Entre la espada y la balanza de la justicia. La esterilización de las personas con discapacidad intelectual

AuthorLeonardo B. Pérez Gallardo
Pages168-204

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Prefacio

De todo el universo de ideas prejuiciadas sobre las personas con discapacidad intelectual, el clímax lo constituye lo referente al ámbito de su sexualidad. aquí las posturas asumidas son notablemente discriminatorias, llegando a crear un sentimiento común de erradicar de la vida de la persona con discapacidad intelectual las prácticas sexuales.
las ciencias psicológicas han negado totalmente estas ideas,1que hoy en día resultan absurdas, en contradicción con lo generalizadas que están. En la persona con discapacidad intelectual no hay hipersexualidad de origen

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orgánico (hormonal), pero tampoco inactividad sexual. En conclusión, la sociedad, disfrazada de una actitud protectora, está discriminando a las personas con discapacidad intelectual, como consecuencia de su ignorancia.

Recientemente fue aprobado el primer tratado internacional de derechos humanos del siglo xxi, la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,2el cual ha sido ratificado por nuestro país. Esta convención establece, en su artículo 1, que su propósito exclusivo es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.

Este artículo, y consecuentemente todo el perfil axiológico de la convención, nos dice que la persona con discapacidad intelectual tiene derecho a vivir su sexualidad tan plenamente como cualquier persona, pues la esfera sexual constituye un factor determinante en el desarrollo de la personalidad y, como tal, parte de la dignidad inherente a todo individuo. como señala amor pan, “la afirmación de que el ser humano es un ser sexuado parece hoy casi trivial y superflua. y sin embargo hay que insistir en que la sexualidad no es una dimensión secundaria de la vida humana, sino que pertenece íntimamente a su constitución, también en el caso de los sujetos con discapacidad intelectual”.3 reconocerle a la persona con discapacidad intelectual su derecho a un desarrollo sexual constituye un postulado convencional, aunque expresamente no está así regulado. Esta no solamente es capaz de establecer una relación sentimental “seria” con otra persona del sexo contrario, sino que cuando esto se produce, se constata una gran mejoría en su estado vital general.
así, que tengan una pareja con la cual disfruten de una vida en común, y con la que deben tener un espacio de privacidad, constituye una exigencia actual para los familiares y cuidadores de las personas con discapacidad intelectual.
pero la vida en común y la práctica sexual asidua traen consigo otro tema harto polémico: la descendencia. biológicamente, las personas con discapacidad intelectual están perfectamente dotadas para procrear, y, consecuentemente, una práctica sexual sin el uso de medios de control de la natalidad traería consigo la alta probabilidad de engendrar hijos.
si bien las personas con discapacidad tienen derecho a una vida sexual plena, el problema de tener descendencia constituye un punto más delicado. tener hijos no debe verse como un derecho, sino más como un deber hacia ellos, no se ostenta sobre los hijos un poder o un señorío inmediato y absoluto, no existe un derecho subjetivo al hijo, el hijo es un fin en sí mismo.

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Como dice Savater, “ser padres no es ser propietarios de los hijos ni estos son un objeto más que se ofrece en el mostrador. Volvamos a los viejos plan-teamientos kantianos: lo que deben querer los padres es al hijo como fin en sí mismo”.4Existe un consenso bastante generalizado de que las personas con discapacidad intelectual no deben tener descendencia, es aquí donde se introduce el tema de la esterilización.
la esterilización es el método por el cual se hace infecundo y estéril a un ser vivo, evitando su reproducción, constituye una anticoncepción quirúrgica irreversible que surge por la imperfección de los métodos reversibles. los pacientes deben ser conscientes de la posibilidad de fallo5y de la irreversibilidad del método,6es así que, acorde con los postulados básicos de la bioética, el proceso permanente de anticoncepción requiere un consentimiento informado en el que se debe comunicar sobre alternativas, eficacia, riesgos, complicaciones. de esta forma, la responsabilidad jurídica primordial exige que el personal autorizado que realiza la operación y el que asesora a la pareja se asegure de que la persona que va a ser esterilizada sea legal y socialmente competente y otorgue su consentimiento bien considerado, informado y voluntario, sin estar bajo presión de ningún tipo.

En el plano jurídico-penal, la esterilización involuntaria constituye una acción delictiva tipificada por casi todas las legislaciones, generalmente bajo el acápite del delito de lesiones, protegiendo como bien jurídico la integridad física.

En cambio, algunas legislaciones7han admitido la práctica de la esterilización de las personas incapacitadas, lo cual la doctrina8ha admitido como moral y jurídicamente aceptable. pero no en cualquier circunstancia, sino como ultima ratio, es decir, como método anticonceptivo, empleado

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unicamente cuando no puede ser utilizado o no ofrece garantías ningún otro, y, en todo caso, autorizado por un Tribunal competente, enfocada su decisión al respecto por el criterio del interés superior del posible hijo y de la propia persona incapacitada. lo que se busca proteger es que el acto quirúrgico no sea una imposición tranquilizadora de los padres, cuidadores y de la sociedad en general, pues como bien expresa Díez-picazo, “no es legítimo limitar la capacidad de una persona para proteger los intereses de otra”.9En cuba no existe legislación que regule la esterilización de las personas con discapacidad intelectual y tampoco existe jurisprudencia al respecto; por lo que podemos afirmar que este proceder es ajeno a nuestro derecho. Empero, esta situación no impide que sea posible introducirlo pues, si bien no existe una regulación expresa, las instituciones, principios e, incluso, normativas vigentes pueden acoger y garantizar la esterilización en cuestión.

Es así que, tras un análisis del tema desde el derecho comparado, puede definirse que la esterilización involuntaria de las personas con discapacidad intelectual es legítima cuando esta se realiza con el consentimiento de su representante legal, previo proceso de incapacitación. pero este consen- timiento no basta, sino que tiene que ser autorizado por una resolución judicial, la cual ha de tomar como criterio supremo el del interés superior de la persona con discapacidad y del niño (potencial hijo), para lo que se necesita un procedimiento dotado de todas las garantías, afianzado en el dictamen favorable de peritos titulares, del ministerio fiscal y en la exploración judicial del incapacitado.
sobre la base de esta propuesta analizaré el ordenamiento jurídico patrio para ver qué tan viable puede ser esta propuesta desde la lege data.

1. El sujeto de la esterilización

Resulta prudente comenzar este análisis con el cuestionamiento de quién puede ser esterilizado sin su consentimiento expreso y autónomo. pues el título de esta investigación y, consecuentemente su contenido, habla de personas con discapacidad intelectual, mientras que las legislaciones foráneas y prácticamente toda la bibliografía consultada se refieren a personas inca- paces.10

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Una delimitación conceptual se vuelve urgente, pues creo que ni todas las personas con discapacidad intelectual deben ser esterilizadas, ni tampoco deben serlo todas las incapacitadas.
luckasson ha definido a la discapacidad intelectual como “una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y la conducta adaptativa, tal como se ha manifestado en habilidades prácticas, sociales y conceptuales. Esta discapacidad comienza antes de los 18 años”.11por su parte, en nuestros predios, pérez González la ha definido como “…trastorno orgánico crónico, pues una vez concluido el desarrollo es irreversible, solo que tiene algunas especificidades, en especial que se trata de un déficit global de la personalidad, sobre todo de la inteligencia, cau-sado no por un deterioro, sino por no desarrollo de esta”.12por su parte, la incapacidad es entendida como la definiría Gete alonso y calera: “una limitación sobrevenida de la capacidad de obrar de la persona […]. supone una restricción al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de los derechos que afecta, en especial, a los principios de igualdad y al de libertad”.13En el mundo jurídico la capacidad de obrar constituye una presunción iuris tantum, es decir, se presume plenamente capaz a toda persona, siempre que no haya sido declarada incapaz por un tribunal. cifuentes refuerza esta tesis de diferenciación entre la patología que produce una incapacidad natural y la declaración judicial de incapacidad que le da a la persona ese estatus: “sin la sentencia de interdicción que compruebe la demencia y la declare, por mas insana que esté la persona conserva la capacidad de hecho”.14

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De esto se deduce que, si bien los estudios médico-psicológicos de la discapacidad intelectual determinan una ausencia natural de cualidades propias de la autonomía de la voluntad y de las necesarias para...

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