La expropiación forzosa y otros estándares sustantivos
| Author | Rafael Andrés Velázquez Pérez |
| Pages | 317-372 |
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[150] Genealogía. La expropiación forzosa es, sin lugar a duda, la intervención estatal más extrema sobre la propiedad o disfrute de una inversión856. No obstante, ciertamente, se encuentra entre los derechos soberanos de los Gobiernos anfitriones, siendo justificable siempre que se alegue y pruebe un interés público, aunque destruyéndose la expectativa del inversor cuando no se hace corresponder con la debida compensación. Históricamente, el período que siguió a la Segunda Guerra mundial se caracterizó por un aumento de las expropiaciones y nacionalizaciones, primero las llevadas a cabo por los Gobiernos comunistas de China, Europa oriental y Cuba; y, posteriormente, durante las décadas de 1960 y 1970, las acaecidas en otros numerosos países en desarrollo (sobre todo, en el sector de los recursos na-
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turales, principalmente el petróleo y los minerales, en diferentes regiones del mundo)857. Estos hechos dieron lugar a numerosas controversias por las compensaciones entre los Gobiernos de los países de origen de los inversores y de los Estados receptores de éstas, que frecuentemente involucraron también cuestiones clave para la sostenibilidad en los países en desarrollo. Éstos, a menudo respaldados por el bloque soviético, se volvieron muy activos ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, en defensa de su soberanía con respecto a los derechos de los inversores extranjeros858. Así, en 1962, la Resolución 1803 (XVII) reconoció el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, incluida la nacionalización, caso en que se pagaría la compensación correspondiente. Además, la Resolución 3171 (XXVIII) de 1973 estableció el derecho de los Estados a determinar el monto de la posible indemnización y las modalidades de pago, a diferencia de lo que sostenían los EE.UU., amparados en la fórmula Hull859. Por su parte, la Resolución 3201 (XXIX) de 1974 declaró que, en el nuevo orden económico internacional, no se puede someter a un Estado a ningún tipo de coerción por la nacionalización o transferencia de los derechos de propiedad a sus nacionales de los activos de inversionistas extranjeros. Finalmente, también en 1974, la Resolución 3281 (XXIX) sobre la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados estableció el derecho de todo Estado a reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de su jurisdicción nacional, así como de reglamentar y supervisar las actividades de empresas transnacionales860. Por lo demás, la
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Organización de Naciones Unidas se convirtió en un espacio de negociación para la redacción de un código que estableciera nuevas reglas de conducta para las empresas transnacionales861.
[151] Arquitectura. Dado lo conflictivo de las primeras etapas históricas apuntadas, los países tradicionalmente inversores emplearon varios medios, en sus intentos por establecer una nueva arquitectura internacional para la inversión extranjera; destacando particularmente las iniciativas adoptadas desde las organizaciones internacionales, como las instituciones financieras de Bretton Woods862y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo económico (OCDE), sobre todo con respecto a la nacionalización y la expro-
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piación. En el caso específico de la OCDE, sus miembros sostuvieron que, según el Derecho internacional consuetudinario, la inversión extranjera sólo sería susceptible de expropiación si se cumplían cuatro condiciones, a saber:
a) que tuviera un fin público; b) que no fuera discriminatoria; c) mediante un debido procedimiento legal; y d) que contemplara una compensación pronta, justa y efectiva863. Tales iniciativas incluyeron, además, las negociaciones sobre temas relativos a la inversión extranjera en la OMC y los acuerdos internacionales bilaterales y plurilaterales de inversión, como los APPRIs y los capítulos sobre inversión en los acuerdos comerciales regionales864. Es oportuno recordar aquí que, desde 1995 y hasta 1998, la OCDE negoció un Acuerdo multilateral865en materia de inversiones que, aunque fracasó por di-
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versas razones866, fue el primer intento de combinar en un solo instrumento multilateral las disciplinas en tres áreas clave de la formulación de normas para la inversión extranjera: la protección de la inversión extranjera, la liberalización de la inversión extranjera y la solución de controversias867. En este contexto, los esfuerzos de los países exportadores de capital por incrementar la protección de la sus inversiones a través de instituciones de Bretton Woods y de la OCDE funcionaron razonablemente bien, al menos en lo respectivo a la compensación por expropiación y nacionalización y el establecimiento del arbitraje internacional como medio para abordar las controversias entre el Estado y los inversores; pero sus intentos por aprobar un programa aún más exigente con respecto a la liberalización de la inversión extranjera fracasaron, y tanto la OCDE como las instituciones financieras de Bretton Woods dejaron de lado sus objetivos iniciales de establecer una nueva arquitectura internacional para la inversión extranjera868.
[152] El caso de Cuba. En Cuba, la regulación interna de cualquier tipo de propiedad es competencia del Gobierno y, por tanto, toda limitación proveniente del exterior es considerada una limitación del poder soberano que corresponde al Estado cubano. Amparados en esta idea, secundada a su vez por la del «poder del pueblo», que incluye a la propiedad privada, a partir de 1917 con la Revolución Bolchevique, en todos los países socialistas se sucedieron las nacionalizaciones de la propiedad privada de los extranjeros869y Cuba no fue una excepción. En muchos casos, no se reconoció la obligación de los Gobiernos socialistas de indemnizar a los extranjeros des-
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poseídos870, aunque ésta no fue la situación de las propiedades españolas en la ex-colonia. Así, una parte de las reclamaciones suscitadas, especialmente a partir de 1945, con la expansión del comunismo por Europa, fue resuelta, como ya quedo indicado871, a través de acuerdos bilaterales compensatorios entre Estados872. En estos acuerdos de compensación global (o lump-sum agreements) eran incluidos todos los bienes y derechos patrimoniales de los nacionales de un determinado Estado, con motivo de estructuraciones económicas y sociales de los países expropiantes873. Dichos acuerdos obedecían a un ejercicio de la protección diplomática a los afectados; es decir, si las negociaciones llegaban a buen puerto, el Estado nacionalizador pagaría una cantidad global al Estado reclamante, para que éste la distribuyese entre sus nacionales afectados874. En el caso que nos ocupa más directamente, es decir,
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las relaciones entre España y Cuba, un ejemplo de los referidos acuerdos fue el Convenio sobre indemnización por la nacionalización de bienes propiedad de españoles a raíz de la Revolución socialista, de 1959; aunque cabe recordar que, en este proceso, fueron afectadas todas las propiedades privadas existentes en la Isla, con independencia de su naturaleza y de la nacionalidad de sus propietarios. Las negociaciones entre ambos Estados se prolongaron durante casi 30 años, hasta conseguir un acuerdo compensatorio aceptable para ambas partes, y concluyeron con el Convenio compensatorio y el Acta Anexa, de 16 de noviembre de 1986875. Así, España renunció a realizar acciones posteriores en el marco de la protección diplomática y a distribuir la cantidad global, pagada por Cuba, entre sus nacionales afectados y según su Derecho interno876. Ciertamente, ante supuestos de nacionalizaciones gene-ralizadas, como el aquí analizado, difícilmente se puede exigir tal indemnización pronta, adecuada y efectiva; pero como, en este caso, la indemnización acordada fue insuficiente877, se ha planteado que el compromiso adoptado por el Gobierno español de no apoyar ni emprender las posible reivindica-
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ciones de los afectados –relativas a los bienes, derechos, acciones e intereses cubiertos por el Convenio– no alcance a las sociedades y particulares españoles, en tanto que el Convenio sólo vincula a los poderes públicos878. En consecuencia, y tal y como ha sido afirmado además en la STS de 30 de junio de 2004, el compromiso alcanzado no excluiría «que los particulares afectados puedan proseguir cualesquiera actuación ulterior encaminada a obtener la plena satisfacción de la indemnización a que pudieran tener derecho»879.
[153] La necesidad de una delimitación conceptual. Ante las diferentes acepciones del concepto de expropiación, y dada la relevancia práctica que ha adquirido el término por lo que a las inversiones extranjeras respecta, se constata la conveniencia de delimitar con la mayor precisión posible las medidas o actos provenientes de los poderes públicos que constituyen una expropiación. Delimitación vinculada, además, a la necesidad de una articulación correcta entre el Derecho internacional y del Derecho interno de los Estados anfitriones, en estos casos; aspecto ligado, a su vez, a la incidencia que reviste el alcance de ciertas medidas protectoras que trascienden los parámetros clásicos de las nacionalizaciones y expropiaciones directas...
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