El expansionismo del Derecho Penal y su expresión en el incremento de las penas en el siglo XXI.

AuthorMs C. Arnel Medina Cuenca
PositionProfesor Titular a tiempo parcial de Derecho Penal. Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
Pages50-71
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Recibido el 15 de mayo de 2011
Aprobado el 19 de julio de 2011
Ms C. Arnel MEDINA CUENCA,
Profesor Titular a tiempo parcial de Derecho Penal
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
RESUMEN
El desproporcionado e injustificado expansionismo del Derecho Penal que
ha caracterizado la primera década del Siglo XXI ha tenido su expresión,
entre otras instituciones, en la aplicación consecuente de los principios
limitativos del derecho de castigar o ius puniendi lo que es abordado en el
artículo que sometemos a la consideración de los lectores de la Revista
Cubana de Derecho, al valorar los criterios doctrinales y las tendencias
legislativas y jurisprudenciales que se han ido desarrollando en los últimos
años en la aplicación de los principios de intervención mínima y de
proporcionalidad de las penas.
PALABRAS CLAVES
Expansionismo del Derecho Penal, penas, sanciones, Derecho Penal del
enemigo, Ius puniendi, intervención mínima, última ratio, proporcionalidad
de las penas.
ABSTRACT
In this article put to the readers of Revista Cubana de Derecho for
consideration, we address the disproportioned and unjustified expansionism
Resumen de la ponencia presentada en el “I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y
Criminología en reconocimiento al Doctor Eugenio Raúl Zaffaroni”, celebrado en Guatemala
del 11 al 15 de abril de 2011 y actualizada en el mes de noviembre del mismo año.
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of Criminal Law we have witnessed in the first decade of the 21st century –
become manifest, for instance, in the consistent implementation of principles
that limit the right to punish, or ius puniendi– through an appraisal of the
doctrinal views and legislative and jurisprudential trends of the last few years
in the application of the minimum intervention and proportional punishment
principles.
KEY WORDS
Expansionism of Criminal Law, punishment, sentence, Criminal Law of the
enemy, ius puniendi, minimum intervention, ultima ratio, proportional
punishment.
Sumario:
1. Introducción. 2. Desarrollo. 2.1. Los fundamentos de la pena.
2.2. Los principios limitativos de la pena. 2.2.1. Intervención mínima.
2.2.2. Proporcionalidad de las penas. 3. Conclusiones.
1. Introducción
Los primeros años del siglo XXI, que al decir de algunos se inició con la
caída del muro de Berlín, el 9 de noviembre de 1989 y para otros el 11 de
septiembre de 2001, se ha caracterizado por un expansionismo acelerado e
irracional del Derecho Penal, amparado en la necesidad de perfeccionar la
lucha contra el crimen organizado transnacional y el terrorismo, que se
distingue por la aparición de nuevas modalidades delictivas, el incremento
de las penas y un mayor rigor penitenciario, mientras que cada día se habla
menos de la necesidad de prevenir el delito, con la aplicación de políticas de
inclusión de los excluidos de siempre y de los que se le han ido
incorporando como consecuencia de las frecuentes crisis económicas.
El denominado Derecho Penal del enemigo, se ha convertido en el principal
argumento de los que consideran que con más cárceles, nuevas tipicidades
delictivas y sanciones de mayor severidad, serán resueltos los graves
problemas que enfrenta la humanidad con el incremento de la violencia y la
presencia de las bandas criminales en todas las esferas de la vida.
Para combatir a los traficantes de armas, drogas y seres humanos, que junto
al terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en el centro de la
preocupación de los gobiernos, los partidos y la sociedad civil, un sector de
la doctrina penal y criminológica, considera necesaria la promulgación de
normas penales que contengan penas más severas y un sistema de justicia
penal que coloque en el centro de su actividad la defensa de la sociedad, en
detrimento de las garantías penales y procesales, por las que la humanidad
ha luchado durante siglos y que hoy cuentan con reconocimiento universal.
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Por otra parte, ante determinados incrementos de otros males sociales, como
los problemas relacionados con la violencia doméstica o la seguridad vial,
también se han agravado las penas, en algunos países y se han construido
nuevas tipicidades delictivas, algunas de las cuales han retornado a la esfera
penal del ámbito de lo administrativo.
Los principios limitativos del ius puniendi, como los de legalidad,
intervención mínima, igualdad, humanidad de las penas, proporcionalidad y
resocialización, entre otros, son valorados en la actualidad de modo
diferente y de igual forma, se relativizan las garantías procesales, cuando se
identifica al delincuente con el enemigo y por lo tanto, sus derechos se
interpretan de otro modo.
2. Desarrollo
2.1. Los fundamentos de la pena
Las constituciones nacionales de los Estados precisan los valores
fundamentales de cada sociedad y corresponde a las normas de desarrollo y
a otras leyes del ordenamiento jurídico, determinar por una parte los
derechos que van a recibir protección del Derecho Penal y por la otra el
sistema de principios reguladores del actuar de los legisladores en su labor
de instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales a la hora de aplicarlas
a los que los cometen.
El Derecho Penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes
jurídicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la
pena el mecanismo oportuno y adecuado, como consecuencia jurídica de la
posible aplicación para aquel que ha infringido las normas establecidas.
La facultad del Estado de crear normas penales y de aplicarlas a los
comisores de delitos, denominada potestad punitiva o ius puniendi, como
doctrinalmente se le conoce, se legitima en la necesidad de garantizarle a
los ciudadanos el disfrute de los derechos fundamentales establecidos por la
Constitución, que constituye una atribución que es inherente al propio poder
estatal, para el mantenimiento de la convivencia pacífica y organizada.
La potestad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero en la
posibilidad de legislar que se encarga a los parlamentos, mediante la cual se
traduce la voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas
conductas más intolerables que recaen sobre bienes jurídicos relevantes, que
resultan imprescindibles proteger con mayor severidad, dibujándose en la
ley penal, el tipo y la pena tipo y de ahí entonces, se deriva su segundo
sentido, encargar esta aplicación al órgano jurisdiccional.
Es precisamente a partir de la concepción del Estado de Derecho, que se
justifica la aplicación del Derecho Penal, en la medida que resulte
imprescindible para proteger los derechos de todos, a partir del hecho de
que su propia aplicación supone una restricción de los derechos de las
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personas. Al respecto MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN afirman que: “La
legitimidad del Derecho Penal o poder punitivo del Estado proviene, pues,
del modelo fijado en la Constitución y de los Pactos y Tratados
Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
que cuentan con reconocimiento constitucional y que el Derecho Penal debe
respetar y garantizar en su ejercicio”1.
Junto a la indiscutible legitimidad, que tiene el Estado para instituir delitos
y penas y, en consecuencia, aplicar sanciones penales a los que cometan
delitos, también se legitiman los principios, denominados limitativos del
derecho de castigar, que como el de legalidad de los delitos y las penas,
intervención mínima, proporcionalidad de las penas, resocialización,
humanidad y otros de tipo sustantivo y procesal, que han llegado a tener
rango constitucional entre los derechos y libertades fundamentales y en su
conjunto se erigen como escudos protectores del individuo frente al actuar
del Estado, que van a configurar un Derecho Penal garantista y respetuoso
de la libertad y dignidad humanas2.
2.2. Los principios limitativos de la pena
2.2.1. Intervención mínima
Los fundamentos de lo que hoy conocemos como el principio de
intervención mínima los podemos encontrar en las luchas contra los poderes
ilimitados que se concentraban en manos de los monarcas, en la segunda
mitad del siglo XVIII, que dieron origen a la doctrina política del
liberalismo, caracterizada por importantes reivindicaciones sociales, en el
ámbito personal, religioso y económico, que en relación con el Derecho
Penal se materializaron en la lucha contra las leyes penales rígidas y la
severidad de las penas.
La mayor expresión de los ideales del liberalismo en el Derecho Penal fue
Cesare BECCARIA, que con su obra titulada De los delitos y de las penas,
lanza los fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del poder
punitivo, que sustentaron las proposiciones doctrinales presentadas más
tarde, y que llegan hasta nuestros días3.
1 MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, 3ª
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 77, el artículo 10.2 mencionado se refiere a la
Constitución española del año 1978.
2 Vid. entre otros autores a: GONZÁLEZ QUINTANILLA, José Arturo, Derecho Penal Mexicano,
5ª edición. Porrúa, México D. F., 1999, p. 19, donde afirma que: ”El Derecho Penal protege los
más preciosos bienes (valores), constituyendo por tal motivo, la fórmula drástica para que el
Estado pueda ejercer materialmente la conminación y coercibilidad cuando se transgrede la
salvaguarda de dichos valores, en aras del bien común para una buena convivencia social, por
supuesto, también sirve para ser utilizado en aspectos ajenos totalmente a tal finalidad, ya que,
este instrumento en manos de la autoridad, lamentablemente puede ser usado para diversos
logros”.
3 ASÚA BATARRITA, Adela, "Reivindicación o superación del programa Beccaria", en El
pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Ed. Universidad de Deusto, 1990, Bilbao, pp. 9-10.
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El sistema presentado por BECCARIA está constituido básicamente por un
elenco de garantías que limitan la intervención punitiva del Estado, que era
el reclamo de la sociedad de la época, o sea, limitar el poder del soberano a
través de la libertad e igualdad del ciudadano, que responde a una nueva
perspectiva, basada en la valorización de la persona, con afirmación del
principio de la dignidad humana, donde ésta ya no es vista como cosa, sino
asegurando su libertad e igualdad4.
Según este principio, denominado, a partir de MUÑOZ CONDE, “principio de
intervención mínima”, el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último
recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la
protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos
casos con medios menos graves que los penales, no es preciso ni se deben
utilizar estos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde
basten los medios del Derecho civil, del Derecho público o incluso medios
extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho Penal, pues su intervención – con
la dureza de sus medios – sería innecesaria y, por tanto, injustificable.
También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales,
no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras5.
“En estrecha conexión con tal principio está el llamado «carácter
fragmentario del derecho penal», según el cual el Derecho Penal no ha de
proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de
los mismos, sino solo los ataques más graves a los bienes jurídicos más
importantes (...)"6. Corresponden a otras ramas del Derecho los ataques
menos graves, “de ahí que se diga que el Derecho Penal tiene carácter
«subsidiario» frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico”7.
Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad JAKOBS afirma que:
“Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su
función no la pueden asumir otros instrumentos de regulación del contrato
social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o
responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante
instituciones de control social u otras (...)"8 y añade que; “el principio de
subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de
proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal
si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas9.
4 MILANESE, Pablo, “El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima”,
tomado de http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_33.pdf, sitio de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Fribourg, el 22 de marzo de 2011, a las 3.30 p.m..
5 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte General I, El “ius puniendi” (la
potestad punitiva), Editorial Universitas, 1996, p. 82.
6 Ibid, p. 83.
7 MUÑOZ CONDE, F. y M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., p. 78.
8 JAKOBS, Günter, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación,
traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo, Universidad
de Extremadura. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995, p. 60.
9 Ibid, p. 61.
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Como hemos afirmado la presencia de un bien jurídico merecedor de tutela
penal constituye un presupuesto para legitimar la facultad del Estado de
instituir delitos y penas, pero en consecuencia con el principio de
subsidiariedad, se exige además que la intervención del Derecho Penal,
resulte necesaria, que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar
otras soluciones menos lesivas. “Se habla así del principio de intervención
mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan sólo
aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción de tales hechos
se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten
menos onerosas"10.
La aplicación consecuente del principio de intervención mínima, como
tendencia general debe conducir a la reducción del sistema penal, lo que no
significa que en determinadas circunstancias en que aparezcan nuevas áreas
que requieran de la intervención punitiva del Estado no se tipifiquen otras
figuras delictivas o se agraven las penas previstas para determinados delitos,
como ocurrió en España con la introducción de elementos de los
denominados delitos informáticos11 y en Cuba con la agravación de las
sanciones para los delitos relacionados con el tráfico de drogas12. “De lo que
se trata, en definitiva, es de garantizar la legitimidad y eficacia de la
intervención punitiva, o lo que es lo mismo, que esta se lleve a cabo cuando
sea absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos”13.
ROXIN14 valora la despenalización en un doble sentido, por la vía del no
castigo en un Estado de Derecho de una conducta que atentase sólo contra
la moral, la religión o que condujere exclusivamente a la auto puesta en
peligro, en la cual puede producirse una anulación sin sustitución de
aquellos preceptos penales que no son necesarios para el mantenimiento de
la paz social, pues entre las funciones que se le asignan al Derecho Penal,
no se encuentra la inhibición de semejantes formas de conducta, sino que
éste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las condiciones de la existencia
10 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Ma. Dolores, “Los límites al ius puniendi", en Anuario de
Derecho y Ciencias Penales, tomo XLVII, facsímil III - septiembre-diciembre, Madrid, 1994,
p. 99, apud Exposición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980,
donde aparecían valiosas reflexiones relacionadas con el principio de intervención mínima que,
sin embargo, no se veían reflejadas en el texto articulado de éste proyecto.
11 Vid. la Ley Orgánica No. 15/2003, de 23 de noviembre, que modifica, entre otros, los
artículo 248, inciso 3, 270, inciso 3 y el 286, inciso 1 del Código Penal.
12 La Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, en Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Extraordinaria, de 15 de marzo de 1999, en su artículo 10 incrementó los límites de las sanción
de los delitos de tráfico de drogas, estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras de efectos
similares, para los casos más graves, vinculados al tráfico internacional, o cuando los hechos se
cometen por funcionarios públicos, autoridades o sus agentes o con la participación de menores
de 16 años de edad.
13 MIR PUIG, Santiago, “Sobre el principio de intervención mínima del derecho penal en la
reforma penal”, en El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, Editorial
Ariel, Barcelona, 1994, pp. 151 y 152.
14 ROXIN, Claus “¿Tiene futuro el Derecho Penal?”, en Revista del Poder Judicial, 3ª época,
No. 49, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 49 y 50.
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social. Y a través del principio de subsidiariedad se abre una segunda vía en
el ámbito de la despenalización, que significa que sólo debería conminarse
bajo sanción penal una conducta socialmente lesiva, allí donde la
superación de la perturbación social no se puede alcanzar con otros medios
extra-penales de menor injerencia, como ocurre con las sanciones
administrativas del orden público, que por regla general, en la actualidad
son sancionables con simples multas.
El proceso despenalizador que caracterizó las últimas décadas del pasado
siglo, evidenció el grado de aceptación que tuvo en muchos países la
aplicación consecuente de este principio, al prescindir del Derecho Penal
ante determinadas conductas que históricamente habían sido consideradas
como delictivas, como son el caso del adulterio en la legislación española y
del maltrato de obra y la conducción de vehículo motor sin poseer licencia
de conducción, en Cuba, a partir de la vigencia del Código Penal de 1987.
En la medida en que se avance en las reformas penales, la tendencia
deseable sería la disminución de los límites mínimos de las penas privativas
de libertad y el incremento de la posibilidad de aplicar sanciones
alternativas, en correspondencia con la política penal que se aplique en cada
país, la que lamentablemente no siempre mantiene el grado de estabilidad y
coherencia requeridas para aportar resultados concretos en la estrategia de
lucha contra la criminalidad a mediano y largo plazo, debido a que con
frecuencia por circunstancias coyunturales y hasta de oportunismo político15
se producen retrocesos en las estrategias aprobadas que en nada han
contribuido al éxito de dichas reformas.
Los excesos que se aprecian de modo creciente en los últimos años con la
criminalización de nuevas conductas, incluidas algunas de dudosa
constitucionalidad16, evidencian que el principio de intervención mínima
15 Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y también en el español la
presentación de proyectos legislativos que implican un retroceso a lo avanzado en la aplicación
consecuente del principio de intervención mínima, que ha inspirado las reformas del sistema
penal que se realizaron en la mayoría de los países de Iberoamérica en las últimas décadas del
pasado siglo y en los primeros años del presente, con la característica de que en no pocos casos
han prosperado, sin que existan causas que verdaderamente lo justifiquen. A esta situación se
unen las medidas que se han visto obligados a adoptar numerosos Estados para el
enfrentamiento al terrorismo y a la criminalidad organizada transnacional, fundamentalmente
en el tráfico de drogas, el lavado de dinero y el tráfico de personas, en las que también, con
frecuencia, se cometen excesos, lo que nos va llevando a un debilitamiento del Derecho Penal
del ciudadano y, en consecuencia, al fortalecimiento del denominado Derecho Penal del
enemigo, que sin mencionarse por su nombre, entra de contrabando en las leyes penales de
numerosos países.
16 En España, la Ley Orgánica No. 15/2003 criminalizó el abandono de un animal doméstico
en condiciones en que pueda peligrar su vida o su integridad, y recientemente la Ley Orgánica
No. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica No. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, le agravó las sanciones. Lo que se debate es el bien jurídico
protegido constitucionalmente y al respecto se han elaborado diversas teorías sobre si lo que se
protege es la moral pública o las buenas costumbres, la conducta moral de la comunidad o una
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está siendo abandonado con demasiada frecuencia y no siempre por causas
que verdaderamente lo justifiquen.
Esta situación de constantes avances y retrocesos en la tarea de consolidar
una política penal, en la que sin dejar de proteger los bienes jurídicos,
prevalezca la tendencia reduccionista en la aplicación del Derecho Penal,
por diversas razones generalmente mediáticas y al servicio de los intereses
de las nuevas fórmulas del mercado, continúa siendo una aspiración de
numerosos tratadistas, que ven con preocupación la tendencia imperante en
muchos países17 a una criminalización excesiva de determinadas conductas
lesión al medio ambiente. Al respecto Eugenio Raúl ZAFFARONI, ha expresado que “…el bien
jurídico en el delito de maltrato de animales no puede ser otro que la salud y el bienestar del
propio animal. Se puede argumentar: ¿Cómo el animal puede ejercer esos derechos? Tenemos
varios seres que no pueden y que nunca podrán ejercer derechos y que sin embargo son objeto
de tutela jurídico penal: oligofrénicos profundos, fetos, descerebrados, dementes en los últimos
estadios, son seres que no podrán nunca ejercer sus derechos, pero no por eso les negamos esos
derechos. Negarle ese derecho es el equivalente a aquel argumento que sirvió de ideología
básica para la masacre nazi-fascista, o lo que ocurrió en Francia, en los manicomios, durante la
Segunda Guerra Mundial”, en Conferencia impartida el 22 de septiembre de 2010, en Quito,
en el acto de investidura como Doctor Honoris Causa de la Universidad Andina Simón Bolívar,
Sede Ecuador, sobre “Los derechos de la naturaleza en la nueva Constitución ecuatoriana”.
Vid. RIVADINEGRA Hernán J, Editor. Memorias de la XV Conferencia Continental de la
Asociación Americana de Juristas. “Justicia, Soberanía, Democracia e Integración en
América”. Quito, 2011, p.14. Al respecto, consideró que estamos en presencia de conductas
criticables, pero que se pueden combatir con la intervención del Derecho administrativo.
17 Vid., a modo de ejemplo, en la legislación española, la Ley Orgánica No. 7/2003, de 30 de
junio, que establece medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas
que introduce negativos criterios retribucionistas, que se distancian de los fines de
resocialización de las penas, con el argumento, expresado en la Exposición de motivos de la
Ley, de perfeccionar el ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del
cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y,
en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica en esta materia,
además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia
naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha señalado
autorizada doctrina penal, se continúa señalando en la Exposición de motivos, que el mayor
freno de los delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza
de un castigo, aunque éste sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro más severo,
unido a la esperanza de la impunidad o de su incumplimiento.
Un ejemplo claro de cómo se relativizan los principios y garantías, en correspondencia con la
filosofía del denominado Derecho Penal del enemigo, es el siguiente párrafo de la Exposición
de motivos de la Ley Orgánica No. 7/2003: “La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y
los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del
delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe
evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves
delincuentes para lograr un fin bien distinto”.
Que se adopten medidas de mayor severidad con los terroristas, cuenta con un alto grado de
aceptación, pero la cuestión se complica cuando se le añaden “los más graves delincuentes” y
las medidas se van extendiendo a una categoría no muy precisa de personas sancionadas a
privación de libertad, con una tendencia al incremento de las categorías a incluir, como es el
caso de las bandas organizadas, pues precisamente la tendencia actual de la criminalidad es al
desarrollo de este tipo de asociaciones delictivas. Los delitos de carácter transnacional, han
sido incluidos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
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y a un irreflexivo aumento de las consecuencias jurídicas derivadas del
delito18.
Al respecto MORILLAS CUEVAS, coincide con Silva SÁNCHEZ, en destacar
como se constata “la existencia de una tendencia claramente dominante
hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de
los existentes, que puede enclavarse en el marco general de la restricción o
la reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y
del Derecho procesal penal; creación de nuevos bienes jurídicos-penales,
ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes,
flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios
político-criminales de garantía que proyectan una clara tendencia hacia un
desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos niveles de
preocupación garantista y científica”19.
El profesor ZAFFARONI ha expresado, que: “Las garantías penales y
procesales penales no son producto de un capricho, sino el resultado de la
experiencia de la Humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha
Transnacional, de noviembre del año 2000, conocida como la Convención de Palermo y sus
dos protocolos complementarios, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por
tierra, mar y aire. Si bien la Convención de Palermo y sus dos protocolos adicionales están
encaminados a promover la cooperación internacional para prevenir y combatir más
eficazmente la delincuencia organizada transnacional, en los delitos relacionados con el lavado
de dinero, la corrupción, la obstrucción de la justicia y el tráfico de drogas y de personas, que
son los que están incluidos específicamente en el texto de la convención y sus dos protocolos,
también incluyen los delitos graves (cuando la pena máxima prevista para el delito sea de al
menos cuatro años de privación de libertad, u otra más grave), cuando sean de carácter
transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado.
Recientemente, la Ley Orgánica No. 5/2010, de 22 de junio (BOE No. 152, miércoles 23 de
junio de 2010, Sec. I, p. 54811), por la que se modifica la Ley Orgánica No. 10/1995, de 23 de
noviembre, Código Penal español, ha incrementado las penas de varios delitos y ha creado la
muy discutida medida de seguridad de libertad vigilada, que se impone en la sentencia junto a
la pena privativa de libertad, para que sea ejecutada con posterioridad a su cumplimiento, con
una duración de hasta diez años.
Solo a modo de ejemplo podemos señalar lo regulado en el artículo 379 inciso 1 del Código
Penal español, tal y como quedó modificado por la referida Ley Orgánica, de 22 de junio de
2010, que sanciona con penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses o
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, al que condujere un
vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía
urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente
y la forma en que quedó redactado el artículo 384, que prevé penas de prisión de tres a seis
meses o de multa de doce a veinticuatro meses o trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a noventa días, para los que condujeren un vehículo de motor o ciclomotor, en los
casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados
legalmente y también al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o
definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de
motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.
18 MORILLAS CUEVAS, Lorenzo, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y
metodológicos del Derecho Penal. Ley Penal, Dykinson, Madrid, 2004, p. 110.
19 MORILLAS CUEVAS, Lorenzo, “El Derecho Penal mínimo o la expansión del Derecho
Penal”, en Revista Cubana de Derecho, No.25, enero-junio de 2005.
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constante contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas
las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en que el
poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas genocidas causó más
muertes y dolor que las propias guerras20.
La realidad de la vigencia del principio de intervención mínima en nuestros
días se ha visto cuestionada con la creciente protección de bienes jurídicos
que antes no formaban parte del ámbito del Derecho Penal, como el medio
ambiente, para los que ahora se alzan, cada vez con mayor fuerza, voces
reclamando por su tutela en la esfera de lo penal. Son bienes jurídicos
supraindividuales o macrosociales y no individuales, y su protección se
refiere no sólo a una afectación o un peligro concreto de lesión de estos
bienes jurídicos, sino también a un peligro abstracto21.
Frente a las transformaciones ocurridas en las diversas esferas de la vida
social, se afirma que el Derecho Penal clásico no posee elementos
suficientes para el enfrentamiento de los problemas derivados de ellas. De
acuerdo con MUÑOZ CONDE, ese Derecho Penal "carece de información
suficiente sobre el efecto preventivo de sus disposiciones, exige una
imputación del injusto a personas físicas individuales y requiere una prueba
precisa de la relación causal entre la acción y los daños"22.
Esa presunta insuficiencia provoca el surgimiento de un Derecho Penal
moderno, con características propias, actuando en sectores distintos que el
Derecho Penal clásico, con otros instrumentos y produciendo cambios en
sus funciones, generando problemas de gran relevancia, que atentan
directamente contra los fundamentos del Estado Social y Democrático de
Derecho23.
El expansionismo del Derecho Penal, ya no se extiende solamente a las partes
especiales de los Códigos penales, incrementando el rigor de las penas, creando
nuevas figuras delictivas, incluidas las de peligro abstracto, o ampliando las
existentes, sino que también ha incursionado en la parte general, instituyendo
nuevas sanciones y limitando la denominada adecuación administrativa de la
pena. Tal parece que todos los problemas de la sociedad los vamos a resolver
con el Derecho Penal, lo que significa un retroceso a políticas criminales, que
parecían abandonadas en siglos anteriores.
La creciente demanda a aplicar una mayor severidad penal a partir de
20 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Globalización y crimen organizado”, conferencia de clausura de
la Primera Conferencia Mundial de Derecho Penal, organizada por la Asociación Internacional
de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de noviembre de
2007, en: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globalizacion_crimen_organizado.
pdf, consultado el 26 de abril de 2011, a las 11.00 p.m.
21 HASSEMER, Winfried, "Crisis y características del moderno derecho penal", traducción al
castellano por F, Muñoz Conde, en Actualidad Penal, No. 43, 1993, p. 640.
22 MUÑOZ CONDE, Francisco, "Presente y futuro de la dogmática jurídico penal", en Revista
Penal, 2000, p. 48.
23 MILANESE P., “El moderno Derecho…”, cit.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
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diferentes posiciones para responder a las aparentes demandas de la
sociedad, que generalmente son alentadas por los medios de comunicación,
que responden a determinados sectores de la opinión pública, provoca que
cuando el legislador sustenta su política criminal en semejantes
reivindicaciones, “…se corre el riesgo de incorporar al ordenamiento
respuestas penalizadas a problemas falsos, en la medida en que el énfasis
punitivista se alimenta de las noticias que aparecen en dichos medios de
comunicación de masas, para los cuales, ni todos los sucesos se convierten
en noticias, ni todas las que se convierten en tales, tienen la repercusión
necesaria para crear «alarma» en la sociedad”24. De esta forma la técnica de
legislar sobre la base de los resultados de los estudios criminológicos y de
las investigaciones científicas se sustituye por las campañas publicitarias,
que no contribuyen al necesario equilibrio que debe existir entre la
utilización del poder punitivo por parte del Estado y la aplicación de los
principios de intervención mínima y de proporcionalidad de las penas.
Es precisamente en este contexto en que ha ido cobrando fuerza la teoría del
Derecho Penal del enemigo que postula “despersonalizar” a los enemigos y,
por ende no someterlos a las penas medidas conforme con la culpabilidad,
sino “contenerlos” para neutralizar su peligro. No es sino la reiteración de
“las medidas de seguridad” para los multirreincidentes, habituales, etc., o
sea, penas sin culpabilidad25.
Al analizar su aplicación en el panorama actual, el profesor ZAFFARONI
afirma con razón que “… en verdad, lo que se designa como derecho penal
del enemigo es práctica corriente en casi todo el planeta y en especial en
América Latina, donde su instrumento preferido es la prisión preventiva,
usada como pena principal y casi única, dado que casi el 70% de los presos
latinoamericanos se hallan en prisión cautelar y suelen agotar la pena en
ella, resulta muy claro que ésta opera como una pena sin culpabilidad
anticipada a la sentencia normal26.
Las principales características del Derecho Penal del enemigo las podemos
resumir en la construcción de tipos penales que suponen un adelantamiento
al momento de la comisión del hecho delictivo, el retorno a las penas sin
culpabilidad, el argumento de la necesidad de garantizar la seguridad de los
ciudadanos frente al enemigo, penas desproporcionadas, recorte de las
garantías procesales para determinados tipos de delincuentes y de delitos y
una disminución y transformación de las instituciones dogmáticas. A tales
fines, la utilización de leyes excepcionales o de emergencia (anti mafia, anti
24 ALCALE SÁNCHEZ, María, “Medición de la respuesta punitiva y Estado y Derecho. Especial
referencia al tratamiento penológico del delincuente imputable peligroso”, monografía asociada
a Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, No. 24, Pamplona, 2010, p. 18.
25 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “¿Es posible una contribución penal eficaz a la prevención de los
crímenes contra la humanidad?”, en Revista de la Asociación Americana de Juristas,
septiembre de 2010, Buenos Aires, p.32.
26 Ibid, p. 32.
El expansionismo del Derecho Penal y su expresión en el incremento de las penas en el siglo XXI.
61
terrorismo, anti camorra, anti maras) ha venido a alterar las fuentes de
legitimación de un Derecho Penal propio del Estado de Derecho.
Coincidimos con Pablo MILANESE27 en que en el denominado Derecho
Penal moderno hay la evidente quiebra del principio de intervención
mínima lo que es inadmisible en el Estado de Derecho, así que, o se elimina
una parte (o incluso toda) de esa modernidad, o se corre el riesgo de
transformar el Derecho Penal en un simple símbolo, perdiendo su carácter
de principal medio de coacción jurídica y de control social.
Por más que el Derecho Penal clásico necesite de transformaciones, a fin de
atender las nuevas necesidades sociales, el núcleo de esos cambios no puede
representar, de manera alguna, la infracción de los principios fundamentales
que sustentan los requerimientos básicos de convivencia de los seres
humanos.
Es nuestro deber desde la academia y el ejercicio de la profesión, defender
la aplicación consecuente del Derecho Penal, con la racionalidad requerida
y con la esperanza de que con nuestra perseverancia podamos contribuir a
que las futuras generaciones puedan vivir en un mundo mejor, en el que se
hagan realidad las aspiraciones expresadas por el profesor MORILLAS
CUEVAS, cuando expresó que: “A lo mejor un día el Derecho Penal se
muestre innecesario para la resolución de los conflictos sociales más graves,
precisamente porque estos no existan, suprimidos por grandes dosis de
solidaridad, de igualdad y de libertad. Mientras tanto, y me temo que por
mucho tiempo, es imprescindible conseguir un Derecho punitivo verdadero
protector de todos los Derechos Humanos, y una educación y compromiso
entre los ciudadanos que hagan inviable la destrucción gratuita, aberrante e
incomprensible de bienes jurídicos del más alto nivel, entre ellos la vida.
Para que los hombres y mujeres, buenos, justos y comprometidos puedan
aportar toda su sabiduría y bondad a una sociedad más libre y más
equitativa; y que ello lo puedan hacer sin temor, en paz”28 .
2.2.2. Proporcionalidad de las penas
La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus antecedentes
lo proclamado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, donde se señala que la ley no debe establecer más
penas que las estrictamente necesarias y que éstas deben ser proporcionales
al delito.
27 MILANESE P., “El moderno Derecho…”, cit.
28 MORILLAS CUEVAS, Lorenzo, “Reflexiones sobre el Derecho Penal del futuro”, en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, No. 4, 22 de abril de 2002, p. 1., en: http://criminet
.ugr.es/recpc/recpc_04-06.html, consultado el 22 de octubre de 2011, a las 11.30 p.m.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
62
En la obra cumbre de BECCARIA29, encontramos, entre otras concepciones
en relación con la proporcionalidad de las penas, la de que debe haber una
proporción entre los delitos y las penas, y al respecto precisa que si se
destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente la sociedad,
los hombres no encontrarán un obstáculo más fuerte para cometer el mayor
cuando éste les acarree mayores ventajas y concluye afirmando que uno de
los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su
infalibilidad .
De las concepciones de BECCARIA sobre la proporcionalidad se aprecian dos
vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se materializa en la idea de
que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin, y
por otra parte, la pena ha de ser infalible30, referida a la necesidad de que en
la fase de ejecución hay que garantizar su cumplimiento efectivo.
Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de
proporcionalidad de las penas, o de prohibición de exceso, se fue
introduciendo como tal, paulatinamente en los códigos penales a partir de la
Revolución Francesa de 1789, pero no logró su consagración, hasta
finalizada la II Guerra Mundial y las declaraciones internacionales que le
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones bien precisas, la
eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
El principio de proporcionalidad de las penas exige por una parte, que la
pena sea proporcional al delito y por la otra, la exigencia de que la medida
de la proporcionalidad se establezca sobre la base de la importancia social
29 BECCARIA César, De los delitos y de las penas (introducción, notas y traducción por F.
Tomás Valiente), Reimpresión, Madrid, 1979, p. 71.
30 Hoy, en los inicios del siglo XXI, han sido retomadas estas ideas de BECCARIA, en un
sentido diferente al que ha predominado hasta ahora en el análisis de su obra, relacionado con
sus criterios en contra de la pena de muerte y por la proporcionalidad de las penas y la
humanización de las prisiones. Ahora se trata de reforzar el criterio de la necesidad de
garantizar que las penas sean infalibles, como ocurre, en España con la Ley Orgánica No.
7/2003, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, la que en
su exposición de motivos declara que está dirigida a “perfeccionar el ordenamiento jurídico
con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a
cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de
seguridad jurídica”. Esta Ley ha sido señalada por diversos autores como ejemplo de la
introducción en España de la doctrina del Derecho Penal del enemigo.
31 Instrumentos Internacionales de Protección de Derechos Humanos, publicado por el Instituto
de Derechos Humanos y la Comisión de la Unión Europea, Talleres de Mundo Gráfico de San
José de Costa Rica, 1998, p. 13.
El expansionismo del Derecho Penal y su expresión en el incremento de las penas en el siglo XXI.
63
del hecho32, teniendo en cuenta su trascendencia para la propia sociedad que
se pretende proteger con la norma33.
En la Constitución española, si bien no aparece de forma explícita reflejado
el principio de proporcionalidad, mayoritariamente la doctrina le confiere
rango constitucional sobre la base de lo regulado en los artículos 1.1, que
proclama como valores superiores del ordenamiento jurídico español la
libertad, la justicia y la igualdad, el 15, que proscribe la tortura y las penas
inhumanas o degradantes34, el 17.2, que precisa que la detención preventiva
no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización
de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y en el
inciso cuarto del propio artículo 17, que le asigna a la prisión provisional un
límite máximo de duración, establecido por la ley.
Otros preceptos de esta Constitución como los artículos 9.3, que ratifica la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el 10.1 que afianza
la dignidad de la persona, el respeto a la ley y a los derechos de los demás,
como fundamentos del orden político y de la paz social, aparecen también
muy relacionados con la consagración del principio de proporcionalidad en
la Ley Fundamental.
Por la Sentencia No. 65 del Tribunal Constitucional español de 22 de mayo
de 1986, se ha precisado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en
principio, al legislador, pero que ello no impide que la proporcionalidad
debe ser tenida en cuenta por el juez en el momento de la individualización
de la pena, ni excluye que pueda plantearse la cuestión de
inconstitucionalidad, allí donde la ley señale penas desorbitadas35.
En lo relacionado con la consideración de las penas como
desproporcionadas, en correspondencia con lo postulado en el artículo 15 de
32 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 6ª edición, Editorial Reppertor,
Barcelona. 2002, p. 133.
33 SANZ MULAS, Nieves, Alternativas a la prisión. Su viabilidad en las legislaciones
centroamericanas, española y mexicana, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Talleres
Impresos Chávez, México 2004, p. 395, al analizar los elementos que deben ser tenidos en
cuenta en la valoración de este principio, precisa que “el principio de proporcionalidad, en su
perspectiva más garantista, está obligado a ponderar tres entidades: la gravedad de la conducta,
el bien jurídico a proteger y la consecuencia jurídica con la que se va a castigar”.
34 MORILLAS CUEVAS, L., Derecho Penal…, cit., p. 132, donde destaca que “la
proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho cometido puede desprenderse del
artículo 15 de la Constitución. Para nuestro Tribunal Constitucional el juicio de
proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en
concreto, en materia penal, en relación a la cantidad y calidad de la pena sobre el tipo de
comportamiento incriminado debe partir en esta sede de la potestad exclusiva del legislador
para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente
reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas
que pretende evitar y las penas con que intenta conseguirlo”.
35 COBO DEL ROSAL, Manuel y T. S. VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte General, 3ª edición,
Valencia, 1990, pp. 71 y ss.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
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la Constitución española, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
como el Tribunal Constitucional español36, han afirmado, que solo ha de
estimarse que una pena desproporcionada vulnera este precepto
constitucional, en la medida en que conlleve sufrimientos físicos o
psíquicos intolerables o provoque una humillación superior y distinta a la
que supone toda condena.
Acerca del principio de proporcionalidad de las penas, en Cuba, a partir de
la Ley No. 62 de 1987, se presentó una situación favorable para los
operadores del sistema de justicia penal, con marcos penales más flexibles y
la posibilidad de apreciar facultativamente la reincidencia y la
multirreincidencia, entre otras importantes regulaciones, que favorecieron
un incremento significativo de la utilización de las sanciones subsidiarias de
la privación de libertad.
Modificaciones posteriores, que se correspondieron con el incremento de
determinadas modalidades de la actividad delictiva, así como con el
surgimiento de nuevas formas de comisión de delitos37, endurecieron las
36CUERDA ARNAU, María Luisa, “Aproximación al principio de proporcionalidad en el
Derecho Penal”, en Estudios jurídicos en memoria del Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, tomo
I, Universidad de Valencia, Valencia, 1997, p. 457.
Vid. también: BATISTA JIMÉNEZ, Fernando, “La eficacia del valor dignidad de la persona en el
sistema jurídico español”, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional. STC 161/97,
fundamento jurídico 12. En el mismo sentido, las SSTC 136/99, fundamento jurídico 23, donde
se afirma que: “La relación valorativa entre precepto y sanción sólo será indicio de una
vulneración del derecho fundamental que la sanción limita cuando atente contra el valor
fundamental de la justicia propio de un Estado de derecho y de una actividad pública no
arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona... es decir, cuando concurra un
desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma”, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/11/ard/ard1.htm, revisada el 10 de
marzo de 2011, a las 02.00 horas.
37 Vid. el primer por cuanto de la Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, en Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Extraordinaria, de 15 de marzo de 1999, p. 1, que expresa en su único por
cuanto que “en los últimos años se ha advertido un incremento de determinadas modalidades de la
actividad delictiva, así como el surgimiento de nuevas formas de comisión de delitos, lo cual
resulta totalmente incompatible con los generalizados principios éticos de la sociedad cubana y
exige una respuesta adecuada y enérgica, tanto en el orden a las medidas prácticas, como en la
esfera de las normas jurídicas, en particular en las concernientes al Código Penal”.
Esta Ley, vigente desde el 15 de marzo de 1999, introduce, entre otras modificaciones al Código
Penal, las siguientes:
- introduce la sanción de privación perpetua de libertad;
- elimina el límite de 30 años, para la aplicación por el Tribunal, de la sanción de privación
temporal de libertad, al facultarlo para extender dicho término, sin límites de duración, en los
delitos en los que al apreciar la agravación extraordinaria de la sanción, ésta excediera de treinta
años, al aplicar preceptivamente la reincidencia o multirreincidencia y cuando al formarse la
sanción conjunta, ésta excediera de treinta años, a cuyos efectos también suprimió del artículo
56, inciso 1 del Código Penal, los límites de 30 años para la sanción de privación temporal de
libertad y de veinte mil cuotas para la multa;
- modifica la cuantía de las cuotas de la sanción de multa, situándolas entre uno y cincuenta pesos.
Hasta esa fecha estaban reguladas entre cincuenta centavos y veinte pesos;
El expansionismo del Derecho Penal y su expresión en el incremento de las penas en el siglo XXI.
65
penas y se elevó el límite mínimo de las sanciones previstas para
determinados delitos, lo que en la práctica de su aplicación ha limitado el
arbitrio judicial, como ocurre por ejemplo, con la formulación de los
artículos 327 y 328, del citado cuerpo legal38.
- reconoce una nueva modalidad de agravación extraordinaria de la sanción en el artículo 54, al
incrementar preceptivamente hasta el doble los límites mínimos y máximos de la sanción
prevista para el delito cometido, cuando al ejecutar el hecho el autor se halle extinguiendo una
sanción o medida de seguridad o sujeto a medida cautelar de prisión provisional o evadido de un
establecimiento penitenciario o durante el período de prueba correspondiente a su remisión
condicional;
- modifica la forma de apreciar la reincidencia y la multirreincidencia por los tribunales pasándola
de facultativa a preceptiva para los delitos intencionales reprimidos con sanción superior a un año
de privación de libertad o de trescientas cuotas de multa e introduce con carácter facultativo su
apreciación por los tribunales cuando la sanción prevista para el delito sea inferior;
- precisa que la libertad condicional procede solamente para la sanción de privación temporal de
libertad;
- incrementa las sanciones para el delito de tráfico de drogas, hasta la pena de muerte, para los
casos en que el delito se comete por funcionarios públicos, autoridades o sus agentes o auxiliares,
cuando el inculpado participa en actos relacionados con el tráfico ilícito internacional o se
utilizan en su comisión personas menores de 16 años de edad;
- incrementa las penas al delito de sacrificio ilegal de ganado mayor;
- modifica el Título VI de los delitos contra el patrimonio cultural, en el sentido de eliminar el
término “bien declarado parte integrante del patrimonio cultural” de la redacción de los
artículos 244 y 245, lo mantiene en el 243, agrava las sanciones en los casos en que los bienes
sustraídos sean de considerable valor e introduce un nuevo delito, el de falsificación de obras de
arte.
- modifica los artículos 298 y 299 sobre la violación y la pederastia con violencia, al perfeccionar y
ampliar a nuevas situaciones, la redacción del primero y penalizar más severamente, hasta con la
pena de muerte, la reincidencia en la comisión del delito de violación e incluir en la figura
agravada del delito de pederastia con violencia la reincidencia, como circunstancia de agravación
específica, sancionada con privación de libertad de 15 a 30 años o muerte;
- amplía las circunstancias de calificación de la figura agravada del delito de corrupción de
menores y se le agrava la sanción de veinte a treinta años o muerte;
- penaliza la venta y el tráfico de menores;
- agrava las sanciones de los delitos contra los derechos patrimoniales, al elevar significativamente
las penas previstas para las figuras agravadas de mayor peligrosidad social, como el robo con
fuerza y el con violencia o intimidación en las personas, con límites mínimos de 20 años en dos
apartados del artículo 327 y las sanciones de privación perpetua de libertad y la de muerte para
las figuras delictivas más graves; y en el de robo con fuerza en las cosas se prevé también un
límite mínimo de 20 años, que puede llegar hasta 30 o privación perpetua de libertad, cuando el
hecho se comete en vivienda habitada hallándose presente sus moradores , o se ejecuta por una
persona que es reincidente específico en la comisión de delitos de robo con fuerza o con
violencia, o por miembros de un grupo organizado, o con la participación de menores de 16 años
de edad. Doce años después de la promulgación de la Ley No. 87/1999, no ha existido ningún
caso de aplicación efectiva de la pena máxima prevista en nuestro Código Penal por ningún
hecho relacionado con éste artículo, por lo que, en relación con la previsión de la sanción de
muerte, afortunadamente, se ha convertido en una norma penal simbólica.
38 El artículo 327 del Código Penal al tipificar el delito de robo con violencia o intimidación en
las personas en su apartado 4, establece como marco sancionador de 20 a 30 años de privación
de libertad o privación perpetua de la libertad, en los supuestos en los que el hecho se cometa
en vivienda habitada; o portando el comisor un arma de fuego; o se realiza por una o más
personas actuando como miembros de un grupo organizado, o con la participación de personas
menores de 16 años de edad; o si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad ha
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
66
Al entrar en vigor estas modificaciones, la práctica judicial enfrentó la
problemática de la ocurrencia de determinados hechos delictivos, en los que
reuniéndose los elementos de tipicidad de las figuras agravadas, su
magnitud, las circunstancias concretas en que se realizaron y las
características personales de sus autores, no ameritaban la elevada severidad
de las sanciones previstas, aun considerándolas en sus límites mínimos, por
lo que, en los primeros meses de su aplicación, los tribunales adoptaron
decisiones que, si bien se encontraban establecidas en los marcos legales, no
se correspondían con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que
debe predominar en la administración de justicia.
A todo lo anterior se unió el hecho, de que la Ley de Procedimiento Penal39
vigente, tal y como quedó modificada por el Decreto-Ley No. 87 de 1985,
autoriza al Tribunal que conoce de un proceso de revisión para que, en caso
de haberse calificado la modalidad agravada de un delito, si aún la sanción
mínima correspondiente a éste resulta excesivamente severa, sustituirla por
otra, partiendo del marco previsto para la modalidad básica del referido delito.
Ante esta nueva situación el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular adoptó el Acuerdo No. 239 de 8 de octubre de 199940, mediante el
cual se faculta a los tribunales, de forma excepcional, a adecuar la sanción
partiendo del marco penal correspondiente a la modalidad básica del delito
de que se trate, si estiman que aún el límite mínimo previsto para la figura
agravada por la que procede, resulta excesivamente severo de acuerdo con
sido ejecutoriamente sancionada por el delito de robo con fuerza en las cosas o robo con
violencia o intimidación en las personas; mientras que por el apartado 5, la sanción prevista es
de 20 a 30 años o muerte, cuando se hace uso de un arma de fuego, se priva de libertad a una
persona, se ocasionan lesiones graves o cuando la violencia o la intimidación se realiza en la
persona d e la autoridad o sus agentes. Cuando se produce la muerte de una persona en ocasión de
la comisión de estos ilícitos penales, se integra el delito de asesinato, previsto y sancionado por el
Por su parte, el artículo 328 inciso 3 establece una sanción similar a la del apartado 4 del delito
de robo con fuerza en las cosas, cuando el hecho se comete en vivienda habitada, hallándose
presentes sus moradores; o se ejecuta por un reincidente en este delito, o integrando un grupo
organizado o con la participación de menores de 16 años de edad.
Otros preceptos del Código Penal, tal y como quedó modificado por la Ley No. 87 de 1999,
también contienen sanciones excesivamente severas para determinados delitos,
fundamentalmente, en relación con la determinación legal de los límites mínimos de la sanción.
39 La Ley No 5 o la Ley de Procedimiento Penal de 13 de agosto de 1977, fue modificada en
materia de Procedimiento de Revisión por el Decreto Ley No 87 de 22 de julio de 1985. La
facultad de dictar decretos-leyes modificativos de una ley, le está atribuida al Consejo de
Estado, por la Constitución de la República en su artículo 90 inciso c, el que asume la función
legislativa entre períodos de sesiones de la Asamblea Nacional del Poder Popular.
40 La Constitución de la República en su artículo 121 faculta al Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular, sobre la base de la experiencia de los tribunales a dictar
instrucciones de carácter obligatorio para establecer una práctica judicial uniforme en la
interpretación y aplicación de la Ley; facultad ésta que fue debidamente desarrollada en la Ley
No. 82 de 1997, Ley Orgánica de los Tribunales Populares.
El expansionismo del Derecho Penal y su expresión en el incremento de las penas en el siglo XXI.
67
la peligrosidad social del hecho, la entidad de sus consecuencias y la
personalidad del comisor41.
El carácter excepcional de esta facultad atribuida a los tribunales por el
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por una parte les da la
posibilidad de aplicar una mayor racionalidad en el momento de determinar
la sanción que corresponde imponer al caso concreto, y por la otra, evita la
evidente contradicción existente entre la causal de revisión que autoriza al
Tribunal que conoce de este proceso a adecuar la sanción por el tipo básico
y la no previsión en la Parte General del Código Penal de una norma
similar.
Esta solución, aunque justa y en correspondencia con la situación descrita
anteriormente, está requerida de que en una posterior modificación del
Código Penal sea incorporada al contenido de su artículo 47, que precisa las
reglas para la adecuación de las sanciones, porque de la forma en que se
está aplicando actualmente, aunque a favor del encausado, lo cual
apreciamos como positivo, pudiera entrar en contradicción con el principio
de legalidad.
Una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular de la
República de Cuba, al materializar la aplicación de este acuerdo ha
expresado que: “La sanción de 5 años de Trabajo Correccional con
Internamiento42 impuesta al acusado como autor de un delito de Robo con
Fuerza en las Cosas de bienes de considerable valor, fijada por debajo del
límite inferior del marco penal dispuesto para esa figura delictiva, en virtud
de que se acogió en su beneficio a las prerrogativas que ofrece el acuerdo
239 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, lejos de ser
excesiva, es por el contrario ponderada y justa, teniendo en cuenta la
gravedad de la infracción penal, la circunstancia de que el agente venía
obligado a proteger los bienes que sustrajo por la función específica que
desempeñaba y el daño que ocasionó al patrimonio de la entidad, objeto de
la ilícita actividad, sin que por demás, se observen violaciones de los
principios contenidos en el artículo 47 apartado 1 del Código penal, todo lo
41 La introducción en nuestro sistema penal de esta modalidad de adecuación que posibilita una
mayor individualización de la sanción tiene sus antecedente, entre nosotros en el Acuerdo No.
71 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 10 de junio de 1986, que se
mantuvo vigente hasta el 12 de abril de 1988, en que se entendió innecesario con la entrada en
vigor de la Ley No 62 de 1987, por las amplias facultades que otorgaba a los tribunales en su
arbitrio judicial. Internacionalmente han existido normas similares en los códigos penales de
los antiguos países socialistas de Europa del Este, tales como el artículo 43 del de la República
Socialista Federativa de Rusia, el artículo 40 del de la antigua Checoslovaquia, el artículo 42
del de la antigua República Federativa de Yugoslavia, el artículo 47 del de Polonia y el artículo
68 del de Hungría.
42 La sanción de trabajo correccional con internamiento y la de trabajo correccional sin
internamiento son de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad que establece el
Código penal cubano, para los hechos en los cuales la sanción imponible sea hasta 5 años de
privación de libertad y su fin, a criterio del tribunal, se puede cumplir mediante el trabajo.
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cual determinó la desestimación del único motivo del recurso por
Infracción de Ley” (Sentencia No. 349 de 12 de enero del 2001).
No obstante las situaciones explicadas anteriormente, en el contenido de la
Parte General del Código Penal y en las modificaciones que se le han
realizado posteriormente, también existen disposiciones que favorecen y
amplían las posibilidades de adecuación de la sanción por parte de los
tribunales, incluyendo aquellas que especialmente permiten disminuir el
límite mínimo del denominado marco penal legal normal, y facilitan la
aplicación del principio de proporcionalidad, entre las que podemos
destacar las siguientes:
- Los tribunales pueden rebajar facultativamente hasta en dos tercios
los límites mínimos de las sanciones establecidas para los delitos,
cuando se cometen en grado de tentativa43.
- El artículo 17 que prevé en su apartado 1 que en el caso de las
personas mayores de 16 años y menores de 18 años de edad, los
límites mínimos y máximos de las sanciones pueden ser reducidos
hasta la mitad, y con respecto a los mayores de 18 y hasta 20 años
de edad, la rebaja puede ser hasta en un tercio. En ambos casos
predominará el propósito de reeducarlos, adiestrarlos en una
profesión u oficio e inculcarles el respeto al orden legal.
- El límite mínimo de las sanciones de privación de libertad puede
ser rebajado en la tercera parte a las personas que tengan más de 60
años de edad en el momento en que se le juzga.
- La regulación de que la sanción imponible al cómplice es la
correspondiente al delito, rebajados en un tercio en sus límites
mínimo y máximo (artículo 19.2)
- Mediante la aplicación de las denominadas circunstancias
eximentes incompletas, los límites de la sanción pueden ser
rebajados por el tribunal, en las proporciones previstas en los
artículos 20 sobre la enfermedad mental, 21 en la legítima defensa,
22 sobre el estado de necesidad, 25.3 en la obediencia debida y
26.2 en el miedo insuperable.
- En la posibilidad de aplicar alternativamente a la sanción de
privación de libertad que no exceda de cinco años, las sanciones
subsidiarias44 de trabajo correccional con internamiento, trabajo
43 La Sentencia No. 172 de 10 de enero del 2000, dictada en casación por la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, muestra el rigor antes comentado y al
pronunciarse sobre la sanción de 14 años de privación de libertad, impuesta al acusado por el
tribunal de instancia, por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa,
considera que resulta en extremo severa, teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que se
produjo el hecho, así como las características individuales de su comisor, por lo que anuló la
sentencia impugnada y dictó un fallo ajustado a Derecho, rebajando la sanción a 9 años de
privación de libertad.
44 MEDINA CUENCA, Arnel, “Las sanciones subsidiarias de la privación de libertad en la
legislación cubana”, en Revista Cubana de Derecho, No. 40, Año XIX, La Habana, enero-abril
de 1990, Vid. los antecedentes, requisitos y características de la aplicación de estas sanciones
subsidiarias de la privación de libertad.
El expansionismo del Derecho Penal y su expresión en el incremento de las penas en el siglo XXI.
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correccional sin internamiento y limitación de libertad, cuando por
la índole del delito y sus circunstancias y por las características
individuales del sancionado, existen razones fundadas para estimar
que la reeducación es susceptible de obtenerse mediante el
cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 32,
33 y 34 del Código Penal para el cumplimiento de estas sanciones.
- También pueden los tribunales, a solicitud de la administración
penitenciaria, oído el parecer del fiscal, durante el término de
cumplimiento de la pena privativa de libertad que haya impuesto,
sustituirla por alguna de las sanciones subsidiarias previstas en los
artículos 32, 33 y 34, por el término que al sancionado le reste de
la privación de libertad inicialmente aplicada45.
- La facultad atribuida a los tribunales de sustituir la sanción de
multa de hasta 100 cuotas por la de amonestación, cuando por la
naturaleza del hecho y las características individuales del infractor,
sea razonable suponer que la finalidad de la sanción puede ser
alcanzada sin necesidad de afectación patrimonial (artículo 36.2).
- El artículo 48 inciso 1 regula que los delitos por imprudencia se
sancionan con privación de libertad de cinco días a ocho años o
con multa de cinco a mil quinientas cuotas y la sanción no podrá
exceder de la mitad de la establecida para cada delito en particular.
- La facultad que tienen los tribunales de disminuir hasta la mitad el
límite mínimo de la sanción prevista para el delito cuando
concurren varias circunstancias atenuantes o se manifieste una de
ellas de modo muy intenso (artículo 54.1).
45 Esta posibilidad adicional de excarcelación anticipada se introdujo en nuestro Código Penal,
a partir de la vigencia del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997 (en Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Extraordinaria, No. 6, de 26 de junio de 1997, p. 38) que le adicionó los
apartados 13, 14 y 15 al artículo 30. Los requisitos para su aplicación son los siguientes:
Inciso 13 del artículo 30 del Código Penal:
“a) sólo pueden sustituirse las sanciones privativas de libertad impuestas p or un término que no
exceda de cinco años;
b) el sancionado debe haber extinguido, por lo menos, la tercera parte de la sanción impuesta
cuando se trate de sancionados primarios, la mitad de la sanción imp uesta cuando se trate de un
reincidente o las dos terceras partes si es un multirreincidente. No obstante, en el caso de los
reincidentes y multirreincidentes, el tribunal puede disponer la sustitución de la sanción cuando el
sancionado haya extinguido, por lo menos, la tercera parte de aquella, si los requisitos a que se
refiere el apartado siguiente, concurren de manera tan relevantemente positiva q ue justifican el
otorgamiento anticipado del beneficio”.
Inciso 14 del artículo 30 del Código Penal:
“14. El tribunal, para proceder a la sustitución a que se refiere el apartado anterior, debe tener en
cuenta la índole del delito y sus circunstancias, la connotación social del hecho, el comportamiento
del sancionado en el establecimiento penitenciario, así como sus caracter ísticas personales”.
Por otra parte el inciso 15 del referi do artículo 30 del Código Penal, precisa que: “una vez dispuesta
la sustitución de la sanción privativa de libertad, a que se refieren los apartados 13 y 14, regirá en
lo atinente, lo establecido en los apartados 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 32; los apartados 3, 5, 6, 7,
8 y 9 del artículo 33 y los apartados 3, 5, 6 y 7 del artículo 34, según la sanción que haya aplicado
el tribunal como sustitutiva de la privación de libertad originalmente impuesta”.
Ms. C. Arnel MEDINA CUENCA
70
- La extensión a cinco años del límite de la sanción que faculta a los
tribunales para disponer la remisión condicional46.
- La posibilidad que tienen los tribunales de otorgar la libertad
condicional a los sancionados a privación temporal de libertad,
cuando apreciando sus características individuales y su
comportamiento durante el tiempo de reclusión, existen razones
fundadas para considerar que se ha enmendado y que el fin de la
punición se ha alcanzado sin necesidad de ejecutarse totalmente la
sanción, siempre que haya extinguido uno de los términos
siguientes:
- La tercera parte de la sanción impuesta para los menores
de 20 años de edad.
- La mitad cuando se trate de sancionados primarios.
- Las dos terceras partes cuando se trate de reincidentes y
multirreincidentes.
3. Conclusiones
1. El poder que se le atribuye constitucionalmente al Estado de
determinar las conductas que se consideran delitos y las penas a aplicar
a los que incurran en ellas, debe ser sometido a limitaciones, para evitar
excesos, tanto por mandato de la Constitución, como de otras leyes del
ordenamiento jurídico, a través de un sistema de principios reguladores
del actuar de los legisladores, en su labor de instituir delitos y penas y de
los jueces y tribunales, en su función de aplicarlas a los comisores de
delitos.
2. La aplicación consecuente de los principios limitativos del ius
puniendi, supone la existencia de un Derecho Penal destinado a defender
los valores fundamentales de la sociedad, que actúe solo en los casos de
los ataques más graves a esos valores, y que tanto en su elaboración,
como en el ámbito de su aplicación, garantice el respeto a la libertad y
dignidad humanas.
3. El legislador al seleccionar las conductas humanas que reciben
protección del Derecho Penal debe limitarse al mínimo indispensable
para garantizar los derechos de los ciudadanos, por lo que la potestad
punitiva del Estado ha de quedar limitada a proteger solo aquellos bienes
jurídicos que teniendo relevancia constitucional, afecten las libertades de
los demás y en uso de esta facultad deberá procurar que la
determinación de las penas esté en correspondencia con los valores
constitucionalmente protegidos, procurando el mayor uso posible de
medidas alternativas a la privación de libertad.
46 El artículo 57 del Código penal cubano hasta el año 1997, en que fue modificado en su
apartado 1 por el artículo 13 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de ese año, establecía el
límite de tres años de privación de libertad.
El expansionismo del Derecho Penal y su expresión en el incremento de las penas en el siglo XXI.
71
4. La utilización del Derecho Penal, como método para garantizar la
protección de los valores establecidos constitucionalmente, de los
ataques más graves e intolerables a las relaciones de convivencia, no
podrá ser abolida, ni en las actuales condiciones, ni tampoco en el
futuro. El día que la humanidad se decida a adoptar formas de
organización de la sociedad que garanticen una distribución más justa y
equitativa de las riquezas, que conduzca a un modelo de sociedad más
justo y solidario, con un alto grado de satisfacción de las necesidades
materiales y espirituales de sus ciudadanos, se requerirá entonces de una
menor aplicación de la represión penal para garantizar las relaciones
normales de convivencia y la protección de los valores fundamentales de
rango constitucional, pero ese día no parece cercano en el tiempo.
5. El expansionismo del Derecho Penal, ya no se extiende solamente
a las partes especiales de los códigos penales, al incrementar el rigor de
las penas, crear nuevas figuras delictivas, incluidas las de peligro
abstracto, o ampliar las existentes, sino que también ha incursionado en
la parte general, instituyendo nuevas sanciones y limitando la
denominada adecuación administrativa de la pena.
6. La teoría del denominado Derecho Penal del enemigo consiste
atendiendo al criterio del profesor ZAFFARONI, en “despersonalizar” a
los enemigos y, por ende no someterlos a las penas medidas conforme
con la culpabilidad, sino “contenerlos” para neutralizar su peligro, lo
que es práctica corriente en casi todo el planeta y en especial en América
Latina, donde su instrumento preferido es la prisión preventiva, que
opera como una pena sin culpabilidad, anticipada a la sentencia normal.
7. El principio de proporcionalidad, parte de la exigencia de que la
pena sea proporcional al delito y de que la medida de la
proporcionalidad se establezca sobre la base de la importancia social del
hecho, por lo que su aplicación ha de ser tenida en cuenta tanto por el
legislador, que está obligado a determinar las penas correspondientes a
cada delito, considerando que toda restricción a los derechos
fundamentales debe estar justificada y ser proporcional a la afectación
que le producen a la convivencia social, como también por los jueces y
tribunales, en el uso adecuado de las facultades discrecionales que la ley
les concede para individualizar la pena, procurando la mayor
racionalidad posible en la determinación del tipo de pena a aplicar y su
cuantía.

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