 2011, p. 586.

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por omisión,²⁴sino centrarse en la equivalencia significativa entre causación activa y no interrupción debida del curso causal (cuando se es garante o, en expresión de JAKOBS, se genera un “fundamento jurídico especial”).²⁵

La anterior afirmación puede y debe ser matizada, en el sentido de dar por buena la relación de determinación, que permite hablar no sólo de relación causal, afirmada conforme a las reglas de la causalidad, sino también de relación estadística o teleológica, en la terminología utilizada, por ejemplo, por Mario BUNGE,²⁶y en lengua española por PÉREZ

BARBERÁ.²⁷Esta matización, especialmente importante en la omisión impropia, permite conectar comportamiento y resultado más allá de la comprobación minuciosa y exacta de la cadena causal –casi siempre hipotética y forzosamente hipotética en lo que hemos denominado relación de causalidad inversa. Como más adelante veremos, ello no es incompatible, sino más bien lo contrario, con la exigencia de un alto grado de probabilidad, “más allá de toda duda razonable”, de la capacidad potencial de la acción debida omitida y de la razonable expectativa real del éxito de dicho comportamiento por parte del garante.²⁸

²⁴Ampliamente DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., Omisión e injerencia en Derecho

Penal, Valencia, 2006; HUERTA TOCILDO, S., Problemas…, 1987; vid., asimismo, CUADRADO RUIZ, M.A., “La posición de garante”, en RDPC, No. 6, 2000. La “equivalencia” fundamentada en la posición de garante fue propuesta por NAGLER, J., “Die Problematik der Begehung durch Unterlassen”, en Der Gerichtsaal, 1938, p. 111.

²⁵JAKOBS, Imputación Penal, p. 59.

²⁶BUNGE, M., Causality. The place of the causal principle in modern science,

3ra edición, 1979. Esencial la obra de MOORE, M., Causation and Responsability. An Essay in Law, Morals and Metaphisiks, Oxford, 2009.

²⁷PÉREZ BARBERÁ, G., Causalidad, resultado y determinación, Buenos Aires,

2006, passim, espte., pp. 72 y ss.

²⁸Especial interés tiene la consideración del axioma “más allá de toda duda razonable” como criterio de interpretación dogmático material. Vid. VIVES, Fundamentos…, pp. 867, 931 y ss.

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5. Insuficiencia de la “no disminución del riesgo”: la evitabilidad “más allá de toda duda razonable”

Quienes afirman, desde versiones aquí criticadas de la teoría de la imputación objetiva, que esta se produce en las conductas activas por la creación o incremento del riesgo que “cristaliza” en el resultado explicarán ahora que la imputación del citado resultado en la omisión se deberá simplemente a no haber tratado de romper el cristal: es decir, a no haber disminuido el riesgo preexistente cuando se tenía un especial deber de actuar.²⁹Con lo que parifican omisión propia e impropia y la posición de garante se convierte, en la práctica, en el único requisito de tamaño incremento del objeto de imputación y, por consiguiente, de la respuesta penal, conduciendo, por cierto, a un camino sin solución a la hora de diferenciar axiológicamente la omisión propia cualificada de garante y la comisión por omisión: la aparentemente tormentosa relación entre el artículo 11 y el párrafo tercero del 195 del CP español, a la que me referiré más adelante, constituye un excelente ejemplo.³⁰

²⁹Vid., por todos, GIMBERNAT ORDEIG, E., “La causalidad en la omisión impropia y la llamada 'omisión por comisión'”, en ADPCP, 2000; igualmente en la versión argentina Buenos Aires, 2003, por la que en adelante se cita como GIMBERNAT 2000, 2003.

³⁰SÁNCHEZ TOMÁS, J.M., Comisión por omisión y omisión de socorro agravada, Barcelona, 2005; pp. 63 y ss.; CARBONELL MATEU, J.C. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Omisión del deber de socorro”, en VIVES y otros, Derecho Penal. Parte Especial, 3ra edición, Valencia, 2010, pp. 311 y ss.; HUERTA, Problemas…, 1987, p. 46. Estos delitos pueden encajar en lo que ha denominado CADOPPI “delitos de omisión quasi-impropios, en los que se imputa un peligro derivado de la no acción del especialmente obligado, pero sin necesidad de que se realice el resultado”, CADOPPI, A., “Nonevento e beni giuridicci 'relativi': spunti per una reinterpretazione dei reati omissive propie in chiave di ofensivitá” , en L’Indice Penale, 1989, p. 394. Expresamente en contra de clasificaciones que vayan más allá de la tradicional de propia e impropia, y a mi juicio con razón, HUERTA (HUERTA

TOCILDO, S., Principales novedades de los delitos de omisión en el CP de 1995, Valencia, 1997, pp. 73 y ss. donde critica la propuesta de GÓMEZ

PAVÓN de añadir la categoría de “delitos de omisión y resultado”; vid.

GÓMEZ PAVÓN, P., “La responsabilidad del médico por omisión”, en Poder

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Por el contrario, la afirmación aquí mantenida de que aquello que se imputa es la relación causal, positiva en la acción que “causó” el resultado, y la no causación de la ruptura del nexo causal cuando esta era debida en la omisión, obligará a afirmar que tal imputación solo es posible allí donde se mantenga un control absoluto sobre el proceso causal que permita asegurar, según fórmula acuñada, “con probabilidad rayana en la certeza”, que la conducta debida y omitida habría roto el proceso, habría interrumpido la causación y habría, por tanto, evitado el resultado. Habrá, por cierto, que concretar el significado lingüístico y jurídico de la expresión “probabilidad rayana en la certeza” que, en mi opinión, no puede ser diferente del que utilizamos en el ámbito de la presunción de inocencia en el proceso penal: la imputación objetiva de la no interrupción de un curso causal implicará una declaración de culpabilidad procesal –al margen ahora y de momento, de la exigibilidad personal más allá de la condición de garante– destructora de la presunción de inocencia. VIVES identifica verdad con certeza objetiva, seguridad incontestable, y estas como exigencia absoluta del principio de legalidad.³¹Y ello exige que se haga “más allá de toda duda razonable”.³²Por

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Judicial, 2da época, No. 40, 1995, p. 298. Más tarde insiste HUERTA (Principales novedades…, 1997, pp. 27, 28,) en la no necesidad de acudir a más categorías, si bien asumiendo la propuesta político-criminal de SILVA de incorporar más supuestos como el contenido en el artículo 195.3 de omisiones puras de garante, en detrimento de la aplicación no siempre rigurosa de la comisión por omisión. Vid. SILVA, El delito de omisión, Barcelona, 1986, pp. 344 y ss. Comparto por completa tal propuesta, a la que me referiré más adelante (infra 17).

³¹VIVES, Fundamentos…, p. 962, se refiere, además, a la vinculación legalidad-presunción de inocencia, CUERDA ARNAU, M.L., “Límites constitucionales de la comisión por omisión”, en CARBONELL MATEU, GONZÁLEZ CUSSAC, ORTS BERENGUER (dtores.), CUERDA ARNAU (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón, Valencia, 2009, pp. 422 y 423.

³²Remite expresamente a la presunción de inocencia, CUERDA ARNAU, M.L.,

“Límites constitucionales…,” 2009, p. 433. Aparentemente en contra BACIGALUPO, p. 99, citando a NAGLER. Exige, a su vez, certeza absoluta, TORÍO, A., “Límites político-criminales del delito de comisión por omisión”, en ADPCP, 1984, pp. 699 y ss.

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supuesto que ello no implica –eso es imposible– la certeza absoluta de que las cosas habrían sucedido de una determinada manera si la acción omitida hubiera sido realizada, pero sí que dicha conducta era potencialmente apta para evitar la producción del resultado y que, más allá de toda duda razonable, de haberse llevado a cabo con las capacidades del garante, lo habría hecho, para lo que puede necesitarse recurrir a criterios estadísticos, probabilísticos o teleológicos que permitan afirmar la determinación entre acción omitida y salvación.³³el monitor de natación que permanece inmóvil junto a su alumno que perece ahogado por su incapacidad para salvarse mata por omisión cuando un simple movimiento salvador habría bastado para evitar el resultado. Y no, o mejor dicho, no solo, por su condición de garante, sino porque la experiencia, la estadística y la probabilidad aseguran, más allá de toda duda razonable, que sacar al niño del agua y permitirle tomar aire interrumpe el proceso letal de ahogamiento por inmersión.

Un relevante sector doctrinal parece contentarse, ante la imposibilidad de afirmar que una omisión “cause”, o con la “no diminución del riesgo” que compete a un garante o con la “creación de un riesgo que convierte la fuente de peligro en un riesgo no permitido”.³⁴Son obvios los problemas conceptuales –y, por supuesto, valorativos– que comporta identificar causación –es decir, comprobación de la materialización en el resultado prohibido de la creación del riesgo no permitido– con no disminución de un riesgo –pues justamente ese es el problema que nos ocupa: determinar cuándo la no disminución de ese riesgo adquiere tal trascendencia que la convierte en significativamente igual a la causación del resultado de él derivado. En el caso del monitor de natación resulta evidente que el garante que dejó que su alumno se ahogara no disminuyó el riesgo; pero en tal grado que permitió

³³PÉREZ BARBERÁ, Causalidad…, pp. 72 y ss.

³⁴Ampliamente RODRÍGUEZ MESA, M.J., La atribución de responsabilidad en comisión por omisión, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 68; PAREDES

CASTAÑÓN, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, pp. 213 y ss. También críticamente LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A., Los delitos de omisión. Fundamento de los deberes de garantía, Madrid, 2002, p. 43.

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que el niño se ahogara. Y es eso, y no la condición de garante unida a una omisión del movimiento corporal esperado, lo que permite afirmar que mató. Porque no es razonable dudar de la efectividad de la acción omitida.

Afirmar que el fundamento de la imputación del resultado se debe a la no disminución del riesgo parifica la significación de esta en las omisiones impropia y propia que, al parecer, tan solo deben distinguirse por la cualidad de garante o no del autor,³⁵tal

condición parifica, pues y siempre que aceptemos esta tesis, un delito de peligro y uno de lesión. (El problema se mantendría aunque prescindiéramos de la cualidad de autor y exigiéramos la condición de garante a todo “interviniente”).³⁶

6. Omisión, causación e incremento del riesgo

Pero aún debe destacarse un “ligero” problema: si aceptamos que una omisión no puede causar un resultado no podemos afirmar, al menos sin un elevado nivel de incoherencia, que pueda incrementar un riesgo; una omisión no incrementa nada, porque no supone condición alguna.³⁷Incluso el amplio sector doctrinal que atribuye a un no hacer el papel de condición negativa concausal, tiene necesariamente que reconocer que estamos ante un curso hipotético. Y que no es la omisión la que comporta nada sino, en todo caso, es la acción omitida –lo que supone necesariamente una referencia normativa– la que habría, en caso de haberse llevado a cabo,

³⁵Muy matizadamente JAKOBS, para quien el criterio clave es la competencia, ya sea a consecuencia de un status negativo –el deber de no dañar a los demás–, ya sea a consecuencia de un status positivo –el deber de configurar plena- o parcialmente un mundo en común–, siendo irrelevante que la infracción del deber se realice por acción o por omisión; Imputación penal, pp. 69 y 70.

³⁶Vid. al respecto ROBLES PLANAS, R., “Los dos niveles del sistema de intervención en el delito” (El ejemplo de la intervención por omisión), en In Dret, No. 2, abril 2012.

³⁷Aparentemente en contra, CUERDA ARNAU, “Límites constitucionales…”,

2009, p. 425, nota 14; DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., Omisión e injerencia en Derecho Penal, Valencia, 2006, p. 686, que admite considerar que la omisión “causa por irrogación”; lo que puede compartirse si partimos de que las acciones –también las causales– no son movimientos corporales, sino sentidos.

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disminuido el riesgo. Y solamente criterios normativos nos permitirán valorar si esa acción, con nuestra experiencia y la exigencia legal, no solo habría disminuido sino eliminado o vencido el riesgo. En ningún caso es aceptable afirmar que una omisión incremente el riesgo ni de manera relevante ni de manera insignificante: los riesgos, como los resultados, si derivan de conductas humanas –es decir, si no derivan de la naturaleza– también provienen de una causación. Imputar un peligro no es significativamente muy distinto de imputar un resultado. Y solo aparentemente resulta más sencillo. Porque también el peligro ha de provenir de una acción para poder ser penalmente relevante. En otros términos, si la equiparación entre causación y no evitación del resultado ya resulta problemática, el establecimiento de una equivalencia valorativa entre incremento activo y no disminución del riesgo por omisión lo es infinitamente más.

Los criterios en virtud de los cuales atribuyamos una trascendencia mayor –en la omisión impropia– o menor –en la propia– a una omisión no pueden sino depender, como resulta por demás obvio, de la acción esperada y omitida. La posición de garante es un requisito de la primera pero no convierte una omisión propia en una comisión por omisión³⁸–lo que resultaría incompatible, como ya señalé más arriba– con la categoría de omisión propia de garante; con, por ejemplo, la omisión propia de socorro por quien creó el peligro, en el párrafo tercero del artículo 195 del CP español.³⁹Y

contentarse con afirmar que la fundamentación del castigo en la omisión impropia proviene de la suma de posición de garantía y no disminución del riesgo es, sencillamente, no fundamentar nada. Nadie admite la atribución de un resultado a un intraneus en un delito especial de acción positiva si no se comprueba su efectiva causación; nadie, por ejemplo, admite que un padre haya matado a su hijo por haberle abroncado en

³⁸HUERTA, Principales novedades, 1997, pp. 30, 31.

³⁹SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Entre la omisión de socorro y la comisión por omisión. Las estructuras de los artículos 195.3 y 196 del Código Penal”, en CGPJ: Problemas específicos de aplicación del Código Penal, Madrid, 1999, antes, en El delito de omisión, 1986, pp. 347 y ss.; SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión…, pp. 63 y ss.

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público si este, por vergüenza, abandona el lugar conduciendo imprudentemente y muriendo al salirse de la carretera. Y aún menos aceptable parece imputar tal resultado –y, por tanto, lo que a veces se olvida, tal curso causal– si en lugar de propinar una bronca, el padre omitió una alabanza que el hijo esperaba.

7. Cursos causales hipotéticos en acción y en omisión

La omisión es un concepto normativo.⁴⁰Y cualquier intento de explicarla con criterios ontológicos o puramente naturalísticos está destinado al fracaso.⁴¹Se refiere GIMBERNAT al concepto roxiniano de omisión por comisión,⁴²y a las diferentes tentativas clasificatorias de ciertas omisiones producidas a través de movimientos corporales, tales como la desconexión de aparatos respiradores. Desenchufar es, ciertamente, un movimiento corporal que se produce tirando de un cable y separando el macho de la hembra,⁴³pero pretender que es tal movimiento lo que otorga significación al hecho, punible o no, es ignorar no solo que idéntico movimiento realizamos para desconectar un ordenador o una plancha, sino, sobre todo, que el aparato respirador puede ser alimentado por baterías que necesitan ser recargadas o sustituidas y que no hacerlo no supone movimiento corporal alguno. No es admisible, si nos tomamos en serio el valor de las normas y el papel del

⁴⁰En el mismo sentido, HUERTA, Problemas…, p. 308. Aparentemente en contra, LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento omisivo y Derecho Penal, Madrid, 2004, pp. 91 y ss., y pp. 407 y ss., si bien su afirmación “ontologista” es compatible con la exigencia de relevancia social o en su terminología de transitividad de la conducta omitida (p. 411) que, a su vez, requiere de la cognoscibilidad y capacidad de acción por parte del omitente (p. 454). Por supuesto, solo así, su omisión podrá ser “interpretada”.

⁴¹VIVES, Fundamentos…, p. 257; HUERTA, Problemas…, 1987, pp. 41 y ss., critica tanto las teorías causalistas puras como las “normativas” de la causalidad. Vid. ampliamente LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento…

⁴²Vid. GIMBERNAT, La causalidad, 2000, 2003, pp. 72 y ss., con referencia a

ROXIN, C., “An der Grenze von Begehung und Unterlassen”, en EngischFestschrift, 1969, hay traducción de LUZÓN PEÑA, en ROXIN: Problemas básicos del Derecho Penal, Madrid, 1976.

⁴³GIMBERNAT, La causalidad, 2000, 2003, pp. 119-122.

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Derecho, que estemos ante una causación de homicidio si el médico desenchufa un respirador y en cambio no haya delito si simplemente el médico o el pariente a cuyo cargo se encuentra el enfermo no sustituye la batería gastada y deja que las funciones del aparato se extingan, en el caso del último párrafo del artículo 143 del CP español que exige una “conducta activa”.⁴⁴

En realidad, la conexión puramente causal, con comprobación de la causación efectiva –que solo cabe, y con muchos matices, en un movimiento corporal que altere negativamente el estado de un objeto material lo que comporta una lesión de un bien jurídico– y, sobre todo, la consiguiente afirmación de la causalidad –dado que resultaba objetivamente predecible ex ante que eso se iba a producir con certeza–, es algo que se da mucho más raramente de lo que pensamos y hasta de la magnitud con que operamos. Es por eso por lo que no resulta posible desdeñar el carácter hipotético de muchas, si no de todas, las afirmaciones causales en las que basamos la imputación de resultados. Por supuesto, en el sentido popperiano: “todas nuestras leyes generales o teorías son para siempre suposiciones, presunciones, hipótesis”,⁴⁵

pero también en el sentido usual del término.

Nos encontramos en un ámbito en el que las explicaciones causalistas fracasan necesariamente. Y por tales entiendo ahora todas las que basan la atribución de una conducta en el movimiento corporal.⁴⁶La significación no depende del movimiento corporal en ninguna figura delictiva en que este no aparezca expresamente descrito; en otras palabras, solo cuando la ley, de manera expresa, señala la forma concreta en que está prohibido causar un resultado exigiendo, con ello, la conexión entre este y el movimiento corporal –por ejemplo, en la agresión sexual violenta consistente en el acceso carnal o en la introducción de objetos, dando por supuesto que la

⁴⁴En el mismo sentido, LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento…, p. 69.

⁴⁵POPPER, K., “Das Problem der Induktion”, en Lesebuch, 2da edición,

Tübingen, 1997, p. 96.

⁴⁶VIVES, Fundamentos…, p. 221. Una exposición y crítica amplia y acertada,

LACRUZ, pp. 91 y ss.

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violación sea un delito de resultado– podemos afirmar que el movimiento corporal desempeña un papel relevante en la desvaloración típica y es, por tanto, significativo. Pero, justamente por eso, en esos supuestos ha de descartarse la comisión por omisión.

8. La relación de causación o determinación inversa

La relevancia de la omisión depende, obviamente, de la significación que atribuyamos a la acción debida omitida, lo que no procede solo –aunque sea un requisito ineludible para imputar el resultado– de la posición jurídica del autor, sino también de la potencia salvadora del curso causal que debió emprender y que, justo por eso, era objetivamente esperado.⁴⁷

El garante es, fundamentalmente, el sujeto a quien el ordenamiento –o la situación de hecho por él mismo creada– confía el control del peligro. Pero no se trata tanto de mantenerse en el ámbito del riesgo permitido cuanto de controlar y evitar que el riesgo se convierta en daño; es decir, se trata de evitar el resultado material. Y también aquí ha de regir el principio fundamental del Derecho de que a nadie puede exigirse una conducta objetivamente imposible o subjetivamente inalcanzable. Y en la omisión impropia hay dos momentos.⁴⁸el primero viene determinado por la omisión misma; por el dejar de hacer –a veces, simplemente de estar–, lo que es fácticamente comprobable: el cirujano que no está en el quirófano en el momento programado para el comienzo de la intervención quirúrgica omite su deber no ya porque no realice movimientos corporales, sino aún más simplemente, porque no está donde debía estar.

Pero, en un segundo momento, para imputar a esa ausencia un resultado lesivo es preciso que se den muchas más condiciones: esa ausencia debió tener consecuencias en el desarrollo previsible de la intervención –por ejemplo, obligando a un retraso en el comienzo de la misma o a la sustitución por otro cirujano de menor capacidad o competencia. Y de esas circunstancias, y no de otras,

⁴⁷VIVES, Fundamentos…, p. 257; también en COBO-VIVES, 5ta edición, p. 391.

⁴⁸En el mismo sentido, HUERTA, Problemas…, 1987, pp. 163 y ss.

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tendrá que haber derivado el resultado que pretendamos imputar a la ausencia. De manera que hemos de establecer una relación de causalidad o de determinación inversa entre omisión y resultado.

Es verdad que seguimos anclados en el problema de un curso causal hipotético y, por tanto, indemostrable. Pero podemos ir descartando algunas conexiones falsas: no basta con la posición de garantía, la omisión y la producción de un resultado. Tal resultado no puede haberse producido por un curso causal consecuente a la omisión pero independiente de ella. Si una complicación en la intervención quirúrgica, que nada tenga que ver con la omisión inicial, derivada de las características específicas del paciente, incrementa el riesgo y termina produciendo lesiones graves o la muerte, estas no pueden ser imputadas a la omisión porque se habrían producido exactamente igual si el comienzo de la intervención no se hubiese retrasado o si no se hubiera modificado la persona del cirujano.

9. El “control” del riesgo

Y solo como imagen podemos afirmar que la ausencia del cirujano “incrementó el riesgo” para el paciente. En realidad la omisión, que no puede causar nada en el mundo físico, tampoco puede crear ni incrementar riesgos. Ocurre que el ordenamiento confió al garante el control de ese riesgo y su ausencia determinó que fallaran los mecanismos de tal control; podemos hablar entonces siquiera de manera impropia, de una “no disminución del riesgo”, incluso de un “descontrol del riesgo” por el cual el sujeto debe responder justo en la medida en que ha defraudado las expectativas. Y eso justifica una respuesta mayor por parte del ordenamiento que la que corresponde a una omisión propia común. JAKOBS se ha referido a ello en virtud del ámbito de competencia, si este es simplemente negativo, no dañar, la omisión será propia, si es positivo, y eso implica la competencia real para evitar el resultado sin la que no se puede construir la posición jurídica especial, será impropia; todo ello con independencia

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de que se realice por acción o por omisión, lo que resulta irrelevante.⁴⁹La cuestión radica en si tal incremento permite imputar el resultado como significativamente igual a si se hubiera producido de manera activa. Para un sector doctrinal eso sería así; otros entienden que en estos casos estamos ante una omisión propia de garante.⁵⁰

Un relevante sector doctrinal y alguna práctica jurisprudencial reconducen la cuestión a la “no disminución del riesgo”. La falta de control del curso causal impidió que este se interrumpiera o, cuanto menos, se desviara evitándose el resultado, por lo cual puede afirmarse que la acción omitida habría ejercido, hipotéticamente, una función decisiva y el resultado, hipotéticamente, no se habría producido. Con lo que puede establecerse una relación siquiera sea normativa entre omisión y resultado. Pero seguimos dentro de un círculo del que resulta difícil salir: solo si estamos en condiciones de afirmar que ciertamente la acción omitida habría evitado el resultado podemos equiparar absolutamente acción y omisión.⁵¹Porque en la acción derivada de un movimiento corporal establecemos una causalidad cierta entre este y el resultado que puede ser comprobada ex post, mientras que en la omisión hemos de acudir a fórmulas tales como “con probabilidad rayana en la certeza” por cuanto nunca podrá

⁴⁹JAKOBS, G., La competencia por organización en el delito omisivo (trad.

PEÑARANDA RAMOS, E.) Universidad El Externado de Colombia, Bogotá, 1994; idea repetida en diferentes trabajos: La imputación penal de la acción y de la omisión (trad. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J.), Bogotá, 1996; Acción y omisión en Derecho Penal (trad. REY SANFIZ, L.C. – SÁNCHEZ-VERA, J.), Bogotá, 2000. Muy crítica con tal pretendida “irrelevancia” CUERDA ARNAU, Límites constitucionales, 2009, p. 420.

⁵⁰Lo que sucede tanto en los casos de injerencia donde el peligro vino producido –o debió ser disminuido௅ por una acción positiva o por una omisión anterior como en los supuestos en que por ley o por contrato se atribuyó al omitente justo la categoría de responsable del control del riesgo dentro del ámbito permitido predecible

⁵¹Para Arthur KAUFMANN la cuestión que permite distinguir entre acción y omisión es que en la primera se ejerce un control sobre el propio curso causal mientras que en la segunda se ejerce sobre un curso exterior (Indientsnehmen vom Frendkausalität), KAUFMANN, A., “Die ontologische Struktur der Handlung”, en Festschrift für H. Mayer, Berlin, 1966, pp. 104 y ss.

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afirmarse con seguridad absoluta que la acción omitida habría evitado el resultado. La cuestión es demasiado sabida y clásica como para ser reiterada aquí.

Se ha puesto de relieve cómo el establecimiento de la relación de causalidad que antecede a toda imputación objetiva es distinto –incluso absolutamente contrario– en acción derivada de un movimiento corporal y en omisión justamente cuando este debió producirse y no se produjo.⁵²Algunos autores propusieron incluso no hablar en el primer caso de causalidad sino de causación; es decir, de comprobación ex post de que el movimiento corporal había causado el resultado porque sin aquel este no se habría podido producir o, al menos en el caso concreto, no se habría producido. Para afirmar la causalidad, en cambio, resulta menester acudir a fórmulas tales como la predecibilidad general –con todos los conocimientos al alcance de la sociedad en el momento de la acción habría podido predecirse el resultado–⁵³o la adecuación general ex ante del movimiento corporal para causar el resultado.⁵⁴En la omisión, si pretendemos mantener en lo posible el nivel de comprobación causal, habrá que afirmar la posición de garantía y la predecibilidad o adecuación general ex ante de que el movimiento corporal omitido –o, incluso, la simple presencia física del garante– habrían aportado condiciones suficientes para evitar el resultado, al menos “con probabilidad rayana en la certeza” o, si se prefiere, “más allá de toda duda razonable”.

10. Esencialidad de la llamada “circunstancia
de que la acción debida habría evitado el resultado”

El sector doctrinal que se conforma con la “no disminución del riesgo” de la acción omitida para imputar el resultado al garante justifica su postura afirmando que es imposible determinar “con probabilidad rayana en la seguridad” que el resultado se habría evitado y que, aun cuando tal cosa fuera posible, seguiría habiendo una diferencia clara entre la

⁵²COBO-VIVES, 5ta edición, p. 387.

⁵³Idem, p. 418.

⁵⁴MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 9na edición, pp. 248 y ss.

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imputación del resultado a un movimiento corporal donde establecemos la relación causal con certeza y la misma imputación a la ausencia de un movimiento debido donde solo conseguimos establecer la probabilidad por lo que “la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no desempeña ningún papel para afirmar o negar la existencia de una comisión por omisión”,⁵⁵trasladándose tal exigencia al mantenimiento por el garante del nivel del foco de peligro o su devolución al nivel preexistente caso de haberlo superado. Tales afirmaciones pueden ser matizadas y eso intentaré en las próximas páginas. Lo que no me resulta alcanzable es cómo las dificultades derivadas del carácter hipotético del contrafactum conducen a abandonar la fórmula para abrazar otra con infinitamente menos garantías y que abre la indeterminación de tal manera que permite justificar la imputación del resultado a cualquier no disminución del riesgo procedente de un garante aun cuando resulte inviable determinar que ello hubiera tenido la menor influencia efectiva en la producción de este.

GIMBERNAT reconoce la insuficiencia de la “no disminución del riesgo” en la medida en que afecta al in dubio pro reo imputar un resultado que, posiblemente, se habría producido igualmente.⁵⁶

Fundamenta por ello la imputación en que el resultado provenga de una fuente de peligro que se inició como permitido pero que la omisión del garante con deber de vigilancia convirtió en prohibido. Por cierto que esto comporta, en su opinión, una restricción de las posiciones de garantía a aquellas en que el sujeto es responsable del control de la fuente de peligro. ROXIN, por su parte, exige que la conducta debida hubiera actuado, con seguridad, en el foco de peligro reduciendo el riesgo,⁵⁷y critica la limitación de las posiciones de garantía a las de vigilancia

⁵⁵GIMBERNAT, La causalidad…, 2000, 2003, p. 52. Acertadamente señala

CUERDA ARNAU que prescindir de tal comprobación supone despreciar la exigencia de que la omisión equivalga a la acción según “el sentido del texto de la ley”, CUERDA ARNAU, Límites constitucionales…, 2009, p. 425.

⁵⁶GIMBERNAT, La causalidad…, 2000, 2003,p. 45.

⁵⁷ROXIN, C., Strafrecht AT, 3ra edición alemana, tomo II, §31 V marg,

München, 1997, pp. 54 y ss.; también en La imputación objetiva en el Derecho Penal (trad. ABANTO VÁSQUEZ, M.), 2da edición, Lima, 2012, p. 260.

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propuestas por GIMBERNAT^,58 afirmando la necesidad de considerar las de protección; las primeras amenazan a la generalidad, las segundas a personas concretas en cada caso.

No puede olvidarse que estamos afirmando la equivalencia significativa, según el sentido del texto de la ley, entre un movimiento corporal que causa y una omisión a la que imputamos un resultado.⁵⁹Solo si el incremento del riesgo justificara sin más la imputación del resultado sería posible afirmar que su no disminución puede comportarla, si prescindimos además de las dificultades antes señaladas.⁶⁰Esa es una consecuencia que se produce en todas aquellas versiones de la teoría de la imputación objetiva que entienden esta no como una concepción limitadora de la tipicidad a la que conduciría la relación de causalidad pura, sino como una concepción sustitutiva de esta que permite prescindir de su comprobación actual o incluso potencial. Solo si es suficiente afirmar que al movimiento corporal que crea o incrementa un riesgo para el bien jurídico le puede ser imputada la lesión de este, sin comprobar relación de causalidad alguna, podrá afirmarse que a la no disminución del riesgo cabe imputar el resultado. Que además exijamos la posición de garantía, resulta una concesión al principio de intervención mínima.⁶¹

11. ¿Conditio sine qua non?

Debemos indagar en este punto si realmente las cosas son tan distintas en acción y omisión o si, por el contrario, estamos presos de las apariencias y de una lógica cartesiana difícilmente sostenible. Y ello, al menos, por dos razones. En primer lugar, damos por hecho con excesiva facilidad que la imputación de resultados a los movimientos corporales

⁵⁸ROXIN, La imputación…, p. 264.

⁵⁹Sin que, a diferencia de lo que sucede en el §13StGB alemán, se prevea en el CP español posibilidad de atenuación alguna, al menos con carácter general.

⁶⁰Por ejemplo, ZIELINSKI, D., Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y exclusión del ilícito, trad. SANCINETTI, M., Buenos Aires, 1990.

⁶¹Negándose así la delimitación conceptual y normativa mantenida desde

NAGLER, Die Dogmatik, 1938, pp. 59 y ss.

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procede de una comprobación cierta de la relación de causalidad. Y nuevamente ha de surgir la ya denunciada confusión entre causación y causalidad. Porque incluso en el ámbito de la comprobación de la causalidad en la acción positiva hemos de recurrir a un juicio hipotético, por una parte el de afirmar la predecibilidad general o la adecuación general ex ante que, además, alterará sus criterios conforme vaya variando el máximo nivel de conocimientos de la sociedad. Y por otra, además, imputamos el resultado al movimiento corporal que lo causó sin plantearnos si no se habría podido producir hipotéticamente idéntico resultado si la acción concreta hubiera sido sustituida por otra en caso de no ser llevada a cabo. Porque en ese supuesto, suprimido mentalmente el movimiento corporal de A, solo en el caso de que este no hubiera sido reemplazado por el de B o el de C, podremos afirmar que el resultado no se habría producido. La ejecución, o quien la realice, en muchas ocasiones es indiferente. Algo similar, aunque con diferente incidencia en el problema que nos ocupa, sucede con los cursos causales cumulativos, como el asesinato de Julio César o el de Emiliano Zapata:⁶²suprimida mentalmente una de las acciones, el resultado habría sido el mismo, pero suprimidas todas no. O el clásico supuesto del padre de la víctima que empuja al verdugo en el preciso instante en que iba a hacer funcionar el mecanismo letal para ser él quien directamente mate por venganza: suprimida mentalmente la conducta, el resultado habría sido exactamente el mismo.⁶³Tampoco en estos casos podemos afirmar que el movimiento corporal causó el resultado en el sentido de la conditio sine qua non, lo que no impide imputar este. Aquí el problema, como en la omisión, radica en la afirmación cierta de la causación; en el primer caso, comprobada la causación, hemos de dar por supuesto que no se habría desatado otro curso causal paralelo: imaginemos que A y B son francotiradores que han recibido separadamente el encargo de matar a C. Un segundo antes de que B dispare lo hace A. C

⁶²Reflejadas magníficamente en ambas películas: MANKIEWITZ, J.L., Julio

César (1953); y KAZÁN, E., ¡Viva Zapata! (1952).

⁶³El supuesto es clásico; lo recoge, por ejemplo, PÉREZ BARBERÁ,

Causalidad, 2006, p. 27.

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muere como consecuencia del disparo, pero quien conozca la situación, por ejemplo, quien encargó el asesinato a ambos, sabrá que si A no hubiera actuado, el resultado se habría producido porque lo habría hecho B. La cuestión ha sido tratada abundantemente y si se utiliza aquí es simplemente para resaltar que también en la acción positiva, la causalidad puede afirmarse más allá de la conditio sine qua non, recurriendo a hipótesis no verificables y atendiendo fundamentalmente a la importancia de la contribución al caso concreto (teoría del resultado en su concreta configuración) o a la definición del resultado imputable como la “modificación perjudicial” para el bien jurídico.⁶⁴

En realidad, pues, la imputación se produce comprobando la causación real procedente de la potencialidad lesiva de la conducta, lo que tradicionalmente ha venido entendiéndose como desvalor del resultado procedente de una conducta desvaliosa (materialización del resultado procedente de la creación o incremento del riesgo jurídicamente desaprobado). Lo que ahora quiero subrayar es que también aquí, aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, operamos con criterios hipotéticos. Algo parecido, aunque a la inversa, sucede cuando a través de los principios de prohibición de regreso o de confianza entendemos no imputable el resultado fácticamente causado por quien confió en que el cumplimiento de la conducta esperada por quien tiene la competencia para controlar el curso causal interrumpiría este: lanzamos a un niño a la piscina justo junto a donde se encuentra el monitor en la confianza de que éste impedirá que se ahogue.⁶⁵En el

primer caso, imputamos el resultado aunque consideráramos la posibilidad hipotética de que la conducta fuera sustituida por otra equivalente porque eso resulta irrelevante; en el segundo, por el contrario, otorgamos relevancia a la creencia subjetiva (objetivamente adecuada ex ante y en el caso

⁶⁴Vid. PUPPE, I: Die Erfolgzurechnung im Strafrecht, Baden-Baden, 2000,

p. 20.

⁶⁵Sobre el principio de confianza y la imputación objetiva, ver ampliamente,

MARAVER GÓMEZ, M., El principio de confianza en Derecho Penal, Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 368 y ss.

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concreto objetivamente falsa ex post) de que aquel a quien se traslada la posición de control del curso causal actuará. Se dirá que, en el primer supuesto, la comprobación de la causación descarta la hipótesis (pero solo hipotéticamente podemos decir que suprimiendo virtualmente la conducta el resultado no se habría producido y también solo hipotéticamente podemos decir lo contrario, que se habría producido la conducta equivalente de un tercero y, por consiguiente, el resultado).

12. Acción, omisión y juicios contrafácticos

Pues bien, en la omisión los criterios serán equivalentes siempre que exijamos mucho más que la simple “no disminución del riesgo” y atribuyamos con carácter automático al garante la competencia para controlar el curso causal. Lo que, por el contrario, es preciso demostrar es la capacidad potencial para controlar dicho curso causal –y, por tanto, para evitar el resultado– que tenga quien ostente la posición de deber especial. No basta con tener atribuida la condición de garante ex ante, es preciso comprobar que se sigue ostentando el control del curso causal al menos en algún momento en que pudo y debió producirse la acción omitida. Por supuesto, no será posible ni tiene por qué ser exigible que conservara esa capacidad durante todo el proceso, basta con que lo ostentara en el momento en que la acción le era exigida (¿omissio libera in causa?). Y también, por supuesto, que la referencia al control del curso causal ha de entenderse normativamente como capacidad (competencia) de llevar a cabo una intervención que, ex ante, resulta potencialmente salvadora “más allá de toda duda razonable”.⁶⁶Es verdad que tal potencialidad salvadora nunca podrá ser comprobada ex post. Como tampoco pudo comprobarse ex post que la supresión de una conducta habría supuesto la no realización del resultado. Porque los acontecimientos sucedan de determinada manera no podemos afirmar, sin que eso sean meras hipótesis, que pudieran no haber sucedido o haber sucedido de otra manera. A decir de

⁶⁶A “ejercer el dominio sobre las fuentes de peligro” se refiere LAMAS LEITE,
A., “As posições de garantia na omissão impura”, Coimbra, 2007, cuando propone, en la página 439, de lege ferenda una referencia funcional en el artículo 10 del Código Penal portugués.

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VIVES: “el 'problema' de la causalidad en la omisión no queda enteramente resuelto mediante la apelación a una 'causación intencional': subsiste, aún, el hecho de que aquí, en la comisión por omisión, es preciso apelar al juicio contrafáctico acerca de lo que habría sucedido si el autor hubiera actuado conforme a deber. Pero, también en las conductas con sustrato positivo, es preciso responder a una pregunta paralela: ¿habría acaecido el resultado de todos modos, aunque el autor se hubiera abstenido de actuar?”.⁶⁷

Solo podemos atribuir un valor a las contribuciones personales. Solo podemos atribuirles, por mejor decir, un significado. Y eso no depende de que procedan de un movimiento corporal o de la omisión de una acción debida, sino de la influencia de uno o de otra en los acontecimientos a los que atribuyamos la condición jurídica de causa eficiente del resultado, siempre que si se trata de una omisión, según el artículo 11, la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A quien ostenta la posición de garante, a quien tiene en su ámbito de organización competencia positiva, o a quien le es exigible un especial deber jurídico respecto al bien tutelado por la norma, no se le puede imputar un resultado en los delitos que consistan en la producción del mismo si no puede establecerse que en el momento en que justamente debió llevar a cabo la acción positiva, esta era potencialmente apta para evitar dicho resultado.

No puede, pues, afirmarse que la atribución de la relación de causalidad inversa, como por cierto tampoco la positiva, requiera de la “comprobación científica” de la capacidad potencial de control sobre todo el nexo causal y, por consiguiente, de la relación cierta entre acción –activa u omisiva debida– y causación –o evitación del resultado. Como he tratado de exponer, tanto en una como en otra operamos con criterios hipotéticos o, si se prefiere, con los de confianza y experiencia.⁶⁸

⁶⁷VIVES, Fundamentos, pp. 611-612.

⁶⁸Vid. la interesante propuesta de PÉREZ BARBERÁ, G., Causalidad, especialmente pp. 121 y ss., donde se plantea la adopción del criterio de la “determinación” fundado en tesis estadísticas o probabilísticas y

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No podremos afirmar nunca ex post que la conducta debida omitida habría evitado el resultado, como no podremos afirmar nunca ex post que la supresión virtual de un movimiento corporal habría hecho que aquél no se produjera. Y, sin embargo, operamos con ese criterio que no parece generarnos dudas en la acción positiva y que en la omisión nos genera tantas que algunos deciden prescindir de toda comprobación. Pero sí podemos atribuirle la condición de conducta que produce el resultado a toda aquélla –movimiento corporal o ausencia del mismo– que más allá de toda duda razonable fueran potencialmente eficaces para haber alterado el curso causal y evitado, con ello, el resultado. Si, además, el sujeto conoce tal capacidad y lleva a cabo u omite el movimiento corporal, podremos afirmar que actúa y que lo hace comprometido con la producción del resultado, es decir, dolosamente. Si le era exigible haberlo sabido, estaremos en caso de que sea típico ante un error vencible de tipo o, lo que es lo mismo, ante una conducta imprudente. No puedo en este punto desarrollar la cuestión de cómo y con qué criterios podemos atribuir dicho conocimiento y delimitar el dolo de la imprudencia, y esta de la no obligatoriedad personal o ausencia de reproche jurídico. Baste con afirmar que la posición de garantía atribuida al autor que le significa un especial deber jurídico y su capacidad de alterar el curso causal que deberá haber sido comprobada permitirán afirmar razonablemente el aludido compromiso –dolo–, el error vencible sobre la potencia salvadora o la atención exigible –imprudencia– o el error invencible –ausencia de exigibilidad.⁶⁹

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teleológicas; anteriormente –y citado por el autor– KAHLO, M., “Die Bewirken durch Unterlassen bei drittvermitteltem Rettungsgeschehen”, en Goltdammer’s Archiv, 1987, pp. 66 y ss.; vid. KAHLO, M., Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt. Eine strafrechtlichrechtsphilosophische Untersuchung zur Theorie des personalen Handlens, Frankfurt am Main, 2001, espcte. pp. 16 y ss.

⁶⁹Sobre la necesidad de consideraciones objetivas en torno al dolo, VIVES

ANTÓN, T.S., “Reexamen de dolo”, en Fundamentos, pp. 621 y ss. También en MUÑOZ CONDE, F.(dtor), “Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminología”, en Estudios penales en memoria de la Prof. Dra. María del Mar Díaz Pita, Valencia, 2008; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “El concepto 'significativo' de dolo: un concepto volitivo normativo”, en Homenaje a Díaz Pita, pp. 323 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Dolus in re ipsa”, en

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13. La omisión es el significado

Hay que recordar que la acción es el significado.⁷⁰Afirma, por su parte, JAKOBS que “la separación de acción y omisión afecta a una cuestión técnica de segundo orden, a saber, cómo hay que organizar para cumplir con el deber, partiendo del –casual-statu quo– existente”.⁷¹Es menester aludir otra vez, otra vez, a la necesidad de superar los inconvenientes del “lastre del movimiento corporal”.⁷²Por ese camino podremos entender mejor que ni el movimiento corporal ni su ausencia tienen sentido si no son el sentido mismo. Y que no es, por consiguiente, sensato establecer las abismales diferencias que proceden de su antagonismo como un problema insoluble que conduce, además, a criterios dogmáticos e interpretativos distintos, que, encima y mucho más allá de toda lógica y aun de toda legalidad, permitan exigir la causación en un caso y contentarse con la no disminución del riesgo, aunque proceda de la posición de garante, en otro⁷³para imputarles un resultado material típico.

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CARBONELL MATEU, GONZÁLEZ CUSSAC, ORTS BERENGUER (dtores.), CUERDA ARNAU (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón, Valencia, 2009, pp. 817 y ss.; PÉREZ

BARBERÁ, G., El dolo eventual. El estado de la cuestión en la dogmática penal alemana. Una propuesta conceptual válida para el Derecho Penal argentino. Tesis doctoral, Córdoba, 2006 especialmente pp. 493 y ss.; publicado con modificaciones como El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Buenos Aires, 2011, pp. 635 y ss.

⁷⁰VIVES, Fundamentos, pp. 219 y ss., y 537 y ss. Puede considerarse a

Eberhard SCHMIDT como al primer autor que dota a la omisión de un sentido social. SCHMIDT, E., en Von Liszt, F/Schmidt, E: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26.Aufl, 1. Band, Berlin-Leipzig, 1932, p. 153.

⁷¹JAKOBS, Imputación penal, p. 70; críticamente, denunciando la confusión entre contenido esencial y exteriorización formal, VIVES, “Acción y omisión: tres notas a un status quaestionis”, en Estudios penales en homenaje al Prof. Ruiz Antón, Valencia, 2004, p. 1118.

⁷²CARBONELL MATEU, J.C., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas:

'reflexiones' en torno a su 'dogmática' y al sistema de la Reforma de 2010”, en CPC, No. 101, 2010, pp. 5 y ss., especialmente, p. 22, publicado parcialmente en alemán en ZStW, pp. 123, 1011, Heft 2, pp. 331 y ss.

⁷³Vid. supra 5.

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Recurriendo de nuevo a expresiones literales de VIVES, “lo que hace que la acción sea tal –y no un simple hecho– es, pues, una interpretación –algo que no es nada, que no existe independientemente como tal. Acciones y omisiones coinciden en ese no ser nada, en ese ser sólo formaciones de sentido que pueden predicarse tanto del movimiento corporal como de su ausencia y que dirigen aquél (s.c. el movimiento) y ésta (s.c. su ausencia) a los fines de quien las lleve a cabo”.⁷⁴Pues bien, si esto es así –y lo es– puede llegarse fácilmente a algunas conclusiones.

En primer lugar, acción comisiva de un resultado y omisión impropia significan la producción intencional (en sentido amplio) de ese resultado a través de la modalidad comisiva que en cada momento resulte más fácil y eficiente al autor teniendo en cuenta su capacidad de dominio de los cursos causales, es decir, llevando a cabo un movimiento corporal que, más allá de toda duda razonable, causará el resultado u omitiendo el movimiento corporal que, más allá de toda duda razonable, lo impedirá –siempre que se ocupe la posición de deber especial jurídico. Se subraya que la intención se requiere en sentido amplio, puesto que, en diferentes supuestos típicos de comisión por omisión, es perfectamente posible la imprudencia. Y el deber de cuidado objetivamente exigible –y lo mismo puede decirse del personalmente reprochable– cabe por igual en la acción indebidamente ejecutada que en la omisión de la conducta debida.

En segundo lugar, las exigencias típicas han de ser exactamente las mismas en un caso y en otro, con la única salvedad de que la posición de garantía convierte el tipo común en especial lo que, por cierto, no deriva de altas elucubraciones dogmáticas, sino del puro sentido común –o, si se prefiere, del ámbito competencial, en expresión de JAKOBS–, puesto que nadie puede responder de algo que simplemente pasa a su alrededor, sino de aquello que le

⁷⁴VIVES, Fundamentos, p. 603.

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incumbe, puesto que pertenece a la esfera de su competencia y es consecuencia de sus decisiones.⁷⁵

Y, en tercer lugar, la equivalencia significativa entre movimiento corporal y su ausencia –que, por cierto, tan fácil es explicar desde el uso del lenguaje ordinario y del sentido que atribuimos a las palabras y a los hechos intencionales– implica que, allí donde se dé sea necesario entender que son igualmente objeto de las normas, tanto de valoración cuanto de determinación. Y que la infracción de estas se produce de manera significativamente igual. En otras palabras, la relevancia penal de la comisión por omisión no solo no contradice el principio de legalidad,⁷⁶sino que es consecuencia del mismo. La ley puede y debe delimitar las exigencias que permitan afirmar dicha equivalencia que, nunca es excesivo repetirlo, ha de ser sumamente rigurosa, pero eso no comporta que allí donde racionalmente se afirme esa equivalencia no sea imperativa la aplicación de la norma correspondiente, en la medida en que se ha infringido la prohibición de determinar el resultado y no solo el imperativo de actuar.

14. Función de la cláusula general del artículo 11 del CP español

Esta última afirmación⁷⁷nos permite plantear cual sea, entonces, el papel que cabe atribuir a las cláusulas generales de comisión por omisión, como la del artículo 11 del Código Penal español.⁷⁸Se ha afirmado que dicho precepto nació con

⁷⁵Y de ahí no cabe obtener una asimetría entre los requisitos legales de la acción positiva y de la omisión impropia que imposibilite la subsunción de esta en los tipos activos como pretende HUERTA, Problemas, p. 69.

⁷⁶En contra, CÓRDOBA RODA, J., Notas a Maurach, R. Tratado de Derecho

Penal (trad. y notas CÓRDOBA RODA), Barcelona, 1962, HUERTA; Problemas, 1987, pp. 68 y ss.; Principales novedades, 1997, pp. 19 y ss., y bibliografía allí citada.

⁷⁷Octavio DE TOLEDO calificaba la cláusula general de norma completa, pero no independiente y el tipo de norma referida. Octavio DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, Madrid, 1984, pp. 174 y ss.

⁷⁸Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Apuntes sobre el contexto histórico-dogmático del art. 11 del Código Penal”, en La Ley, No. 4, 144, 15-10-96, pp.1 y ss.;

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la intención de “reconducir” a la legalidad –o, al menos, a la legitimidad normativa– las decisiones de los tribunales que aplicaban desde hace mucho tiempo, la comisión por omisión sin cobertura legal alguna. Naturalmente, sería un despropósito interpretar que la cláusula introducida en 1995 pudiera llevar a cabo función legitimadora o “legalizadora” alguna de una práctica judicial inveterada.⁷⁹Ni que produjera el efecto inverso interpretado a contrario sensu y fuera expresión de la ilegalidad de toda aplicación anterior a su vigencia.⁸⁰

Por el contrario, el artículo 11 cumple otra función, plenamente adecuada a la legalidad: fijar los límites de la comisión por omisión; es decir, establecer cuándo puede afirmarse la equivalencia significativa entre movimiento corporal y su ausencia que nos permita atribuir el resultado _________________________

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Comisión por omisión y principio de legalidad”, en RDPC, extra 2, 2004.

⁷⁹MANTOVANI, F., “La causalidad omisiva en el CP español”, en CARBONELL

MATEU, J.C., DEL ROSAL BLASCO, B., MORILLAS CUEVA, L., ORTS BERENGUER,

E. y QUINTANAR DÍAZ, M., Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, 2005, pp. 593 y ss.; HUERTA, Principales novedades,
p. 21, quien califica de “superflua” la cláusula que contenía el artículo 10 del Proyecto de 1992, carente de las exigencias contenidas en la del Proyecto de 2004 y en la vigente que, además, incluye la determinación de las fuentes de la posición de especial deber jurídico. En el mismo sentido, con carácter general, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “La cláusula general sobre la comisión por omisión”, en Homenaje a la memoria del Prof. Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 918.

⁸⁰Como parece sugerir HUERTA, Problemas, 1987, p. 59, siguiendo la opinión formulada para Alemania por Armin KAUFMANN con anterioridad a la inclusión del §13 StGB (KAUFMANN, Arm., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1959, p. 281). Para la autora madrileña no sería adecuado al nullum crimen sine lege inducir directamente la comisión por omisión de los tipos comisivos. Pese a que desde siempre ha optado por una incriminación específica, propuso ya en 1987, como mal menor, la introducción de una cláusula de trasformación en la Parte General que permita la subsunción mediata de la omisión impropia en los correspondientes tipos comisivos. Problemas, p. 70. También se mostró partidario de la combinación entre una cláusula general y previsiones específicas, antes de la entrada en vigor del §13 StGB SCHÖNE, W., Unterlassene Erfolgswendungen und Strafgesetz, Köln, Berlin, Bonn, München, 1974, p. 345.

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típico a aquel y a esta.⁸¹No estamos, por tanto, ni ante una extensión de la responsabilidad criminal a supuestos no contemplados de manera completa e indubitada en los correspondientes tipos de la Parte Especial –interpretación que, a mi juicio, resultaría completamente inconstitucional– ni siquiera ante una habilitación legal para afirmar una equivalencia significativa ex lege allí donde esta no derive del criterio interpretativo más estricto y riguroso, como impone en materia penal el principio de legalidad.⁸²La responsabilidad deriva de la relevancia típica de la conducta, no del artículo 11. Lo que este hace es, precisamente, negar la legalidad de tal equivalencia allá donde no se den rigurosamente todos los

⁸¹En el mismo sentido, VIVES, Fundamentos, p. 618, DOPICO, Omisión e injerencia, 2006, pp. 676 y ss., especialmente, pp. 688 y ss. y p. 701; de manera similar, para el §13 StGB, por todos WIDMAIER, G., Erfolgsabwendung nach Erfolgsantritt. Ein Beitrag zür Erfolgsäquivalenz im Rahmen der Unterlassungsdelikten, Dissertation, Tübingen, 1984, DOPICO, Comisión, 2002.

⁸²Vid., ampliamente, HUERTA, Problemas, p. 75 y ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ,

J.A., Los delitos de omisión 2002; CUADRADO, M. A., “La posición de garante”, en RDPCR, No. 6, 2000. La doctrina alemana se ha ocupado ampliamente de la relación parental o análoga como fuente de la posición de especial deber jurídico, que ha de limitarse a las que deriven de obligaciones legalmente establecidas. Vid., por ejemplo, ALBRECHT, D., Begründung von Garantenstellungen in familiären und familenähnlichen Beziehungen, Köln, Berlin, Bonn, München, 1998 o BÖHM, S.,

Garantenpflichten aus familiaren Beziehungen (zur Deutung des §13 StGB als Blankettvorschrift, Frankfurt am Main, 2006, donde se contempla la necesidad de reducir al mínimo los deberes legales que pueden determinar una posición de garantía; o de la relación de fidelidad y confianza, KAMBERGER, P., Treu und Glauben (§242 BGB) als Garantenstellung im Strafrecht? Frankfurt am Main, 1996 y, en general, a las derivadas de posiciones reguladas por el Derecho Civil: GRÜNEWALD,

A., Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht?, Berlin, 2001 o incluso a los derivados de deberes de solidaridad en general, SCHULTE,

C. Garantenstellung und Solidaritätpflichten, Frankfurt am Main, 2001. Todos estos trabajos tienen en común proceder de tesis doctorales preocupadas por la necesitar de delimitar el origen de las posiciones de garantía vinculando lo que entienden como una norma penal en blanco (el §13 StGB) y la necesidad de no desbordar el principio de legalidad (§103 GG). En la literatura suiza en alemán, vid. MEYER, R., Die Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikten, Zürich, 1972.

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supuestos que se exigen:⁸³únicamente así cobra sentido la literalidad del precepto que afirma que: “los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación”.

15. La ¿tortuosa? relación entre los artículos 11 y 195.3

Como ya he señalado, no es propósito de este trabajo analizar las características ni el origen de la posición de especial deber jurídico del autor⁸⁴–ni del partícipe por omisión en los delitos de resultado para cuya consideración no se requiere dicha posición ya que no se imputa resultado alguno–,⁸⁵y muy especialmente a la problemática de la injerencia; pero sí resulta ineludible referirse a la “tortuosa” convivencia entre los artículos 11 y 195.3 del Código Penal español.⁸⁶

La muy criticada relación de fuentes de garantía contenida en el artículo 11 se compone, además de por la relación institucional adquirida mediante ley o contrato, por la injerencia; es decir,

⁸³Por eso no debería ser razonablemente compartible el temor expresado por SILVA de que la introducción de la cláusula pueda convertirse en una “puerta abierta” a abusos jurisprudenciales que vengan a aplicar la comisión por omisión allí dónde no quepa afirmarla rigurosamente: SILVA, El delito de omisión, p. 369. Y, sin embargo, lo comparto. En el mismo sentido, DOPICO, Omisión e injerencia, 2006, p. 701.

⁸⁴Basta ahora con concordar plenamente con quien considera que el catálogo de fuentes de la posición de garantía contenida en el párrafo segundo del artículo 11 es –y si no, no sería un catálogo௅ cerrado. Vid., ampliamente, por ejemplo, MORALES PRATS, F., artículo 11, en Comentarios al nuevo Código Penal, QUINTERO OLIVARES (dtor.), Pamplona, 1996, p. 90; HUERTA, Principales novedades, 1997, p. 35; VIVES ANTÓN, T.S. artículo 11, en Comentarios al Código Penal de 1995, tomo I, Valencia, 1996, pp. 83 y ss., especialmente, pp. 87 y 88.

⁸⁵En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MESA, La atribución, pp. 190 y ss. En contra, Octavio DE TOLEDO- HUERTA.

⁸⁶Ya me he referido, junto con GONZÁLEZ CUSSAC, a este problema en otro lugar: VIVES, ORTS, CARBONELL, GONZÁLEZ CUSSAC, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal. Parte Especial. Sobre la evolución del pensamiento de la injerencia y sobre las relaciones entre los artículos 11.2b y 195.3 del CP, vid. el riguroso trabajo de SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión passim.

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por la adquisición del deber especial como consecuencia de haber creado el riesgo a través de una acción u omisión precedentes. No queda, pues, espacio para la discusión de tal consecuencia, pese a que pueda discreparse políticocriminalmente⁸⁷y ni siquiera, tras la concreta redacción introducida en 1995, para debatir sobre el alcance del término “accidente”, que es el vulgar; es decir, incluye la imprudencia.

La cuestión fundamental, a mi entender, no es ya, pues, si la injerencia es fuente de la posición de garantía –lo dice el artículo 11– ni si la creación imprudente del riesgo comporta la agravación de la omisión del deber de socorro –lo dice el artículo 195.3–, sino otra: la de si la existencia del artículo 195.3 opera como criterio restrictivo respecto del ámbito de la injerencia, de manera que, cuando se ha creado el riesgo de forma imprudente o fortuita, no se adquiere el especial deber jurídico de evitar el resultado, quedando tal efecto exclusivamente para la creación dolosa de dicha situación de riesgo.⁸⁸De esta manera, el artículo 195.3 sería, como ley especial, se dice, de aplicación preferente al artículo 11 (ley general), por lo que este vería considerablemente reducido su ámbito de aplicación: solo cabrían en él las creaciones dolosas de peligro para un bien jurídico seguidas de la correspondiente omisión de evitar la “cristalización” del tal creación en el resultado típico que, a su vez, podría ser dolosa o imprudente siempre que existiera la correspondiente previsión en su modalidad activa: solo responde(ría) por homicidio quien crea dolosamente una situación de riesgo para la vida y omite después el socorro que habría impedido la muerte (podemos expresarlo mediante el binomio dolo/dolo). Y si la omisión fuera imprudente –lo que resulta prácticamente incompatible con la afirmación del dolo de peligro– (dolo/imprudencia) se trataría de un homicidio por omisión imprudente. Debe insistirse en que estamos dando

⁸⁷HUERTA, Principales…, 1997.

⁸⁸Posición mantenida, entre otros, por VIVES, Fundamentos…, p. 618. Y a la misma conclusión llega, a través precisamente del análisis de la aparente confrontación entre los artículos 11.2b y 195.3 del CP español, SÁNCHEZ

TOMÁS, J.M.

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por buena la interpretación de que la creación imprudente o fortuita del peligro no confiere la posición de garante porque lo impide la redacción del artículo 195.3, que es de aplicación preferente y que opta por castigar de forma agravada la omisión propia del deber de socorro, sin imputación de resultado alguno.⁸⁹

⁸⁹A mi juicio, y aun cuando la cuestión pueda ser discutible, el artículo 195.3 constituye un tipo agravado del 195.1 porque establece un deber especial de actuación del garante, en este caso de disminuir el riesgo que se creó, pero no imputa su creación –lo que ha de resultar obvio en la fortuita௅; es un delito especial impropio, en el sentido de que comporta una mayor obligatoriedad personal o, si se prefiere, reproche por el incumplimiento de un deber especial (a analizar en la pretensión de obligatoriedad personal o, si se opta por la terminología tradicional, culpabilidad). Pero no añade, en el terreno de la ilicitud (o de la antijuridicidad) nada al párrafo primero. Desde luego, no puede admitirse la tesis de que se imputa la creación del riesgo de manera fortuita porque ello sería una infracción sumamente grosera del principio de culpabilidad. En similares términos, se opone SCHÜNEMANN a la admisión de la injerencia (o, por mejor decir, de la acción u omisión precedentes) como fuente del deber especial de actuar porque no necesariamente comporta una mejor situación de control o dominio actual sobre el resultado que la que pueda ostentar un tercero. SCHÜNEMANN, B., “Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania” (trad. BACIGALUPO, E.), en Poder Judicial, III 51, 1998, pp. 203 y ss.

DOPICO atribuye, al tipo agravado del 195, la función de recoger el desvalor adicional no abarcado por el tipo de resultado imprudente, entrando en concurso con él. Se trata(ría), pues, de una norma complementaria de la regulación de ciertos delitos de resultado, DOPICO, Omisión, 2006, p. 870. El mismo autor advierte que “el artículo 195.3.2. es una norma llamada a entrar en concurso sistemáticamente con delitos imprudentes de homicidio o lesiones” sin que deba temerse el odioso bis in idem (Ibid. 809). Ciertamente, esa propuesta palía alguno de los problemas que supone excluir la imprudencia (y el caso fortuito) en la creación del riesgo en la adquisición de garantía, dando lugar exclusivamente a la aplicación de los supuestos agravados de la omisión propia. Sin embargo, no parece aceptable el recurso a un concurso sistemático que pasaría por dos afirmaciones falsas: ni el resultado se ha producido por imprudencia, puesto que en un momento dado se ha sido consciente ni estamos ante una simple omisión del deber de socorro que, por definición, implica la no imputación del resultado a la misma. Parece, desde luego, más coherente imputar a título de imprudencia aquello que se ha producido por imprudencia: la creación del riesgo e imputar el resultado doloso a aquello

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Pues bien, a mi juicio, esto resulta absolutamente inviable. El dolo de peligro implica en la inmensa mayoría de los supuestos, por no decir en todos, la asunción del resultado expresada a través de la omisión subsiguiente. No se está hablando de la verificación de una conducta peligrosa, sino de la creación consciente de un peligro concreto para el bien jurídico materializado en un objeto, unido a la desvinculación con el deber de controlar el proceso voluntariamente desencadenado. Si el dolo comporta un compromiso con la lesión del bien jurídico,⁹⁰puede decirse que la puesta en riesgo concreto de ese bien seguido de la omisión de todo comportamiento destinado a paliarlo o evitarlo cuando ello sea posible, obliga a afirmar el dolo eventual de resultado.⁹¹Y mal

puede contraponerse que se trata de un dolus subsequens: la necesaria objetivización del concepto de dolo sin la que no es posible operar con una mínima certeza compatible con la presunción de inocencia –y la imposibilidad de penetrar en el pantanoso terreno de conocer el momento en que el sujeto tomó la decisión consciente de no impedir el resultado– obliga a afirmar el compromiso contra el bien jurídico, al menos en su modalidad eventual, ya cuando inició la consciente e intencionada creación del peligro. Por lo que el dolo habrá de predicarse de la acción inicial y el expediente de la comisión por omisión resultará completamente superfluo. Si, por el contrario, la creación del riesgo no alcanzó tal dimensión, sino que el autor la llevó a cabo con la confianza de que controlaría el proceso causal, tampoco cabría la aplicación del artículo 11.2b, porque lo impediría la interpretación propuesta del artículo 195.3. El ámbito de aplicación de la llamada cláusula de la injerencia, se vería reducida a los supuestos en que la creación del riesgo procede de una acción u omisión propia anterior dolosa pero en qué tal dolo excluya por completo la asunción del

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que lo causó dolosamente: la comisión por omisión: lo primero implica la adquisición de un deber de garantía –que no es una responsabilidad penal por el resultado௅, lo segundo, hacer responder por lo que, al menos, se asume con compromiso. Solo si esta última causalidad o determinación no es posible –porque no puede establecerse “más allá de toda duda razonable–" estaremos ante un omisión propia agravada.

⁹⁰VIVES, Fundamentos, p. 656.

⁹¹PÉREZ BARBERÁ, El dolo, 2006, p. 637, donde ponen en común los criterios de racionalidad y probabilidad; El dolo, 2011, p. 801.

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riesgo que se habrá de derivar de la misma y que se ha previsto y que solo después, con clara interrupción del devenir de los acontecimientos, se decide no evitar pudiendo y debiendo hacerlo. Para semejante viaje no parecen necesarias las alforjas de tantos esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales para afirmar la comisión por omisión como modalidad delictiva.

Se impone necesariamente otra interpretación, tanto del uno cuanto del otro preceptos.

Con anterioridad al CP de 1995, es decir, cuando no existía cláusula general de comisión por omisión, obviamente no podía haber problema alguno de relación entre preceptos, aunque la hubiera entre conceptos. Y sí lo había en torno a la significación del artículo 489 ter, donde se establecía una agravación en la omisión del deber de socorro cuando la acción esperada y omitida lo era por quien hubiera causado el peligro por accidente. El término podía ser interpretado en sentido vulgar, lo que incluía caso fortuito e imprudencia⁹²o en sentido técnico, paralelo a la redacción del antiguo artículo 6 bis b, donde se definía el caso fortuito, como causación por mero accidente, sin dolo ni culpa.⁹³Si la imprudencia estaba comprendida, eso significaba que la injerencia quedaba reducida a la creación dolosa del riesgo –lo que produciría el efecto más arriba señalado de prácticamente anular la injerencia como fuente real de la omisión impropia; efecto que, ante la ausencia de cláusula general, podía parecer defendible–; si no lo estaba, es decir, si la agravación tan solo se aplicaba a quien había causado fortuitamente el riesgo, entonces lo lógico era entender que el precepto aparecía como una exclusión legal expresa de la responsabilidad por el resultado; en otros términos, que solamente se adquiría la posición de garante cuando la acción u omisión precedente creadora

⁹²Para ZUGALDÍA solo incluía la imprudencia: ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.,

“Omisión e injerencia con relación al supuesto agravado del párrafo 3 del artículo 489 bis”, en CPC, No. 24, 1984.

⁹³HUERTA, Problemas, pp. 253 y ss., p. 303, n.103. Vid. DOPICO GÓMEZ-ALLER,
J., “Omisión de socorro tras accidente fortuito”, en ADPCP, 2002.

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de riesgo hubiera sido culpable (en el sentido clásico de dolosa o imprudente).

Con independencia de la posición que se mantuviera, la situación es completamente distinta a raíz de la entrada en vigor del CP de 1995. Ya no hay duda de la inclusión de imprudencia y caso fortuito (accidente) como supuestos de agravación de la omisión propia de deber de socorro. Podría argumentarse por quienes ya incluían aquella antes que nada ha cambiado. Pero eso sería ignorar que la inclusión del artículo 11.2b obliga a dar cobertura –aunque defendamos que es una cláusula que limita y no amplía la responsabilidad por el resultado en la omisión–⁹⁴a su texto, al menos si se pretende dar efectividad al denominado principio de vigencia.⁹⁵

Se ha insistido por la doctrina en la aparente identidad estructural de ambos preceptos: tanto en uno como en otro se da una conducta inicial creadora del riesgo –de la que puede caber obtener la posición de especial deber jurídico– y una posterior omisión de un movimiento corporal tendente a la evitación del resultado.⁹⁶Y, sin embargo, la identidad no parece tan evidente; es más, a mi juicio, es tan solo aparente y, en realidad, excluyente. Porque no es posible abstraer el párrafo segundo del artículo 11 de la rotundidad de su párrafo primero, que exige, como ya se ha dicho reiteradamente en este trabajo y, lo que es, desde luego, mucho más importante, resulta evidente de la lectura del texto legal, que la omisión equivalga, según el texto de la ley, a su causación (del resultado). Y, como también hemos reiterado, tal equivalencia solamente es asumible cuando el sujeto ostente un dominio sobre el curso causal que permita la afirmación de lo que he llamado “causación o determinación inversa”,⁹⁷es decir, que “más allá de toda duda razonable” pueda afirmarse que la acción debida y omitida habría alterado de manera significativa el curso causal evitando la producción

⁹⁴Vid. supra 14; en el mismo sentido, STS 9 de octubre de 2000, cit. por

SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión, p. 41, n. 80.

⁹⁵Vid. SOLER, S., La interpretación de la ley, Barcelona, 1962, pp. 165 y ss.

⁹⁶Fundamentalmente SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión, pp. 50 y ss.

⁹⁷Vid. supra 8.

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del resultado. Y, en cambio, el párrafo tercero del artículo 195 no exige, ni tiene sentido alguno que lo haga, semejante equivalencia, sino que justamente la descarta.

Una primera conclusión, por tanto, sería que los ámbitos de aplicación de uno y otro precepto no pueden coincidir, dando lugar a un concurso de leyes –entre el artículo 195.3 y el correspondiente tipo de la Parte Especial a aplicar en relación con el artículo 11 que es, no se olvide, una cláusula general de comisión por omisión–, sino que se excluyen. Si hay equivalencia se aplica el tipo de la Parte Especial –por ejemplo, el homicidio–, si no la hay, el artículo 195.3.

Pero, es verdad, queda por resolver el problema fundamental: si la posición de garantía forma parte de los requisitos para la equivalencia significativa en los casos de acción u omisión preferente es necesario determinar la cualidad de dicha conducta. Y no parece lógico partir para resolver la cuestión de la identidad estructural de los preceptos en aparente conflicto, sino precisamente de su función antagónica, que deriva de la característica esencial de la cláusula general del artículo 11 que, como es sabido, solo puede aplicarse a los delitos que “consisten en la producción de un resultado”.⁹⁸Y, por el contrario, el artículo 195, en su totalidad –y, por tanto, también en su párrafo tercero– descarta si no la producción sí la imputación de cualquier resultado; puede decirse que estamos ante un delito de mera inactividad en el cual a la omisión de la conducta debida tan solo se va a imputar la no disminución del riesgo en que circunstancialmente se encuentra el bien jurídico.⁹⁹Que a esa situación se haya llegado como consecuencia de una acción u omisión precedente por parte del autor, no varía la situación, desde el punto de vista de la

⁹⁸En nada afecta el hecho de que el delito de omisión del deber de socorro proceda de la legislación especial en materia de tráfico automovilístico (Ley No. 24 de diciembre de 1962, introducido en el CP por Ley No. 3/1967, de 8 de abril), puesto que su ámbito de aplicación actual es absolutamente general.

⁹⁹En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966; también en “El delito de omisión de auxilio a la víctima y el pensamiento de injerencia”, en ADPCP, 1973.

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necesidad de tutela (desde la ilicitud), aunque sí desde el del reproche jurídico.¹⁰⁰

Desde la pretendida identidad estructural de ambos preceptos solo se puede llegar, como hace SÁNCHEZ TOMÁS, a la conclusión, conforme al tenor literal, de que la diferencia radica en la imputación subjetiva de la conducta generadora del riesgo. Pero eso resulta insatisfactorio. Como he dicho en otro lugar, con GONZÁLEZ CUSSAC, “la injerencia supone la creación de un riesgo para el bien jurídico, en virtud de la que se obtiene una obligación específica de impedir el resultado lesivo y, tratándose como se trata, de un problema de equiparación entre acción y omisión, de imputación objetiva, es irrelevante el título de imputación subjetiva que haya de concurrir”.¹⁰¹Si el sujeto actúa dolosamente –con conocimiento y asunción de la producción del resultado௅, toda esta cuestión sería superflua: no haría falta equiparar nada, puesto que el resultado, como ya se ha reiterado, se imputaría directamente a la acción inicial. Es, precisamente, cuando la creación del riesgo no abarca la voluntad ni la asunción del resultado cuando tiene sentido hablar de posición de garante, pues entre la acción inicial generadora de aquel y la

¹⁰⁰SÁNCHEZ TOMÁS realiza un meticuloso estudio de la relación entre ambos preceptos de los que señala una identidad estructural que le lleva a concluir que la única diferencia existente radica en la cualidad de la acción u omisión preferente y, concretamente, en su aspecto subjetivo, justamente a partir del hecho de que el tipo agravado del artículo 195 excluya su aplicación a los riesgos creados dolosamente. Si hay dolo en la creación de la situación de riesgo y dolo en la omisión (por tanto, podemos hablar de binomio dolo/dolo) se aplica, de acuerdo con el artículo 11, el correspondiente tipo por omisión; si hay imprudencia en la creación de la situación de riesgo y dolo en la omisión –que solo admite esa modalidad, pues no hay tipo imprudente de omisión del deber de socorro ni parece fácil concebirlo௅ (culpa/dolo) o aquella fue causada fortuitamente y esta dolosamente (caso/dolo), entonces se aplica el artículo 195.3. La solución no resulta satisfactoria para el propio autor citado que advierte del escaso ámbito de aplicación que queda para la comisión por omisión, ya que el dolo inicial comportará habitualmente la asunción de los resultados que de él se puedan derivar, por lo que estos podrán ser imputados directamente a la acción (u omisión) inicial, Comisión, p. 224.

¹⁰¹CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN y otros, Derecho

Penal, Parte Especial, 3ra edición, Valencia, 2010, p. 317.

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producción de este no puede establecerse una relación directa; por decirlo en otros términos, la acción no es continua, sino que se interrumpe en el preciso momento en que el autor toma conciencia de la situación y en el cual lo que empezó como imprudencia –o se produjo fortuitamente– se convierte en dolo: a partir de ese momento se actúa (por omisión) con conocimiento y/o asunción de que, ostentándose el dominio sobre el curso causal, se está en condiciones de evitar el resultado.¹⁰²

La posición de garantía, de especial deber jurídico, se obtiene por la creación del riesgo con independencia de que a tal situación se haya llegado dolosa, imprudente o fortuitamente.¹⁰³Pero de ahí a imputar el resultado a su omisión media la considerable distancia de la comprobación de la relación de causación (o, si se prefiere, de determinación) inversa: que la acción omitida, “más allá de toda duda razonable”, habría alterado significativamente el curso causal evitando el resultado.

Y justamente eso explica la agravación de la omisión propia de socorro por el garante; es decir, la “omisión propia de garante” en la muy correcta terminología de SILVA.¹⁰⁴Porque dicha comprobación va a reducir considerable- y adecuadamente la aplicación de los tipos por omisión justamente en el sentido y la intensidad que comprende el artículo 11 “solo cuando la omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación”.

¹⁰²La modalidad de imputación subjetiva de la conducta inicial adquiere relevancia solo en la medida en que se produzca un hiato que permita hablar del binomio acción u omisión precedente/omisión subsiguiente. Pero, en todo caso, se habrá adquirido la posición de garantía.

¹⁰³Naturalmente, esta conclusión podría resultar inaceptable en sus consecuencias si nos contentáramos, como hace la doctrina más arriba criticada (vid. supra) con la no disminución del riesgo para imputar el resultado. Pero eso es precisamente lo que en este trabajo se rechaza de plano. El problema de legalidad y de sentido penal no es el de la adquisición de la posición de garantía, sino el de la imputación del resultado a quien la ostenta. A esta conclusión parece llegar también SÁNCHEZ TOMÁS.

¹⁰⁴SILVA, El delito, op. cit.

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La omisión del deber de socorro es, como ya se ha dicho, un delito de mera inactividad en que se imputa la no disminución del peligro de quien se encuentra en situación de desamparo y cuando puede hacerse sin riesgo propio ni de terceros. Cuando esa no disminución sea realizada precisamente por quien causó el riesgo de forma imprudente o accidental, el reproche es mayor y en diferente medida. Como en todos los delitos de peligro, no hay imputación del resultado material, sino del riesgo (o de su no disminución). Y tal imputación desaparece en el momento en que el riesgo “cristaliza” en el resultado lesivo objetiva- y subjetivamente imputable al autor. Porque entonces lo que se imputa es, precisamente, el resultado lesivo –dolosa- o imprudentemente causado–: en suma, y como en todos los delitos de peligro, se produce la absorción cuando se aplica la correspondiente figura de delito lesivo.

En definitiva, la creación del riesgo convierte a quien la ocasiona en garante. Si el sujeto omite dolosamente la acción tendente a su evitación cuando “más allá de toda duda razonable” tal acción lo evitaría efectivamente, deberá imputarse el resultado a la omisión y a título de dolo.¹⁰⁵Pero eso justamente será así si ha habido una interrupción del título de imputación subjetiva: si la acción inicial creadora del peligro ya fue dolosa, normalmente le será directamente imputable el resultado y a tal título, pero si fue imprudente o fortuita, sí se imputará este dolosamente a la omisión –que, lógicamente, absorberá la responsabilidad por la conducta inicial peligrosa.

Si la correspondiente figura legal a aplicar en su modalidad omisiva admitiera la imprudencia, podría ocurrir que el sujeto errara venciblemente sobre las consecuencias de su omisión –creyendo que no existe un grado de peligro tan elevado como el que concurre o,

¹⁰⁵CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, Omisión…, p. 318.

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simplemente, no percatándose de la situación–, lo que comportaría la aplicación del tipo imprudente.¹⁰⁶

Y, finalmente, solo en aquellos casos en que no quepa imputar el resultado, porque este no se haya producido o haya sido buscado o asumido por el autor¹⁰⁷o porque no resulte determinado por la acción ni la omisión –lo que sucede si se produce un curso causal impredecible– vendrá en aplicación el párrafo tercero del artículo 195 CP.

Puede resumirse el cuadro de la siguiente manera:

A1) Previa creación dolosa del peligro por el sujeto, excluyéndose el dolo respecto del resultado (homicidio/lesiones) + omisión dolosa (dolo/dolo)= = homicidio/lesiones dolosos por omisión (11.2b). Cabe la tentativa en la omisión. (Si en la acción inicial no se excluye el dolo de resultado, porque el sujeto lo asume lo que, por cierto, será lo normal = homicidio/lesiones dolosos activos).

A2) Previa creación dolosa del peligro por el sujeto, excluyéndose el dolo respecto del resultado (homicidio/lesiones) + omisión imprudente (dolo/culpa) = = homicidio/lesiones imprudentes por omisión (11.2b).

¹⁰⁶Podría plantearse la duda de si la imprudencia de la acción inicial seguida de la omisión igualmente imprudente obliga a acumular ambas o si sólo es predicable de una de ellas. A mi entender, el tratamiento de este supuesto culpa/culpa no debe diferir del que hemos dado al binomio dolo/dolo: puede establecerse que ha habido una unidad de acción e imputar una sola imprudencia. Por lo demás, eso es justamente lo que se desprende de la función de tutela de la norma: solo se ha lesionado un bien jurídico y estamos imputando un resultado efectivamente causado, si bien de donde deriva es de la omisión imprudente ulterior.

¹⁰⁷Porque entonces estaríamos ante una tentativa. Precisamente la previsión de la tentativa es la que hace concluir a SÁNCHEZ TOMÁS que la exigencia de producción del resultado no es un elemento diferenciador entre omisión propia e impropia (art. 195.3/11b.2). SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión, p. 167. La tentativa, a la que me referiré más adelante, se dará siempre que se produzca la intervención eficaz de un tercero evitando la producción del resultado.

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B1) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto +

+ omisión dolosa (culpa/dolo) = homicidio/lesiones dolosos por omisión (11.2b). Cabe la tentativa en la omisión.

B2) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto +

+ omisión imprudente (culpa/culpa) = homicidio/lesiones imprudentes por omisión (11.2b).

C1) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión dolosa (caso/dolo) = homicidio/lesiones dolosos por omisión (11.2b). Cabe la tentativa en la omisión.

C2) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión imprudente (caso/culpa) = homicidio/lesiones imprudentes por omisión (11.2b).

D) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto + + omisión no determinante del resultado = 195.3 inciso1).

E) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión no determinante del resultado = 195.3 inciso2).¹⁰⁸

De la propuesta aquí contenida se induce la lógica de que el párrafo tercero del artículo 195 no contemple agravación alguna en aquellos casos en que el peligro proviene de una creación inicial dolosa del riesgo. Justamente porque en esos casos estaremos ante una tentativa, ya que normalmente el sujeto asumirá el resultado, de manera que si este se produce será objetivamente imputable a la acción inicial a título de dolo, y si no se produce por causas ajenas a la conducta del sujeto, estaremos ante una tentativa. Pese a eso, en el supuesto A1 he mantenido la muy remota posibilidad de que la creación inicial dolosa del riesgo excluya el dolo de resultado, porque el sujeto confía plenamente en su no producción. En ese caso, ha adquirido la posición de garante y si omite conscientemente la acción debida, responderá,

¹⁰⁸CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, Omisión…, pp. 318-319. La posición rectifica la inicialmente mantenida en Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, Valencia, 1995, pp. 985, 986. Obviamente, en los supuestos A, B y C, la referencia al dolo, culpa o caso se refiere al resultado que se derivará de la omisión.

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obviamente, a título de dolo, si bien el resultado no será imputable a la acción inicial, sino a la omisión. Lo que, por cierto, carece de relevancia práctica alguna una vez establecida la equivalencia significativa derivada de la causación o determinación inversas.

16. La tentativa en la omisión

Establecida la posibilidad de tentativa en una omisión impropia deben resaltarse algunas peculiaridades; puesto que, a diferencia de lo que sucede en las conductas activas, aquí no rigen los mismos parámetros de momento consumativo o de realización de todos o parte de los actos ejecutivos.

El comienzo de la tentativa se producirá en el primer instante en que el garante pudo y debió actuar, y no lo hizo deliberadamente, lo que situó el bien jurídico en posición de riesgo¹⁰⁹y la consumación en el momento en que tenga lugar el resultado, como es obvio. Pero resulta sumamente complicado establecer mayores diferencias entre tentativa acabada e inacabada, a los efectos de la determinación de la pena establecidos en el artículo 62 al que implícitamente remite el artículo 16. Desde luego, no tendría ningún sentido establecer las diferencias en función de que el sujeto haya omitido todos o parte de los hechos que habrían evitado el resultado, lo que supondría la trasposición literal a los supuestos de omisión de lo que se prevé para las conductas activas. Porque la significación es muy diferente: en la acción para que se produzca el resultado es necesario realizar la totalidad de los movimientos corporales que se requieran; mientras que en la omisión, basta con no llevar a cabo uno para que el resultado no se evite y, en consecuencia, se produzca como si se hubiera causado.¹¹⁰Es preciso, pues, descartar este criterio: no cabe hablar de curso salvador alguno allá donde este se presente como deliberadamente inacabado; es decir, allá donde se omita deliberadamente un movimiento corporal necesario para la evitación del resultado.

¹⁰⁹Octavio DE TOLEDO, HUERTA, op. cit., tomo II, p. 32.

¹¹⁰En sentido similar, CUELLO CONTRERAS, Causalidad…, p. 18.

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Más próximo a la significación que adquiere la diferenciación en los delitos activos sería acudir al criterio de la subsistencia de posibilidad del desistimiento eficaz. En los delitos omisivos, el garante puede conservar sus posibilidades de actuar durante parte del curso causal o durante todo el proceso. Desistir de la omisión es, evidentemente, llevar a cabo una acción positiva eficaz. Se dirá que no hay delito si el sujeto actúa durante cualquier momento en que conserva la capacidad de hacerlo justamente porque conserva el control del curso causal. Pero eso es técnicamente un desistimiento si no intervino antes con la voluntad de que el resultado se produjera y de infringir, por tanto, la norma que le obligaba a actuar. Exactamente igual que, en el ámbito de las conductas activas, el autor puede conservar –y, de hecho, si el desistimiento fue eficaz, es que lo conservaba– el control del curso causal. Y en ambos casos la decisión de interrumpir este se produce una vez afirmada la tentativa. Una tentativa que, precisamente porque tiene vuelta atrás, es inacabada. Y, por cierto, tanto en la acción cuanto en la omisión puede afirmarse que el desistimiento impide, incluso, que se dé uno de los requisitos que definen la tentativa: que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

La tentativa se convertirá en acabada en el momento en que el autor pierda el control de ese curso causal y el resultado no se produzca por causas ajenas a su voluntad. Eso sucede cada vez que la intervención de un tercero sustituye a la del garante e impide el resultado. O cuando, por cualquier otra razón, derivada de la víctima o de la naturaleza, se frustran los planes del autor.

La atribución del carácter de acabada o inacabada a una tentativa no es, por otra parte, una exigencia legal, sino una construcción doctrinal. El artículo 16 se limita a exigir que se hayan realizado todos o parte de los hechos que objetivamente deberían producir el resultado. Eso se corresponde, en el ámbito de la conducta activa, con los conceptos de acabada o inacabada. Pero, como he señalado, tal correspondencia no se da en la omisión donde dejar de llevar a cabo un movimiento necesario para la salvación, es suficiente para evitar esta, por más que se hayan ejecutado

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diferentes hechos tendentes a la misma, pero en conjunto insuficientes.

Lo que realmente interesa es el criterio que deba servir a la Jurisprudencia para optar entre imponer la pena inferior en uno o en dos grados, como ordena el artículo 62. Y, de acuerdo con este, deben ser tomados en cuenta dos parámetros: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Respecto de este último parámetro parece acertado atender, precisamente, a la conservación del dominio o no sobre el curso causal; es decir, a si habían acabado o no las posibilidades del autor –del garante que omite– para evitar el resultado; en otros términos, a la subsistencia o no de la posibilidad de desistimiento o, lo que en este caso es lo mismo, de acción positiva por parte del garante.

17. Reflexiones finales

De lo hasta aquí escrito puede recapitularse que se propone un concepto de comisión por omisión que no se oponga al que tradicionalmente utilizamos para la acción. En definitiva, se trata de una conducta humana; es decir, de la expresión de una toma de decisión adoptada conforme a reglas y, por consiguiente, interpretable de acuerdo con las mismas. Y si la acción es lo que significa, la omisión de todo movimiento corporal debido potencialmente apto para la evitación de un resultado “más allá de toda duda razonable” (por lo que cabe afirmar que lo evitaría efectivamente) obliga a imputar dicho resultado a la omisión, de acuerdo con la interpretación lógica, “conforme al sentido de la ley” en los delitos que consistan en la producción de un resultado. Siempre que, obviamente, además se den el resto de requisitos recogidos en el artículo 11 del Código Penal español, en particular, que el omitente ostentara una posición de especial deber jurídico proveniente de obligaciones legales, contractuales o derivadas de una acción u omisión precedentes de las que haya derivado el riesgo para el bien jurídico.

Del análisis de los diferentes preceptos legales y, más concretamente, de los artículos 11.2b y 195.3 del Código Penal, puede resultar que el contenido en el último precepto resulta ser un delito especial impropio con una obligatoriedad personal superior a la general si la omisión se lleva a cabo por

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quien creó el riesgo imprudente o fortuitamente. En el caso de que dicha creación hubiera sido dolosa, estaremos ante una tentativa de omisión impropia. Si el resultado llega a producirse, y es efectivamente imputable, dolosa- o imprudentemente, al garante se tratará de una omisión impropia consumada.

En mi opinión, pues, la posición de garantía derivada de la injerencia se obtiene en virtud de una acción u omisión precedente sin que el título de imputación subjetiva de la misma tenga ningún relieve, basta con la creación o incremento del riesgo aunque ello se realice de forma fortuita. La “extensión” de la posición de garantía no resulta preocupante si se toma en serio que la imputación del resultado exige la equivalencia significativa entre las modalidades activa y pasiva del verbo típico de forma que lingüística y, por tanto, axiológicamente, sean equivalentes. Si en el ámbito de la conducta activa eso implica la demostración de la causación generalmente predecible del resultado “más allá de toda duda razonable” –y su afirmación procesal–, en la omisión ha de comportar la potencialidad de la acción debida y omitida para evitar el resultado lo que, a su vez, supone, que “más allá de toda duda razonable”, efectivamente lo habría evitado y, por tanto, la capacidad del sujeto para controlar el proceso causal –cuestiones que habrán de ser también comprobadas procesalmente. A eso se le puede denominar “relación de causalidad o determinación inversa” derivada de la conexión en términos de certeza probabilística y estadística, y de acuerdo con los conocimientos sociales y la experiencia entre acción debida omitida y no producción del resultado.

Con tales niveles de exigencia se evita que, contrariando lo que sería lógico, el campo de la omisión sea más amplio que el de la acción positiva, donde los niveles de comprobación de la relación causal –o de determinación– directa son superiores, porque la presunción de inocencia solo se enerva mediante la comprobación cierta de que el resultado deriva “más allá de toda duda razonable” de la conducta del acusado. En la comisión por omisión, la presunción de inocencia solo puede enervarse cuando se llegue a idéntica conclusión.

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El ordenamiento jurídico puede entender que determinados bienes especialmente importantes, como la vida, la integridad, e incluso de titularidad supraindividual, como la Hacienda Pública o el medio ambiente, sean protegidos penalmente sin necesidad de comprobar su efectiva lesión a través de acciones y omisiones. Y que lo sean de manera reforzada ante la infracción de especiales deberes jurídicos de actuar. Es decir, a través de figuras de omisión propia de garante, bien como tipos autónomos –por ejemplo, el actual artículo 196–, bien como figuras agravadas –como el actual artículo 195.3. Tal como ha sido propuesto en la doctrina española, entre otros, por TORÍO, SILVA y HUERTA,¹¹¹parece oportuno políticocriminalmente el recurso a estas figuras y la interpretación restrictiva de la aplicación de los tipos de resultado a la omisión. Entre otras cosas, y no es la menos importante, porque el principio de legalidad en un Estado de Derecho no admite fisuras. Y la aplicación del Derecho Penal “más allá de toda duda razonable” es algo más: es una grieta destructora.

¹¹¹TORÍO LÓPEZ, A., Límites político-criminales, 1984, pp. 693 y ss.; SILVA, El delito de omisión, 1986, pp. 344 y ss.; HUERTA, Principales novedades, pp. 27-28. En sentido similar, DOPICO, Omisión…, 2006.