Familia y constitución: su interpretación evolutiva

AuthorGuillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
PositionCatedrático de Derecho Civil, Universidad de Sevilla (España)
Pages225-258
225

Familia y Constitución:
su interpretación evolutiva1
Recibido el 17 de octubre de 2019
Aprobado el 24 de noviembre de 2019
Guillermo 
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Sevilla (España)
RESUMEN
Se deende en este trabajo la posibilidad de una interpreta-
ción evolutiva de la Constitución y de toda ley, más allá de
su letra, pero siempre en renovación de su espíritu. Como así
se ha observado en las últimas reformas legislativas habidas
en España en diversas materias sobre Derecho de familias y
de persona. Así mismo, se plantea la posible evolución que
el Derecho de Familia en Cuba puede, y debe, tener para su
adecuación a la realidad social y a los principios y valores que
expresa y contiene su nueva Constitución de 2019.
PALABRAS CLAVES
Constitución, interpretación evolutiva o sociológica, matrimo-
nio, divorcio, liación, transexualidad, parejas de hecho.
ABSTRACT
The possibility of an evolutionary interpretation of the Cons-
titution and of any law, beyond its letter, but always in the
1El presente trabajo constituye el contenido íntegro –aunque excluidos los
pertinentes agradecimientos– de la conferencia magistral que, bajo el mismo
    
   La Habana, los días 8
   
acompañada de notas a pie de páginas.
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
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renewal of its spirit, is defended in this work. As it has been
observed in the latest legislative reforms in Spain in various
matters on the Law of families and individuals. Likewise, the
possible evolution that Family Law in Cuba can, and must,
have for its adaptation to the social reality and to the princi-
ples and values expressed and contained in its new Constitu-
tion of 2019, is raised.
KEY WORDS
Constitution, evolutionary or sociological interpretation, marria-
ge, divorce, liation, transexuality.
SUMARIO:
1. El quid quaestionis: la interpretación evolutiva de las
leyes, en Derecho de persona y familias. 2. Idoneidad y
       
2.1. La interpretación evolutiva del Derecho de Familia y sus

  
-


2.3.1. El espíritu de la ley (la ratio legis) como límite a toda
interpretación. 2.3.2. La necesidad de que la voluntad de
la ley y la nueva realidad social estén positivadas. 2.3.2.1. La
presencia de los principios en las constituciones y trata-
dos internacionales, y su adaptación a la nueva realidad
social por obra de la jurisprudencia constitucional e in-
ternacional. 2.3.2.2. Su presencia en las exposiciones de
    -
       
2.4. El respeto a tales límites en los casos de interpretación
evolutiva habidos en el Derecho de Familia en España: su
conformidad con la nueva realidad social y con los prin-
       
Derecho de Familia en Cuba. 3.1. La posible, y necesaria,
    -
bano desde la nueva realidad y los principios contenidos
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
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en su nueva Constitución. 3.2. La cuestión relativa al ma-
trimonio entre personas de idéntico sexo. 3.2.1. La impo-
sibilidad de admitir, hoy, el matrimonio paritario mediante
 
nueva Constitución cubana. 3.2.2. La conveniencia de ad-
-
nio entre personas del mismo sexo, con la posibilidad de
tener hijos.
1. El quid quaestionis: la interpretación evolutiva
de las leyes, en Derecho de persona y familias
Ahora que la Constitución española, de diciembre de 1978
(en adelante, CE), no hace mucho que ha cumplido 40 años,
       
de 2019, no me parece mejor otro homenaje que rememorar
“viejos” temas ya abordados por mí mismo en otras ocasio-
nes (como la transexualidad, el matrimonio “homosexual”, las
   
divorcio “express”, el notarial…), aunque para centrarme aquí
y ahora solo en la cuestión más general y, a su vez, profunda,
por cuanto radical, subyacente en todos ellos. Porque, efec-
tivamente, en la raíz de todos aquellos problemas que me
han venido ocupando en los últimos años, se encontraba una
más honda cuestión, relativa al modo en que la Constitución
y el resto del ordenamiento jurídico se podía adaptar por vía
interpretativa, sin necesidad de una reforma legal, a los cam-
bios habidos en nuestra sociedad a la que el Derecho debe
responder.
La cuestión, en particular, se puede plantear desde una doble
perspectiva:
Desde una primera, sería la posibilidad de que se interprete
-
titucionalidad de leyes promulgadas con posterioridad al texto
constitucional. Este sería, hoy, el caso planteable en España
(y también, aunque en un futuro, respecto de la nueva Consti-

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
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leyes tales como las del matrimonio entre personas del mismo
sexo (de 2005), del transexual (de 2007), la del –mal llama-
do– divorcio “express” (de 2005), o la del divorcio ante notario
(incluido en la Ley de Jurisdicción voluntaria de 2015).
Desde otra perspectiva, la que sin duda importa ahora más
en Cuba, se trataría de interpretar evolutivamente leyes ordi-
narias a la luz de la nueva realidad y de los nuevos principios
y valores contenidos en un texto constitucional de fecha pos-
terior a aquellas (como sería, por ejemplo, adecuar el vigente

de 2019).
La cuestión no es, en absoluto, baladí. No en vano, no hace
mucho que el Tribunal Constitucional español (en adelante, TC),
en su Sentencia No. 198/2012, de 6 de noviembre (publicada en
el BOE de 28 de noviembre), al declarar la constitucionalidad
de la Ley No. 13/2005, de 1 julio, sobre el llamado matrimonio
“homosexual”, lo hizo con fundamento único, exclusivo, en una
interpretación sociológica del artículo 32.1 CE, cuya redacción,
sin embargo, en principio no parecía admitirlo, cuando dice: “El
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica” (como tampoco cabría, en principio, ad-
mitir conforme a la anterior, y ya derogada, Constitución cubana,
-
tre un hombre y una mujer).
Pero, más allá de dicho caso, ¿cómo ha repercutido ese me-
canismo interpretativo aplicado a la Constitución en la solución
legal de todas aquellas cuestiones atinentes al Derecho de
persona y de familia en España? ¿Y cómo podrá repercutir en
un futuro inminente en Cuba? O, ¿tal vez deberíamos rechazar
ese mecanismo de adaptación del ordenamiento a los nue-
vos tiempos para solo permitirlo a través de su estricta reforma
legal, como, en efecto, defendieron tres de los cuatro votos
particulares contrarios a aquella STC, o como no hace mucho
defendieron no pocos en contra de la propuesta de la nueva
    -
mente, el matrimonio como la unión entre dos personas?
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
229
2. Idoneidad y límites en la interpretación

2.1. La interpretación evolutiva del Derecho
de Familia y sus ejemplos en España
Aunque con algún antecedente en alguna sentencia del propio
TC, probablemente la STC No. 198/2012, de 6 de noviembre, ha
venido a representar la primera vez en que más rectamente se
haya empleado por este Tribunal la denominada interpretación
sociológica, o evolutiva. No fue, desde luego, la primera vez que
la había usado un órgano judicial. Audaz y vanguardista de entre
todas fue en España la sentencia del Tribunal Supremo (en ade-
lante, STS) de 21 de noviembre de 1934, de la que fue ponen-
te  (muy inspirado en las ideas de 
al respecto). El caso en ella resuelto era, curiosamente, bas-
tante parecido, aunque inverso, al que recientemente abordó
la STC No. 198/2012: en esta se trataba de adecuar socioló-
gicamente una norma constitucional (el art. 32.1 CE), para de-
clarar constitucional una ley ordinaria ya existente y posterior a
aquella (la Ley No. 13/2005, de 1 de julio); en aquel, en cambio,
se trataba de adecuar el Código Civil español (en adelante, CC)
a la nueva realidad social que entendía el TS contemplaba la
Constitución por entonces vigente, la republicana de 1931. El
caso también era de familia, aunque referido estrictamente a la
 -
trimonial (interpuesta por la madre contra la viuda del padre ile-
gítimo), cuando, al menos programáticamente, ya imponía el ar-
tículo 43 de la Constitución republicana de 1931 la investigación

(matrimonial o no), al modo en que hoy lo hace el artículo 39
CE (y, naturalmente, también la Constitución cubana); pero no

cuya regulación aún se mantenía en los viejos valores de distin-
ción entre hijos legítimos e ilegítimos y de prohibición en la in-
vestigación de paternidad. Ante la consideración –por entonces–
común de que las normas constitucionales carecían todas ellas
por sí solas de aplicación directa, tuvo aquella STS que recurrir
al argumento sociológico para entender que los principios tradi-
cionales y las normas del CC español que todavía los recogían
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
230
habían de ceder y someterse a los nuevos dictados de la reali-
dad social y de los nuevos principios o valores que expresaba

Desde aquella STS de 1934 las cosas, precisamente, han
cambiado mucho; siempre en favor de aceptar aquel criterio
interpretativo: primero en la propia obra de la jurisprudencia
del TS, en temas tan variados –entre otros, también– dentro del
ámbito del Derecho de amilia y de la persona, tales como
la temporalidad de la pensión compensatoria en caso de cri-
sis matrimonial (ya consagrada por la STS de 10 de febrero
de 2005, poco antes de hacerse legal tal posibilidad con la Ley
No. 15/2005, de 8 de julio), como la “descausalización” del di-
vorcio, prácticamente consagrada por la jurisprudencia menor
(de las audiencias provinciales) antes de que así lo admitiera
la propia ley, una vez reformada en 2005; el tema ya referido
de la ley de 2005 del matrimonio entre personas de idéntico
sexo; como el de la consideración de las parejas de hecho
como legítima familia no matrimonial; o, más recientemente,
sobre la ley del transexual de 2007.
Y así ha continuado aumentando la casuística y el recurso a
la interpretación evolutiva en la jurisprudencia española, has-
ta llegar a ser consagrada expresamente por la ley, 50 años
después de aquella primera STS, en el actual artículo 3.1 CC
español, introducido por el Decreto de 31 de mayo de 1974
         
aquel precepto que “las normas se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto,
los antecedentes históricos y legislativos, y –añade, como
novedad, según– la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
nalidad de aquéllas”. De dicha novedad dirá el Preámbulo
de aquel Decreto de 1974: “La ponderación de la realidad
social correspondiente al tiempo de aplicación de las nor-
mas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy
delicado, es posible en alguna medida acomodar los pre-
ceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad
a la formación de aquellos.”
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
231
Ciertamente, no hay norma equivalente en el Código Civil cu-
bano, pero no debe haber duda de su admisión, como lo ha
venido a demostrar también la más reciente jurisprudencia cu-
bana (expuesta brillantemente por , en un re-
ciente trabajo publicado en España, en la Revista de Derecho
Privado-
ca, que es una, en principio, bien sencilla y evidente: evitar el
-
ma quede desfasada, obsoleta; hacer de la norma un ente vivo
que por sí solo, sin necesidad de estricta e incesante reforma
por obra del legislador, sea capaz, por vía interpretativa, de
adecuarse a los nuevos tiempos, a las nuevas realidades (so-
ciales, económicas, políticas, culturales, …).

adecuación a los nuevos tiempos, no se haya advertido mu-
cho antes la necesidad de la interpretación sociológica como
el quinto elemento hermenéutico (no incluido, adviértase, en la
   ), solo se debe –según
– a que, prácticamente, desde la revolu-

     
cambios, sin precedentes en la Historia, como hasta enton-
ces, a los que el legislador no ha podido, ni puede, dar pron-
ta respuesta, ni para los que la ley existente resulta del todo
satisfactoria.



No vamos a negar, desde luego, los peligros y riesgos que hay
en acudir a tal mecanismo interpretativo:
Uno de ellos, es su posible resultado, que casi siempre consiste
    
norma así interpretada. De ahí que, como ya advirtiera aquel
-
vo en el artículo 3.1 CC español, su empleo sea “ciertamente muy
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
232
delicado”. La interpretación sociológica siempre irá contra la
letra de la ley y contra su razón histórica (contra la voluntad
del legislador que legisló para una realidad que ya no es la
misma), incluso cuando la norma es clara en tales sentidos
(legal e histórico), pero ya inadecuados a la nueva realidad
social.
Obsérvense los ejemplos antes mencionados como prueba
de lo dicho: como la legitimación constitucional de las parejas de
hecho, cuando la Constitución española solo menciona el ma-
trimonio como institución familiar (en su art. 32, ya referido), y
solo la posibilidad de una unión no conyugal, mas solo cuando
         
(en su art. 39, también ya mencionado); o como la “descau-
salización” del divorcio cuando el CC español exigía, clara y
expresamente, la acreditación de alguna causa legal para ello
(en esencia, que hubiere habido un incumplimiento grave o
 
o como el caso de la STC No. 198/2012 sobre la Ley de 2005
       
constitucionalidad a partir de una interpretación exclusivamen-
te sociológica del artículo 32.1 CE, a pesar de su tenor literal
“El hombre y la mujer…”
aquella redacción, genuina frente a las demás normas constitu-
cionales que suelen hablar del “español”, la “persona”, …–, para
dejar claro que, conforme al artículo 14 CE, se proclamaba la
igualdad entre hombres y mujeres también dentro del matrimo-
nio –“con plena igualdad jurídica”, termina diciendo aquel artí-
culo 32.1 CE–, lo que, lógicamente, presuponía la diversidad
de sexo entre los cónyuges: ¿para qué si no proclamar tal
igualdad si los cónyuges podían ser del mismo sexo?; o como,
por último, la interpretación evolutiva hecha más recientemen-
     
Notariado permitiendo el cambio de nombre y de sexo al tran-
sexual, aunque sea un menor de edad y no se haya sometido
a ningún tratamiento médico (hormonal, ni quirúrgico), frente a
lo que, intencionada y expresamente, exige la Ley española,
cuando solo permite tal cambio a mayores de edad que, como
regla general, se hayan sometido a dicho tratamiento.
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
233
          -
ciológica o evolutiva, el intérprete de la ley, en vez de ser su
aplicador, se convierta ilegítimamente en legislador.
El otro peligro de esta herramienta hermenéutica, el segundo y
último a que nos referiremos, es su incertidumbre, pues, ¿dón-
de ha de buscar y hallar el intérprete esa nueva realidad social
que pueda llevarle a tales resultados interpretativos? Late ahí
el constante temor ante la creación libre del Derecho en manos
de jueces, especialmente, que, fundados en su apreciación
personal –subjetiva, y puede que arbitraria– de la realidad (en
sus “prejuicios, fobias e intereses personales”, decía ),
conviertan lo fáctico en jurídico; con la consiguiente incerteza
que ello genera según cual sea la interpretación de cada cual,
          
debe ser tan solo el aplicador de la ley, se convierta en un le-
gislador –además– caprichoso, arbitrario o tiránico.
Lejos, sin embargo, de adoptar una posición pesimista y ani-
quiladora de tal mecanismo de interpretación, acaso como si
muerto el perro se acabara la rabia, más bien, habida cuenta
     
inmanente al propio Derecho, parece conveniente precisar sus
presupuestos y límites, las fronteras que ha de respetar y no
saltar el intérprete y aplicador de la ley en el posible uso de la
interpretación sociológica. Veámoslos.



2.3.1. El espíritu de la ley (la )
como límite a toda interpretación
Al primer riesgo, antes advertido, que tiene toda interpretación
evolutiva pone coto el propio artículo 3.1 CC español, al con-
dicionar y limitar el empleo de la realidad social, no a las pala-
bras de la ley, ni a sus antecedentes,…, sino, como ella misma
dice, “atendiendo fundamentalmente al espíritu y nalidad de
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
234
aquéllas”: será, por tanto, posible alterar la letra de la ley sin ter-
giversarla siempre que sea respetado el propio espíritu, el propio
sentido lógico de dicha ley; esto es, la consabida ratio legis, los
principios y valores que inspiran e informan la ley a interpretar;
y entiéndase tal referencia a los principios –generales del De-
recho– en todas sus posibles variantes, conforme a la conoci-
        entre
principios políticos, técnico-jurídicos, y ético-morales o de Dere-
cho Natural (a que luego me referiré algo más detenidamente).
De este modo, solo si atendida la nueva realidad social, la mo-
      
alcance, por afectar a la letra y antes al espíritu de la norma,
será entonces necesaria su reforma por vía legal, y no mera-
mente interpretativa.
Y así también, según creo, cabe decirlo del Derecho cubano,
aunque su CC no contenga una norma equiparable (o tal vez
sí, mutatis mutandis, en su art. 4 en su referencia –ciertamen-
te– a los derechos –no estrictamente al Derecho–, para exigir
que se ejerciten “de acuerdo a su contenido social y nalidad”).
Porque más allá de lo que exprese, o no, la propia ley, y aun-
que aún haya en nuestro entorno códigos –aún– decimonó-
nicos que proclamen –anacrónicamente ya– lo contrario, la
       
la voluntad originaria del legislador, sino la voluntad actual
(esto es, actualizada) de la ley misma.
Es verdad que durante siglos la voluntad del legislador era la
voluntad de la ley, por cuanto manifestada en su texto. Eran
tiempos en los que el legislador –redactor material, o simbólico
en el mayor de los casos, de la ley– era unipersonal y, por tan-
-
más, potencialmente vitalicio; eran tiempos en que su voluntad
era –real o simbólicamente– la contenida en la ley, de modo
-
prema, nadie podía interpretar su ley fuera de su texto, de sus
palabras, que lo sería de la voluntad del legislador, o bien esta
solo podía ser interpretada por él mismo (a través de otras
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
235
leyes suyas, al modo de las viejas constituciones y rescriptos
justinianeos), o por quien por él fuese autorizado, cuya doctri-
na formaba auténtica jurisprudencia, fuente del Derecho (pién-
sese en los tiempos de Roma, en las leyes de citas, y también
en órganos consultivos delegados por el poder parlamentario,
como, por ejemplo, fue el Référé legislatif en los tiempos inicia-
les del Code, como antecedente de los tribunales de casación,
cuya jurisprudencia dejaría ya de ser interpretación auténtica
de la ley). Pero hoy, en que el legislador es temporal (renovable
cada cierto tiempo: cada cuatro años en España, o cada cinco
en Cuba), y, además, pluripersonal (integrado por parlamentos,
gobiernos, …), y en que, por tanto, las leyes son redactadas y
debatidas por muchos (técnicos, comisiones, parlamentarios,
políticos, …), ¿dónde y cómo hallar esa supuesta voluntad cla-
ra, unívoca, de nuestro actual legislador? Por eso, más allá de
la posible interpretación histórica, que, por supuesto, puede
     
al hablar de los “antecedentes históricos y legislativos”-
nalidad de toda interpretación es hallar la verdadera voluntad
de la propia ley (la llamada por algunos voluntas o mens legis
–por oposición a la voluntas o mens legislatoris antes referi-
da–, o lo que según la mayoría es la ratio legis). Porque una
    
Boletín Ocial pertinente), dicha ley se emancipará de su autor
material, y de su iter
útero materno (cual criatura que se libera del vientre materno,
decía ), para ser una norma (una especie de ente
vivo independiente), que vendrá a regir y a desenvolverse en la
realidad por sí misma. Así lo dice actualmente el artículo 3.1 CC
español, que dirige y condiciona toda labor interpretativa, y cual-
quier elemento o criterio hermenéutico que se emplee sobre las
normas (sea el gramatical, el sistemático, también el histórico, y
hasta el propio criterio lógico), “atendiendo fundamentalmente al
espíritu y nalidad de aquéllas”.
Y nada importa, a tal respecto, que la norma a interpretar,
también evolutivamente, sea un texto constitucional. Lejos
queda ya aquella confrontación entre la interpretación forma-
lista, aferrada a los criterios interpretativos tradicionales, y la
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
236
interpretación material de las constituciones, que, comprensi-
va de la interpretación evolutiva, es posición hoy comúnmen-
te admitida. Tampoco que una Constitución sea rígida impli-
ca, prima facie, la exclusión de aquel método aplicativo de la
norma. Rígidas son, en efecto, las normas constitucionales
española y cubana por cuanto ellas mismas establecen unos
     -
cial reforma (en los arts. 166 y ss. CE, para el caso español);
pero entiéndase, según lo antes dicho, como mecanismo solo
necesario para cuando dicha reforma afecte a la norma en
su integridad, en cuerpo y alma, en su letra, en su rostro his-
tórico y, también, en su espíritu. Quede, en cambio, para la
obra interpretativa (cualquiera que sea el método empleado),
cualquier otro cambio que no afecte a la razón de la norma
constitucional a interpretar. Esa será la línea, la frontera a
respetar, entre el constituyente y el Tribunal Constitucional,
la separación que habrá de haber siempre entre la interpreta-
ción creativa y la creación ex novo de la norma constitucional
(novedosa, insisto, en su ratio).
Negar esa separación y, por ende, negar cualquier posibilidad
de interpretar evolutivamente la Constitución, supondría con-
       
cuando, al contrario, una de las misiones del Tribunal Constitu-
cional es mantenerla viva (“a riesgo, en caso contrario, de con-
vertirse en letra muerta”, en el decir de la STC No. 198/2012),
adecuada a cada momento, sin necesidad de reformarla a
cada nuevo paso que haya de dar en su maduración. Si se me
permite emular a uno de los padres de la interpretación evoluti-
va (a  en su Prólogo a la obra de , cuando dice:

       
Constitución, pero por la propia Constitución”.
En esto, la STC No. 198/2012 recuerda con acierto aquella
expresión de la STC de Canadá de 2004, empleada al declarar
también la constitucionalidad del matrimonio “homosexual” en
dicho país legislado, de que la Constitución es un “árbol vivo”.
Y contra ello no se puede alegar que en la Constitución todo
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
237
es inmutable, intocable por vía interpretativa, cuando, por el
contrario, es su aptitud al cambio la que la hace permanente.

“nalidad y espíritu”), al riesgo –el
segundo– antes mencionado sobre la interpretación sociológi-
ca acerca de su incertidumbre, se suma también la incerteza
de saber dónde hallar la razón de la ley. Sumados, pues, am-
bos interrogantes, habrá que preguntarse: ¿Dónde buscar la
nueva realidad social y la voluntad de la ley? Y la respuesta
habrá de ser la misma: en el propio Derecho. Veámoslo.
2.3.2. La necesidad de que la voluntad de la ley
y la nueva realidad social estén positivadas
Hablaba la STS de 21 de noviembre de 1934 (vanguardia
de la interpretación evolutiva, recuérdese), de “la aplicación
del que suele llamarse elemento sociológico, integrado –de-
cía– por aquella serie de factores –ideológicos, morales y
económicos– que revelan y plasman las necesidades y el
espíritu de la comunidad en cada momento histórico”; esto
es, lo que comúnmente, desde aquella época, ha venido a
denominarse “conciencia social colectiva” (y que aquella
STS de 1934 refería como “la conciencia moral de un pue-
blo”). Pero, ¿dónde hallar expresada esa nueva conciencia
social colectiva?
A ello responderá la STC No. 198/2012 cuando admite una “lec-
tura evolutiva de la Constitución” fundada en “la noción de cultu-
ra jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno
social vinculado a la realidad en que se desarrolla... Pues bien,
la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación
literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que
  

otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico, las opiniones de la
doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el pro-
pio ordenamiento, el Derecho comparado que se da en un en-
torno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
238
la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de
los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la
jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpre-
tan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órga-
nos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como
por otros organismos internacionales de reconocida posición”.
Pero ¿son realmente manejables todos esos materiales para
que el intérprete –no el legislador– conozca la “realidad social”

que sin duda se encuentra ante una realidad social nueva ya
consolidada?
Para una adecuada interpretación sociológica es necesario
que la nueva realidad social esté de algún modo ya recogida en
la legislación, que se deduzca del propio sistema jurídico y así
se integre perfectamente dentro de él, sin oponerse a ninguna
otra norma. Así ya fue advertido desde un principio por la STS
de 21 de noviembre de 1934, cuando, tras admitir la fuerza
interpretativa de la conciencia social colectiva, precisaba que
“su aplicación se hace más segura y decisiva cuando se trata,
no de estados de conciencia todavía nebulosos o en vías de
formación, sino de tendencias o ideas que han penetrado ya
–añadía– en el sistema de la legislación positiva o han obteni-
do su reconocimiento, de manera inequívoca, en la Ley Supre-

recuérdese, al art. 43 de la Constitución republicana de 1931).
Así las cosas, en mi opinión, resulta impropia, inadmisible, la
referencia a la doctrina, en que, sin embargo, se apoyaría
la STC No. 198/2012 (en el caso de la Ley del matrimonio
“homosexual”); ni siquiera valdría, aunque hubiera indubitada
   
de aquella STC). Hace ya mucho que la opinión de los docto-
res dejó de ser fuente creadora normativa. Y lo mismo cabría
decir de los sondeos de opinión, de las estadísticas, sean o no
    
aunque constituyan opinión mayoritaria o común. En ningún
caso es cuestión de números, de fenómenos mayoritarios o
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
239
  -
         
imposibilidad, en conocerlos, constituye para muchos un grave
peligro en el uso de la interpretación sociológica; mas eso les
ocurre por entenderla apoyada en la pura o desnuda realidad
social). El aplicador del derecho, como jurista, es intérprete de
la norma, pero no ha de serlo también de la realidad social no
  (según
nos recuerda -

de la norma, ni historiador para interpretarla históricamente,
-
nicas todas ellas también interpretables, pero cuyo profundo
conocimiento no corresponde dominar al jurista. El único ope-
rador jurídico competente para interpretar la realidad social es
el legislador que crea normas para cubrir esa realidad social,
tomándola el intérprete de la norma tal como le viene dada por
el legislador, garantizándose así cierta seguridad, al menos, la
certeza de tomar como parámetro social el que admite el legis-
lador y contiene la propia norma. No hay, pues, que confundir
interpretación sociológica con sociologismo jurídico.
 -
gue aún abierta: ¿Dónde hallar, entonces, positivados, o ju-
 
principios?
2.3.2.1. La presencia de los principios
en las constituciones y tratados
internacionales, y su adaptación a la nueva
realidad social por obra de la jurisprudencia
constitucional e internacional
Los principios, ante todo, como ya advertía la STS de 1934,
deben hallarse en la propia Constitución de cada país, y tam-
bién en los tratados internacionales relativos a los derechos y
a las libertades fundamentales de la persona. Entre tales prin-
cipios, como dije antes siguiendo al maestro , los
habrá políticos, técnico-jurídicos y también los habrá éticos, o,
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
240
si se quiere, de Derecho Natural. En este sentido, admitimos,
con nuestro maestro  , que para el legislador (y
para el aplicador de la norma, incluido el Tribunal Constitucional
en su interpretación y salvaguarda de la Constitución), el Derecho
Natural constituye un límite para el Derecho Positivo (y como tal,
también para quien pretenda una interpretación sociológica del
mismo), pero, tal como sucede a este, también es aquel mutable
en algunos de sus aspectos (el Derecho Natural es “de raíz peren-
   ); unos
aspectos mudables que, además, no habrán de buscarse en tex-
tos extrajurídicos (como el Corán, la Biblia,… –tan indebidamente
citados por algunos en los debates habidos, no solo en España,
sobre el matrimonio “homosexual” o sobre el divorcio “express”–).
No se trata en esta ocasión de interpretar evolutivamente una
norma del Derecho canónico, ni del islámico, sino del Derecho
Civil, de la persona y de las familias. Y como jurista adscrito a un
sistema laico, en que el Estado es aconfesional (según decla-
ra el art. 16 de la Constitución española, así como el art. 15 de
la cubana), nuestro Derecho Natural podrá –o deberá, tal vez,
solo– hallarse en la propia Constitución, y, a lo más, fuera de ella,
en las normas internacionales que la inspiran e informan (para su
propia interpretación, a las que se remite el art. 10.2 de la Cons-
titución española, así como el art. 2 del CC cubano o el art. 8 de
su nueva Constitución), sin temor, en tal combinación, a posibles
antinomias entre ambos tipos de textos normativos, por la sencilla
razón de que en la proclamación de aquellos principios, básicos y
fundamentales (tales como la dignidad, la igualdad, la libertad, la
justicia, la seguridad…), jamás habrá divergencias, sino siempre
coincidencias.
Aquella modulación social de los principios, o su adecuación a la
nueva realidad social de cada tiempo, naturalmente no podrán
venir de manos de las propias constituciones y tratados inter-
nacionales, sino de la jurisprudencia constitucional, nacional e
internacional, que los tribunales competentes, para su interpre-
tación auténtica, hagan de tales textos normativos supremos.
Un claro ejemplo de ello, en España, fue, una vez más, el caso
del matrimonio entre personas de igual sexo, para el que ya no
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
241
podían ser determinantes viejos textos internacionales que se-
guían hablando de “hombre y mujer” para referirse al matrimonio
(como el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos o, en Europa, el art. 12 del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos), sino los más nuevos, por cuanto expresivos de
la nueva realidad social, como lo fue, en Europa, el artículo 9
de la Carta de Derechos undamentales de la Unión Europea,
que consagrara, más abiertamente, “el derecho a casarse y el
derecho a crear una familia”. Con ello no se imponía el matrimo-
nio paritario. Se trata de un texto neutro (y neutral), que ni abre ni
cierra la puerta al matrimonio “homosexual”, dejando que sea el
Derecho interno de cada Estado miembro de la Unión Europea
el que la abra o la mantenga cerrada, como así lo dice la propia
        
“según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”); máxime
cuando ya en el momento de su redacción existía heterogenei-
dad de normas dentro del ámbito europeo que respetar: unas
pocas permitiendo el matrimonio “homosexual” (Bélgica y Ho-
landa, por entonces), precisamente porque no había texto cons-
titucional que lo impidiera, y otras, la mayoría, exigiendo la inter-
sexualidad, porque –tampoco es casual– su texto constitucional
la imponía. Ya en el Informe del Praesidium –único intérprete
auténtico– de la Convención se advirtió que “este artículo –el 9–
no prohíbe ni impone el que se conceda el derecho matrimonial
a la unión de personas del mismo sexo”. No obstante, siendo tal
la intención del Constituyente europeo, poco tiempo después
aquellas normas europeas sobre derechos fundamentales han
sido, de nuevo, actualizadas por obra de la jurisprudencia euro-
pea (tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), para concluir en la
necesidad por parte de los países europeos de reconocer legal-
mente a las uniones entre personas de igual sexo, con la única
opción de elegir entre si hacerlo bajo la forma matrimonial o bajo
la de otro tipo de uniones según se estime la conveniencia, o no,

puedan tener hijos.
Esta referencia al Derecho de la Unión Europea, y al Derecho
        
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
242
valor interpretativo sociológico el Derecho Comparado,
como, en cambio, hizo –erróneamente, según creo– la STC
No. 198/2012, sobre la Ley española del matrimonio homo-
sexual. Su empleo como método de estudio, según advirtiera
ya en general , diferenciándolo de los mé-
todos genético (o histórico) y evolutivo, tiene su mayor utili-
dad para hacer internamente propuestas legales de futuro. El
Derecho Comparado, en cuanto fundado en la norma extran-
jera, carece de valor interpretativo sociológico para la norma
nacional, salvo que ella misma exprese la conciencia social
colectiva propia, interna, que fuerce a interpretar conforme a
ella la norma nacional que por sí no se adecua a dicha nueva
        -
tranjera, estaríamos ante un elemento interpretativo histórico
o genealógico, que por su propia anterioridad en el tiempo a
la norma interpretada a la que inspira no puede dar idea de
cambios sociales, de nuevas realidades en la conciencia co-
lectiva. En general, la interpretación sistemática que in sensu
lato presupone la sociológica de una norma ya caduca en su
sentido originario, sí ha de basarse en normas posteriores a
ella, contemporáneas y vigentes en el momento en que la an-
terior norma, a interpretar sociológicamente, es aplicada.
Por la misma razón que han de ser descartadas las normas
foráneas, también han de serlo las sentencias provenientes de
cortes o tribunales extranjeros que hayan resuelto, con ante-
rioridad, igual o parecida cuestión. Su única posible virtualidad
queda limitada a la lógica argumentativa propia de tales pro-
nunciamientos (referida a su ratio decidendi, no a la de los he-
chos), pero por sí mismos no han de servir como exponentes
de una nueva realidad social que afecte a cada conciencia co-
lectiva nacional y, por ende, al modo de interpretarla. Por eso,
por ejemplo, ha de ser valorada positivamente la sola cita que
en la STC No. 198 se hace de la sentencia de la Corte consti-
tucional canadiense (antes citada), por hacerlo con la única in-
tención, y referencia, de mostrar la necesidad de que también
hay que interpretar sociológicamente la norma constitucional al
ser, según decía, “un árbol vivo”.
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
243
2.3.2.2. Su presencia en las exposiciones
de Motivos y preámbulos de las leyes
ordinarias, actualizadas por obra
–también– de la jurisprudencia suprema
Lo dicho acerca de las normas constitucionales e internaciona-
les cabe también predicarlo de los principios y realidades con-
tenidos en las leyes ordinarias. Para su actualización, también
tendrá un importante valor –interpretativo– la jurisprudencia
proveniente del Tribunal Supremo de cada país; no por su va-
lor normativo, del que por sí misma carece, sino por su genuina
función complementadora (que el art. 1.6 CC español procla-
-
-
cialmente la realidad social (pasada y actual) de la ley (esto es,
que él mismo haga interpretaciones evolutivas que cualquier
intérprete de la norma pueda –deba– emplear), sino también
que es la propia interpretación jurisprudencial resultante la que
genera una nueva realidad social, jurídicamente relevante por
su papel complementador del sistema jurídico, que el intérpre-

Todo ello, al margen de que la propia casuística resuelta en
aquella jurisprudencia, en cuanto probada ante los tribunales
     
sí misma también realidad social que el intérprete deba tener
en cuenta.
Y para que el Tribunal Supremo y, en general, cualquier intér-
prete jurídico encuentre aquellos principios y realidades con-
tenidos en la propia ley ordinaria, en España y en muchos
países iberoamericanos, resulta posible hallar con cierta cer-
teza aquella occasio legis, como también resulta posible hallar
la ratio legis, casi siempre contenida en las exposiciones de
  
cuerpo de la norma.
Aunque a veces extraer algo en claro de tales textos sea, sin
-
posible, y, en cualquier caso, el esfuerzo merece la pena (tanto
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
244
como lo es, en el mundo jurídico, escindir en las sentencias
los hechos de los fundamentos de derecho y, dentro de estos, los
obiter dicta y la ratio decidendi, cuya búsqueda, aunque mu-
chas veces delicada, resulta imprescindible para hallar en ella
contenida la jurisprudencia). Porque también en las exposicio-

aunque casi siempre entremezcladas, que también responden
al porqué –al motivo– de la ley misma. Tras la oportuna trilla
podrá observarse que en tales textos: por un lado, se hace
exposición de los hechos (con descripción de la realidad, pa-
sada, actual y la deseablemente futura, con la consiguiente
        
responde); y, por otro, se exponen los argumentos de Derecho
(con descripción del ámbito de aplicación, de los principios y
reglas o técnicas jurídicas elegidos y dispuestos para la solu-
ción de aquella problemática a cuya solución viene la norma).

la occasio legis y la ratio legis, respectivamente, de las que
siempre nos han hablado los grandes maestros del Derecho,
aun sin saber a ciencia cierta dónde se encontraban.
Precisamente, tales textos expositivos y preambulares, según
tiene declarada la jurisprudencia española (tanto del Tribunal
Supremo como del Constitucional), tienen un valor interpre-
tativo auténtico, por provenir del propio legislador, aunque no
vinculante, porque carecen de valor normativo, no son estrictas
normas (pues solo lo son las que se contienen en su articulado

revela el propio lenguaje en tales textos empleado –aunque
sea técnico-jurídico–, no hay en ellos consecuencias jurídicas
concretas, que dispongan, ni mucho menos impongan, efectos
precisos a determinados hechos (cuando estos, en general,
vienen también referidos en los textos expositivos de un modo
    
parte expositiva de la norma carezca, no solo de obligatorie-
dad o imperatividad (como es muy común decir), sino de toda
posible aplicación directa (sea dispositiva o imperativa). Tales
textos expositivos tan solo tendrán un valor interpretativo (au-
téntico, ciertamente, pero no vinculante), de la estricta norma
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
245
que se contiene en el texto articulado. Y de esa consecuencia
se derivarán otras, como la prevalencia de lo dispuesto en el
articulado de la norma, si con ello se contradice lo dispuesto en
su texto expositivo, o la imposibilidad de fundar exclusivamen-
te en los textos expositivos la interposición de una demanda, o
de un recurso de casación o de inconstitucionalidad.
Al carecer, por ello, de fuerza vinculante, el intérprete podrá
tener cierto espíritu crítico ante la realidad social expuesta
en los preámbulos de la ley (que, sin duda, puede haber sido
malinterpretada, o incluso tergiversada o manipulada, por el
legislador). Pero habrá de hacerlo dentro del propio sistema ju-
rídico, observando, y comparando, la realidad expuesta en los
preámbulos de otras leyes coetáneas y, sobre todo, posterio-
res a la ley interpretada. Con ello, no estará haciéndose una in-
terpretación sistemática, pues ni se estará atendiendo a la ratio
legis expuesta en aquellos preámbulos, ni se estará haciendo
aplicación directa de sus normas (en cuyo caso sí estaríamos
en presencia de una estricta interpretación sistemática), sino a
la realidad expuesta, a su occasio legis.
Y como botón de muestra de lo último dicho dos ejemplos,
habidos en Derecho de la persona y de familia en España, que
así lo demuestran:
-
vos y preámbulos de normas inferiores a la Constitución pue-
den servir para interpretar evolutivamente a esta. No habrá en
ello vulneración del principio de jerarquía normativa, ni supedi-
tación de la Constitución, ni de la jurisprudencia constitucional,
a normas jerárquicamente inferiores (en contra de lo que im-
pone el art. 9, Constitución española, en sus apartados 1 y 3, o
como también hace el art. 7 de la nueva Constitución cubana),
pues no se trata de supeditar la norma constitucional, ni la ratio
que en ella se contiene, a la de otras normas. La utilidad aquí
de aquellos textos expositivos contenidos en normas inferiores
ratio legis (mucho menos,

de alguna norma constitucional, lo que, por lo demás, suele ser
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
246
        
circunscrita, limitada a la interpretación que de la realidad so-
cial haya hecho el legislador ordinario en el texto motivador de
la norma. Así lo hizo, precisamente, el Tribunal Constitucional

2005, sobre matrimonio paritario (cuya constitucionalidad exa-
minaba), para destacar que hacía tiempo ya, en la Resolución
del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994, se había
 
había dejado de estimarse como una enfermedad, para ser
considerada una orientación sexual más, y de que por ello mis-
mo, por razones de dignidad y de igualdad, se debían recono-
cer legalmente las uniones entre personas del mismo sexo.
Y otro ejemplo (tal vez más interesante que el anterior para
la Cuba actual), que demuestra la separación entre la inter-
pretación sociológica y la sistemática, y que las exposiciones
de otivos solo tienen un valor interpretativo, es la posibilidad de
que la interpretación evolutiva se fundamente en normas pos-
teriores a la vigente aún sin vigor, pero de próxima vigencia
(en “germen”, en el decir de ), bien porque estén pro-
yectadas o propuestas, o ya presentadas ante el Parlamento,
pero aún sometidas a debate, o porque, aunque aprobadas y
publicadas, estén en vacatio legis,…, pero que, en su occa-
sio legis   -
te (aunque “jurídicamente” no vigente), conforme a la cual ha
de interpretarse la norma anterior (vigente jurídicamente, pero
anacrónica en la realidad social a la que daba respuesta nor-
mativa). En ningún caso, creo, se trataría de una especie de
retroacción tácita de la norma in eri o en devenir, ni de la apli-
cación anticipada de una norma sin vigencia real; porque no
se trata de aplicar directamente el articulado de dicha norma
en trámite o en espera de ser aplicable, para así interpretar
sistemáticamente la norma anterior, sino de adecuar esta a la
realidad social ya existente a que aquella otra norma, próxima
a entrar en vigor, responde. Ejemplos numerosos hay de ello
en la propia jurisprudencia española, pero limitaré la cita a un
par de ellos: uno, en que la propia Constitución española entra
en juego interpretativo antes de su vigencia, fue el caso de la
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
247
STS de 13 marzo 1983, que accedió a las pruebas de investi-
gación de la paternidad, con fundamento en los artículos 39.2
in ne y 53.3 CE, aunque, cuando se interpuso la demanda, la
Constitución española, ya aprobada, aún no había sido publi-
cada en el Boletín Ocial del Estado. Y el otro, más reciente, la
 
Registros y del Notariado español permitiendo el cambio de
nombre y de sexo al transexual, aunque sea un menor de edad
y no se haya sometido a ningún tratamiento médico (hormonal,
ni quirúrgico), frente a lo que, intencionada y expresamente, exi-
ge la Ley española, cuando solo permite tal cambio a mayores
de edad que, como regla general, se hayan sometido a dicho
tratamiento. Entre sus variados fundamentos, atenderá la Di-

de ley, presentada por el Partido Socialista (el PSOE de Pedro
), donde se alude a diversas resoluciones del Parla-
mento Europeo (como las de 28 de septiembre de 2011 y de
22 de abril de 2015), en que se insta a la despatologización
de la transexualidad, como, en efecto, ha hecho recientemente
     
como una condición sexual que puede manifestarse a cual-
quier edad (no solo durante la madurez, sino también durante
la adolescencia, e incluso durante la infancia).
2.4. El respeto a tales límites en los casos
de interpretación evolutiva habidos
en el Derecho de Familia en España:
su conformidad con la nueva realidad social

Así las cosas, la Ley No. 13/2005, sobre matrimonio entre perso-
nas de igual sexo, puede considerarse conforme al artículo 32.1
CE (a pesar de su inciso inicial, referido al hombre y la mujer),
acorde con su revolucionario espíritu igualitario (literal e intencio-
  “con plena igualdad ju-
rídica”), impuesto por el más general artículo 14 CE, que, en su
exigencia de igualdad, se vio renovado, y reforzado, por aquella
Ley de 2005 para expandirse hasta alcanzar a todas las perso-
nas, al margen de su sexo (como ya hacía desde 197 8), y con in-
dependencia de su orientación sexual (como hace ahora en su
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
248
necesaria renovación desde la Constitución europea, que
añade tal nueva circunstancia a la exigencia de igualdad).
Como se ve, el resultado de interpretar evolutivamente el
-
cado y alcance respetando su ratio, su exigencia de igualdad.
Algo similar había ocurrido en la década anterior, en los años 90,
cuando, también por interpretación evolutiva de la Constitución,
el propio Tribunal Constitucional español consideró como legí-
timas a las uniones de hecho, no casadas. Antes de la actual
Constitución española, la diferencia entre estas parejas y el ma-
trimonio se cifraba en la inmoralidad de aquellas uniones frente
a la licitud exclusiva de la unión matrimonial (según se decía,
entre otras, en las SSTS de 16 de octubre de 1906, 8 de marzo
de 1918 y 2 de abril de 1941). En cambio, tras la Constitución,
el propio TC español en multitud de sentencias considerará
que el matrimonio no es ya la única vía legal, ni lícita para la
cohabitación y la procreación. Equiparada por exigencias de
igualdad, ex        
extramatrimonial y adoptiva), y permitidas por ley la adopción
y la reproducción asistida a matrimonios y a uniones de hecho,
concluirá el TC español que la posibilidad de fundar una unión
extramatrimonial, en cuanto posible comunidad de vida diversa
del matrimonio, constituye una expresión de la dignidad humana
y del libre desarrollo de la per sonalidad (art. 10 CE) y, también,
una manifestación de la libertad en general (art. 16 CE), y, en
particular, del derecho –o la libertad– a no casarse que, leído a
contrario sensu, consagra el artículo 32.1 CE.
Precisamente, por esos principios de libertad e igualdad, no
solo la Ley No.13/2005 vino a responder a esa nueva realidad
social, igualitaria y libre. A la libertad implícita en el artículo 32
CE, ahora en su apartado 2, donde se mencionaban –lata, pero
intencionadamente, en plural– las “causas de disolución”, res-
pondería la coetánea Ley No. 15/2005, sobre el llamado divorcio
“express”, conformando ambas un nuevo sistema matrimonial
que se mostraba totalmente respetuoso con el artículo 32 CE. A
su vista, la esencia del matrimonio es, hoy, la aectio maritalis
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
249
que ha de ejercitarse en igualdad (como exige el art. 32.1 CE y
permite la Ley No. 13/2005), y en libertad (como consiente el art.
32.2 CE y hace plenamente efectivo la Ley No. 15/2005).
El paso –evolutivo– inevitable siguiente vendría, una década des-
pués, de manos de la Ley No. 15/2015, de 2 de julio, de Juris-
dicción Voluntaria, al introducir las separaciones y divorcios por
mutuo acuerdo ante notario. En esta ocasión, naturalmente, el
cambio no vino tampoco desde una simple interpretación evoluti-
va de la Constitución. Era necesaria una reforma de la letra y del
espíritu de la ley ordinaria (del CC, sobre todo). Pero tal reforma
venía auspiciada por el espíritu y por la nueva realidad social con-
tenida en las leyes anteriores que obligaron, también, a expandir
el espíritu de la Constitución; pues si la Ley del Divorcio de 2005
vino a equiparar la libertad para casarse con la libertad para “des-
casarse” cuando hay acuerdo entre ambos esposos, la Ley de
Jurisdicción Voluntaria de 2015 no haría más que llevar esa equi-
paración de libertades a sus últimas consecuencias: si ya antes
había libertad para casarse ante el juez o ante otra autoridad, ¿por
qué no había ya de haberla también para “descasarse” ante otra
autoridad cuando también hay acuerdo para el divorcio? También
vino aquella Ley de 2015 a responder a la exigencia de igualdad:
por un lado, al regular las dos vías para separarse o divorciase por
mutuo acuerdo, la judicial y la notarial, en pie de igualdad, a la
que el ciudadano podía acceder según su libre decisión; y así lo
demuestra, por otro lado, que en ambas opciones, tanto la autori-
dad judicial como la notarial, debieran ejercer un control de lega-
lidad y de justicia en el contenido del convenio regulador que los
cónyuges presentasen para su posible homologación. Con todo,
en mi opinión, todo ello se hizo en aras de la propia dignidad de

de igualar a toda persona en su acceso a la vida familiar, o en su
salida de ella, siempre bajo el manto de un control público (aun-
que se haya desjudicializado), que vela no solo por la estricta le-
galidad (por la seguridad), sino también por la equidad (o justicia
de cada caso en particular), y, sobre todo, por la protección del
más débil, como en esta sede acontece con la especial tutela de
los menores y discapacitados (según puede verse, por ejemplo,
en los nuevos arts. 90 y ss. CC español).
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
250
Y otro tanto de lo mismo cabe decir del caso más reciente ha-
bido en España, referido al transexual, Al haber dejado de ser
hoy la transexualidad un trastorno, para convertirse en una
-
tubre de 2018 se realiza una acertada interpretación sociológi-
ca o evolutiva con efecto corrector de la Ley de 15 de marzo de
2007, sobre el transexual, corrigiendo su sentido literal e histó-
rico (limitado a mayores de edad sometidos a cierto tratamiento
médico), para admitir la solicitud del cambio de nombre a me-
nores y sin necesidad de ningún tratamiento médico; todo ello
con absoluto respeto al espíritu de aquella Ley: a la dignidad y
el libre desarrollo de la personalidad, y a la seguridad jurídica.
3. Una mirada al Derecho de Familia en Cuba
3.1. La posible, y necesaria, interpretación evolutiva

la nueva realidad y los principios contenidos
en su nueva Constitución
     
-
milia de 1975: la unión de hecho, requerida de posterior matri-
monio; el divorcio “descausalizado” (o, más bien, como advirtie-
ra la profesora , fundado en la causa genérica
de la desaectio maritalis), el posterior divorcio ante notario (in-
troducido en 1994, …). Pendientes, no obstante, quedan otros

Pero qué duda cabe de que, por otro lado, en otras cuestiones
-
sado, u obsoleto, siendo, en ello, posible, y hasta necesaria, su
interpretación evolutiva por parte de la judicatura a partir de la
nueva realidad y de los nuevos principios y valores contenidos

Sin embargo, de esa posible, y necesaria, interpretación socio-
lógica escapa, en mi opinión, una sola cuestión, en los últimos
tiempos harto debatida en Cuba: la referida al matrimonio entre
personas de igual sexo. Veámoslo.
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
251
3.2. La cuestión relativa al matrimonio entre personas
de idéntico sexo
3.2.1. La imposibilidad de admitir, hoy,
el matrimonio paritario mediante
la interpretación evolutiva del Código
de Familia desde la nueva Constitución cubana
Hasta tiempos cercanos bien hubiera podido plantearse la
admisión del matrimonio igualitario desde una interpretación
sociológica, no solo del Código de amilia cubano, sino so-
bre todo frente a la férrea letra del artículo 35.1 de la anterior

entre hombre y mujer. Pero la propia realidad jurídica, antes –o
tal vez al margen– que la social, ha cambiado: Cuba goza de
una nueva Constitución, de 2019, cuya proximidad en el tiem-
po impide su interpretación evolutiva, al ser ella misma la que
   
histórica o genealógica, fundada en los llamados “materiales
prelegislativos”, la que pueda aclarar si hoy, desde esa rea-
lidad y esos principios contenidos en la nueva Constitución,
 
para, por vía interpretativa judicial, admitir el matrimonio entre
personas de igual sexo.
Esa pudo ser, precisamente, la intención contenida en la pro-
puesta inicial de la Constitución, cuyo artículo 68, frente al ante-

“entre dos personas” (y no ya “entre hombre y mujer”). ¿Acaso
por ello pretendía el constituyente imponer el matrimonio pari-
tario? En absoluto. Como explicaba uno de sus redactores, el
diputado Dr. Homero   en su Informe de julio
de 2018 (que puede verse en Youtube), aquella redacción no
venía a imponerlo, sino tan solo a permitirlo, delegando la de-

internacional, cada vez más proclive a su admisión, fundándo-
se en razones de igualdad, de justicia y de humanismo, según
decía .
Tal propuesta de cambio redaccional, sin embargo, desper-
tó una cierta alarma social en Cuba, manifestándose en un
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
252
rechazo a tal cambio de redacción en la Constitución por un
importante sector de la sociedad cubana. No en vano, aquel
artículo 68 del borrador del texto constitucional fue el más de-
batido en las encuestas y reuniones populares (en el 66 % de
ellas), resultando de las 192 408 opiniones recogidas sobre
tal cuestión, un total de 158 376 proponiendo cambiar aquella
redacción propuesta.
        -
titución cubana, en su artículo 82, se limitará a decir que
“el matrimonio es una institución social y jurídica” y que “la
Ley determina la forma en que se constituye y sus efectos”.
Con ello, en mi opinión, la Constitución ha sido prudente:
   -
la, como, por lo demás, debe de hacer con toda institución
y con todo principio o valor que contenga (su función es re-
conocer la igualdad, la justicia, la dignidad, el derecho a la
 -
jando que sea el legislador –de cada momento– el que así
lo haga); y, en particular, por lo que afecta al posible ma-
trimonio igualitario, ha habido también prudencia porque, de
modo semejante a lo que ya se hizo en el artículo 9 de la
Carta Europea de Derechos undamentales, el artículo 82
de la Constitución cubana –también– se mantiene neutral, no
abre ni cierra la puerta a dicha forma de matrimonio, dejan-
do que sea el propio legislador ordinario quien tome tal deci-
sión. Del mismo modo en que así lo hizo la Carta Europea de
Derechos undamentales, ante el diverso panorama normativo
habido en Europa (donde ya algunos países, como Holanda o
Bélgica, admitían el matrimonio “homosexual”, y otros lo rechaza-

el constituyente cubano ante el debate social, y las opiniones tan
dispares, que tal cuestión había suscitado en el pueblo cubano.
En ello abunda la Disposición Transitoria Decimoprimera de
la nueva Constitución cubana, cuando claramente dice: “Aten-
diendo a los resultados de la Consulta Popular realizada, la
Asamblea Nacional del Poder Popular, dispondrá, en el plazo
de dos años de vigencia de la Constitución, iniciar el proce-
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
253
so de consulta popular y referendo del proyecto de Código de
Familia, en el que debe gurar –dice– la forma de constituir el
matrimonio”.
         
 
las manos exclusivas del legislador, sino en las de quien repre-

Por eso mismo, a la vista de esa especie de vacatio que impone
aquella Disposición Transitoria Decimoprimera, no parece que
en el interín sea posible por vía de la interpretación sociológica
que la judicatura cubana admita antes el matrimonio entre per-
sonas de igual sexo, como, en cambio, algún prestigioso civi-
lista cubano sugiere, recordando aquella pionera STS españo-
la de 21 de noviembre de 1934 que así lo hizo y fundándose en
la posibilidad de interpretar evolutivamente una norma vigente
 
(según hemos visto al tratar la cuestión en España). Tales casos
y argumentos no son trasladables al actual Derecho cubano,
sencillamente porque lo impide aquella espera y delegación en
el pueblo cubano impuestas por su propia Constitución (en su
art. 82 y en su Disposición Transitoria 11a
). Así las cosas, un
juez que hoy pretendiera admitir el matrimonio “homosexual” iría
no solo contra la letra de la Constitución, sino contra su propio
espíritu, paciente y delegante en el pueblo; sería un juez, que
no solo vendría a suplantar ilegítimamente al legislador, sino al
propio pueblo cubano, al pretender decidir por él.
Pero obsérvese que tal delegación solo afecta al matrimonio.
Tal vez por ello, durante todo este tiempo de espera (de hasta
dos años), solo quede abierta la puerta al intérprete para per-
mitir las uniones paritarias a través del llamado “matrimonio
(no) formalizado”, que desde hace tiempo admite el Derecho

   -
tre personas de idéntico sexo, tales uniones existentes desde
la nueva Constitución se consideren ya casadas con efectos
retroactivos al momento de su constitución. En caso contrario,
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
254
de no admitirse el matrimonio entre personas de igual sexo,
ningún reconocimiento legal tendrían aquellas parejas.

  
no reconozca legalmente de ningún modo tales uniones entre
         
consulta y referendo populares, que impone la actual Constitu-
ción cubana, se mueva, sin más, entre legalizar o no legalizar
tales uniones?
3.2.2. La conveniencia de admitir, en el futuro
Código de Familias cubano, el matrimonio
entre personas del mismo sexo,
con la posibilidad de tener hijos
En mi opinión, no es posible que la consulta y referendo populares
que la nueva Constitución cubana prevé, en su Disposición Tran-
sitoria 11a
, consistan, simplemente, en la opción entre si legalizar,
o no, las parejas del mismo sexo. Hay, en mi opinión, datos con-
tenidos en la propia Constitución cubana que lo impiden; a saber:
-
bién la propia laicidad del Estado cubano y la libertad religiosa
que su Constitución consagra (en su art. 15), obligan a centrar
el debate, y la consulta, dentro de los principios y valores, in-
cluidos los éticos o de Derecho Natural, que consagra el propio
texto constitucional, impidiendo así la entrada de los que con-
tengan otros textos extrajurídicos, especialmente los religiosos
(tan indebidamente empleados por muchos juristas en Espa-
ña cuando se debatía sobre igual cuestión a la que ahora se
debate en Cuba).
Entre tales principios y valores, la nueva Constitución cubana
consagra uno como el más esencial, y pórtico de todos los
demás (como así también lo hace la Constitución española en
su art. 10, antes de referirse a todos los demás derechos y liber-
tades de la persona en sus arts. 14 y ss.): el de la dignidad de la

Familia y constitución: su interpretación evolutiva
255
fundamental, en su art. 40). Y en esto conviene recordar que,
     
ser estimada como un trastorno sexual para ser considerada
una opción sexual, tan “digna” de ser respetada como cual-
quier otra. No en vano, como concreción de aquella dignidad,
también predicable de la persona homosexual, la Constitución
cubana, al consagrar la igualdad en su artículo 42, lo hace “sin
ninguna discriminación por razones de sexo, género, orienta-
ción sexual, identidad de género”.
A ello se une, como último dato, el artículo 81 de la Constitución
cubana que, de modo similar al artículo 9 de la Carta Europea de
Derechos undamentales, reconoce que “toda persona tiene
derecho a fundar una familia..., cualquiera –que– sea su forma de
organización”.
A la vista de tales principios y valores constitucionales, no pa-
rece, por tanto, que la consulta y referendo populares que la
nueva Constitución cubana prevé, en su Disposición Transito-
ria 11a
, pueda consistir, simplemente, en si legalizar, o no, las
parejas del mismo sexo. Del mismo modo que ha hecho la más
reciente jurisprudencia europea interpretando evolutivamente
aquel artículo 9 de la Carta Europea de Derechos undamen-
tales (a que antes me referí), creo que también en Cuba, por
exigencias de su propia Constitución (fundada en la dignidad
y en la igualdad de derecho para fundar una familia), no hay
más alternativa que la de reconocer legalmente las uniones del
mismo sexo, tal vez con la posible opción –única sometible a
consulta popular– de si posibilitar a tales uniones el matrimonio
mismo o si ubicarlas en otro tipo de unión legal (doble opción
institucional que, intencionada y expresamente, reconoce la
propia Constitución cubana en su art. 82). En la elección entre
una u otra alternativa institucional, como también dice la juris-
-

tales parejas homosexuales puedan tener hijos.
De esta forma, si la opinión mayoritaria resultante de la consul-
ta popular fuese contraria a tal posibilidad de tener hijos, creo
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
256
que no habría más alternativa para las parejas homosexuales que
la de la unión legal. Permitirles, en cambio, el matrimonio, pero sin
posibilidad de tener hijos, como sucede en algunos países (por
ejemplo, en Portugal), en mi opinión sería inconstitucional por ser
discriminatorio, contrario a la igualdad, al crear, dentro de una
misma institución (la matrimonial), una especie de matrimonio
de segunda clase atendida la orientación sexual de sus com-
ponentes (lo que, en mi opinión –insisto–, sería contrario al
artículo 42 de la Constitución cubana que, como se acaba de
recordar, al consagrar la igualdad entre todas las personas, lo
hace “sin ninguna discriminación por razones de sexo, género,
orientación sexual, identidad de género”).
Entre ambas opciones, en mi opinión, la más conforme a los
principios y valores constitucionales antes reseñados (como
son la dignidad, la igualdad y el derecho a fundar una familia),
y a la vista del panorama de Derecho Comparado (que aquí sí
menciono para fundar una propuesta de lege ferenda), sería la
matrimonial con posibilidad de tener hijos. Ya desde hace un
  
así lo reclama: por un lado, recuerda que son muchos los hijos
que, por muy diversos avatares de la vida, terminan teniendo
dos padres o dos madres (o incluso solo un padre, o solo una
madre), sin que ello haga peligrar su pleno desarrollo como
personas; y, por otro, reivindica aquel colectivo su derecho a
tener hijos, al igual que lo tienen las parejas de distinto sexo.
Al margen de la primera cuestión (que ha de quedar en ma-
nos de la ciencia médica o psicológica, antes que en la jurí-
dica –y, sin duda, al margen de cualquier moral religiosa–),
contra aquella reivindicación (relativa a su derecho a tener
hijos), ha resultado también muy recurrente entre los juris-
tas de los últimos tiempos –y entono en parte el mea culpa
recordar que en Derecho no existe el derecho a tener hijos
(sino la aptitud, la idoneidad, …).
Tal argumento, sin embargo, encierra una visión excesivamen-
te positivista, y egoísta, del Derecho. Cierto que, literal y expre-
samente, no hay un derecho a tener hijos en la Constitución
Familia y constitución: su interpretación evolutiva
257
   
viene implícitamente reconocido en el “derecho a fundar una
familia... cualquiera que sea su forma de organización” (según
expresa en su art. 81, como así también lo hace el art. 9 de la
Carta Europea de Derechos undamentales)? No es casual que
dicho artículo 81 se anticipe, y exprese separadamente, a la fa-

distinguiendo entre el matrimonio y la unión legal. Lo que hace
pensar que la familia referida, antes, en aquel artículo 81 contie-
ne un concepto más amplio de familia, o de familias, no circuns-
         
hace también pensar en familias monoparentales, en una persona
que forme una familia teniendo hijos, al margen de que, también,
se tenga o no pareja para tenerlo. ¿Cómo no reconocer, pues,
que implícitamente en el “derecho a fundar una familia... cualquie-
ra que sea su forma de organización”, que consagra el artículo 81
de la Constitución cubana, no hay un derecho a tener hijos, como
lo hay a casarse, a unirse legalmente, …?
Y aunque así no lo fuera, ¿quién puede negar que sí exista tal
derecho a tener hijos por Derecho Natural (por la propia natu-
raleza de las cosas)? ¿Es necesario que el Derecho Positivo
así lo exprese claramente? ¿Acaso debería haber una norma
que reconozca el derecho a ser feliz… creando una familia
completa? Tal vez se me diga en contra que sí existen expre-
samente contemplados por el Derecho –Positivo– el derecho a
la vida, a la dignidad,... Pero, bien observados tales derechos
positivamente reconocidos, son derechos fundamentales de la
persona, de cada persona; son derechos individuales, de cada
ser humano. En cambio, el posible derecho a tener hijos esca-

individual (dirigido a la satisfacción de los propios intereses de
su titular). El derecho, o el posible interés, a tener hijos es una
cuestión de interés público o general, no ya solo para el Es-
tado, sino para la Humanidad misma. ¡Sin hijos, fenecería la
       
–natural–, sino también un deber –natural, aunque sin sanción
civil–, una suma de poder y deber, esto es, una potestad del
ser humano. Precisamente por ello, cuando efectivamente se
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
258
tienen hijos, sus padres y madres ostentan sobre ellos la deno-

–de protección del más débil–, se ha de ejercer en interés de los
propios hijos).
Precisamente, por todo ello, cuando falla la propia naturaleza
(por impotencia, esterilidad, o soltería, ...), el mismísimo Dere-
cho Positivo ha venido siempre a establecer mecanismos arti-

biológica), para tener hijos: ahí están, por ejemplo, mecanismos
tradicionales como la adopción, la tutela, o el más moderno
de la reproducción por técnicas de reproducción asistida. Tra-
tándose, entonces, de uniones inhábiles por su propia natu-
raleza para el coito, como son las formadas por personas del
mismo sexo, debería ser el propio Derecho el que reforzase
para ellas aquellos mecanismos. Y, ¿de qué modo reforzarlos?
Vano intento sería reforzar el mecanismo de la adopción des-
de una ley interna, nacional: sabido es que la mayoría de las
adopciones son internacionales y que en los países donde se
tramitan tales adopciones rige la ley del país del menor, que,
sin embargo, en la unanimidad de los casos impide que sean
adoptantes parejas del mismo sexo. ¿Entonces?
Desde una ley interna, nacional, solo quedaría reforzar el me-
       
heteróloga, mas no solo pensando en las uniones lésbicas
(donde una de las mujeres puede ser ella misma inseminada),
sino también en las uniones “gay”, para las que, al ser impo-
sible tal inseminación en un hombre, solo cabría la llamada
gestación subrogada, siempre que también quede garantizado
el interés, la protección de la mujer gestante en su dignidad
(como así ya sucede en otras cuestiones, como el aborto, la
pre-adopción …).
Solo así, según creo, se alcanzará una plena igualdad entre
todas las personas, y entre todo tipo de uniones, sin discrimi-
nación por razón de sexo ni de orientación sexual.

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