La familia. Una aproximación desde el derecho constitucional

AuthorJosé Juan Anzures Gurría
PositionDirector del Departamento de Derecho, Relaciones Internacionales y Ciencias Políticas del Tec. de Monterrey, Campus, Puebla
Pages182-217

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EL AUTOR EXTRANJERO

La familia. Una aproximación desde el Derecho Constitucional

Recibido el 19 de septiembre de 2016

Aprobado el 10 de enero de 2017

Dr. José Juan A NZURES G URRÍA

Director del Departamento de Derecho, Relaciones Internacionales y

Ciencias Políticas del Tec. de Monterrey, Campus, Puebla

RESUMEN

La familia es un fenómeno social que se ha regulado tradicionalmente por el Derecho Civil. No obstante, después de la Segunda Guerra Mundial, la figura cobra importancia como una institución fundamental para la consolidación del Estado constitucional y democrático de Derecho. Desde este punto de vista, la familia puede ser entendida como una garantía institucional y como un derecho fundamental. El ejercicio del derecho fundamental a la familia y de otros derechos fundamentales en el seno familiar por parte de uno de sus titulares, puede y suele colisionar con el ejercicio de otros derechos fundamentales por parte de otros miembros de la misma familia, principalmente del menor de edad.

PALABRAS CLAVES

Familia, garantía institucional, derechos fundamentales, colisión de derechos.

ABSTRACT

Family is a social phenomenon that has been normed traditionally by Civil Law. However, after World War II this institution becomes a base of the constitutional and democratic State. From this perspective, Family has two natures, as an institutional guarantee and as a constitutional

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right. Exercising of the constitutional right to family can collide with other constitutional rights from other members of the same family, most of the times child rights.

KEY WORDS

Family, constitutional guarantee, constitutional rights, rightscollision.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Reconocimiento y positivización de la familia. Del ámbito civil al ámbito constitucional.
3. Reconocimiento de la familia en el constitucionalismo mexicano. 4. La familia como garantía institucional. 5. La familia como derecho fundamental. 5.1. El derecho a nacer y crecer en una familia. 5.2. El derecho a fundar una familia. 5.3. El derecho a tener hijos. 6. Derechos fundamentales en el seno familiar. 6.1. Derechos de los niños. 6.2. Derecho a la educación, derecho de enseñanza y libertad ideológica. 6.3. Derecho a la igualdad.
7. Conclusiones.

1. Introducción

La familia es un fenómeno propio de la naturaleza humana, ya que al ser el hombre un ser sociable, la primera comunidad en la que se integra y se ha integrado desde los orígenes de la humanidad es en ella. Dicho de otra forma, la primera comunidad en la cual el hombre se ha integrado desde sus orígenes más remotos, es en una comunidad a la que se le ha denominado como familia.1Claro que el entendimiento de este

1F. ENGELS, citando a MORGAN, habla de la familia consanguínea; la familia punalúa; la familia sindásmica, la monogámica y la gens griega y romana. La familia consanguínea sería aquel estadio preliminar necesario de todo el desarrollo ulterior de la familia. Comenta que si bien ha desaparecido, lo que nos obliga a reconocer que debió existir, es el sistema de parentesco

hawaiano que aún reina hoy en toda la Polinesia. Luego, señala el mismo

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concepto no ha sido el mismo a lo largo de la historia ni en todas las regiones del mundo;2su entendimiento no es el mismo en la Prehistoria, en la Antigüedad, en la Edad Media, en el Renacimiento ni hoy en día; y tampoco es el mismo concepto el que se tiene en la cultura occidental que en la cultura oriental o en los Estados musulmanes; pero a pesar del transcurso del tiempo, de la diversidad cultural que existe en el mundo y de los distintos tipos de familia que puedan existir y de los distintos tipos de Estado que puedan haber en el mundo, todos se fundamentan en la familia.3

Si el Estado es la máxima expresión de una sociedad organizada, su núcleo irrestricto es la familia, lo cual quiere decir que los principios y valores en los que se sustenta el Estado constitucional y democrático de Derecho deben inculcarse desde el seno familiar. En la medida en que la familia o familias adopten los valores democráticos del Estado, este se consolidará como tal, porque para tener un Estado democrático debe tenerse una sociedad democrática; y en este sentido la familia se convierte en una institución de relevancia pública respecto de la cual el Estado debe no solo respetar, sino también garantizar y procurar. Así, la familia, que siempre se había regulado desde el Derecho Privado, como un ámbito en el cual el Estado debería mantenerse al margen, pasa a ser una preocupación del mismo y, por tanto, a regularse desde el ámbito de lo público, concretamente a ser reconocida en el texto constitucional

F. ENGELS, la gens formó la base del orden social de la mayoría, si no de todos los pueblos bárbaros de la Tierra, y de ella pasamos en Grecia y en Roma, sin transiciones, a la civilización. Vid. ENGELS, F., El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, 4ta edición, Editorial Progreso, Moscú, 1966, p. 22.

2Idem.

3Etimológicamente, la palabra “familia” deriva, por un lado, de dhemo, casa; dhâman, puesto, sede; y, por otro lado, de famulus, famelo, famelia, que probablemente designaría a los esclavos. Así, I. SEVILLA, Etymologiae, 9,4,43: Famulisunt ex propia servorum familia orti. Serviautemvocabulu mindetraxerunt, quod hi, qui iure belli possintoccidi a victoribus, cum servabantur, servifiebant, a servando scilicet serviappellati. Vid., entre otros, ERNOUT, A. y A. MEILLET, v. famulus-i, Dictionnaire étymologique de la langue latina. Histoire des mots, Paris, 1959, p. 215; VOLTERRA, E., v. Familia (dir. rom.), Enciclopedia del Diritto, vol. XVI, 1967, p. 735.

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mandando al Estado a realizar distintas conductas positivas para su pleno desarrollo.

Sin desconocer la importancia, el desarrollo histórico, ni la tradición de la familia en el ámbito del Derecho Civil, el presente trabajo pretende alejarse un poco de su tradicional entendimiento, para destacar su relevancia actual en el Estado constitucional y democrático de Derecho e identificar la forma en que ha sido recogida por parte del Derecho Constitucional.

2. Reconocimiento y positivización de la familia. Del ámbito civil al ámbito constitucional

La familia es y ha sido regulada por los distintos ordenamientos jurídicos de las diferentes comunidades en el transcurso de la historia y a lo largo y ancho del planeta. En la antigua Roma, la familia giraba en torno al “manus” del paterfamilias, a la producción económica en común y al culto que se rendía a unos mismos dioses y antepasados.4En la Edad Media, el cristianismo influyó determinantemente el concepto de familia y el de matrimonio, pues se consideró a este último como un sacramento y que la unión entre un hombre y una mujer estaba investida de una naturaleza sagrada, por lo que la figura romana del paterfamilias dejó de ser una figura de poder de mando para convertirse en una figura con el deber de educar a la prole5y de educarlos en la fe católica. Con las revoluciones ilustradas de finales del siglo XVIII se limitó la competencia religiosa de la familia y se exaltaron los intereses individuales de sus miembros, lo que constituyó el inicio del reconocimiento de la libertad económica y patrimonial de la mujer, así como el reconocimiento y protección de los intereses del menor.6

4Véase por todos PETIT, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, 23ra edición, Editorial Porrúa, México, 2007, pp. 90 y ss.

5LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, tomo I, Lom Ediciones, Chile, 2005, p. 36.

6Idem, p. 38.

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Debido al origen de su reconocimiento por el Derecho Romano como parte del ius civile y a la tradición romano-germánica propia de la figura en el Derecho occidental, el concepto de familia ha sido reconocido desde entonces y hasta nuestros días como parte del Derecho Civil. Incluso en los últimos años se ha creado una rama del Derecho, que si bien sigue incardinada en el Derecho Privado, tiene autonomía propia y se le ha denominado Derecho Familiar o Derecho de Familia, concepto que obedece a “aquel conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia”.7

Pero aunque la familia ha sido una figura históricamente ius privatista, hoy en día no se puede seguir considerando como una institución exclusiva de esta rama del Derecho, y es que la familia no es solo un conjunto de relaciones entre miembros de una determinada comunidad, sino que esta comunidad constituye el fundamento del desarrollo y organización de todo Estado, la cual adquiere relevancia pública en los distintos ordenamientos del mundo occidental, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial.8Así, pues, las normas que regulan a la familia ya no son únicamente de Derecho Privado, sino, además, constitucionales e, incluso, de Derecho Internacional Público.

7CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español y Foral, tomo V, Derecho de Familia, Editorial Reus, S.A., Madrid, 1976, p . 44.

8LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, op. cit., p. 16; véase también TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, p. 3. La SCJN ha sostenido en otra resolución que los juicios de divorcio necesario deben considerarse de orden público porque constituyen un problema inherente a la familia. Tesis: PC.VII.C. J/1 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2009945, p. 1 de 67. Plenos de Circuito, Libro 22, septiembre de 2015, tomo II, p. 1098, Jurisprudencia (Civil). Así lo reconoció el séptimo pleno de circuito en su tesis, Tesis: PC.VII.C. J/1 C (10a.) al señalar que “La familia no obedece a un modelo o estructura específico como el matrimonio, pues más que un concepto jurídico constituye uno sociológico y, por ende, dinámico que se manifiesta de distintas formas”. Tesis: PC.VII.C. J/1 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2009945, p. 1 de 67. Plenos de Circuito, Libro 22, septiembre de 2015, tomo II, p. 1098, Jurisprudencia (Civil).

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En Europa, la Ley Fundamental de Bonn reconoció en su artículo 6 que la familia y el matrimonio se encuentran bajo la protección especial del orden estatal; mientras que España reconoce a la familia en su artículo 18 al garantizar el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, concepción que como puede ya advertirse, obedece a un ámbito de intimidad y privacidad de las personas, aunque en su artículo 35 menciona a la familia como una institución que debe protegerse toda vez que la remuneración por el desempeño del trabajo debe ser suficiente “para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”; además, en su artículo 39, protege de manera especial a la familia al señalar que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de esta; de los hijos concebidos dentro y fuera del matrimonio; de las madres, cualquiera que sea su estado civil; que los padres deben prestar asistencia a sus hijos y que estos gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales.

En América Latina, todas las constituciones reconocen y protegen también a la familia. La Constitución de Costa Rica la reconoce como “elemento natural y fundamento de la sociedad”; la Constitución de Ecuador la concibe como “célula fundamental de la sociedad”; la Constitución de Paraguay como “fundamento de la sociedad”; la Constitución de Perú la reconoce como “institutos naturales y fundamentos de la sociedad”; la Constitución de Uruguay señala que “la familia es la base de nuestra sociedad”; la Constitución de Venezuela la entiende como “asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; la Constitución de Argentina señala en su artículo 14 bis que la Ley establecerá diversos beneficios en los que destacan “la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”; la Constitución de Chile señala en su artículo 1.° que la familia es “núcleo fundamental de la sociedad” y que es deber del Estado dar protección a la familia y orientar al fortalecimiento de esta; Colombia en su artículo 5 constitucional “ampara a la familia como institución básica de la sociedad” y considera que es “núcleo fundamental de la sociedad”, además de que “se constituye por vínculos

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naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (artículo 42).

En el ámbito del Derecho Internacional Público, el concepto de familia se encuentra reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en cuyo artículo 16.3 reconoce a la familia como: “Elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 señala en su artículo 6 que “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1966 señala en su artículo 10 que la familia es “el elemento natural y fundamental de la sociedad” a la cual debe concederse “la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 señala en su artículo 23 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. El Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR) señala en su artículo 17 que la familia es “elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.

El hecho, pues, de que la familia se haya positivado a nivel nacional (legal- y constitucionalmente), además de que sea objeto de protección por parte del Estado y de la sociedad en general, deja en claro que la familia es de suma importancia para este, importancia que radica en que se trata del núcleo social del Estado, o sea, si el Estado nace de la sociedad, la sociedad nace de su núcleo más irrestricto que es la familia y si el fin último del Estado es la persona humana, debe, en consecuencia, proteger y garantizar el correcto desarrollo de ese núcleo social en el cual toda persona nace y se desarrolla para después integrarse de manera civilizada en el Estado.

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Además, podríamos afirmar que hay que proteger a la familia, porque esta protege a la persona, o dicho a la inversa, para proteger a la persona hay que proteger a la familia.9

3. Reconocimiento de la familia en el constitucionalismo mexicano

En México, tanto la familia como el matrimonio fueron instituciones reconocidas y reguladas por la Iglesia Católica hasta 1857 cuando la Ley Orgánica del Registro del Estado

9En este sentido, la SCJN en su resolución de rubro Derecho del niño a la familia. Su contenido y alcances en relación con los menores en situación de desamparo, señaló que “el Estado tiene el mandato de garantizar los medios idóneos para el correcto desempeño de los menores”. La SCJN señala que: “Según lo dispuesto en los artículos 17.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños tienen el derecho a vivir con su familia, principalmente su familia biológica, por lo que las medidas de protección dispensadas por el Estado deben priorizar el fortalecimiento de la familia como elemento principal de protección y cuidado del niño o niña. Si bien no queda duda de que el Estado mexicano se halla obligado a favorecer, de la manera más amplia posible, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar como medida de protección al niño, esta obligación implica también que, cuando la familia inmediata no puede cuidar al menor y lo haya puesto en situación de desamparo, se busque dentro de la comunidad un entorno familiar para él. En este sentido, el derecho del niño a la familia no se agota en el mandato de preservación de los vínculos familiares y la interdicción de injerencias arbitrarias o ilegítimas en la vida familiar, sino que conlleva la obligación para el Estado de garantizar a los menores en situación de abandono su acogimiento alternativo en un nuevo medio familiar que posibilite su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Lo anterior se refuerza ante las numerosas evidencias sobre los impactos negativos que el internamiento de niños y niñas en instituciones residenciales tienen sobre ellos. De ahí que encuentre plena justificación el carácter expedito del procedimiento especial previsto en el artículo 430 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal para los menores acogidos por instituciones públicas o privadas de asistencia social, cuya finalidad es precisamente la reintegración del niño o niña a una estructura familiar tan pronto como ello sea posible, tomando en consideración su interés superior”. Tesis: 1a. CCLVII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2009862, p. 3 de 47. Primera Sala, Libro 22, septiembre de 2015, tomo I, p. 303. Tesis aislada (Constitucional).

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Civil estableció que el matrimonio celebrado ante el párroco debía inscribirse en el Registro Público. A partir de entonces su reconocimiento se realizó paulatinamente en distintas leyes como la Ley del Matrimonio Civil de 23 de julio de 1859, en el Código Civil de 1870, en el Código de 1984 y en el de 1928.10

La primera vez que se reconoció el concepto de familia a nivel constitucional en nuestro país fue en el artículo 16 de la Constitución de 185711el cual señalaba que “[n]adie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, (…)”.

En la Constitución de 1917, el concepto de familia se recoge en ocho ocasiones, y si bien es cierto que el artículo 16 es exactamente igual al mismo artículo 16 de la Constitución de 1857, en otros artículos constitucionales se reconoce su importancia para el desarrollo del individuo y para la consolidación del Estado constitucional y democrático de Derecho.

En su artículo 2, Fr. VIII, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) utiliza el concepto de familias migrantes y determina que el Estado apoyará “con programas especiales de educación y nutrición a niños y jóvenes” de este tipo de familias y que velará “por el respeto de sus derechos humanos y promover(á) la difusión de sus culturas”. El reconocimiento que se hace en este numeral denota no solo la importancia de la familia como una institución aislada, sino como fundamento de una(s) sociedad(es) en una condición determinada que requiere(n)

10Vid. en este sentido CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., La familia en el Derecho,

Derecho de Familia y relaciones jurídicas familiares, Editorial Porrúa, México, 2003, pp. 64-108.

11Artículo 16:Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En el caso de delito infraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y á sus cómplices, poniéndolos sin demora á disposición de la autoridad inmediata”.

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especial protección, y al reconocer también el respeto de sus culturas está reconociendo uno de los pilares del Estado constitucional que es la pluriculturalidad.

En el artículo 4 de la CPEUM, el término familia se menciona en dos ocasiones. En el primer renglón se dispone un mandato al legislador para que a través de la ley se proteja la organización y el desarrollo de la familia;12más adelante señala que “[t]oda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa”, y vuelve a mandar al legislador para que mediante la ley se establezcan los instrumentos y apoyos necesarios para alcanzar dicho objetivo. El numeral en cuestión dota de gran importancia a la familia y lo identifica como objeto de regulación y protección por parte del Estado, incluso podría interpretarse que debido a su importancia, es necesario que toda familia goce de una vivienda digna y decorosa, cuestión que resulta de difícil concreción y materialización.

En el artículo 16 de la CPEUM, el reconocimiento que se hace de la familia es casi idéntico al que ya se había hecho en el mismo artículo 16 de la Constitución de 1857 y el reconocimiento que se hace en este numeral obedece al de un Estado liberal de Derecho, un Estado donde la familia constituye un ámbito de privacidad, irrestricto para el Estado y cuya materialización se logra mediante conductas de omisión.13En este ámbito de no intervención estatal, el artículo 29 CPEUM señala en su segundo párrafo que los decretos que determinen la suspensión de los derechos humanos no podrán restringir ni suspender el ejercicio de los derechos (entre otros) a “la protección a la familia”.

Pero además de reconocer a la familia como un ámbito de privacidad de las personas, ajeno a toda intervención estatal e

12Artículo 4, CPEUM: “El hombre y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”.

13En el mismo sentido, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos señala que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”.

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incluso por parte de terceros, la Constitución contiene mandatos de acción dirigidos a la protección de esta institución y de sus miembros, como ocurre con el artículo 18 CPEUM el cual señala que en el proceso en materia de justicia para adolescentes, la imposición de medidas tendrá como fin la reinserción y la reintegración social y familiar.14Así también el artículo 27, Fr. XVII, protege el patrimonio familiar y señala que las leyes locales organizarán este y determinarán los bienes que deben constituirlo, y en aras de proteger a la familia, señala que este patrimonio será inalienable y que no estará sujeto a embargo ni gravamen.15

La familia también se encuentra protegida en el plano procesal al señalar el artículo 107 CPEUM que en el Juicio de Amparo Directo, si bien es cierto que para hacer valer las violaciones a las leyes del procedimiento, el quejoso debió de haberlas impugnado durante la tramitación del juicio mediante el recurso o medio de defensa que señalara la ley respectiva, este requisito “no será exigible en amparos contra actos que afecten derechos de menores o incapaces, al estado civil, o al orden o estabilidad de la familia (…)”.

Y, por último, un mandato más que impone la Constitución, pero en este caso al mismo Estado y a los particulares, es aquel determinado en el artículo 123 apartado A que señala en su Fr.VI que: “… [l]os salarios mínimos generales deberán

14Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. El proceso en materia de justicia para adolescentes será acusatorio y oral, en el que se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia de las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales al hecho realizado y tendrán como fin la reinserción y la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión o participación en un hecho que la ley señale como delito”.

15Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno”.

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ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos…”. El mismo numeral en su apartado A, inciso XXV, protege a la familia al señalar que: “El servicio para la colocación de los trabajadores será gratuito para éstos, ya se efectúe por oficinas municipales, bolsas de trabajo o por cualquier otra institución oficial o particular. En la prestación de este servicio se tomará en cuenta la demanda de trabajo y, en igualdad de condiciones, tendrán prioridad quienes representen la única fuente de ingresos en su familia”.

De este recuento por los artículos de la Constitución mexicana parece quedar claro, aunque no se señale expresamente, que la familia es fundamento del Estado constitucional y democrático de Derecho, por lo que el Estado está obligado no solo a realizar acciones de omisión como en el antiguo Estado liberal, sino que, además, debe llevar a cabo distintas conductas de acción hacia la familia como institución, así como a sus miembros en lo individual, en aras de que el desarrollo del colectivo familiar, como el de cada uno de sus miembros en lo particular, sea lo más óptimo posible.

Otra cuestión que debe comentarse respecto del texto constitucional, es que este no contiene un concepto determinado de familia. Como norma de mínimos que es, la Constitución se limita a reconocer la institución jurídica y en todo caso a mandar a las distintas autoridades a actuar de manera omisiva o activa en los distintos ámbitos de su competencia para respetarla y garantizarla. La verdad de las cosas es, también, que la Constitución no tiene por qué definir el concepto de familia, ni tampoco tiene por qué establecer un concepto determinado de familia.

Acudiendo a la doctrina, no solo jurídica, sino también del ámbito de la sociología y la psicología, se ha identificado que no hay un solo concepto de familia, sino varios. Existe, por ejemplo, la familia matrimonial, que obedece a aquel concepto “clásico” de familia, influido fuertemente por la tradición cristiana y el cual considera que la familia nace del acto matrimonial y que el objetivo de esa unión es la procreación; se trata de la concepción recogida por los primeros códigos

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civiles del mundo occidental y reconocida hasta hace pocos años en nuestras legislaciones. La familia no matrimonial o extramatrimonial se refiere a aquella familia que no nace del matrimonio, sino de la unión de hecho de dos personas. Existe también la familia ensamblada o también llamada reconstruida o reconstituida, que es aquella en la cual uno o ambos miembros que conforman la pareja proviene(n) de una relación previa y traen consigo a los miembros de esa familia anterior. La familia monoparental es aquella en la que un solo progenitor cría y convive con sus hijos.16También son familias las uniones de personas del mismo sexo, como lo pueden ser también las comunidades o congregaciones religiosas, incluso muchos de sus miembros refieren a sus grupos como “su familia”.

La clasificación mencionada no tiene otro objeto más que recalcar que, si bien es cierto que durante mucho tiempo la única forma de fundar una familia era contrayendo matrimonio, hoy en día matrimonio y familia son cuestiones distintas. Aunque la celebración del acto matrimonial hace nacer una familia, no toda familia nace del matrimonio, muy por el contrario, la fundación de una familia puede darse por distintos medios, de una relación concubinaria o de una unión de hecho.

El concubinato, por ejemplo, es un tipo de familia o mejor dicho, un tipo de fenómeno social dentro del que se incardina la familia o que da origen a un tipo de familia. Así lo reconoció el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa al señalar que “la familia está constituida por el grupo de personas que proceden de un progenitor o tronco común y que las relaciones jurídicas existentes entre sus miembros tienen como fuente el matrimonio y el concubinato”.17En

16Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (coord.), Curso de Derecho Civil (IV),

Derecho de Familia, Madrid, 2008, pp. 21 ss.

17“Vehículos de procedencia extranjera sujetos al régimen de importación temporal. Pueden ser conducidos en territorio nacional por el concubinario de la importadora, al ser miembro de la misma familia”. Tesis: I. 1o. A.181 A (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 160101, p. 19 de 67. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del primer Circuito Tribunales Colegiados de Circuito, Libro VIII, mayo de 2012, tomo 2, p. 2169, Tesis aislada (Administrativa).

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términos parecidos, la Tesis aislada: 1a. VI/2015 (10a.) de la Primera Sala de la SCJN señaló que el concubinato es una forma de constituir una familia distinta a la unión matrimonial y que no considerarla como tal sería un acto de injusticia o desprotección.18En este mismo sentido, la SCJN reconoció que “la familia, más que un concepto jurídico, constituye uno sociológico, cuya protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones. De ahí que tanto los cónyuges como los concubinos son parte de un grupo familiar esencialmente igual, en el que sus integrantes se proporcionan cariño, ayuda, lealtad y solidaridad”.19

Si bien estas resoluciones constituyen un avance significativo en el reconocimiento de que no toda familia nace del matrimonio, existen muchos otros fenómenos sociales distintos al matrimonio y al concubinato que dan nacimiento o constituyen también una familia. En este sentido, la SCJN ha reconocido que la familia es una estructura básica de vínculos afectivos vitales, de solidaridad intra- e intergeneracional y de cohesión social, y que representa la unidad básica o elemental de la sociedad.20Y también ha señalado su Tesis aislada: 1a. VI/2015 (10a.), que: “… el concepto constitucional de familia no puede ser interpretado desde un punto de vista restrictivo y centrado exclusivamente en familias formadas en un contexto matrimonial, sino que dicho concepto debe ser entendido

18“Concubinato. Su reconocimiento en el derecho mexicano se deriva del mandato de protección a la familia establecido en el artículo 4o. de la constitución federal, pues lo que se pretende es reconocer y proteger a aquellas familias que no se conforman en un contexto matrimonial”. Tesis: 1a. VI/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2008255, p. 6 de 67. Primera Sala, Libro 14, enero de 2015, tomo I, p. 749, Tesis aislada (Constitucional).

19“Cónyuges y concubinos. Al ser parte de un grupo familiar esencialmente igual, cualquier distinción jurídica entre ellos debe ser objetiva, razonable y estar debidamente justificada”. Tesis: 1a. CXXXVIII/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2006167, p. 12 de 67, Primera Sala, Libro 5, abril de 2014, tomo I, p. 795, Tesis aislada (Constitucional).

20Tesis: PC.VII.C. J/1 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,

Décima Época, 2009945 p. 1 de 67, Plenos de Circuito, Libro 22, septiembre de 2015, tomo II, p. 1098, Jurisprudencia (Civil).

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desde una perspectiva más amplia, debiéndose incluir en él las situaciones de convivencia ajenas al matrimonio que desarrollan los mismos fines que éste y que, por lo tanto, deben recibir los mismos niveles de protección”.21

En otra resolución, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil señaló que “nuestro derecho obliga a equiparar a muchos efectos a las familias articuladas en torno al matrimonio, con aquellas en las que el eje de vinculación es de una naturaleza distinta, y evoluciona de este modo hacia un concepto de familia fundado esencialmente en la afectividad, el consentimiento y la solidaridad libremente aceptados con la finalidad de llevar a efecto una convivencia estable. Los artículos 1o. y 4o. de la Carta Magna cierran el paso a la imposición apriorística de un concepto jurídico sectario, estrecho o


predominante’ de familia y obligan a interpretar de la manera más amplia lo que cabe dentro de esa noción cuando lo que está en juego son derechos y necesidades básicas de los individuos. Aunque la Constitución no prohíba cualquier distinción legislativa basada en un criterio como el matrimonio, sus imperativos hacen que éstas deban ser analizadas siempre con mucho cuidado, y las vedan cuando afectan derechos fundamentales de las personas”.22

También se hace una interpretación amplia del concepto de familia en la Tesis: III.2o. P.23 P (10a.) del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del tercer circuito,23al señalar que

21Tesis aislada: 1a. VI/2015 (10a.) Tesis: 1a. VI/2015 (10a.), Gaceta del

Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2008255, p. 6 de
67. Primera Sala, Libro 14, enero de 2015, tomo I, p. 749, Tesis aislada (Constitucional).

22“Pareja estable coexistente con el matrimonio. El artículo 233 del Código

Civil para el estado de Veracruz que establece la obligación de proporcionar alimentos entre cónyuges o concubinos, contiene una distinción con base en una categoría sospechosa susceptible de someterse a un control de convencionalidad”. Tesis: VII.2o.C.75 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2007438,
p. 9 de 67, Tribunales Colegiados de Circuito, Libro 10, septiembre de 2014, tomo III, p. 2512, Tesis aislada (Constitucional, Civil), Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito.

23“Violencia intrafamiliar. Tratándose de este delito debe atenderse al concepto de ࡒfamilia’ previsto en la norma especializada y aplicable, es

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respecto de delitos cometidos contra el orden familiar, como lo es el de violencia intrafamiliar, debe atenderse al concepto de "familia" previsto por la citada Ley de Prevención y Atención de la Violencia Intrafamiliar que la define como el conjunto de personas unidas por parentesco, matrimonio o concubinato, que como célula fundamental de la sociedad es una institución de interés público y ámbito natural de convivencia, propicio para el entendimiento, comunicación y desarrollo de los valores necesarios en la formación y perfeccionamiento de la persona y de la sociedad; y no al concepto de familia contenido en el Código Civil, el cual señala en su artículo 259, Fr. III, que con el matrimonio se funda legalmente la familia, y que esta es la comunidad establecida naturalmente para la diaria convivencia.

Está claro, pues, que la familia es fundamento de la sociedad y, por tanto, de todo Estado constitucional y democrático de Derecho, pero ello no significa que el Estado pueda ni deba imponer un solo concepto de familia, sino que según reiterada jurisprudencia, esta comprende o nace de varios fenómenos sociales. Si esto es así, surge la problemática de determinar la naturaleza jurídica de la familia ya no desde una perspectiva iuscivilista, sino más bien iusconstitucionalista, identificando desde ya que la familia tiene una doble naturaleza jurídica, por un lado, puede entenderse como una garantía institucional y, por el otro, como un derecho fundamental.

4. La familia como garantía institucional

Si hoy en día la familia ya no es solo una figura de Derecho Privado, sino una institución de interés público, habría que dotarle de una nomenclatura determinada, habría que decir que se trata de una institución, instituto, concepto u organización recogido in nuce en la Constitución que forma parte del Estado constitucional y democrático de Derecho y

decir, a la Ley de Prevención y Atención Relativa” (Legislación del estado de Jalisco). Tesis: III.2o.P.23 P (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 2003450, p. 18 de 67. Tribunales Colegiados de Circuito, Libro XIX, abril de 2013, tomo 3, p. 2308 Tesis aislada (Penal), superada por contradicción, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito.

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que como tal debe ser protegido frente a posibles vulneraciones por parte del legislador; habría que decir que se trata de una garantía institucional.24

En España, el Tribunal Constitucional reconoció en su STC No. 198/2012 de 6 de noviembre, que el matrimonio es una garantía institucional y que tras las reformas introducidas en el Código Civil por la Ley No. 13/2005, la cual permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la institución matrimonial no se ve vulnerada en su imagen maestra y se mantiene en términos perfectamente reconocibles.

Haciendo una interpretación extensiva de esta resolución, podría afirmarse también que no solo el matrimonio, sino la familia misma es una garantía institucional, toda vez que constituye un instituto que forma parte y constituye el Estado constitucional y democrático de Derecho. Pero como toda figura reconocida constitucionalmente, el concepto de familia debe regularse y desarrollarse por parte del legislador; de hecho, este tiene el mandato constitucional por el artículo 4.º de proteger la organización y el desarrollo de la familia, claro que al hacerlo, debe tener cuidado de no desvirtuaro desnaturalizar dicha institución; en otras palabras, de no trastocar la imagen maestra (Leit-Bild) de la garantía institucional.

Regular el desarrollo y organización de la familia, no significa regular un tipo de familia, sino los distintos fenómenos sociales que comparten ciertos rasgos en común que los incardinan dentro del fenómeno general denominado familia. Estos distintos fenómenos sociales o tipos de familia sirven, además, para que cada una de las personas desarrollen su personalidad dentro del tipo o modelo familiar que más le agrade y que mejor se adapte a sus intereses y a su plan de vida. De esta forma, la persona logra el libre desarrollo de su personalidad al tiempo que el Estado contribuye a la

24Respecto del concepto “garantía institucional”, vid. GARCÍA ANABITARTE,

Alfredo, Derechos fundamentales y garantías institucionales, análisis doctrinal y jurisprudencial, Editorial Civitas, Madrid, 1994.

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consecución de la pluralidad de su población, que es uno de los principios constitucionales en los cuales se fundamenta.

La familia, como institución jurídica, se encuentra reconocida y protegida a nivel constitucional, pero los distintos tipos de familias que existen y que están regulados por las leyes secundarias se encuentran en el plano de la legalidad.25Para que el legislador pueda regular los distintos tipos de familia sin que al hacerlo trastoque su imagen maestra, deberá tener claro las características mínimas de la familia, aquí se proponen algunas.

En primer lugar, la familia es una unión de personas. Una sola persona no es ni constituye una familia, para fundar una familia es necesario unirse con otra persona, para que por lo menos sean dos. En segundo lugar, la familia debe ser monógama; en el mundo occidental es una característica esencial que toda familia se fundamente en una relación monogámica, es decir, en la unión de una persona con otra. La unión monogámica es el elemento aglutinador de todos y cada uno de los elementos que constituyen las relaciones de familia de un sujeto, como el estado civil, la filiación, etcétera.26En tercer lugar, la familia se fundamenta en la voluntad; la unión de una persona con otra a través de la cual nace una familia ha de ser voluntaria. Esto significa que las personas que desean unirse y fundar una familia lo deben hacer de manera libre, sin que medie coerción alguna por parte del Estado ni de terceros. Más allá de la teoría del Derecho Civil de los vicios de la voluntad, unirse con otra persona en contra de la propia voluntad significa una violación al libre desarrollo de la personalidad. En cuarto lugar, toda familia tiene su propio sistema de autoorganización, lo que

25En este sentido, el Derecho colombiano reconoce, por ejemplo, que el

Derecho de Familia tiene normas orientadoras de carácter constitucional y normas reguladoras de carácter civil. Cfr. PARRA BENÍTEZ, Jorge, “El carácter constitucional del Derecho de Familia en Colombia”, pp. 38-41.

26LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de

Familia, op. cit., p. 29.

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alguna vez se denominó Derecho Interno de Familia,27

entendido como el conjunto de normas, órdenes y mandatos que rigen la vida interna del grupo familiar, que si bien hoy ya no puede entenderse como un ámbito meramente privado, sigue constituyendo un área de gran restricción para intervenciones estatales. En quinto término tenemos el parentesco, entendido como la cualidad recíprocamente atribuida a dos personas ligadas entre sí, por la existencia de un ascendiente común o por el matrimonio de alguno de los miembros de una familia con el de otra.28

Teniendo claros estos elementos del concepto de familia, el legislador podrá regular los distintos tipos de familia sin vulnerar la imagen maestra de la institución jurídica denominada familia, y es que, como venimos diciendo, no existe un concepto único e intemporal de familia, sino en todo caso caracteres comunes de este fenómeno social, por lo cual resulta más pertinente hablar de “familias” para designar a los distintos grupos humanos en los que las diferentes comunidades de personas se han y se siguen organizando.29

5. La familia como derecho fundamental

La otra forma de entender la familia desde una perspectiva constitucional es como derecho fundamental y esto es así toda vez que la familia forma parte de la naturaleza humana; en este sentido, puede argumentarse que toda persona tiene el derecho a nacer y crecer en una familia, y también a fundar una familia.

5.1. El derecho a nacer y crecer en una familia

El derecho a nacer y crecer en una familia es un derecho cuyo titular es toda persona, pero principalmente cuando esta persona se encuentra en un estatus particular que es el de menor de edad. Así lo reconocen los artículos 17.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al señalar

27Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, 11na ed.,

2da reimpresión, vol. IV, tomo I, 2013, p. 24.

28Ibidem, pp. 37-38.

29Ibidem, p. 22.

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que los niños tienen el derecho a vivir con su familia, principalmente con su familia biológica. En este mismo sentido, nuestra SCJN ha reconocido en su sentencia de rubro “Derecho del niño a la familia. Su contenido y alcances en relación con los menores en situación de desamparo”, que de igual forma, y en consonancia con los artículos 17.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños tienen el derecho a vivir con su familia, principalmente con su familia biológica.30

Los principales obligados son los progenitores del menor, y el Estado debe garantizar las condiciones idóneas a los primeros para que puedan cumplir con este cometido; por eso es que, como mencionábamos, la Constitución manda a las autoridades a garantizar un salario y vivienda digna. Si la familia biológica no puede otorgar las condiciones familiares idóneas para garantizar el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social que el menor necesita para un pleno desarrollo, el Estado debe llevar a cabo medidas de protección necesarias que proporcionen al menor estas condiciones.31

Al proteger al menor, el bien jurídico que se tutela es su libre desarrollo de la personalidad, su salud física y mental y el interés superior de la infancia, pero en el fondo lo que se está protegiendo es la subsistencia del Estado constitucional y democrático de Derecho que se sustenta en ciudadanos sanos, libres, capaces de tomar sus propias decisiones y que pueden desarrollarse responsable- y solidariamente dentro del ámbito social.

5.2. El derecho a fundar una familia

El derecho fundamental a la familia también puede comprenderse como el derecho que tiene toda persona a

30Tesis: 1a. CCLVII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, 2009862, p. 3 de 47. Primera Sala, Libro 22, septiembre de 2015, tomo I, p. 303, Tesis aislada (Constitucional).

31Tesis: 1a. CCLVII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, 2009862, p. 3 de 47. Primera Sala, Libro 22, septiembre de 2015, tomo I, p. 303, Tesis aislada (Constitucional).

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constituir un nuevo núcleo familiar distinto de la familia en la cual nació. Esta idea se desprende de una concepción liberal del Estado donde cada individuo tiene la facultad para desarrollarse libremente en contra de los grupos intermedios.

El titular de este derecho es toda persona, pero su ejercicio también depende de su estatus, por lo cual será necesario que se alcance la mayoría de edad o la edad necesaria para emanciparse según la legislación civil de cada país. Así, toda persona tiene derecho a crear una nueva familia cuando esté en capacidad de hacerlo y las facultades que están constitucionalmente protegidas son: primero, la de abandonar la familia en la que creció y se desarrolló; segundo, la de fundar una nueva familia, y tercero, determinar la organización y administración interna de su propia familia, es decir, de autoorganizar el seno familiar.

El derecho a fundar una familia se encuentra reconocido en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos al señalar que: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. De igual forma, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho del hombre y la mujer “a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”, y señala que el matrimonio “no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. La conjunción “y” en este renglón no debe entenderse como el mismo derecho, sino como dos derechos distintos, o sea, que toda persona tiene el derecho a contraer matrimonio y también a fundar una familia.

El derecho a fundar una familia no se encuentra reconocido por la CPEUM. En todo caso, el artículo 4 constitucional reconoce el derecho a tener hijos, pero una cosa es fundar una familia y otra tener hijos, y no siempre que se tienen hijos se funda una familia, ni necesariamente todos los niños que nacen, nacen en el seno de una familia. Toda persona tiene el derecho a fundar una familia, lo que no significa que tengan o

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deban tener hijos; dicho de otra forma, pueden existir familias sin hijos.

Pero si uno tiene el derecho de unirse con otra persona para fundar una familia, habría que entender quizá que también lo tiene para disolver esa unión y es que nadie está obligado a seguir unido a una persona con la cual ya no siente ningún afecto, identidad, complicidad, etcétera; al fin y al cabo, debe recordarse que el ejercicio de todo derecho fundamental es reversible; claro que una cosa es la disolución del vínculo matrimonial, concubinario o afectivo entre las personas que forman una pareja y que dieron nacimiento a una familia, y otra cosa es la desvinculación de la familia; se puede disolver el matrimonio, el concubinato o la unión de hecho, pero mientras existan hijos no se puede disolver la familia, muy por el contrario, estos formarán parte de distintos tipos familiares como la ensamblada.

5.3. El derecho a tener hijos

El derecho a tener hijos no es un derecho que se ejerza siempre dentro del seno familiar, aunque la mayoría de las veces hace nacer una familia. El derecho a tener hijos está constitucionalmente protegido en el artículo 4 CPEUM y se trata de un derecho cuyo titular es toda persona física en edad biológica suficiente para poder procrear. El derecho comprende la facultad a decidir libre-, responsable- e informadamente sobre el número de hijos que uno ha de tener y sobre su esparcimiento.

El derecho de una persona a tener hijos conlleva ciertas obligaciones una vez que el hijo o los hijos han nacido y naturalmente esto implica el reconocimiento, respeto y protección de sus derechos fundamentales. En este sentido, los derechos y obligaciones que los padres tienen como progenitores están en constante colisión con los derechos fundamentales de sus hijos. Además, los derechos de los padres pueden también colisionar con los mandatos del Estado para garantizar la protección de los menores; o sea, que en cumplimiento de su tarea protectora al menor, el Estado puede interferir en los derechos que los padres tienen respecto de sus hijos.

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Si bien toda persona tiene el derecho a tener cuantos hijos quiera, el derecho lleva consigo la obligación de cuidar de ellos, responsabilizarse por ellos, criarlos y darles alimentos, ya sea dentro o fuera de una relación matrimonial,32y es que el derecho a tener hijos comprende el derecho a tener hijos fuera del matrimonio, pero no fuera de la familia ni tampoco a no darles familia. Dicho de otra forma, el derecho a tener hijos acarrea la obligación de otorgarles una familia a esos hijos.

Como toda libertad, el derecho a tener hijos tiene una dimensión positiva y una dimensión negativa, lo cual significa que si toda persona tiene el derecho a decidir libremente sobre el número y esparcimiento de sus hijos, también tiene el derecho a no tenerlos, y nadie puede obligar a una persona a tener hijos en contra de su voluntad; no obstante, somos de la idea de que a diferencia del ejercicio de otros derechos, la decisión de cada persona de tener hijos no puede ser reversible una vez ejercido, es decir, una vez que una persona ha decidido tener hijos, no puede decidir dejarlos de tener o dejarlos de cuidar.

En tanto se trata del ejercicio de la libertad personal, se exige por parte del Estado conductas negativas o de omisión, para que no interfiera en la decisión de las personas sobre el número y esparcimiento de sus hijos, y deberá de abstenerse también de determinar el número de hijos que cada persona quiera tener, ya sea que establezca la prohibición expresa en su regulación, como el hecho de llevar a cabo campañas de

32El derecho a tener hijos viene complementado con la obligación de cuidarlos, pues estos también tienen derechos que deben ser protegidos. El artículo 4.º CPEUM señala que: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios”.

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esterilización forzosa como un medio de control de natalidad o control eugenésico.33

Aunado a estas conductas de omisión, el Estado debe efectuar también conductas positivas que garanticen el pleno ejercicio del derecho a tener hijos, y en este sentido debe legislar y realizar políticas públicas a favor de la familia, que en última instancia redundan en favor del menor. En el caso de familias numerosas, por ejemplo, en España el Estado otorga ciertas subvenciones o descuentos en servicios públicos a los efectos de que este tipo de familias pueda subsistir económicamente y en consecuencia logre el desarrollo de toda la familia y de cada uno de sus miembros.34

Además, el Estado debe otorgar las facilidades a ciertas personas ajenas al núcleo familiar para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez y se garantice su

33La esterilización forzosa implica no solo una violación al libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, sino también una transgresión a su integridad física y psicológica. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ha señalado que “la esterilización forzosa es un crimen muy grave en el Derecho Internacional humanitario”. La esterilización forzosa ha sido una práctica recurrente de varios países durante los siglos XX y XXI como medida de control de natalidad o eugenésica. En Alemania, bajo la Ley para la Prevención de Descendencia con Enfermedades Hereditarias (GesetzzurVerhütungerbkrankenNachwuchses) durante el régimen Nacional Socialista se cometieron más de 400 000 esterilizaciones forzosas. Durante ese período, Japón también promulgó una ley de eugenesia igual que Suecia. En Perú, bajo el régimen de Fujimori, se llevó a cabo la campaña de salud pública y la Ley General de Población, y se esterilizaron a más de 331 600 mujeres y 25 590 hombres, principalmente indígenas.

34En este sentido, en España, la Ley No. 40/2003, de 18 de noviembre, de

Protección a las Familias Numerosas, señala una serie de beneficios a estas familias con la finalidad primordial de contribuir a promover las condiciones para que la igualdad de los miembros de las familias numerosas sea real y efectiva en el acceso y disfrute de los bienes económicos, sociales y culturales. Entre varios beneficios se señalan: derecho preferente en el acceso a becas educativas, acceso a la vivienda, exenciones y bonificaciones en tasas y precios, y beneficios fiscales, entre otros.

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realización.35En este caso, el legislador laboral manda al patrón a que adopte distintas medidas para que sus trabajadores puedan ejercer plenamente el derecho a tener hijos y así, el patrón está obligado a ejecutar tanto conductas de omisión como conductas de acción para que sus trabajadores puedan realizar plenamente su derecho a tener hijos. El patrón entonces no debe llevar a cabo ninguna conducta en represalia al trabajador que decida tener hijos, pues esto atentaría contra su garantía de indemnidad. Además, el patrón está obligado a dar el apoyo necesario para que la persona que lo desee pueda tener hijos y en este sentido conceder días de descanso, lactancia, maternidad, servicios de guarderías, etcétera.36Vale la pena mencionar que muchos de estos derechos que el patrón concede a las mujeres en cumplimiento de la Ley Federal del Trabajo suele otorgársele únicamente a ellas y no al varón, lo cual es una violación al derecho a la igualdad, toda vez que constituye un

35El artículo 4.º CPEUM señala que: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios”.

36El artículo 166 de la Ley Federal del Trabajo establece que: “Cuando se ponga en peligro la salud de la mujer, o la del producto, ya sea durante el estado de gestación o el de lactancia y sin que sufra perjuicio en su salario, prestaciones y derechos, no se podrá utilizar su trabajo en labores insalubres o peligrosas, trabajo nocturno industrial, en establecimientos comerciales o de servicio después de las diez de la noche, así como en horas extraordinarias”. También el artículo 170 de la misma Ley señala que: “… las madres trabajadoras tendrán derecho durante el embarazo a no realizar trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto. En caso de que los hijos hayan nacido con cualquier tipo de discapacidad o requieran atención médica hospitalaria, el descanso podrá ser de hasta ocho semanas posteriores al parto, previa presentación del certificado médico correspondiente”.

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fortalecimiento de los estereotipos y prejuicios de que la mujer es la persona obligada en la familia al cuidado de los hijos.

6. Derechos fundamentales en el seno familiar

El derecho a nacer, crecer, formar una familia y tener hijos son derechos fundamentales y el seno familiar, como hemos dicho, deja el ámbito estrictamente privado y adquiere una relevancia pública. De igual forma, las relaciones que acontecen en el ámbito de la familia dejan de ser de estricto Derecho Privado para convertirse en ámbitos del Derecho Público. Además, muchos de los derechos que se ejercen en el seno familiar son derechos fundamentales que se ostentan frente al mismo núcleo familiar o frente a los demás miembros de la familia. Las siguientes líneas retratan algunos de estos casos.

6.1. Derechos de los niños

El derecho a tener hijos comprende el derecho y, a su vez, la obligación de darles alimentos y de proveerles techo y educación, en pocas palabras, de criarlos y formarlos. Muchas veces, no obstante, el ejercicio de estos derechos por parte de los padres puede entrar en colisión con los derechos fundamentales que tienen los niños. Además, por su condición especial de menores de edad, el Estado debe realizar ciertas conductas positivas para garantizar su pleno desarrollo y estabilidad, lo que puede, a la vez, colisionar con los intereses de los padres. Sintetizando, podemos decir que en la crianza y educación de los hijos pueden entrar en colisión los derechos de los menores, los derechos de los padres y los principios y valores del Estado constitucional y democrático de Derecho.

El Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño establece que: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá̧ crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá̧ separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de

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cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole”.

El eje rector de toda familia debe ser siempre y en todo momento el menor de edad; el niño debe tener las condiciones necesarias que garanticen su pleno desarrollo psíquico, físico y emocional, y, por ello, debe proporcionársele el pleno disfrute de actividades mentales, deportivas, de juegos y recreaciones. Por esta razón, por ejemplo, la SCJN reconoce que la patria potestad es una figura que pretende la protección del menor cuando los padres están separados y que esta no se pierde cuando uno de los progenitores comete un delito grave o intencional (como señalaba el Código Civil para el estado de Puebla), si este delito no influye en el incumplimiento de las obligaciones de la patria potestad o no causa un perjuicio a los intereses y bienestar del menor.37

Aunque los principales obligados son los padres, también la sociedad y las autoridades públicas deben actuar siempre en favor del interés superior del menor.38Por eso, por ejemplo, una Tesis aislada señaló que la Junta de Conciliación y arbitraje debe considerar el pleno ejercicio de los derechos inherentes a los menores como el eje rector del litigio de origen en el que estos se ven involucrados, por lo que debe

37Tesis aislada 1a. XVI/2016 (10a.) de la SCJN.

38De la jurisprudencia 1a./J. 44/2014 (10a.), de esta Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, de título y subtítulo: “Interés superior del menor. su configuración como concepto jurídico indeterminado y criterios para su aplicación a casos concretos". La SCJN determinó que el interés superior del menor debe ser entendido como un principio que se proyecta en tres dimensiones: como derecho sustantivo del menor; como un criterio interpretativo que orientará siempre en favor del menor; y como una norma de procedimiento que regulará un proceso de decisión a favor del interés superior de la infancia.

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actuar de la manera que resulte de mayor conveniencia para preservar ese interés.39

En esta misma tónica, la SCJN reconoce también que el derecho a recibir alimentos es un derecho fundamental que ha trascendido el campo del Derecho Civil tradicional para incardinarse en el plano de los derechos humanos, pues garantiza el desarrollo integral del menor,40y que el derecho a percibir alimentos tiene como objetivo el desarrollo integral de este, así como la prestación de dar alimentos se encuentra en conexión directa con la defensa de la vida del acreedor, es decir, que permite el ser humano su sustento en los ámbitos biológicos.41

6.2. Derecho a la educación, derecho de enseñanza y libertad ideológica

El derecho a la educación se reconoce en el artículo 3 CPEUM donde nacen para el Estado varias obligaciones, como la de proporcionar una educación laica, gratuita y según los principios del Estado constitucional y democrático de Derecho; una educación basada en los resultados del progreso científico, que luche contra la ignorancia y sus efectos; que luche contra las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios; que sea democrática, “considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un

39“Interés superior del menor. Para preservarlo, la Junta está facultada para recabar de oficio las pruebas que considere necesarias, en los procedimientos en que acudan en defensa de los derechos que pudieran corresponderles como beneficiarios directos de un trabajador fallecido”. Tesis: (V Región) 5o.23 L (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2010850, p. 2 de 343. Tribunales Colegiados de Circuito, Publicación: viernes 15 de enero de 2016 10:15 h. Ubicada en publicación semanal Tesis aisladas (Tesis aislada [Constitucional, Laboral]).

40Tesis: 1a. LXXXVIII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, 2008540, p. 2 de 22. Primera Sala, Libro 15, febrero de 2015, tomo II, p. 1380, Tesis aislada (Constitucional).

41Tesis: 1a. LXXXV/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, 2008539, p. 1 de 22. Primera Sala, Libro 15, febrero de 2015, tomo II, p. 1379, Tesis aislada (Constitucional).

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régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”; una educación sin hostilidades ni exclusivismos, que atienda la comprensión de nuestros problemas, el aprovechamiento de nuestros recursos y la defensa de nuestra independencia política y económica, y que procure la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura; además, la educación contribuirá a la mejor convivencia humana, a fin de fortalecer el aprecio y respeto por la diversidad cultural, la dignidad de la persona, la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad, los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos.

Aunque el artículo 3 CPEUM señala que toda persona tiene derecho a recibir educación laica y gratuita, la mayoría de las veces el titular de este derecho suele ser el menor de edad, lo que implica, correlativamente, la obligación de enseñar por parte de los padres o tutores y la autoridad estatal.42En el caso de los padres o tutores, educar a sus hijos es una obligación pero también un derecho, y en este sentido tienen la facultad de hacerlo según sus convicciones e ideologías.43

Así, pues, mientras los menores tienen el derecho a recibir educación, los padres tienen el derecho de enseñarles según sus propias creencias.

No obstante, educar a los hijos como uno considere pertinente encuentra límite en el interés superior de la infancia, en el respeto de los derechos fundamentales de los menores y en los demás principios y valores constitucionales.44El derecho a

42Como señala Peter HÄBERLE, la educación se realiza, en parte, de una manera privada por los padres, por el Estado a través de escuelas y de manera pública por la sociedad. Vid. El Estado constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001, pp. 187-191.

43El artículo 26.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que “los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos”.

44Según Peter HÄBERLE, la educación debe provocar una práctica pedagógica para la internacionalización de la libertad, se debe educar para la comprensión de la Constitución, de conocimientos cívicos mínimos

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educar no puede afectar la integridad física del menor, razón por la cual la SCJN señaló en mayo de 2016 que “dar nalgadas” a los menores de edad como medida correctiva puede ser motivo suficiente para perder la patria potestad. El derecho a la educación tampoco puede atentar contra la moral ni la salud psicológica del menor, ni tampoco su privacidad ni su intimidad; como tampoco debería atentar contra los principios democráticos del Estado, los derechos humanos, la tolerancia y la no discriminación.

Ocurre, no obstante, y en no pocas ocasiones, que la enseñanza que inculcan los padres de familia a sus hijos es contraria a los principios y valores constitucionales, o por lo menos contraria a la ideología del Estado y este no puede imponer su ideología o sus principios. Parece que si un padre quiere educar a su hijo en una cultura antidemocrática, homofóbica o antisemita (por poner algunos ejemplos), siempre que no afecte a terceros está en su plena libertad de hacerlo, y en este ámbito el Estado no tiene la facultad de intervenir. ¿Cabe permitir que un sector de la población se sujete a los dictados de su religión o creencias en desconocimiento de lo que manda el ordenamiento jurídico45

¿Se pueden reconocer ciertos usos y costumbres contrarios a los derechos fundamentales; se puede permitir, por ejemplo, la poligamia so pretexto de la libertad religiosa,46o la muerte de

y para ser transmitida a cada nueva generación. Vid. El Estado constitucional, op. cit., pp. 187-191.

45LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de

Familia, op. cit., p. 35.

46La poligamia y la poliandria. “sólo pueden ser excepciones, artículos de lujo de la historia” y ninguna de estas formas de matrimonio fue generalmente admitida. De hecho, la poligamia de un hombre era, evidentemente, un producto de la esclavitud, y se limitaba a las gentes de posición elevada. “En la familia patriarcal semítica, el patriarca mismo y, a lo sumo, algunos de sus hijos viven como polígamos; los demás, se ven obligados a contentarse con una mujer. Así sucede hoy aún en todo el Oriente: la poligamia es un privilegio de los ricos y de los grandes, y las mujeres son reclutadas, sobre todo, por la compra de esclavas; la masa del pueblo es monógama. Una excepción parecida es la poliandria en la India y en el Tibet, nacida del matrimonio por grupos, y cuyo interesante origen queda por estudiar más a fondo. En la práctica, parece mucho más

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un menor de edad, al decidir sus padres que este no puede recibir transfusión sanguínea porque su religión se los prohíbe;47o se puede acaso alegar objeción de conciencia para que un menor de edad no reciba cierto contenido temático en una clase de civismo?

Tratando de contestar a estas interrogantes, somos de la idea que si bien es cierto que un Estado democrático es plural e incluso pluricultural, esto no significa que acepte conductas contrarias a su ideología o que lleven a su autodestrucción. Respecto de los menores de edad creemos, además, que si bien los padres tienen el derecho de educarlos en su fe e ideologías, debe tomarse en cuenta para muchas decisiones que les conciernan un principio de autonomía progresiva, esto es, que se considere la opinión del menor cuando este tenga capacidad de discernimiento.

6.3. Derecho a la igualdad

El derecho a la igualdad, consagrada en los artículos 1, 4, 12, y 13 CPEUM, y en el artículo 24 PSJCR es un principio constitucional que debe observarse tanto por la autoridad estatal como por los miembros de una familia dentro del seno de esta. En términos generales, la igualdad es una categoría que hace referencia a dos o más cosas o personas respecto de un mismo rasgo o elemento desde el cual se le compara (tertium comparationis).

El concepto de igualdad tiene dos acepciones, una jurídica y la otra material; en su acepción jurídica se entiende que todas las personas son iguales en naturaleza y, en consecuencia, el Estado debe tratar de igual forma a todas las personas; la igualdad material, cuya concepción nació después de la Primera Guerra Mundial, reconoce que las personas, a pesar de tener la misma naturaleza humana, tienen condiciones distintas unas de otras y, por tanto, se exige por parte del Estado tratar de manera desigual a los desiguales, lo que se concreta mediante la

tolerante que el celoso régimen del harén musulmán”. Vid. ENGELS, F., El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, op. cit., p. 36.

47Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Español No. 154/2002, de

18 de julio.

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realización de acciones positivas (affirmative actions) para reivindicar a aquel factor desprotegido y lograr una igualdad de base para el acceso a las mismas oportunidades.

En el seno de la familia, podría sostenerse que todos sus miembros son iguales porque todos son personas humanas, sin embargo, cada uno tiene una condición que lo hace distinto respecto de los otros miembros y cada uno desempeña un rol determinado dentro de la organización familiar. Durante mucho tiempo, incluso, el hombre fungió como proveedor, la mujer se dedicó al hogar y cuidado de los hijos,48el hijo primogénito era el heredero único o principal de los bienes del padre, mientras los otros hermanos se dedicaban a la religión.

El hecho de que cada miembro de la familia sea distinto respecto de los demás y tenga funciones determinadas dentro de ella es una cuestión que sigue existiendo en nuestros días y que no es causa de ninguna alarma, siempre y cuando esta distinción no resulte contraria a la dignidad humana. Existen ciertas conductas dentro del seno familiar que menoscaban la naturaleza de sus miembros, lo cual implica un trato de menosprecio respecto de los demás miembros, como suele ocurrir en las distinciones que obedecen a razones de sexo u orden de nacimiento. Es cierto que la madre desempeña unos roles propios de su naturaleza, pero hay algunos que históricamente se le han atribuido, que por razones culturales se les transmiten también a las hijas, como realizar las tareas propias del hogar o atender a los varones.

48Según F. ENGELS, con el matrimonio sindiásmico se introdujo en la familia el concepto de padre y madre, y la división del trabajo en la familia, donde correspondía al hombre procurar la alimentación y los instrumentos de trabajo necesarios para ello y, por consiguiente, era, por derecho, el propietario de dichos instrumentos y en caso de separación se los llevaba consigo, así como la mujer conservaba sus enseres domésticos. Por tanto, según las costumbres de aquella sociedad, el hombre era igualmente propietario del nuevo manantial de alimentación, el ganado, y más adelante, del nuevo instrumento de trabajo, el esclavo. Vid. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, op. cit., p. 22.

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Resulta entonces, que desde una concepción de igualdad jurídica debe tratarse por igual a todos los miembros de la familia, pero desde el ámbito de la igualdad material y en aras de romper los estereotipos que ha marcado la sociedad, deben llevarse a cabo ciertas distinciones para que todos los miembros de la familia alcancen y tengan derecho a las mismas oportunidades.

En este sentido, el Estado debe imponer en el seno de la familia ciertas conductas positivas (affirmative actions). El trato que debe darse a la mujer dentro del seno familiar debe ser no solo desde una perspectiva de igualdad jurídica, sino de igualdad material, dándole un trato preferencial para que logre alcanzar una igualdad real y romper los estereotipos, y que, además, el hombre debe realizar conductas que históricamente correspondían a la mujer. El artículo 17, numeral 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante este y en caso de su disolución.49

En la Tesis III, 2o.C.27 C (10a.), el Tribunal Colegiado señaló que el hombre y la mujer son iguales porque ambos poseen dignidad humana y si ambos son iguales, en caso de divorcio la labor de la mujer en la casa debe retribuírsele al haber sufrido un perjuicio, ya que, en aras del funcionamiento del matrimonio, asumió determinadas cargas domésticas y

49Así lo reconoció la Tesis: PC.VII.C. J/1 C (10a.), Gaceta del Semanario

Judicial de la Federación, Décima Época, 2009945, p. 1 de 67. Plenos de Circuito, Libro 22, septiembre de 2015, tomo II, p. 1098, Jurisprudencia (Civil). Al respecto, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos manda a los Estados partes a tomar “las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.

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familiares sin recibir remuneración económica.50La

resolución in commento parte de un concepto de igualdad jurídica en el cual considera que tanto hombre como mujer son iguales ante la ley y que la labor que realiza la mujer es igualmente digna y económicamente apreciable a la que realiza el hombre como proveedor del hogar; pero también es cierto que viene a romper con el estigma de que el hombre es el proveedor y la mujer la cuidadora del hogar, si bien el hombre es proveedor, la labor de la mujer en casa es igualmente importante y por eso igualmente retribuible económicamente.

La obligación de dar un trato preferente a la mujer vincula no solo a los miembros de la familia, sino también a miembros ajenos a esta como el patrón, que debe procurar, entre otras cosas, la adecuación de los horarios laborales para que la mujer pueda atender sus obligaciones domésticas. Las medidas por parte del patrón deben estar dirigidas no solo hacia la madre, sino también hacia el padre; muchas de las conquistas laborales que desde su nacimiento fueron concedidas a las mujeres por su propia naturaleza, como dadoras de vida, hoy en día no hacen otra cosa que fortalecer los estereotipos del papel de la mujer en la sociedad y se constituyen en discriminatorios. En aras de romper con esta ideología, los derechos que tradicionalmente se les venían reconociendo a las mujeres por ser mujeres, pueden y deben ser concedidos también a los varones, pues, en la actualidad, estos llevan a cabo también

50Tesis: III, 2o.C.27 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,

Décima Época, 2009513, p. 10 de 47. Tribunales Colegiados de Circuito, Libro 19, junio de 2015, tomo III, p. 2077, Tesis aislada (Constitucional, Civil). Divorcio sin expresión de causa. No obstante que en el orden jurídico de Jalisco, no exista disposición legislativa que lo regule, la obligación de retribuir al cónyuge que desempeñó cotidianamente trabajo en el hogar durante su vigencia, en caso de que éste se decrete, en atención a la supremacía de los derechos humanos, la inviolabilidad de la dignidad humana y la igualdad sustantiva entre el hombre y la mujer, debe operar hasta por el cincuenta por ciento del total de los bienes adquiridos por el otro.

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conductas dentro del hogar que por tradición correspondían a las mujeres.

Por mencionar algunos ejemplos, la prestación de guardería que ofrecen algunas empresas debe ser no solo una prestación para las madres, sino también para los padres; el permiso de lactancia o la incapacidad por embarazo, pues aunque obviamente el hombre no dé a luz ni tenga la capacidad de lactar, el cuidado del recién nacido es una obligación de ambos progenitores y no de la mujer únicamente.

7. Conclusiones

El concepto de familia es un concepto social y antropológico presente en la humanidad desde que esta existe y regulada por el Derecho desde los tiempos más remotos. Debido a nuestra tradición jurídica, la familia hunde sus raíces en el Derecho Romano y se regula en nuestro país por el Derecho Civil. No obstante, por la iuspublización del Derecho, después de la Segunda Guerra Mundial, el concepto de familia deja de considerarse una institución exclusiva del Derecho Privado, para ser una figura de relevancia pública y, por tanto, reconocida, protegida y regulada desde el ámbito constitucional.

En este ámbito del Derecho, la familia puede identificarse como una garantía institucional y como un derecho fundamental. En cuanto garantía, la familia es una institución elemental para la consolidación del Estado constitucional y democrático de Derecho. En cuanto derecho fundamental, toda persona tiene la facultad de nacer y crecer en una familia y también de fundar una familia.

Cuando se ejerce el derecho fundamental a la familia en las dos acepciones recién mencionadas, este suele colisionar con el ejercicio de otros derechos fundamentales, así como otros principios y valores constitucionales. Principalmente entran en colisión los derechos de educación y crianza que tienen los padres con el interés superior del menor. También se encuentran en juego derechos de igualdad dentro del seno familiar, pues aunque se trata

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de un ámbito privado, no pueden llevarse a cabo conductas discriminatorias dentro de él.

En conclusión, el Estado tiene una tarea ardua en cuanto a la protección, desarrollo y regulación de la familia; por un lado, debe procurar que esta y sus miembros funcionen y se organicen libremente, pero al mismo tiempo debe procurar que se desenvuelva siempre dentro del marco del Estado constitucional y democrático de Derecho, y en este sentido interferir e impedir la conculcación de los derechos fundamentales en su seno.

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