Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
| Author | Dr. Eduardo Sirkin |
| Position | Profesor Adjunto Consulto de Derecho Procesal Civil Universidad de Buenos Aires (Argentina) |
| Pages | 351-382 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 351
VOL. 2, NO. 1, ENERO -JUNIO, PP. 351-382, 2022
EVOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO EN LA ARGENTINA
Evolution of marriage and divorce in Argentina
Dr. Eduardo Sirkin
Profesor Adjunto Consulto de Derecho Procesal Civil
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
https://orcid.org/0000-0001-8773-2623
edusir@gmail.com
Resumen
En el presente artículo se sistematizan los elementos doctrinales y legislativos
que denotan la evolución del matrimonio y el divorcio en el ordenamiento ju-
rídico argentino. Como elementos esenciales de la reconstrucción evolutiva en
cuestión, el artículo propone un análisis de los elementos esenciales de las insti-
tuciones del matrimonio y el divorcio en las leyes 23.515 y 26.618, que estable-
cen la vigencia de su régimen jurídico a la luz del Código Civil y Comercial de
la Nación, ley 26.994 vigente a partir del 01-08-2015. Además, se describen las
incidencias del trámite para la formalización del matrimonio y su disolución a
través del divorcio y se realiza un análisis crítico de las implicaciones jurídicas del
artículo 7 de la Ley No. 26.994. Finalmente se propone una propuesta de regula-
ción que optimiza las falencias detectadas en el análisis crítico de la regulación
del matrimonio y el divorcio en la Argentina.
Palabras claves: matrimonio; evolución; divorcio; eliminación de causales sub-
jetivas; cese del deber de delidad, salvo el moral; derogación del adulterio
como sustento; trámites.
Abstract
In this article, the doctrinal and legislative elements that denote the evolution
of marriage and divorce in the Argentine legal system are systematized. As
essential elements of the evolutionary reconstruction in question, the article
proposes an analysis of the essential elements of the institutions of marriage
and divorce in laws 23,515 and 26,618, which establish the validity of their
legal regime in light of the Civil and Commercial Code of the Nation, law 26.994
validity from august 01 of 2015. In addition, the incidences of the procedure
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for the formalization of the marriage and its dissolution through divorce are
described and a critical analysis of the legal implications of article 7 of Law
No. 26,994 is carried out. Finally, a regulation proposal is proposed that optimizes
the shortcomings detected in the critical analysis of the regulation of marriage
and divorce in Argentina.
Keywords: marriage; evolution; divorce; elimination of subjective causes;
cessation of the duty of delity, except the moral one; repeal of adultery as
sustenance; formalities.
Sumario
1. Introducción. 2. Sintaxis del matrimonio y el divorcio en la Argentina. 3. Leyes 23.515
y 26.618. Régimen vigente hasta la eventual vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación a partir del 1º de agosto de 2015. 4. Trámite. 5. Artículo 7 de la Ley No. 26.994 y
su correlato. 6. Propuesta reguladora. Referencias bibliográficas.
1. INTRODUCCIÓN
En la República Argentina, a partir del año 2015, el cuadro normativo de la le-
gislación civil y comercial comenzó un rumbo con estructura única, terminan-
do con las leyes de modicación parcial y/o de regulaciones independientes.
Descartando que por nuestra Constitución Nacional, los códigos de fondo son
dictados por el Congreso1 y son de aplicación en todo el país, quedando reser-
vados a las Provincias el dictado de los códigos procesales.
Así se dictó la Ley No. 26.994,2 se aprobó el Código Civil y Comercial de la Na-
ción, así como los Anexos I y II que la integran.
1 C.N, artículo 75.- “Corresponde al Congreso: […]
12.- Dictar los códigos Civil , Comercial , Penal , de Minería , y del Trabajo y Seguridad Social, en
cuerpos unicados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, corres-
pondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las per-
sonas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la
Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural
y por opción en benecio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsicación de la
moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del
juicio por jurados”.
2 Ley No. 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014, fecha
de publicación: B.O. 8/10/2014.
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La ley dispuso su entrada en vigencia a partir del 1º de enero de 2016 (artículo
7), en cuyo caso quedará derogado el Código Civil aprobado por la Ley No. 340;
el Código de Comercio, Leyes No. 15 y 2.637, con excepción de los artículos
891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incor-
poran como artículos 631 a 678 de la Ley No. 20.094, facultándose al poder
ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley, en virtud de la
incorporación de las normas precedentes (artículo 4).
Por Ley No. 27.077 (B.O. del 19/12/2014) se anticipó su entrada en vigencia
para el 01 de agosto de 2015; asimismo que las leyes que actualmente inte-
gran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código
de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3 de la Ley, mantienen su vi-
gencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación
aprobado por su artículo 1 (artículo 5).
Toda referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en la legisla-
ción vigente debe entenderse remitida al Código Civil y Comercial de la Nación
que por la ley se aprueba (artículo 6).
Reitero mi beneplácito con los fundamentos que acompañaron al Proyecto,
devenido ley, calicado por los autores como un Código para una sociedad
multicultural, siguiendo de cerca la evolución producida y la aparición de nue-
vos principios, en especial el de “democratización de la familia”, sustentándose
en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional,
que se reere de manera general a la “protección integral de la familia”, sin cir-
cunscribirlo a la “familia matrimonial intacta”.3
3 Fundamentos: “V) LIBRO SEGUNDO: Relaciones de familia
”Código para una sociedad multicultural.
En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a n de dar un marco re-
gulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se
incorporan normas relativas a la liación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el
régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades
como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan
los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por
un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social
cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no signica promover determinadas conductas
o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una
serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes
visiones que el legislador no puede desatender”.
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2. SINTAXIS DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO EN LA ARGENTINA4
Remontándonos a los orígenes legislativos, el Código Civil de Vélez SarSField
devino Ley No. 340, sancionada el 25 de septiembre de 1869 y promulgada
el 29 de septiembre de ese año.
La primera ley de matrimonio civil llevó el número 2.393 y fue publicada en
el B.O., el 11 de noviembre de 1888. Esta ley estableció las primeras normas
sobre matrimonio; nulidad; divorcio con 7 causales, que se mantuvieron por
un lapso importantísimo, sin conceder la aptitud de los cónyuges de contraer
nuevas nupcias. Contenía normas que demuestran la cultura de la sociedad de
esa época, como la deleznable del artículo 68, que fuera derogado por la Ley
No. 17.711, del “depósito de la mujer en casa honesta” antes o después de la
demanda de divorcio.5
Por supuesto que debemos remontarnos al siglo antepasado para evaluar el
espíritu del legislador; la ética de la sociedad vigente; la falta de sanción de
la ley sobre igualdad y derechos de la mujer; etc., habiéndose llegado a pedir
que el depósito se cumpliera en una casa correccional o en un asilo,6 aunque el
depósito tenía que ver con la protección y resguardo del honor de la mujer7 y
el pedido podía ser formulado por cualquiera de las partes –por ende el propio
marido–, de ahí que no procedía sin audiencia de la mujer, previa a ordenar
su depósito.
Establecía la delidad de por vida,8 sin que la indelidad de uno de los cón-
yuges autorizara al otro a proceder del mismo modo, atribuyéndole el mismo
4 Sirkin, Eduardo, “El divorcio en el Proyecto de Reformas al Código Civil. Sintaxis del matrimonio
y divorcio en la Argentina. Sus implicancias socioculturales a través de las distintas épocas.
Responsabilidad de las decisiones del o los cónyuges”, elDial.com - DC18B6.
5 Véase Ley No. 2393, artículo 68 del texto originario de la Ley No. 2393, derogado por la Ley
No. 17711: “Puesta la acción de divorcio, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez a
instancia de la parte, decretar la separación personal de los casados y el depósito de la mujer en
casa honesta, dentro de los límites de su jurisdicción; […]”; también: BuSSo, Eduardo, Código Civil
Anotado, p. 227, quien se reere a la facultad del juez para jar la residencia provisional de
la esposa, depositándola en casa honesta, según la expresión arcaica e inadecuada de la ley.
6 BUSSO, Eduardo, Código Civil Anotado, cit., p. 227, nota 9.
7 reBora, La Familia, p. 124, nota 1, citado por BuSSo, cit., p. 227, nota 8.
8 Ley No. 2393, artículo 50: “Los esposos están obligados aguardarse delidad, sin que la indelidad
del uno autorice al otro a proceder del mismo modo. El que faltare a esta obligación puede ser
demandado por el otro por acción de divorcio, sin perjuicio de la que le acuerde el Código Penal”.
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Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
concepto a la indelidad y al adulterio, por cuanto preveía que quien faltare a
este deber podía ser demandado por el otro/a por acción de divorcio sin per-
juicio de la que le acordaba el Código Penal, que contemplaba exclusivamente
el delito de adulterio.
Siempre sostuve que estos conceptos eran diferentes, teniendo en cuenta que
el adulterio requiere un ayuntamiento carnal voluntario entre una persona ca-
sada y otra de distinto sexo que no sea su cónyuge, con un único criterio civil
vigente, ya que hasta la derogación como delito penal se mantenía el dual por
el aspecto represivo, cuya acción nacía a partir de la sentencia civil rme que
decretaba el divorcio por esa causal y debía incoarse contra los copartícipes.
En efecto, no toda indelidad implica adulterio y en cambio este último sí implica
–además– indelidad.
Por imperio de la Ley “ómnibus” No. 14.394, así llamada en la jerga estudiantil
por los diversos tópicos que trataba, permitió la autorización a ambos cónyu-
ges divorciados a contraer nuevas nupcias.9
Esa aptitud fue declarada en suspenso el 1 de marzo de 1956 por el Decre-
to-Ley No. 4070/56.10
Quedó suspendida la norma durante ¡31 años!, hasta su derogación por la Ley
No. 23.515 (B.O. 12/6/1987).11
Durante ese lapso, muchos habitantes de nuestro país recurrieron a trámites
no reconocidos por nuestra legislación y jurisprudencia al aplicarse la ley del
9 Ley No. 14.394, sancionada el 14 de diciembre de 1954, promulgada el 23 de diciembre de 1954:
“Artículo 31 – Transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cón-
yuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo matrimo-
nial, si con anterioridad ambos cónyuges no hubieren manifestado por escrito al juzgado que se
han reconciliado. El juez hará la declaración sin más trámite ajustándose a las constancias de
los autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias”.
10 El Decreto-Ley No. 4076/56 declaró en suspenso el artículo 31 en cuanto habilita para contraer
nuevo matrimonio (1/3/1956).
11 Ley No. 23.515, artículo 9, que deroga el artículo 31 de la Ley No. 14.394:
“Artículo 9º – Deróganse los artículos 90, inciso 9; 1220, 1221 y 1881, inciso 5º del Código Civil, las
leyes 2393 y 2681, el decreto-ley 4070/56, raticado por ley 14.467, la disposición del artículo 31
de la ley 14.394 suspendida por aquél y las leyes que se opongan a la presente”.
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domicilio, y se divorciaban desde Argentina en México, Paraguay, Bolivia y al-
gunos con más complicaciones en Uruguay.
Con la reforma al Código Civil por la Ley No. 17.711, que entró en vigencia el 01
de julio de 1968, además de la incorporación del otrora famoso artículo 67 bis,
por el cual los cónyuges, en presentación conjunta, podían pedir el divorcio
invocando causas que hacían moralmente imposible la vida en común con las
dos audiencias, posteriormente receptadas similarmente por la Ley No. 23.515,
se conrmó el deber de delidad de por vida, con el agregado del artículo 71
bis a la Ley No. 2393, por el que, decretado el divorcio por culpa de uno de los
cónyuges, este podía pedir la declaración de culpabilidad del otro en juicio
ulterior, cuando hubiese incurrido en adulterio, indelidad o en grave incon-
ducta moral posterior a la sentencia.12
Se mantenía la delidad, hasta que la muerte los separase, atento a que no
habilitaba a contraer nuevas nupcias.
Pero la idiosincrasia de la época daba las pautas de la necesidad de rehacer
sus vidas a los divorciados, sin aptitud para contraer nuevas nupcias y en los
términos del artículo 67 bis. Casi todos festejaban las nuevas vidas en común,
naciendo las parejas ensambladas, con los “tuyos, los míos y los nuestros”, que
recién, muchos años después, tuvieron reconocimiento normativo al conside-
rarse grupo familiar a las uniones de hecho,13 aun después de la admisión del
divorcio vincular por imperio de la Ley No. 23.515.
La sociedad reaccionaba favorablemente, los comentarios para quienes for-
maban un nuevo hogar eran positivos, congratulaciones para los que encau-
zaban su vida en un nuevo proyecto.14
12 Ley No. 2393, artículo 71 bis (agregado por Ley No. 17711): “Decretado el divorcio por culpa de
uno de los cónyuges puede éste pedir la declaración de culpabilidad del otro en juicio ulterior,
cuando hubiese incurrido en adulterio, indelidad o en grave inconducta moral posterior a la
sentencia”.
13 Ley No. 24.417, sancionada el 7 de diciembre de 1994, promulgada el 28 de diciembre de 1994:
“Artículo 1º – Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno
de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita
ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los
efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones
de hecho”.
14 Sirkin, Eduardo, “El ‘adulterio’ y su eventual inaplicabilidad como causal de divorcio ante la vi-
gencia de la ley 26.618 de reforma al Código Civil que habilita el casamiento de personas
del mismo sexo. Cuadro comparativo de las normas del Código Civil”, elDial.com - DC13D0.
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Con la vigencia de la Ley No. 23.515 (1987), que dispuso el divorcio vincular,
al principio hubo resistencias varias, incluidas las de los magistrados, que de-
jaban a salvo su opinión personal para satisfacer sus creencias o conciencias,
pero aplicándola por mandato legal, y en la comunidad, ante la posibilidad de
contraer nuevas nupcias de su pareja los otros cónyuges, cual si no pudiesen
desprenderse del ligamen afectivo, formularon reclamos que se subsumie-
ron en el nacimiento del Daño Moral por adulterio receptados por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil,15 donde la primera condena fue por =A=
200.000.000 (doscientos millones de australes), que en ese momento equi-
valían a USD 20.000 (veinte mil dólares estadounidenses), con trascendencia
periodística, radial, televisiva y en jornadas académicas en Universidades Na-
cionales Argentinas. En dicho proceso, fui letrado de la parte reclamante16, aun
habiendo anticipado en el escrito inicial que no estaba de acuerdo con que se
mantuviera como causal de divorcio, probamos su existencia en ese juicio–.
Además, dicha causa fue el antecedente de un caso públicamente comentado
pocos meses después –por el cargo que detentaba uno de los cónyuges–, al
que condenara la misma Sala B con el equivalente a USD 30.000 (treinta mil
dólares estadounidenses).17
La derogación del adulterio como delito en el Código Penal18 fue una deci-
sión plausible y propiciada desde hace muchísimos años, ya que durante su
vigencia establecía una desigualdad entre el hombre y la mujer, propia de una
mentalidad del siglo antepasado. En efecto, el hombre para cometer el alu-
dido delito debía tener “manceba”, comúnmente conocida con el peyorativo
nombre de concubina; en cambio, para la mujer con una sola relación bastaba.
Ello nos muestra que las normas reejaban resabios rmes de aspectos educa-
tivos y sociales y por lógica en la interpretación de los magistrados, que ade-
más daba lugar a presiones o extorsiones por parte del cónyuge victorioso.
En muchos casos ocurría, cuando se trataba de la división de los bienes que
componían la sociedad conyugal, ya que esto recién puede hacerse una vez
que fuese dictada la sentencia de divorcio, de conformidad con el artículo
15 CNCIV, Sala B, con fecha 20 de agosto de 1991, Exp. Libre 91.795, autos: L.R.E. c/ P.M.E. s/ Divor-
cio vincular, Exp. 91.795 (de Cámara).
16 http://edant.clarin.com/diario/1997/06/30/e-04201d.htm?_url=/diario/1997/06/30/e-04201d.htm
17 Sirkin, Eduardo, “¿Cuál es el límite al deber de delidad en el matrimonio?”, elDial.com - DC7C0.
18 Por Ley No. 24.453, publicada en el B.O. el 7/3/95, se deroga tanto el delito del artículo 118 del
Código Penal, como la rúbrica “adulterio”.
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1306 del Código Civil, y negociaban la acción penal, ya que el cónyuge que
consintiera el adulterio o lo hubiera perdonado, no tenía derecho a iniciar la
aludida acción ante la justicia represiva. Lo mismo ocurría en caso de muerte
del cónyuge ofendido que extinguía la acción penal.
Manteniendo la postura de derogación del adulterio como causal de divorcio
civil, ya que de una u otra forma al comprobarse la indelidad se subsume en
la de injurias graves, hasta el 31 de julio de 2015, el sentido peyorativo que
implica socialmente la sentencia, el plenario sobre daño moral en relación con
todas las causales y no circunscripta solo a aquel; y el argumento de que en
los procesos de divorcio controvertido ganando por cinco a uno, hay empate,
remarcamos que la indelidad es el género y el adulterio la especie.19,20
Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (NVO.C.C. y C.), al no existir
causales subjetivas se ha visto colmada la expectativa de la derogación del
adulterio como sustento a un divorcio vincular.
En lo que respecta a la relación extramatrimonial, reiteramos que debe tratar-
se de indelidad con persona de sexo opuesto, ya que sería indelidad, pero
no adulterio, y en caso de comprobarse, subsumirse en la causal de injurias
graves, siempre proclive a amparar las que un cónyuge le inere al otro –cual-
quiera sea el rótulo que le brinden– y en tanto y cuanto haya sido invocada
también como causal.21
Nuevamente armo que sería inaplicable el “adulterio” como causal de di-
vorcio en una pareja heterosexual, en la que uno o ambos cónyuges come-
ten indelidad con persona del “mismo sexo”. Si en una pareja de personas
del mismo sexo uno u ambos cónyuges cometen indelidad con persona
19 Sirkin, Eduardo, “Violencia familiar, amenazas, aspectos extrajudiciales”, Doctrina Judicial,
1996-1, p. 983.
20 El adulterio constituye el más directo y grosero ataque contra el instituto matrimonial; se viola
el deber de delidad en forma principal, pero no exclusiva. El adulterio es en cierta forma
una especie dentro de la más amplia “indelidad”, pero cumple la fundamental función de
tipicarla. No toda indelidad es adulterio, aunque lo inverso sea verdadero. CApel. CC Mo-
rón, SALA II, julio 31 - 984 --- R., M. C. c. A., S.) E.D., del 15/11/84, p. 5.
En nuestro derecho positivo, es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el
cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divor-
cio. CNCiv., en pleno, setiembre 20 - 994. - G., G. G. c. B. de G., S. M.), La Ley, 1994-E, p. 538.
21 Sirkin, Eduardo, “Acerca de indelidad y adulterio”, Doctrina Judicial, 1996-2, p. 686.
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Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
del mismo sexo, sería injuria grave y no constituiría adulterio. Al menos has-
ta el 31 de julio de 2015.
En síntesis, si la indelidad es cometida con persona del mismo sexo ajena al ma-
trimonio, no se congura la causal de adulterio para el divorcio, pero dará lugar a
nuevas interpretaciones jurisprudenciales, atendiendo a que la casuística se verá
ampliada con la equiparación de matrimonios entre personas del mismo sexo.
3. LEYES 23.515 Y 26.618. RÉGIMEN VIGENTE HASTA LA EVENTUAL
VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
A PARTIR DEL 1º DE AGOSTO DE 201522
Como anticipáramos, la Ley No. 23.515, con vigencia en agosto de 1987, ins-
tauró el divorcio vincular, derogó el artículo 31 de la Ley No. 14.394, que ha-
bía quedado en suspenso por el Decreto-Ley No. 4070/56 durante 31 años, y
estableció las diversas causales y trámites según sea “separación personal” o
“divorcio vincular”, tanto la objetiva, por encontrarse los cónyuges separa-
dos por más de tres años sin voluntad de unirse; como el divorcio “remedio”,
de obtención por uno de los cónyuges si el otro es adicto dependiente…; el de
presentación conjunta con las dos audiencias y el contradictorio, con acuse
de causales subjetivas, único en el que puede obtenerse una sentencia
de condena de culpabilidad.
La variante y amplitud se vio congurada por la Ley No. 26.618, publicada en el
B.O. el 22 de julio de 2010, con vigencia el 31 de julio de 2010, que estableció
con su reforma la aptitud para contraer enlace a personas del mismo sexo.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) tiene en el artículo
34, inciso 1, una expresión atinada en cuanto a que en los juicios de divorcio,
separación personal y nulidad de matrimonio (texto según Ley No. 25.488, vi-
gente desde el 22 de mayo de 2002) el juez jará –imperativo– una audiencia a
la que deberán comparecer las partes y el representante del Ministerio Público
en su caso. El juez tratará –facultativo– de reconciliar a las partes y avenirlas
sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y
atribución del hogar conyugal.23
22 Ley No. 27.077 (B.O. 19/12/2014).
23 Artículo 34 del CPCCN (texto según Ley No. 25488, artículo 2): “Deberes. Son deberes de
los jueces:
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Y digo expresión atinada, atento a que es la única audiencia en la que no se
intenta “conciliar” a las partes, sino “reconciliar”, tanto porque la “conciliación”
la brindaron al contraer nupcias, como por los efectos que trae aparejada la
reconciliación en los términos del artículo 234 del Código Civil,24 que sanea las
causales invocadas en el divorcio contradictorio, restituyendo todo al estado
anterior a la demanda.25
La modicación al C.C., por imperio de la Ley No. 23.515, mantuvo el error en
el artículo 236 vigente al imponer la jación de la audiencia en la cual el juez
intentará conciliar a las partes26 y de no ser posible, jará otra audiencia para
1) Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Códi-
go u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere
autorizada.
”En los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que
ordena el traslado de la demanda, se jará una audiencia en la que deberán comparecer perso-
nalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará
de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos,
régimen de visitas y atribución del hogar conyugal”.
24 Artículo 234 del C.C. (texto según Ley No. 23515): “Se extinguirá la acción de separación perso-
nal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal, cuando
los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La re-
conciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación, si
los cónyuges reanudaran la cohabitación.
”La reconciliación posterior a la sentencia rme de divorcio vincular sólo tendrá efectos median-
te la celebración de un nuevo matrimonio”.
25 Sirkin, Eduardo, “Acerca de la reconciliación entre cónyuges”, elDial.com - DC187.
26 Artículo 236 del C.C. (texto según Ley No. 23515): “En los casos de los arts. 205 y 215 la demanda
conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:
1 Tenencia y régimen de visitas de los hijos;
2 Atribución del hogar conyugal;
3 Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos
de actualización.
”También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los
bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por
vía sumaria.
”El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio,
ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presen-
tada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas.
Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán
en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno.
”Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y con-
vocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las
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Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
que maniesten personalmente o por apoderado con mandato especial si han
arribado a una reconciliación.
Este último tema está relacionado con el carácter del proceso conjunto de di-
vorcio o separación personal previsto en el Código Civil, de conformidad con
el texto vigente por imperio de la Ley No. 23.515/1987, que diere en su redac-
ción del que regía con anterioridad por la reforma de la Ley No. 17.711/1968.
Esta norma procesal –como muchas otras– merece su modicación al no exis-
tir a partir del 1 de agosto de 2015 reconciliación entre cónyuges.
Tramitando por las normas procesales del proceso ordinario, con la legislación
vigente hasta el 31 de julio de 2015 inclusive, se pueden acumular las accio-
nes27 de nulidad del matrimonio, y por aplicación del principio de subsidia-
riedad, la pretensión del divorcio vincular, invocando alguna de las causales
previstas en el artículo 202 del C.C.
De ese modo, si no se logra acreditar la invocada nulidad, al haberse acumu-
lado la pretensión del divorcio vincular en la misma demanda, sería factible
que ante el rechazo de la primera, se acoja alguna la segunda, si se hubiese
acreditado que el cónyuge estaba incurso en alguna de las mencionadas cau-
sales; descartando que si a la fecha de celebración del matrimonio mediaba
impedimento de ligamen, la entrada en vigencia de normas matrimoniales
que contemplan el divorcio vincular, no lo transforman en acto válido, pues
para apreciar la ecacia de los actos resulta aplicable la normativa vigente a la
época de la celebración.28
mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arri-
bado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal
o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean sucientemente graves.
La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en
común, evitando mencionar las razones que la fundaren”.
27 Artículo 87 del CPCCN: “Acumulación objetiva de acciones. Antes de la noticación de la deman-
da el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que:
1) No sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra.
2) Correspondan a la competencia del mismo juez.
3) Puedan sustanciarse por los mismos trámites”.
28 CNCiv., Sala C, R. 198973, del 11/02/1997, Sumario No. 15741 de la Base de Datos de la Secre-
taría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín No. 1/2004):
“Si bien es cierto que el régimen del matrimonio por la ley 23.515, admitió la disolución del
vínculo por divorcio para losmatrimonios, tanto en los procesos en trámite como para las
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Como anticipara supra, por imperio de la Ley No. 26.99429 se aprobó el Código
Civil y Comercial de la Nación, así como los Anexos I y II que la integran.
Por Ley No. 27.077 (B.O. del 19/12/2014) se anticipó su entrada en vigencia
para el 01 de agosto de 2015.
Se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad del casamiento por impotencia,
por atentar contra la dignidad de las personas y ventilar este tipo de intimidades
en un proceso judicial, cuya prueba es invasiva de la intimidad, con posibilidad
de causas generadoras diversas, que pueden llevar a tenerla con determinada
persona y no con otras, diculta las pruebas.30
El C.C.y C. dene qué se entiende por buena fe de los contrayentes.
Sostienen los autores que “Una modicación importante se vincula a los de-
rechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el
compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento
tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de de-
lidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de
delidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, Su
incumplimiento no genera consecuencias jurídicas”.
Este párrafo que he transcripto (las negritas me pertenecen), si bien no lo pue-
do calicar de confuso, sí de contradictorio en la concreción de las normas
propuestas; como pueden ser los derechos y deberes que derivan de la ce-
sentencias rmes de divorcio obtenidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley
(conf. art. 8°), esto es, las que se basaban en la antigua ley 2.393, no lo es menos que aquella
norma no contempla que los efectos del divorcio vincular puedan retrotraerse, salvo en
el supuesto contemplado por el art. 1.306, primer párrafo, del Código Civil. Los efectos se
producen recién a partir de la sentencia rme que decreta el divorcio (conf. art. 217 Código
Civil) recuperando los cónyuges su aptitud nupcial de inmediato, siendo evidente que este
efecto es para adelante, mas nunca puede retrotraerse en el tiempo, y menos aún conceder
una suerte de saneamiento de unmatrimonio celebrado en fraude a la ley argentina, como
lo fue el que contrajeran las partes en la República del Paraguay. De ahí que, si a la fecha de
la celebración del matrimonio mediaba impedimento de ligamen, la entrada en vigencia
de normas matrimoniales que contemplan el divorcio vincular, no lo transforman en acto
válido, pues, para apreciar la ecacia de los actos, resulta aplicable la normativa vigente a la
época de la celebración. CNCIV - Sala: H - Expte. No. H368730 - Fecha: 06-11-03: R. B. M. c/ R.
D. H. s/ NULIDAD DE MATRIMONIO, elDial.com - AE1DAC.
29 Ley No. 26.994, sancionada: octubre 1 de 2014, promulgada: octubre 7 de 2014, fecha de
publicación: B.O. 8/10/2014.
30 Fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.
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lebración del matrimonio; su régimen patrimonial; la solidaridad familiar; las
consecuencias objetivas que el divorcio provoca; el convenio regulador; las
“eventuales” compensaciones económicas; atribución del uso de la vivienda;
los deberes de asistencia y alimentos, durante el matrimonio y después del
divorcio; etcétera.
Se deroga la gura de la separación personal por los motivos que describe.31
Se derogan las causales subjetivas por los motivos que también describe.32
Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebración
de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio.33
31 Fundamentos: “Se deroga la gura de la separación personal por diversos motivos:
a) la separación tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, como
una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de
manera autónoma al derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble.
b) Su escasa aplicación práctica: en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es
por razones religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mínimo desde la celebración
del matrimonio para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de
hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera
unilateral”.
32 Fundamentos: “Otra modicación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de
divorcio.
”La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional
al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso.
”El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la paci-
cación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial.
”La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura
matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la
línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único
sistema de divorcio remedio.
”Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad
civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los de-
beres que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo
matrimonial del derecho de daños”.
33 Fundamentos: “Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebración
de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio.
”Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales
irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges.
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Como surge de las normas sancionadas, a mi juicio, a pesar de coincidir con los
fundamentos y las eliminaciones apuntadas al principio de este trabajo, debe-
mos relacionar los artículos para tener presente que no se trata de facilismo
en la obtención del divorcio al que llegaron a calicar de “exprés”34 y que por
los deberes, las obligaciones y las reparaciones podría llegar a convertirse en
“estrés”.35
Como anticipara, la relación de las distintas normas tornan imprescindible te-
ner en cuenta los derechos y deberes de los cónyuges, colocando como base
la asistencia recíproca y que los esposos se comprometen a desarrollar un pro-
yecto de vida en común, basado en la cooperación y el deber moral de deli-
dad,36 se deben alimentos entre sí, durante la convivencia y la separación de
hecho y con posterioridad al divorcio en los supuestos previstos o por conven-
ción de las partes.37
”Las modicaciones de fondo mencionadas producen transformaciones en el plano proce-
dimental. En efecto, se suprimen varias de las reglas que prevé el Código Civil en el artículo
236, entre otras, las facultades judiciales de conciliación y la doble audiencia en un plazo de
tiempo determinado. No se establecen otras reglas especícas, por considerar que no resul-
ta necesario avanzar sobre las reglas procesales locales. Los cambios mencionados mejoran
el servicio de justicia al poner n a ciertos debates sobre los cuales no hay criterios unifor-
mes, perjudicando al justiciable por la falta de seguridad jurídica”.
34 Véase aguirre a., Joel, en http://losdemoniosdelalengua.blogspot.com.ar/2012/08/express-ex-
pres-o-expreso.html: “¿Express, exprés o expreso? Exprés es la adaptación gráca de la
voz inglesa y francesaexpress, que se usa en español con varios sentidos: 1) Dicho de
una olla o una cafetera, ‘que funciona a presión, permitiendo acortar el tiempo de cocción’;
referido a olla, es sustituible por la locuciónde presión(no a presión).2) Dicho del café,
‘preparado con una cafetera exprés’. Aquí es preferible el uso de la forma expreso.3) Dicho
de un tipo de tren de viajeros, ‘que circula de noche y solo se detiene en las principales
estaciones del trayecto’; con este sentido es preferible el uso de la formaexpreso;este ad-
jetivo también se aplica al autobús que realiza su trayecto sin paradas intermedias. 4) Re-
ferido a un servicio de correos, de transporte o de envío de mercancías, ‘rápido o urgente’:
servicio expreso.
35 Sirkin, Eduardo, “Algo más sobre el divorcio en el proyecto de reformas al Código Civil. Respon-
sabilidades del o los cónyuges”, elDial.com - DC1DB9.
36 NVO.C.C. y C.: “Artículo 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto
de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de delidad. Deben prestarse asis-
tencia recíproca”.
37 NVO.C.C. y C.: “Artículo 432.- Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la con-
vivencia y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo
se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes.
”Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean
compatibles”.
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Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
Tanto en los fundamentos como en el proyecto se impone a los cónyuges que
al celebrar el matrimonio asumen el compromiso de desarrollar un proyecto de
vida en común; no obstante, el divorcio puede ser decretado a pedido de am-
bos o de uno solo de los cónyuges.38
Entiendo que el “deber moral de delidad” es una expresión dogmática, aun-
que la caliquen de axiológica, atendiendo a que, como bien se reconoce en
los Fundamentos, al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incum-
plimiento no genera consecuencias jurídicas.39
Sin embargo, estoy de acuerdo con la eliminación de las causales de divor-
cio, teniendo en cuenta que desde el año 1987, con la vigencia del divorcio
vincular, el sentimiento más cálido del ser humano parecería ser el “bolsillo”.
En efecto, durante la vigencia de la Ley No. 17711, a las parejas ensambladas,
la ciudadanía aceptaba y estimulaba las nuevas uniones.
Con la vigencia de la Ley No. 23.515 nació el “daño moral” y los divorcios deja-
ron de ser “matrimoniales” para convertirse en “patrimoniales”, sin que tenga
que ver estas expresiones con parejas heterosexuales u homosexuales.
Lo que antes se admitía, con posterioridad al divorcio se reclama sobre valores
que no tienen nada que ver con la axiología y son innumerables los conictos
en los que se utilizan a los hijos menores como prenda de canje; molestias al
no conviviente; impedimento de contacto, etcétera.
Es común asimilar el resentimiento (rencor, animosidad, odio, animadversión,
resquemor, antipatía, tirria)40 con el rencor (resentimiento, odio, inquina, en-
cono, animadversión, tirria, fobia, aborrecimiento y resentimiento arraigado
y tenaz.41
38 NVO.C.C. y C.: “Artículo 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición
de ambos o de uno solo de los cónyuges”.
39 Fundamentos: “Una modicación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan
de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar
adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la coopera-
ción y el deber moral de delidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico
de los deberes de delidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de
divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas”.
40 Diccionario de sinónimos y antónimos © 2005, Espasa-Calpe.
41 Diccionario de la Real Academia Española (RAE).
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Pero del punto de vista afectivo y psicológico, también se le brinda al resenti-
miento el concepto de “retener el sentimiento del otro”,42 lo que trae aparejado
una necesidad de mantener contacto por cualquier medio, utilizando espe-
cialmente la vía judicial; demandas; incidentes de toda índole; impedir el con-
tacto con sus hijos; poner trabas para el retiro del colegio; etc., y en todos los
trámites ofrecer la prueba confesional para que su comparecencia sea obliga-
toria y aun con el “velo” del “enojo” ver al otro; y en las decisiones con excusas
para evitar el contacto, generar actas de constatación y otras molestias.
Como requisitos y procedimiento del divorcio, toda petición debe ser acompa-
ñada de una propuesta que regule los efectos derivados de este. Su omisión
impide dar curso al trámite. Se la llama “propuesta reguladora” y si es a pedido
de uno de los cónyuges, el otro puede formular otra distinta. Si es presentada
en conjunto, se la llama “convenio regulador”.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sen-
tencia de divorcio.
Considero que si hay desacuerdo entre las propuestas, no puede hacerse refe-
rencia a “convenio”, norma que merece modicarse en su redacción.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación contiene disposiciones proce-
sales de Derecho de familia en la ley de fondo, con principios de tutela judicial
efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oralidad, interés superior de
niños, niñas y adolescentes, garantía de ser oídos, acceso limitado al expedien-
te, apoyo interdisciplinario, impulso de ocio, admisión de parientes para de-
clarar como testigos, principios y carga de la prueba (artículos 705 a 711).43
42 Sirkin, Eduardo, “Sobre la circunvención del hijo menor por su progenitor y el impedimento de
contacto”, elDial.com - DC13C8.
43 NVO.C.C. y C.: “Artículo 705.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título son aplicables a los
procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos especícos”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en ma-
teria de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y
lealtad procesal, ociosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el
procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacíca de los conictos. Los jueces ante los
cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La
decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe
tener en cuenta el interés superior de esas personas”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 707.- Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y perso-
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Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
Asimismo, contiene disposiciones que contienen reglas de la competencia: re-
feridos a procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes, de
divorcio y nulidad de matrimonio, de uniones convivenciales, de alimentos y
pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes y acciones de lia-
ción (artículos 716 a 720).44
nas con discapacidad. Los niños, niñas y adolescentes con edad y grado de madurez suciente
para formarse un juicio propio, y las personas mayores con capacidad restringida tienen dere-
cho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten di-
rectamente. Deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 708.- Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los proce-
sos de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designa-
dos en el proceso. En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado,
se debe ordenar su remisión si la nalidad de la petición lo justica y se garantiza su reserva”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 709.- Principio de ociosidad. En los procesos de familia el impulso pro-
cesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas ociosamente. El impulso ocioso no
procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean per-
sonas capaces”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen
por los principios de libertad, amplitud y exibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae,
nalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos
como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la
declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declara-
ción por motivos fundados”.
44 NVO.C.C. y C.: “Artículo 716.- Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En
los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación,
alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modican lo resuelto en otra
jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente
el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de
divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es
competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el
de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado el concurso o
la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es
competente el juez del proceso colectivo”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 718.- Uniones convivenciales. En los conictos derivados de las uniones
convivenciales NVO.C.C. y C. ales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del
demandado a elección del actor”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 719.- Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o con-
vivientes. En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o
convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del do-
micilio del beneciario, o el del demandado, o aquél donde deba ser cumplida la obligación
alimentaria, a elección del actor”.
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Dr. Eduardo Sirkin
Finalmente, regula las medidas provisionales relativas a las personas en el di-
vorcio y en la nulidad del matrimonio, también bienes, alimentos, seguridad y
demás medidas que procesalmente calicamos como precautorias (artículos
721 a 723).45
4. TRÁMITE
Las inquietudes nos llevan a esbozar, conjugando las normas del nuevo Códi-
go Civil y Comercial de la Nación con las del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación para la tramitación del proceso de divorcio, partiendo de la de-
NVO.C.C. y C.: “Artículo 720.- Acciones de liación. En la acción de liación, excepto que el actor
sea persona menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del
demandado, a elección del actor”.
45 NVO.C.C. y C.: “Artículo 721.- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la
nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgen-
cia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones perso-
nales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
”Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar
en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja
el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de
los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo estable-
cido en el Título VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas
en el artículo 433”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 722.- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la
nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgen-
cia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la admi-
nistración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer
inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial
matrimonial. También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de
bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas
debe establecer un plazo de duración”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 723.- Ámbito de aplicación. Los dos artículos precedentes son aplicables
a las uniones convivenciales, en cuanto sea pertinente”.
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Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
nominada afectación de la vivienda del artículo 244;46 siguiendo con la legi-
timación,47 donde prevé la atribución de la vivienda en el juicio de divorcio
o en el que resuelve las cuestiones relativas la conclusión de la convivencia;48
necesidad de facultades expresas para peticionar el divorcio, la nulidad de ma-
trimonio, la modicación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio (artículo 375).49 En la Sección Segunda, con el título “Proceso de di-
vorcio”, se regula tanto la legitimación como los recaudos y el “procedimiento”
del divorcio (artículos 436/438),50 aunque omite su tramitación, destacando, a
46 NVO.C.C. y C.: “Artículo 244. Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un
inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección
no excluye la concedida por otras disposiciones legales.
”La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en
las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional
del registro inmobiliario.
”No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo
que je la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido
en primer término”.
47 Sirkin, Eduardo, “Acerca de la ‘legitimación’ en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Modicación en alimentos y paneo general”, elDial.com - DC1ECD.
48 NVO.C.C. y C.: “Artículo 245.- Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral;
si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.
”La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar
la inscripción a pedido de cualquiera de los beneciarios, o del Ministerio Público, o de ocio si
hay beneciarios incapaces o con capacidad restringida.
”La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la con-
clusión de la convivencia, si hay beneciarios incapaces o con capacidad restringida”.
49 NVO.C.C. y C.: “Artículo 375.- Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las fa-
cultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos
generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su
ejecución.
”Son necesarias facultades expresas para:
a. peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modicación, disolución o liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio; […]”.
50 Proceso de divorcio:
NVO.C.C. y C.: “Artículo 436.- Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los
cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solici-
tarlo se tiene por no escrito”.
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mi juicio, que al no poder controvertirse (artículo 438) la acción, es calicada
como “petición” de ambos cónyuges o uno solo de ellos; sin embargo, en el ar-
tículo 589 al aludir a la impugnación de la liación ja un plazo en relación con
la “demanda de divorcio o nulidad”;51 al referirse al juez competente alude a las
acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los
efectos de la sentencia; es competente el juez del último domicilio conyugal
o el del demandado, a elección del actor o de cualquiera de los cónyuges si la
presentación es conjunta;52 con normas similares a las existentes (artículo 1294
NVO.C.C. y C.: “Artículo 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a peti-
ción de ambos o de uno solo de los cónyuges”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio
debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de
la propuesta impide dar trámite a la petición.
”Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta
reguladora distinta.
”Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se
fundan; el juez puede ordenar, de ocio o a petición de las partes, que se incorporen otros que
se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia.
”En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
”Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
maniesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben
ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”.
51 NVO.C.C. y C.: “Artículo 589.- Impugnación de la liación presumida por la ley. El o la cónyuge de
quien da a luz puede impugnar el vínculo lial de los hijos nacidos durante el matrimonio o den-
tro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la
separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que
la liación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las
pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse
de todo medio de prueba, pero no es suciente la sola declaración de quien dio a luz.
”Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
hayan aportado los gametos”.
52 NVO.C.C. y C.: “Artículo 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de
divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es
competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el
de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.
”Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régi-
men patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 371
Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
del C.C.),53 calicando a las medidas cautelares como “provisionales”, relativas
a las personas en el divorcio, y en la nulidad de matrimonio expresa que dedu-
cida la acción de nulidad o de divorcio o antes en caso de urgencia;54 todo lo
cual nos lleva a considerar posibilidades de tramitación del divorcio vincular a
partir del 1º de agosto de 2015.55
Diferenciando petición con demanda; asumiendo acción como incorporación
de la pretensión; teniendo en cuenta la inexistencia de controversia en cuanto
al pedido de divorcio por uno de los cónyuges y que el único requisito de pro-
cedimiento es el acompañamiento de una propuesta que regule los efectos
derivados del divorcio, cuya omisión impide dar trámite a la petición (artículo
438), encuentro que, respetando lo dispuesto en la Ley No. 24.946 en cuanto
impone la intervención del Ministerio Público en los procesos de nulidad de
matrimonio y divorcio, de liación y en todos los relativos al estado civil y nom-
bre de las personas, como defender la jurisdicción y competencia de los tribu-
nales,56 el trámite acorde –en mi opinión– sería que, ante el pedido de divorcio,
53 C.C., Ley No. 340, artículo 1294 (texto según Ley No. 23515): “Uno de los cónyuges puede pedir la
separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de
perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho
de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge”.
54 Medidas provisionales:
NVO.C.C. y C.: “Artículo 721.- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en
la nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de ur-
gencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones
personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso”.
Puede especialmente:
NVO.C.C. y C.: “Artículo 722.- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la
nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgen-
cia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la admi-
nistración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer
inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial
matrimonial.
”También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o dere-
chos de los que los cónyuges fuesen titulares.
”La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración”.
NVO.C.C. y C.: “Artículo 723.- Ámbito de aplicación. Los artículos 721 y 722 son aplicables a las
uniones convivenciales, en cuanto sea pertinente”.
55 Ley No. 27.077, publicada en el B.O. el 19/12/2014.
56 Ley No. 24.946: “Artículo 25.- Corresponde al Ministerio Público:
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Dr. Eduardo Sirkin
el juez, previa vista al Ministerio Público, decrete el divorcio de los cónyuges y
conera traslado de la propuesta reguladora;57 sin perjuicio que, pueda apre-
ciarse la eventual posibilidad de conferir un traslado del pedido por el plazo
genérico procesal de cinco días, para garantizar el derecho de defensa, aunque
no tenga posibilidad de cuestionar la petición del divorcio. Al respecto no exis-
te coincidencia entre jueces de familia sobre el plazo, algunos cinco, otros diez
y otros quince días, supliendo en sus criterios la falta de norma expresa.
Actualmente, además del traslado de la propuesta reguladora, se ja audien-
cia intentando conciliar las pretensiones y en caso de no obtenerse, las partes
habrán de ocurrir a mediación previa obligatoria y en su caso incoar posterior-
mente la demanda por liquidación de la comunidad de bienes, mediante el
proceso ordinario respectivo.
Para el supuesto en que un cónyuge pretendiese obtener la declaración de
nulidad del matrimonio, al no tener trámite previsto en la ley de fondo serán
a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de
la sociedad.
b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley
se requiera.
c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales, salvo cuando
para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o requerimiento de parte conforme las
leyes penales.
d) Promover la acción civil en los casos previstos por la ley.
e) Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de liación y en todos los re-
lativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones de pobreza.
f) En los que se alegue privación de justicia.
g) Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.
h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
i) Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducen-
tes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de confor-
midad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere
necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que
los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
j) Defender la jurisdicción y competencia de los tribunales”.
57 Sirkin, Eduardo, “El divorcio en el nuevo código civil y comercial, su trámite”, elDial.com
- DC1DF3.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 373
Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
de aplicación las normas asignadas al juicio ordinario, conriéndose el plazo de
quince días para la contestación a la demanda.
Como se desprende de las normas del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, la propuesta de acuerdo regulador está prevista exclusivamente para
el divorcio (artículo 438 y conc.), no teniendo claridad respecto a la protección,
en su caso, de la vivienda familiar, alimentos y derechos del grupo familiar ante
la demanda por nulidad del matrimonio.
5. ARTÍCULO 7 DE LA LEY NO. 26.994 Y SU CORRELATO
Es notoria la diversidad de opiniones respecto a la aplicación del nuevo Códi-
go Civil y Comercial de la Nación a los juicios en trámite.
Comenzó la Cámara de Apelaciones de Chubut, en pleno, 15/04/2015, Acuer-
do No. 194,58 resolviendo disponer:
58 Cámara de Apelaciones de Trelew (Chubut) –en pleno–, 15/04/2015, Acuerdo No. 194: “En la
ciudad de Trelew, Provincia del Chubut, a los 15 días del mes de abril del año dos mil quince,
se reúne en Acuerdo Plenario la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con
asiento en la ciudad de Trelew, bajo la Presidencia de su titular Dr. Aldo Luis De Cunto, Vice-
presidencia del Dr. Marcelo Jorge López Mesa, y asistencia de los señores Jueces de Cámara
Dres. Carlos Alberto Velázquez, Natalia Isabel Spoturno, y Sergio Rubén Lucero; y VISTO:
”Que la Ley 26.994 aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo integra
la citada ley. Que la Ley 27.077 modicatoria del artículo 7º de la Ley 26.994, publicada en
el Boletín Ocial el 19/12/2014 dispuso que la misma entrará en vigencia a partir del 1º de
agosto de 2015, y CONSIDERANDO: Que dada la inminencia de la entrada en vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial, que introduce notorios, extensos y profundos cambios en
la normativa civil y comercial que viene aplicándose en la República, se hace necesario uni-
car criterios a su respecto, interpretando lo establecido en el art. 7º de la Ley 26.994 a n
de no afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
”Que a los efectos de evitar que la entrada en vigencia de la nueva norma trastorne el fun-
cionamiento del sistema de administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, corres-
ponde establecer pautas claras y uniformes, a n de procurar una correcta implementación
del nuevo ordenamiento que nos regirá a partir del 1º de agosto del corriente año. Que
resulta imperioso prever la forma en que se va a aplicar la nueva Ley a las causas que lleguen
a esta Alzada en grado de apelación, que tramitaron bajo las normas de los Códigos Civil y
de Comercio y en las que se dictó sentencia a la luz de esos Cuerpos, debiendo tenerse en
cuenta a tal n lo dispuesto en el art. 7º del nuevo Código Civil y Comercial, correctamente
interpretado.
”Que la norma citada no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación
inmediata, aún a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes; o sea,
que la nueva ley rige para los hechos que están in eri o en su curso de desarrollo al tiempo
de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la
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Dr. Eduardo Sirkin
ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico (SCBA Ac. 27.221 del 7/8/79; Ac.
L. 45.548 del 18/12/90, Ac. 51.810 del 5/4/94, Ac. 51.335 del 3/5/95, Ac. 63.638 del 27/4/99,
Ac. 67.772 del 23/2/00, e. o.). Es decir, que la nueva ley toma a la relación o situación jurídica
en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos
de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por
la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. En este sentido se ha dicho que: “dictada
una nueva ley, las partes anteriores de esa relación o situación jurídica quedan sujetas a
la antigua ley, en tanto que las partes posteriores son regidas por la nueva ley (Borda, “La
reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo”, en El Derecho, tomo 28,
pág. 810). Como lo señala Morello (“Códigos...”, tomo I., pág. 716 y ss.), ‘Esta idea de consumo
jurídico resguarda la incolumnidad de los actos ya operantes en el tráco, enjugando una
irretroactividad inconstitucional, preservando el principio de seguridad jurídica y acordan-
do un plafón suciente a las consecuencias de aquellos actos que sí pueden atraparse por el
regulamiento ulterior’ (Causa 243.736, Juzg. 23, S3º, LP). Que dadas las dicultades e incerti-
dumbre del sistema de entrada en vigencia y de derecho transitorio que contiene el nuevo
Código Civil y Comercial (cfr. Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el
Proyecto de Código”, La Ley 2012-E, 1302), cuya interpretación y aplicación parcial o no crite-
riosa, podría provocar el desafortunado desenlace de que por aplicación literal de su art. 7º, se
llegase al inconveniente de que sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códigos
de Vélez Sarseld y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, fueran revisadas en la
Alzada luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, lo que claramente
constituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmente un atentado contra dere-
chos individuales amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en
juicio y resguardo del debido proceso legal. Bien se ha dicho, que ‘El legislador, al sancionar
nuevas normas, lo hace basado en la creencia que contempla de manera más justa la reali-
dad social, y mejora el ordenamiento jurídico, lo que apareja una pretensión de inmediata
sustitución del antiguo Derecho y puede llevar a aplicar la nueva ley a todas las situaciones
jurídicas pendientes, tanto en lo que se vincula con sus efectos o consecuencias, o a juzgar
con una vara distinta, situaciones que se amparaban legítimamente en la ley que estaba
en vigor en el momento de su nacimiento. Nosotros armamos la necesidad de una rápi-
da adaptación al nuevo sistema, pero la transición no puede ser tan brusca que vulnere la
seguridad jurídica; ello exigirá que se apliquen los viejos dispositivos, al menos para juzgar
la validez de las situaciones que se forjaron y consolidaron al amparo de la ley anterior’ (cfr.
López, Joaquín M. R.- Moisset de Espanés, Luis, El cambio legislativo. Normas de transición
y de conicto” (en línea). En: Donaires Sánchez, Pedro; Jiménez Vargas- Machuca, Roxana;
Abanto Torres, Jaime (coord.). Derecho y cambio social. Lima (Perú). Número 11- año IV-
2007. Disponible en http://www.derechoycambiosocial.com/revista011/cambio%20legis-
lativo.pdf). A tal n, y a los efectos meramente orientadores, esclareciendo algunos criterios
que habrán de aplicarse para brindar previsibilidad y certeza a los operadores jurídicos, tan-
to integrantes del Poder Judicial, como abogados del foro y justiciables, esta Cámara señala
que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos de
Vélez Sarseld y Acevedo, se produce una consolidación jurídica de la causa o un ‘consumo
jurídico’, que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales
habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo
ella se dictó. Ello así con excepción de aquellos supuestos que se pudieran presentar como
hechos en curso de ejecución, esto es, que no se agotaron con el dictado de la sentencia
sino que comenzaron a existir a partir de ella.
”Así, los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia no pueden ser
alcanzados por la nueva ley sin incurrir en retroactividad de ella. Esa es la noción de ‘con-
sumo jurídico’; en palabras del maestro Llambías, así como ante una relación jurídica sus
‘consecuencias aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por
ésta; en cambio, las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas
REVISTA CUBANA DE DERECHO 375
Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
“… que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los
Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales ha-
brá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo
cuyo amparo ella se dictó […]”.
Decisión polémica, atento a la inexistencia de norma procesal que regule un
Plenario de Cámara y al parecer, no medió un caso concreto.
Continuó a modo de refutación la Dra. Aída keMelMajer de carlucci con su prime-
ra publicación: “El artículo 7 del código civil y comercial y los expedientes en
trámite en los que no existe sentencia rme”, 59 tanto en su circularizacion vía
mail, como en la publicación.
Para facilitar la comprensión de su postura transcribo íntegramente en la
nota al pie.60
por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico’ (“Tratado de Derecho
Civil - Parte general”, 4ta. ed., Perrot 1984, I-142; en sentido coincidente, Borda, “Tratado
de Derecho Civil - Parte general”, 7ma. ed., Perrot 1980, I-167, n° 150). ‘La nueva ley toma
a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y
pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos
se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaban’ (S.C.B.A., E. D.
100-316). Asimismo, es dable aconsejar a los Sres. Jueces de primera instancia que ante la
presentación de demandas con sustento en las normas que cesan en su vigencia en el plazo
de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuación, en el plazo que jen,
a las normas que entrarán en vigencia, a n de evitar que se trabe la litis con apoyatura en
normas que, a días vista, habrán de cesar en su vigencia. Por ello, la Cámara de Apelaciones
de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Trelew,
ACUERDA: 1º) DISPONER que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el ré-
gimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales
habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo
amparo ella se dictó. 2º) Regístrese, comuníquese y cumplido, archívese. Se deja constancia
que el presente es suscripto por cinco jueces de Cámara en razón de hallarse de licencia el
Dr. Raúl A. Vergara (art. 7 Ley V Nº 17). Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, rmando
los señores Presidente, Vicepresidente y Jueces de Cámara asistentes, por ante mí, que doy fe.
Marcelo J. López Mesa - Aldo L. De Cunto - Carlos A. Velázquez - Sergio R. Lucero - Natalia
I. Spoturno. Ante mí: Zulema M Ybarra - Auxiliar Letrada”. elDial.com - AA8E65Publicado el
17/04/2015.
59 http://www.scalia.jujuy.gov.ar:8012/docuweb/cur_Elart%C3%ADculo7.pdf
60 keMelMajer de carlucci, Aída: “El artículo 7 del código civil y comercial y los expedientes en trá-
mite en los que no existe sentencia rme.
”El 15 de abril de 2015, la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew se reunió en pleno
y de ocio, dictó el acuerdo 194 del cual resulta que ‘Una vez dictada la sentenciade grado en
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Dr. Eduardo Sirkin
una causabajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas ins-
tancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos
bajo cuyo amparo ella se dictó’.
”Me propongo analizar críticamente el contenido, sin ingresar en las facultades que puede
o no tener la Cámara de esa provincia para autoconvocarse a plenario, sin un caso en el que
alguna cuestión haya sido sometida a decisión.
”Para facilitar la comprensión de mi posición, contrapongo mis argumentos a los del tribu-
nal en el mismo orden expuesto en el documento que analizo.
1. El tribunal intenta justicar la convocatoria en dos razones: (a) no afectar derechos am-
parados por garantías constitucionales; (b) evitar que la entrada en vigencia de la nueva
norma ‘trastorne el funcionamiento del sistema de administración de justicia y el ejercicio
de la abogacía’, por lo que ‘corresponde establecer pautas claras y uniformes’.
”Ninguna de las dos argumentaciones es correcta. En efecto:
a) El art. 7 del nuevo código es copia del art. 3 del código civil, según texto incorporado por
la ley 17711 en 1968. Desde hace más de treinta y cinco años, ese artículo ha regido sin
que decisiones judiciales argentinas hayan declarado su inconstitucionalidad.
b) A lo largo de estos años, las discrepancias a las cuales el art. 3 ha dado lugar han sido
resueltas por la jurisprudencia sobre la base de situaciones concretas, nunca en abstracto
y, mucho menos, teniendo en consideración el estadio procesal en el que el expediente
se encuentra (primera o ulterior instancia).
2. El punto de partida del razonamiento del acuerdo es correcto cuando dice: ‘La nueva ley
rige para los hechos que estánin erio en su curso de desarrollo al tiempo de su sanción
y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la ley ante-
rior, pues juega allí la noción de consumo jurídico’. También son correctas las citas de los
maestros Borda, Morello, López y Moisset de Espanés. En efecto, el artículo 7, al igual que
el art. 3 de la ley 17711 establece: ‘(a) la regla de la aplicación inmediata del nuevo orde-
namiento; (b) La barrera a la aplicación retroactiva’.
3. Los errores surgen al pretender establecer ‘pautas claras y uniformes’ y armar que: (a)
‘Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códigos de Vélez Sarseld y
Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, luego de ese hito temporal al conjuro
del nuevo ordenamiento, constituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmen-
te un atentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales
como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal’; (b) ‘Una vez
dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sars-
eld y Acevedo, se produce una consolidación jurídica de la causa o un consumo jurídico,
que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá
de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo
ella se dictó’.
”En mi opinión, ambas armaciones son incorrectas porque:
(A) El alegado derecho de defensa juega poco y nada. Las llamadas normas de transición
o de derecho transitorio no son de derecho material; son una especie de tercera norma de
REVISTA CUBANA DE DERECHO 377
Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
carácter formal a intercalar entre las de dos momentos diferentes. A través de esa norma
formal, el juez aplica la ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de
una cuestión de derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si
lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cues-
tión dudosa.
(B) El acuerdo de la Cámara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto por el art. 7 que:
(i) el código civil y comercial no se aplique a los expedientes que se encuentran en las ins-
tancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la
aplicación inmediata sin bases legales; (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del có-
digo civil después de su derogación si el expediente se encuentra en una instancia ulterior.
4. La noción de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la obra de
Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una
situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se
rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe ana-
lizarse según cada una de esas etapas, en concreto, para cada tipo de situaciones, siendo
imposible una formulación en abstracto, para todo tipo de cuestiones.
5. El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra rme no tiene in-
uencia sobre cuál es la ley aplicable. Véanse los siguientes ejemplos:
a) Si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia y la de la
cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribunal de apelaciones
debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agotadas y que hayan operado
mientras el expediente estuvo en la Cámara.
b) Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente
al momento de ese accidente; en agosto de 2015 revisará conforme el artículo 1113 del
CC, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que correspon-
de aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente).
En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o
lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés
posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los pe-
ríodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha
establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos adquiridos.
c) Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del CC y 435 inc. c del CCyC); se
trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a
un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia rme, no hay divorcio, lo
que implica, contrariamente a lo que sostiene este acuerdo, que después del 1/8/2015,
si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la
sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe
revisar esta decisión a la luz del Código civil, porque está extinguiendo una relación, y
la ley que rige al momento de la extinción (el código civil y comercial) ha eliminado el
divorcio contencioso. Debe pues, declarar el divorcio, pero sin calicación de inocencia
o culpabilidad.
”Esta es la doctrina que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
del 28-4-1992 que conrmó la de la cámara de apelaciones que había rechazado el pedido de
alimentos del hijo extramatrimonial contra los herederos del padre, pues a la época en que
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Dr. Eduardo Sirkin
Desarrolló su criterio en el libro La aplicación del Código Civil y Comercial a las
relaciones y situaciones jurídicas existentes.61
Amplió keMelMajer de carlucci su postura en “Nuevamente sobre la aplicación
del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agos-
to de 2015”.62
En posición diferente está riVera,63 aclarando que “[…] el tema del derecho
transitorio es particularmente arduo. La interpretación y aplicación del art. 3
(en el futuro art. 7) es materia sumamente compleja, resbaladiza, opinable; los
autores han polemizado antes y lo harán ahora, como lo reeja la respuesta de
Aída Kemelmajer a la Cámara de Chubut y este mismo artículo. (Fue trascen-
dente la polémica entre Guillermo Borda y Guillermo L. Allende, con motivo de
la interpretación de la doctrina de Roubier; se intercambiaron varios artículos
en la revista La Ley hasta que esta dio por terminada la cuestión) […]”.
Traigo a colación la situación existente en el país ante la incorporación en la
Ley No. 14.394 –citada supra–, que en su artículo 3164 permitía contraer nuevas
nupcias a quienes se hubiesen divorciado al amparo de su norma.
el superior debía pronunciarse se había derogado el antiguo art. 331 del CC norma que
había sido el fundamento de la sentencia de primera instancia que había jado alimentos
provisorios.
6. En denitiva, la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia
que no se encuentra rme y, por lo tanto, las causas que se encuentran en apelación o en
ulterior instancia deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7, que en nada modi-
ca el art. 3 según texto de la 17711, excepto en lo que hace a las nuevas leyes supletorias
más favorables para el consumidor”.
61 keMelMajer de carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situacio-
nes jurídicas existentes.
62 keMelMajer de carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las
situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, La Ley, 02 de junio de 2015, t. 2015-C.
63 riVera, Julio César: “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite
y otras cuestiones que debería abordar el Congreso”, La Ley, 4 de mayo de 2015, t. 2015-C.
64 Ley No. 14.394: “Artículo 31.- La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, autori-
za al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al
contraerse estas segundas nupcias. La reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo
matrimonio. También, transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de
los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo
matrimonial, sin con anterioridad ambos cónyuges no hubieren manifestado por escrito al juz-
gado que se han reconciliado. El juez hará la declaración sin más trámite ajustándose a las cons-
tancias de los autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias”.
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Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
Este fue suspendido por el Decreto-Ley No. 4070/5665 durante 31 años, hasta la
vigencia de la Ley No. 23.515, que lo derogó expresamente.
El aludido Decreto tenía dos normas: una sustancial y otra formal.
Por el artículo 1 declaró en suspenso la habilidad para contraer nuevo matri-
monio de las personas divorciadas.
Por el artículo 2 ordenó la paralización de los trámites judiciales destinados a
actuar la disposición aludida, vedando también las ulteriores peticiones que se
presenten para acogerse a ella.
O sea, que quienes hubiesen cumplido los trámites del artículo 31 y habían
obtenido por esa norma la aptitud nupcial, tenían consolidado su derecho.
Quienes estaban tramitando a esa fecha su pedido de disolución o la hubiesen
iniciado o no, carecían del derecho por la suspensión impuesta.66
Se dictó un fallo plenario de la CNCivil sosteniendo que el divorcio vincular
que autorizó el artículo 31 de la Ley No. 14.394, no hace cesar el derecho su-
cesorio del cónyuge no culpable, a menos que con ulterioridad a la sentencia
que lo declaró inocente haya incurrido en algún acto que cause la caducidad
de su vocación sucesoria.67
65 Decreto-Ley No. 4070/56:
Artículo 1.- “Declárase en suspenso, hasta tanto se adopte sanción denitiva sobre el problema
del divorcio, la disposición del artículo 31 de la ley 14.394 en cuanto habilita para contraer nue-
vo matrimonio a las personas divorciadas a que el texto se reere”.
Artículo 2.- “A partir de la fecha de la presente ley se paralizarán en el estado en que se encon-
traren los trámites judiciales destinados a actuar la disposición aludida en el artículo anterior y
no se dará curso a las nuevas peticiones que se presenten para acogerse a ella”.
66 CNCIV, Sala C.B.S.J.E. c/ B.I.M, s/ Disolución de Vínculo matrimonial, 9 de abril de 1985, Id Info-
jus: FA85020549, citando a López Olaciregui, “Alcance del decreto-ley 4070/56 que suspen-
de el régimen de divorcio vincular de la ley 14.394”, J.A. 1957, secc. doctrina, p. 46, especial-
mente puntos II y V). La Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintas composiciones
ha rechazado planteamientos de inconstitucionalidad del decreto 4070, estableciendo
que la supresión del divorcio vincular no afecta ningún precepto constitucional, si no se
ha ejercitado el derecho a la declaración (conf. Fallos 243-272; 295-707; L.L. 96-371 y J.A.
1959-III-577).
67 CNCIV en pleno, noviembre 22-1962, in re “C. de F. M.M. F. De P., E.J. c/ F., D.M”. Publicado en
El Derecho, t. 3, p. 486; La Ley, t. 108, p. 842; Jurisprudencia Argentina, t. 1963-II, p. 199.
Sum. 0011067.
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Dr. Eduardo Sirkin
Con motivo de la vigencia de la Ley No. 17.711 (01 de julio de 1968) se dictó
un plenario por el que se resolvió que no corresponde aplicar la nueva norma
del artículo 1078 del C.C. cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en
vigencia de la aludida ley.68
Al derogarse el adulterio como delito penal no pudo aplicarse sanción alguna,
aun en el caso en que se hubiese cometido durante su vigencia.69
Al igual que las causales previstas en la Ley No. 2393, que eran 7. Quedaron
suprimidas con la reforma de la Ley No. 23.515 dos de ellas: inciso 4º, la sevi-
cia, y el inc. 6º, los malos tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan
frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal. Por lo tanto, a partir de su
vigencia, no podía decretarse el divorcio vincular por esas causales que habían
sido eliminadas.
Considero que en situación similar nos encontramos a partir de la vigencia de
la Ley No. 26.994, atendiendo a que no existen más las causales de divorcio
vincular; la inexistencia de culpa; la delidad como “deber moral” y el trámite
del divorcio no previsto como un proceso, razón por la cual, aun en el supuesto
en que se hubiese dictado sentencia, de existir apelación, el tribunal superior
solo tiene para aplicar el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, según lo
dispuesto en el artículo 4º de dicho cuerpo legal70 por el que se deroga la Ley
No. 340, comúnmente llamado Código de Vélez Sarseld.
No descarto la necesidad del dictado de una ley transitoria para evitar que
ante la disparidad de criterios y la inexistencia de plenarios, debamos coin-
cidir o recurrir según adopte cada magistrado la tesitura a aplicar. También
la modicación del CPCCN, ya que prevé imperativamente la convocatoria a
una audiencia para “reconciliar” a las partes, cuando en el nuevo Código se ha
dejado de lado la purga de causales de divorcio, sin perjuicio de una reforma
integral del código de rito.
68 CNCIV en pleno, diciembre 2-1971, in re “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu, SA”, en El
Derecho, t. 40, p. 448.
69 Por Ley No. 24.453, publicada en el B.O. el 7/3/95, se deroga tanto el delito del artículo 118 del
Código Penal, como la rúbrica “adulterio”.
70 Ley No. 26.994: “Artículo 4.- Deróganse el Código Civil, aprobado por la ley 340, y el Código de Co-
mercio, aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984
a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094,
facultándose al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en virtud de
la incorporación de las normas precedentes”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 381
Evolución del matrimonio y el divorcio en la Argentina
Por ello se han adecuado los trámites al divorcio vincular como una mera pe-
tición, no es considerada demanda, pero con los efectos propios y colaterales
que trae aparejada la decisión.
6. PROPUESTA REGULADORA71
Como requisito y procedimiento del divorcio, toda petición debe ser acompa-
ñada de una propuesta que regule los efectos derivados de este. Su omisión
impide dar curso al trámite. Se la llama “propuesta reguladora” y si es a pedido
de uno de los cónyuges, el otro puede formular otra distinta. Si es presentada
en conjunto se la llama “convenio regulador”.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sen-
tencia de divorcio.
El nuevo Código Civil y Comercial de la nación, como expresara supra, con-
teniendo disposiciones procesales como admisión de parientes para declarar
como testigos, principios y carga de la prueba, al ser norma sustancial, prima
sobre la procesal, que prohíbe la declaración testimonial de los parientes por
consanguinidad y anidad en línea directa.72
Concluyendo, ante el reclamo de compensación económica, torne necesario la
convocatoria a una audiencia y en caso de no obtener acuerdo, deba incoarse
demanda por Liquidación de la Comunidad de Bienes, previo paso por la Ins-
tancia de Mediación Previa Obligatoria, sujeto a las normas acordes.73
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situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, abril de 2015.
71 Sirkin, Eduardo, “Acerca de la propuesta reguladora en los divorcios del C.C. y C.”, elDial.
com - DC20CC.
72 CPCCN: “Artículo 427–. Testigos excluidos. No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguí-
neos o anes en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmen-
te, salvo si se tratare de reconocimiento de rmas”.
73 Sirkin, Eduardo, “El divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial, su trámite”, cit.
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Recibido: 10/1/2022
Aprobado: 11/3/2022
