La experiencia de una justicia familiar en Cuba: Validación de la naturaleza social y el enfoque interdisciplinario del Derecho de Familia
| Author | Olga Mesa Castillo |
| Position | Profesora Titular y Consultante de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana |
| Pages | 5-18 |
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Recibido el 15 de enero de 2013
Aprobado el 20 de marzo de 2013
Dra. Olga MESA CASTILLO
Profesora Titular y Consultante
de la Facultad de Derecho
Universidad de La Habana
Presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y
de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba
RESUMEN
Sobre la base de realizar un sucinto recuento de algunas de las
distintas posiciones teórico-doctrinales acerca de la naturaleza jurídica
del Derecho de Familia expuestos en textos y sobre todo en manuales
académicos dedicados a su enseñanza en el ámbito ibero-americano,
se pretende, dejar manifiesto cómo, independientemente de donde se
encuentre regulado este Derecho, ya sea en un Código Civil o en
Códigos separados, tiene su propia autonomía y goza de sus
específicos rasgos jurídicos. Sus principios, por regla general, de orden
público, devienen inalterables y se aplican cualesquiera que fueren los
cambios que acontezcan en la institución de la familia, ya sea por
razones demográficas, biotecnológicas o sociales.
Estos atributos, se evidencian con más fuerza en los llamados
Juzgados, Tribunales, Salas o Secciones de Familia, cuando de
impartir justicia se trata, al privilegiarse de manera natural el
fundamento profundamente humano y social de este Derecho.
Dra. Olga MESA CASTILLO
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PALABRAS CLAVES
Independencia. Interdisciplina, rasgos jurídicos y naturaleza propia.
Autonomía privada, derechos subjetivos, actos y obligaciones
jurídicas, connotación diferente. Salas o secciones para la justicia
familiar. Reafirmación de atributos.
ABSTRAC
Based on a concise recount of some of the various theoretical
and doctrinal stands about the legal nature of Family Law as
presented in texts, particularly academic manuals devoted to its
teaching in Latin America, this paper is intended to show that,
regardless its being regulated by a Civil Code or by separate
codes, it is autonomous and presents specific legal features of its
own. Its principles, generally of law and order, become
immutable and are applied whatever changes may occur in the
institution of the family, by either demographic, biotechnological
or social reasons.
These attributes become more evident in the so called family courts
or sections, when it comes to giving justice, where the profoundly
human and social foundation of this Right is naturally privileged.
KEYWORDS
Independence, inter-discipline, legal features and self- nature,
private autonomy, subjective rights, legal actions and
obligations, different connotation, family courts or sections,
attributes, reaffirmation.
SUMARIO:
1. Valoración histórica y teórico-doctrinal de la naturaleza jurídica
del Derecho de Familia. 1.1. Derecho familiar: Naturaleza jurídica
y Códigos independientes. 1.2. Autonomía de la voluntad,
derechos subjetivos y actos jurídicos: Su dimensión en el Derecho
de Familia. 2. Avatares del Derecho de Familia en Cuba: Al fin un
acercamiento a la justicia familiar. 3. Reflexiones finales.
La experiencia de una justicia familiar en Cuba
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1. Valoración histórica y teórico-doctrinal de la naturaleza
jurídica del Derecho de familia
1.1. Derecho familiar: Naturaleza jurídica y Códigos independientes
El Código de Familia de Cuba emergió en 1975, como el tercer Código
independiente del Código Civil del continente latinoamericano. Lo habían
antecedido el Código de Familia de Bolivia en 19721 y el Código de Familia
de Costa Rica en 19732. La peculiaridad del Código cubano se basaba en
que regulaba las instituciones familiares, por primera vez, en todo el
continente, desde un concepto socialista sobre la familia, que privilegiaba la
propiedad colectiva sobre la propiedad privada y conceptualizaba a la
familia como una entidad en que están presente e íntimamente entrelazados
el interés social y el interés personal3.
Pero si somos fieles a la historia debemos destacar que la separación
legislativa del Derecho familiar del Derecho Civil se debe a México, al
poner en vigor el 9 de abril de 1917 la “Ley sobre Relaciones familiares”
“que en su artículo noveno transitorio abrogaba expresamente toda la
materia que originalmente estaba incluida en el Código Civil para el Distrito
y territorio de Baja California de 1884”4.
La valoración de un Derecho familiar desgajado del Derecho Civil, facilitó
una verdadera emancipación de ese Derecho, en el ámbito docente de la
enseñanza superior, tanto en materia de pre-grado, como de post-grado, la
necesidad de aperturar campos propios de investigación científica sobre las
instituciones familiares relacionándolas con las ciencias que se ocupan de la
familia en una real retroalimentación e interconexión interdisciplinaria,
recabar la inmediata implementación de un proceso familiar autónomo del
1 Código de Familia de Bolivia. Decreto-Ley No. 10426 de 23 de agosto de 1972 y
puesto en vigencia el 2 de abril de 1973. Sin embargo el Decreto-Ley No. 10772 de
16 de marzo de 1973, dispuso el aplazamiento de la fecha de inicio de la vigencia
hasta el 6 de agosto de ese año. Para más información consultar a JIMENEZ SANJINÉS,
Raúl, en Lecciones de Derecho de Familia y Derecho del Menor, tomo I, 2ª. ed.,
Turpo Editores, La Paz, Bolivia 2006, p. 42.
2 Código de Familia de Costa Rica dictado mediante el artículo 1 de la Ley No. 5476
de 21 de diciembre de 1973. Consultar a TREJOS, Gerardo y Marina RAMÍREZ, en
Derecho de Familia costarricense, tomo I, 5ª. ed., Editorial Juricentro, San José,
Costa Rica, 1999, p. 47.
3 En la exposición de los motivos de sancionar el Código de Familia de Cuba (Ley
No. 1289 de 14 de febrero de 1975, puesta en vigor el 8 de marzo de ese año) se
enunciaba, entre otros: Por cuanto: “El concepto socialista sobre la familia parte de
la consideración fundamental de que constituye una entidad en que están presentes
e íntimamente entrelazados el interés social y el interés personal…”
4 Dato aportado por Julián GÜITRÓN FUENTEVILLA en ¿Qué es el Derecho Familiar?,
vol. II, Promociones Jurídicas y Culturales, S.C. México, 1992, p. 254.
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proceso civil, creando juzgados o tribunales de Derecho familiar (lo que no
siempre se logró, como aconteció especialmente en el caso de Cuba). En
resumen, la sistematización de la materia familiar aunada en los Códigos
independientes contribuyó a valorar esta especial rama del Derecho desde
una óptica didáctica, científica, legislativa y jurisdiccional.
La reacción más controvertida de esta realidad surgió de inmediato, como
si promulgar Códigos independientes de Derecho de Familia implicara un
desacato, desprecio o divorcio del Derecho Civil, reticencia que dura hasta
el día de hoy y que se centra fundamentalmente en una discusión teórica,
acerca de la naturaleza jurídica del Derecho de Familia distinta a la del
Derecho Civil, motivo de aparentes irreconciliables criterios doctrinales
entre uno y otro Derecho. Este enconado debate tiene varios decenios,
surge desde principios del siglo XX, año 1914, cuando el reconocido
tratadista italiano Antonio CICU, profesor que fuera de la Universidad de
Bolonia, desarrollara una valoración sistemática del Derecho de Familia
desde un original enfoque histórico y filosófico, demostrando la necesidad y
utilidad de darle una nueva orientación al estudio científico de esta materia,
a la que no consideró netamente Derecho privado, acercándolo más al
Derecho público y formulando entonces una posición especial de la
bipartición clásica Derecho público – Derecho privado en la cual el Derecho
de Familia debía insertarse en un tercer término (tertium genus) más
cercano al Derecho público por las relaciones propias del mismo en que se
aprecia que existe un interés superior que está por encima de los intereses
particulares5.
En Cuba, desde la posición más ortodoxa del Derecho socialista sobre la
Teoría del Estado y el Derecho, resultaría inaceptable la división
tradicionalista de los jurisconsultos romanos entre el Derecho público y el
Derecho privado, pues se supone que “no existe contradicción ni
contraposición entre el estado y los miembros de la sociedad, ni entre los
intereses generales y los intereses privados de los particulares”6
Tal división de Derechos ha sido también objeto de otras críticas, desde
otras posiciones político-ideológicas, basadas en el impedimento de
establecer con absoluta precisión la diferencia cardinal entre uno y otro
Derecho pues resulta difusa; empero la persistencia histórica de tal
distinción tiene no sólo un valor teórico sino también didáctico que se ha
acrecentado con la tendencia de independizar esta rama del Derecho en
Códigos separados, todavía no superando a los Códigos Civiles que la
contienen, pero sin duda ya presente, no solo en América Latina, sino a
nivel mundial. Sería entonces interminable reproducir las controversias
5 CICU, Antonio, El Derecho de Familia, traducción de Santiago Sentis Melendo,
Estudio preliminar y adiciones al Derecho argentino por Víctor NEPPI, Edición
original de 1914, Editorial Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1947.
6 PERAL COL LADO, Daniel, en Derecho de Familia, Universidad de La Habana,
Facultad de Derecho, 1978, p. 32.
La experiencia de una justicia familiar en Cuba
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sobre el tema de la naturaleza jurídica del Derecho de Familia, que si
privada, que si pública, o en su tercer género, que bien podría ser Derecho
Social, tomadas de los distintos manuales de Derecho de Familia que las
reseñan, por lo que sólo daré algunos ejemplos:
Ｆ Separar en Código aparte el Derecho de Familia de las demás ramas
del Derecho privado desde un punto de vista práctico sería
inconveniente pues rompe la actual unidad científica del Derecho
Civil7.
Ｆ El Derecho de Familia ha sido adscrito o atribuido en España siempre
al Derecho Civil y por tanto, en términos sistemáticos, debe
considerarse Derecho privado, salvo opiniones aisladas y por tanto
carentes de relevancia general8.
Ｆ Para ciertos sectores la familia es una institución que se mantiene en
el ámbito de lo particular. Se convierte en consecuencia en el
ejemplo más claro de lo que se puede identificar como Derecho
privado: sector del ordenamiento que aparece libre de la intervención
estatal de acuerdo con estos planteamientos. Este planteamiento está
centrado en la ideología de corte liberal y la corriente law and
economics que ofrece una clara demostración de lo que aquí se
intenta decir9.
Ｆ La familia es una institución jurídica que tiene su propia identidad
dentro del Derecho privado y da lugar dentro de él a una rama o
especialidad que tiene su propia autonomía, cual es el Derecho de
Familia10.
Ｆ El Derecho de Familia es singular porque tiene que apelar tanto al
conocimiento del Derecho privado como al Derecho público para la
7 Criterio de José CASTÁN TOBEÑAS aportado por Federico PUIG PEÑA en Tratado de
Derecho Civil español, tomo II, Derecho de Familia, vol. I, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 18. Al menos, más de dos décadas, después, el
hijo del distinguido catedrático CASTÁN TOBEÑAS, José María CASTÁN VÁZQUEZ
coincidió con su padre al expresar que “la ruptura de la unidad del Derecho Civil
comporta sus riesgos: Un Código Civil general es, por naturaleza, el primer cuerpo
legal de su país y puede resultar beneficioso para una institución su inclusión en él”
En el Prólogo a la Cuarta edición del libro Derecho de Familia costarricense, tomo I,
Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1999, p.39.
8 LASARTE, Carlos, en Principios del Derecho Civil VI, Derecho de Familia, 3ª. ed.,
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, Barcelona, 2002, p. 11.
9 LÓPEZ, A. M., V. L. MONTÉS y E. ROCA, en Derecho de Familia, 3ª. ed., E. Roca
(Coordinadora), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 17.
10 MORO ALMARAZ, María Jesús, Ignacio SÁNCHEZ CID, en Lecciones de Derecho de
Familia, Universidad de Salamanca, Editorial Colex, 2002, p. 24.
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solución de los conflictos, en consecuencia está incluida dentro de la
rama del “tertium genus”11.
Ｆ Las características propias del Derecho de Familia le dan una
fisonomía publicística que ha hecho pensar en la pertinencia del
mismo al Derecho público o bien en crear una zona próxima al
mismo, intermedia entre éste y el Derecho privado, integrada por el
Derecho de Familia, o finalmente, aun rechazando la inclusión del
Derecho de Familia en el público, así como su exclusión del privado,
afirmar simplemente, que aun dentro de la órbita del Derecho
privado, mantiene una posición destacada frente al resto del mismo12.
Ｆ Si el Derecho de Familia es, en razón de la materia, parte del
Derecho Civil, no es posible considerar que pertenece al Derecho
público, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con
el Estado como sujeto de Derecho público. Se trata de relaciones
entre las personas, derivadas de su vínculo conyugal o de parentesco.
No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones
familiares estén determinadas por normas de orden público13.
Ｆ El Derecho Familiar no es ni público ni privado. Es un tercer género,
es diferente al público y al privado, su objeto de estudio y su materia
deben tener un trato especial sobre todo, ya que el Derecho Familiar
es distinto a todas las demás disciplinas jurídicas14.
Es evidente la diversa gama de opiniones, pero una resalta: Si el Derecho de
Familia está arropado dentro del Código Civil, tendrá por ello, de oficio la
consideración de Derecho privado a pesar de sus peculiares características
ya reconocidas aun dentro de él. Y es que el tema candente se vincula con la
autonomía del Derecho de Familia, en la emancipación de su tronco
histórico, en texto separado, como si no fuera una verdad ya constituida,
que aun dentro del Código Civil, esta materia es cada vez, indiscutiblemente
más autónoma.
Se expresa por distintos autores de las muchas fuentes consultadas, como
esta disciplina, una de las partes más interesantes y menos estudiada en el
ámbito del Derecho, que fue por mucho tiempo la “Cenicienta del Derecho
Civil” ha resurgido avasallante proporcionando gran cantidad de
innovaciones legislativas que han supuesto de hecho la instauración de un
nuevo Derecho de Familia, aportando las transformaciones más profundas
en los casi últimos treinta años, como consecuencia de numerosas leyes
11 JIMÉNEZ SANJINÉS, R. en Lecciones de Derecho de Familia …, cit., p. 58.
12 ESPÍN CÁNOVAS, Diego, en Manual de Derecho Civil español, vol. IV, Familia,
6ª. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, p. 5.
13 BOSSERT, Gustavo A., Eduardo A. ZANNONI, en Manual de Derecho de Familia,
1ª. reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 8-9.
14 GÜITRÓN FUENTEVILLA, J., en ¿Qué es el Derecho …, cit., p. 29.
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especiales sobre las distintas instituciones familiares, que acusaban los
cambios que se producían en la sociedad, igualmente por la proclamación
de Tratados y Convenios internacionales relacionados con los derechos de
la mujer, de los discapacitados, de las personas por su orientación sexual,
por su identidad de género y otros aspectos de la sexualidad, por los
derechos de la infancia, especialmente establecidos en la Convención de los
derechos del niño, por los avances de la ingeniería genética y de la
biotecnología que han introducido las técnicas de reproducción humana
asistida y otras relacionadas con la evolución de la especie, por el
establecimiento de un fuero especializado para atender los conflictos
familiares y por tantos y tantos aportes que han colocado al Derecho de
Familia en la cima de los ordenamientos jurídicos más dinámicos de estos
dos últimos siglos.
Así lo expresaba en su momento el civilista español GITRAMA GONZÁLEZ:
“el fulgurante renacimiento actual de los estudios de Derecho de Familia” y
añadía “si el más señero de los precursores de aquel acontecer, el venerado
maestro Antonio CICU hubiese vivido hasta nuestros días exultaría en gozo
ante el espectacular desarrollo, que especialmente en Europa han adquirido
los estudios jurídicos familiaristas”15.
¡Qué decir de América Latina y el Caribe!
Así las cosas, dentro del Código Civil o en texto separado el Derecho de
Familia manifiesta su autonomía y disfruta de los mismos rasgos jurídicos:
Gran parte de su normativa tiene carácter imperativo (de ius cogens), los
derechos-deberes que se le atribuyen se caracterizan por ser intransmisibles,
irrenunciables, imprescriptibles, indisponibles, inderogables. Sus normas de
obligado cumplimiento, no meramente supletorias, ni dispositivas, reservan
un campo verdaderamente limitado para la autonomía de la voluntad
privada, predominando el deber jurídico sobre el derecho subjetivo. Las
relaciones familiares no pueden estar sometidas a condición o a término, ni
en general pueden ejercitarse mediante representantes. Se aprecia en él,
como en ninguna otra disciplina, la pertinencia y la necesidad del engarce
interdisciplinario, y por último, y no por ello lo más importante, es el
sentido predominantemente ético y moral que lo caracteriza, también con
una proyección educativa.
Con esta mirada, a primera vista, casi que podría negarse de facto y de iure
la supuesta naturaleza privada de este Derecho, aun si está incardinado en
un Código Civil.
1.2. Autonomía de la voluntad, derechos subjetivos y actos
jurídicos: su dimensión en el Derecho de Familia
15 GITRAMA GONZÁLEZ, M., Prólogo del libro de VIDAL MARTÍNEZ El hijo
legítimo, Editorial Montecorvo, Madrid, 1974, p. 17, cit. pos., José María
CASTÁN VÁZQUEZ, cfr. op. cit., supra (nota 7) p. 39.
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12
No obstante, queremos detenernos en el papel que juega la autonomía de la
voluntad (con rigor técnico autonomía privada)16 pues por cuanto hemos
evidenciado, de las características jurídicas del Derecho de Familia, se
aprecia la pertinencia verdaderamente limitada en él, para dicha autonomía,
lo que no significa su exclusión absoluta en el campo de ese Derecho.
La autonomía privada debe ser considerada como poder de la persona para
desarrollar su libertad individual con reconocimiento del valor jurídico de sus
actos, proporcionándosele una esfera legal de actuación para tal autonomía
mediante la ejercitación de sus derechos subjetivos. Tales derechos subjetivos
reflejan el interés particular o individual de la persona, su voluntad; voluntad
que para su concreción ha de encauzarse mediante la realización de actos
jurídicos que debe realizar el titular del derecho siempre que su pretensión
tenga concordancia con el ordenamiento jurídico17.
Estos conceptos de autonomía de la voluntad, derechos subjetivos y actos
jurídicos pueden aplicarse al Derecho de Familia, pero su connotación
deviene diferente: No cabe dudar que hay actos jurídicos familiares que se
deben a la voluntad de las personas. Así en el matrimonio solo en cuanto a
la afirmación de celebrarlo, en el divorcio o separación de los progenitores,
en cuanto a la convención a la que hayan arribado éstos con relación a la
guarda y cuidado de los hijos, en los trámites de adopción, de
incapacitación, en el ejercicio de la tutela, de la patria potestad en su ámbito
patrimonial, etc.; en todos estos casos, la iniciativa del acto corresponde a
quien emite su voluntad de realizarlo, dando un espacio a la capacidad de
autorregulación de los interesados, pero la decisión final corresponde a la
autoridad de juzgar si se ha cumplido en ellos, con las reglas pre–
establecidas. Por estos ejemplos y otros semejantes la doctrina ha expresado
el criterio de considerar al acto jurídico familiar, dentro de la teoría general
del acto jurídico como una especie dentro del género en que “el contenido
de esas relaciones está predeterminado por la ley”18.
16 DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, nos alertan con mucha razón acerca de que no
deja de incurrirse en algún equívoco, cuando se emplea el término “autonomía de la
voluntad” en vez de “autonomía privada” o “autonomía de la persona”, por cuanto
en la primera, el sujeto de la autonomía no es la voluntad, sino la persona como
realidad unitaria, vid. Sistema de Derecho Civil, vol. I, Introducción. Derecho de la
persona. Autonomía privada. Persona Jurídica, 8ª. ed., Editorial Tecnos, S. A.,
Madrid, 1994, p. 371.
17 “Es predominante en la doctrina la consideración del papel central del derecho
subjetivo para construir el sistema de derecho privado, contemplándose desde una
óptica dinámica”. Sobre el concepto de derecho subjetivo se han formulado distintas
construcciones teóricas: Una de ellas, tal vez la más seguida, se basa en la teoría de
la voluntad como médula del derecho subjetivo. Vid. DIEZ-PICAZO y GULLÓN en op.
cit., supra (nota 16) pp. 414, 417.
18 En la doctrina argentina ha predominado este criterio, vid. Gustavo A. BOSSERT,
Eduardo A. ZANNONI, cfr. op. cit., supra (nota 13), p. 13.
La experiencia de una justicia familiar en Cuba
13
Con respecto a los derechos subjetivos familiares se ha elaborado toda una
rica doctrina al considerarlos no como derechos subjetivos propiamente
dichos sino como “poderes familiares”19. En consecuencia, los derechos
subjetivos como emanación de la autonomía privada surgen en sede de
Derecho de Familia, de las propias relaciones familiares, con un carácter
generalmente interdependiente, recíproco y personalísimo.
Al igual que los derechos subjetivos patrimoniales pueden ser expresión de
los intereses legítimos personales, propios del titular y en tal caso, pueden
colisionar con el interés superior de la familia y las necesidades de ésta
sobre el que reclama, de manera que podemos valorar la primacía del
interés familiar sobre el interés particular. Pero, en esta rama del Derecho
suelen surgir los derechos subjetivos no para el propio beneficio de la
persona sino para la protección de intereses de otros miembros de la familia
que están en situación de sometimiento por condiciones de edad,
enfermedad o economía; como un derecho que tiene el titular para cumplir
deberes frente a esos miembros necesitados de la familia. Como se aprecia,
no son derechos subjetivos típicos, sino potestades y el que la ejerce, posee
más que una facultad, una función. Estos son los poderes familiares, que no
son potestades derechos, sino potestades función o atribución de derechos
como medio de cumplir deberes.
En estas potestades propias del Derecho de Familia resaltan los deberes u
obligaciones relacionados con la institución de la patria potestad por cuanto
el no cumplimiento de los mismos por los progenitores podría acarrear
sanciones penales y en materia de alimentos de los hijos menores, cuya
obligación en rigor, no deriva de la patria potestad, sino de la filiación, con
iguales consecuencias si con ello se incurre en conducta delictiva por
desatención o abandono.
Por ello, se considera por algunos tratadistas “que la obligación alimenticia
es una obligación compleja que no entra en la clasificación de las
obligaciones. No hay una obligación determinada en abstracto, en cuanto a
su extensión o en cuanto a su objeto, sino tantas obligaciones especiales y
distintas como deudores obligados hay hacia el acreedor de alimentos”20.
En general, las obligaciones que emanan de las potestades familiares
rompen con el régimen jurídico de las obligaciones civiles, estableciéndose
excepciones por circunstancias especiales basadas en el fundamento
humano o natural del Derecho de Familia. De ahí que en algún momento se
propuso dividir las obligaciones jurídicas “distinguiendo las constituidas por
19 La doctrina de los “poderes familiares” se debe a la creación del tratadista italiano
Roberto DE RUGGIERO, vid. Instituciones del Derecho Civil traducido al español,
Editorial Reus, Madrid, 1931.
20 FORGUÉS, cit. pos Federico PUIG PEÑA, en Tratado de Derecho Civil español,
tomo II, vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, cita a pie No.
10, p. 278.
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14
lazos naturales (marido y mujer, padres e hijos) y las establecidas por lazos
meramente voluntarios, desprendidos de las múltiples actividades que las
personas pueden realizar en el área del comercio jurídico”21.
Esta valoración diferente de los conceptos analizados: autonomía de la
voluntad, derechos subjetivos y actos jurídicos familiares, sólo tiene razón
de ser cuando se aplica en este sector del ordenamiento jurídico, donde
prima el interés familiar, social o colectivo sobre el interés particular y las
normas familiares son sometidas a controles sociales. Se puede hablar de un
orden público familiar donde el Estado actúa a modo de control preventivo
mediante los Tribunales o Juzgados de Derecho Familiar.
Es de destacar, que en los últimos años, en consonancia con los cambios
demográficos acontecidos por el progresivo envejecimiento poblacional,
que experimenta sobre todo el primer mundo, pero del que no se han
escapado los países en desarrollo, ha surgido como respuesta en la esfera
jurídica una serie de propuestas legislativas que han propiciado un mayor
protagonismo a la autonomía de la voluntad, como puede ejemplificarse con
la incapacitación voluntaria, los contratos de alimentos, los poderes
preventivos y otros. Es la respuesta que brinda una sociedad en que la
familia se ha desentendido, desplazado o mutado, dejando atrás a los
adultos mayores. Del mismo modo se aprecia el impacto de la autonomía de
la voluntad, con la legalización de los distintos tipos de familia que
revolucionan sobre todo la institución de la filiación.
Pero, tales cambios en los modelos familiares no abren paso a una
predominante o avasallante autonomía de la voluntad sobre el orden público
familiar, pues la esencia de la familia como núcleo elemental de la sociedad
se mantiene inconmovible, ya que deben respetarse los principios
axiomáticos relacionados con la protección de la ancianidad y los relativos a
la filiación, aunque no se trate de una filiación biológica, sino sustentada en
la voluntad procreacional. En este último caso, a fin de cuentas, cualquiera
que fuere la técnica de reproducción humana asistida que se emplee, ha de
nacer un ser humano que no puede ser directa, ni indirectamente
perjudicado por ellas22, ni pueden los que la promueven hacer que
prevalezcan sus derechos subjetivos sobre los derechos fundamentales de
los así concebidos.
Algunos piensan que con estos ineludibles cambios demográficos,
biomédicos y sociales que introducen retos o interrogantes para el Derecho,
la naturaleza jurídica del Derecho de Familia, cambiará hacia el ámbito de
21 F. PUIG PEÑA, cfr. op. cit. supra (nota 7), p. 18.
22 ROCA TRIAS, Encarnación, “La incidencia de la inseminación – fecundación
artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional” ponencia en
La filiación a finales del siglo XX, Problemática planteada por los avances
científicos en materia de reproducción humana, II Congreso Mundial Vasco,
Universidad del país Vasco, Editorial Trivium, Madrid, 1988, p. 35.
La experiencia de una justicia familiar en Cuba
15
lo particular, identificándose más con el Derecho privado; pero tales
vaticinios no serán cumplidos, pues la raigambre profundamente ética de
este Derecho lo impedirá.
2. Avatares del derecho de familia en Cuba: al fin un
acercamiento a la justicia familiar
Nuestro Código de Familia ya cuenta con treinta y ocho años y obviamente
necesita de una urgente actualización. En esta última década hemos
redactado varios anteproyectos de Códigos (el último del 2010) y todavía
estamos en espera de su aprobación por nuestro Parlamento.
Parece que no hay nada más difícil que legislar en materia de familia, las
concepciones son diferentes, las propuestas son contradictorias, reformar un
Código que se ocupe de las relaciones familiares es una engorrosa e incómoda
tarea. Así, es un gran reto decidir acerca de la especial psicología e idiosincrasia
de la población para regular sobre los aspectos más íntimos de la moral
ciudadana. Es necesario no desconocer sus costumbres en cuanto a la
organización familiar, aun cuando las propuestas de cambio se hagan bajo los
dictados del progreso. Se recomienda actuar con cautela, con prevención, pues
no se puede correr el riesgo de que lo que se legisle, no sólo suscite la
hostilidad, sino que quede en definitiva sin aplicación, al imponerse las
convenciones sociales sobre la obligatoriedad formal de las normas jurídicas23.
En ese sentido fueron muy sabias las Comisiones de Estudios Jurídicos que
redactaron el Código de Familia de 1975, pues decidieron someter el
proyecto de Código a una especie de plebiscito24 el que se llevó a cabo con
la ayuda de diversos organismos del Estado y sociales, que convocaron a
reuniones y asambleas, cuadra por cuadra, para debatir precepto por
precepto. Así se presentaron cuatro mil observaciones, de las que se
acogieron e incorporaron al texto del proyecto cuantas se consideraron
racionales y útiles a los fines de la legislación propuesta. El proyecto no
obstante fue aprobado por la mayoría de los participantes.
El mayor record de espera del Derecho familiar en Cuba, espera que data de
más de treinta años, desde que fue sancionado en 1975 el Código de Familia
independiente, es el aportado por la ausencia de un proceso y un fuero
especial para este Derecho. Las razones parecían obvias, ni siquiera se
23 Por el gracejo, supongo andaluz, con que el reconocido catedrático español,
Carlos LASARTE, nos advierte acerca de cómo proceder para regular las relaciones
familiares, reproduzco textualmente esta observación: El Derecho por muy
imperativo que se conciba y plantee no puede entrar en la familia como “caballo o
elefante en cacharrería” tratando de regular los aspectos más íntimos, profundos y
entrañables de las personas…, vid., supra (nota 8) Principios del Derecho Civil
VI..., cit., p. 13.
24 Vid. Séptimo y Octavo Por cuantos del Código de Familia de Cuba. Cfr. op. cit.
supra (nota 3).
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16
discutía la necesidad de un proceso familiar autónomo, porque el proceso
civil y su jurisdicción habían demostrado, según criterios mayoritarios, su
absoluta competencia para proteger a la familia.
Mi opinión personal es que, tanto los redactores del Código de Familia de
1975 como los constituyentes de 197625 y los procesalistas de 197726
confiaban no sólo en ese proceso y la jurisdicción civil para dar cauce a los
conflictos familiares, sino en las excelentes políticas públicas de protección
a la infancia, la mujer, los adultos mayores incapacitados, a los
discapacitados, que han hecho de Cuba en la última década un país con un
alto índice de desarrollo humano, según el Secretario General Auxiliar de
las Naciones Unidas y Director de la Oficina del Informe de Desarrollo
Humano (I.D.H.)27.
Sin embargo, a nivel universal, en sede de las relaciones familiares y sus
conflictos jurídicos de caracteres específicos, se necesitaba descender a la
familia misma con otra mirada. Ya “a partir de la segunda mitad del siglo XX
en particular desde los años sesenta, comienza a generarse un amplio
movimiento doctrinario que postula la instalación de un fuero especializado
para atender los conflictos familiares”28. Surgen los Tribunales de Familia en
casi todo el planeta, basado en un proceso específico, el proceso de familia.
Pero, en el caso de Cuba, no fue sino hasta el año 2007, el 20 de diciembre
de 2007, cuando el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
aprobara la Instrucción No. 187, por la que se acordó iniciar una experiencia
en dos Tribunales Municipales del país, pero que sin contravenir las normas
vigentes del proceso civil, se permitiera validar en la práctica judicial,
aspectos novedosos de un proceso familiar que incluía la escucha del
menor, la creación de equipos técnicos, asesores multidisciplinarios, la
oralidad, inmediación, comparecencia previa para sanear el proceso, la
pertinencia en su caso de la actividad conciliatoria para lograr la
25 Constitución de la República de Cuba proclamada el 24 de febrero de 1976, (un
año después del Código de Familia).
Laboral (y ahora también de lo Económico) promulgada dos años después del
Código de Familia.
27 O. FONTICOBA GENER, Reportaje en el periódico Granma de 1 de octubre de 2011
titulado “Mantiene Cuba alto índice de desarrollo humano (I.D.H.)” Cuba es la
única nación en desarrollo con mayor desempeño en ese aspecto, con un aumento
de dos años en la esperanza de vida y de cinco en la escolarización esperados,
según el Sr. Khalid MALIK, Secretario General Auxiliar de las Naciones Unidas y
nuevo director de la Oficina del Informe de Desarrollo Humano no Económico
(I.D.H.). Se informa que Cuba es el único país de América Latina que se encuentra
entre los diez con mejores resultados en el Informe de Desarrollo Humano no
Económico, en la última década.
28 Vid. BERIZONCE, Roberto, et al., en Tribunales y Proceso de Familia, Librería
Editora Platense, La Plata, Argentina, 2001.
La experiencia de una justicia familiar en Cuba
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armonización de los intereses familiares y otros principios propios del
proceso familiar, también en consonancia con la Convención de los
Derechos del Niño. Sólo que dentro de la estructura jurisdiccional del
proceso civil vigente, típicamente patrimonialista, tratando de adecuar las
características propias de las relaciones jurídicas familiares al sistema
judicial. De manera que no es en propiedad una ley procesal familiar, sino
que el propósito loable del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular mediante instrucciones es la de pretender acercarse a lo que debe
ser en el futuro un proceso y una jurisdicción propias del Derecho de
Familia.
Sobre estas disposiciones del Tribunal Supremo, algunos procesalistas
patrios consideran críticamente que solo consiguen mitigar las disfunciones
del proceso civil en vigor, mediante su flexible interpretación, pero que en
definitiva no satisfacen los requerimientos necesarios de un procedimiento
especial para asuntos de familia. Sin embargo, después de aguardar por más
de treinta años una respuesta de implementación instrumental especial,
ajustada a esta rama también especial que es el Derecho de Familia, al
menos es ya una esperanza de toma de conciencia, con más razón, por los
excelentes resultados positivos que se han alcanzado. La prueba de ello es
que se ha extendido la experiencia a todos los tribunales municipales del
país y en el año 2012, se ha aprobado la Instrucción Jurisdiccional No. 216
que ratifica los satisfactorios logros obtenidos, lo oportuno y valioso de su
implementación en la evolución cualitativa de la labor judicial en materia de
familia e incorpora nuevos aspectos regulatorios que propician su
actualización y perfeccionamiento sobre la base de los principios
doctrinales paradigmáticos que caracterizan a este Derecho.
Así la experiencia cubana de las Secciones o Salas de Justicia Familiar, han
traído al escenario social, jurídico y judicial, situaciones y conflictos que
nuestro envejecido Código de Familia no ha tenido oportunidad de regular
en espera de la aprobación de un nuevo texto renovado, colocándose a la
vanguardia del ordenamiento jurídico del país en este momento, esta
experiencia que establece un nuevo enfoque para la justicia familiar.
3. Reflexiones finales
He dedicado en la introducción a estas valoraciones a reproducir distintas
apreciaciones teórico-doctrinales acerca de la naturaleza jurídica del
Derecho de Familia. Me parece oportuno ofrecer mis criterios personales
sobre esta dilogía conceptual. Para mí, “el Derecho de Familia es un
derecho específico y singular, perfectamente diferenciado del Derecho
Civil, su naturaleza jurídica se basa en consideraciones ideológicas,
políticas y éticas y en los altos intereses sociales contenidos en las
instituciones por él tuteladas”29.
29 Vid. MESA CASTILLO, Olga, en Derecho de Familia, Editorial Félix Varela, La
Habana, 2010, p. 25.
Dra. Olga MESA CASTILLO
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Lo considero más público que privado y más social que público y coincido con
prestigiosas juristas argentinas30 en la llamada “humanización,
internacionalización o constitucionalización” del Derecho de Familia que a mi
juicio lo vincula cada vez más con la doctrina general de los derechos humanos.
La experiencia cubana de crear Secciones o Salas de Justicia Familiar, si
bien tiene poca data, demuestra ya, cómo los principios y rasgos jurídicos
del Derecho de Familia se reafirman en este proceso y fuero especial,
destacándose el principio de la humanización en su dimensión social
prevaleciendo sobre las técnicas conservadoras y rígidas del proceso civil. Su
especial naturaleza demanda la intervención interdisciplinaria vinculando al
Derecho de Familia con las demás ciencias sociales que se ocupan de la
familia como institución primaria base de la perpetuación de la especie.
El verdadero perfeccionamiento de los atributos de este Derecho ha de
lograrse con la promulgación de una ley o de un Código de procedimientos
familiares y en la implementación de una justicia familiar especializada e
interdisciplinaria que se haga efectiva en un sistema certero de ejecución de
las resoluciones judiciales.
30 Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida; Marisa HERRERA, en “Matrimonio,
orientación sexual y familiar, Un aporte colaborativo desde la dogmática jurídica”,
en La Ley, Buenos Aires, Argentina, 04/06/2010, p. 1.
